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DIREITO ADMINISTRATIVO - MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO

CAPÍTULO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO

1 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

O Direito Público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, a
disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades estatais entre si. Tutela ele o
interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa.

É característica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo
em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. Essa desigualdade se justifica
pelo fato de que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse privado. Em razão disso o Estado
na defesa do interesse público goza de certas prerrogativas que o situa em posição de superioridade ante
o particular.

Direito público e ordem pública não são sinônimos. Ordem pública são regras inafastáveis pela vontade
das partes. Não pode ser modificada, não pode ser afastada pela vontade das partes (exigência de
pagamento de impostos, concurso público para provimento de cargos – são de ordem pública). No Código
Civil há os impedimentos para o casamento que são inegociáveis. Mesmo estando no direito privado, são
regras de ordem pública. Essas regras estão distribuídas por todo o ordenamento.

Na verdade, toda regra de direito público é também de ordem pública, mas toda regra de ordem pública
não é de direito público. Regra de ordem pública existe no direito público e também no direito privado

O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de
possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. O que o
caracteriza é a igualdade jurídica entre os pólos das relações por ele regida.

Cabe observar que não há ramo do direito em que todas as relações jurídicas sejam integralmente
regidas pelo direito privado, pois pode ter repercussão nos interesses da coletividade. Como também no
âmbito dos ramos do direito público inúmeras relações jurídicas tem aplicação subsidiária do direito
privado.

O que não é possível é alguma atuação do Estado, em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo
direito privado, com total afastamento de normas de direito público.

Conceito de Direito Administrativo:

 Critério legalista ou exegético – o direito administrativo é o conjunto de leis


administrativas que regulam a Administração Pública de um determinado Estado.

Crítica: Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. No entanto, o
Direito Administrativo não se limita a um corpo de leis, desprezando os princípios jurídicos.

 Critério do Serviço Público ou Escola do Serviço Público – O direito administrativo


consiste na disciplina que regula a instituição, a organização e a prestação do serviço
público.

Crítica: critério insuficiente, pois o direito administrativo também se ocupa da disciplina de outras
atividades distintas do serviço público, como a atividade de polícia administrativa, de fomento e de
intervenção.

 Critério do Poder Executivo – o direito administrativo é o ramo do direito que regula os


atos do Poder Executivo

Crítica: esse conceito não satisfaz na medida que o Poder Legislativo e Judiciário também editam
atos administrativos disciplinados pelo direito administrativo.

 Critério das Relações Jurídicas – o direito administrativo é um conjunto de normas que


regula as relações entre a Administração e os administrados.

Crítica: esse critério não é útil para a definição de direito administrativo, porque as relações entre a
Administração e os administrados também são reguladas por outros ramos do Direito, como
constitucional, tributário, penal...

 Critério Teleológico ou finalístico – O direito administrativo é um sistema formado por


princípios jurídicos que disciplina a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.

Crítica: Esse critério diz que o direito administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de
princípios. Esse critério é insuficiente, associa o direito administrativo aos fins do Estado.

 Critério Residual ou Negativo – o direito administrativo compreende o estudo de toda


a atividade do Estado que não seja legislativa ou jurisdicional. Análise por exclusão

Crítica: limita o direito administrativo ao exame tão somente da atividade empreendida.

 Critério da Administração Pública – o direito administrativo consiste em um conjunto


de normas que regulam a Administração pública

1. Celso Antônio Bandeira de Melo: “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os
órgãos que a exercem”

2. Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os
agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.”1
 Concreta = efeitos concretos.
 Direta = independente de provocação.
 Imediata = afasta a função social do Estado.
A função imediata do Estado se refere à função jurídica do Estado, que é diferente da função

1 conceito a ser utilizado em provas de concurso


mediata. A função mediata traz a função social do Estado. A imediata é a jurídica, distinta da
mediata que é a atividade social. Função social não é problema nosso. Escolher política pública não
é função do direito administrativo, que não se preocupa com a questão social do Estado, mas com a
questão jurídica

3. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e
pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”

4. Conceito do autor: “conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das


pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício
da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos,
tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público.”

2 OBJETO E ABRANGÊNCIA

O objeto do direito administrativo abrange todas as relações internas à administração pública - entre os
órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes,
estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas
predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração
pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da
prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão.

Embora a atividade de administração pública seja típica do Poder Executivo, os demais Poderes também
praticam atos que são objeto do direito administrativo, estando sujeito ao regramento do direito
administrativo.

OBS: a função de governo (política - elaboração de políticas públicas, diretrizes) não constitui objeto do
direito administrativo.

3 CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo não se encontra codificado, seus textos de lei não estão reunidos em um código.

Fontes:
 Lei: fonte primordial do direito administrativo. Deve-se incluir, de forma secundária, além das leis
propriamente ditas e da Constituição, os atos normativos infralegais expedidos pela administração
pública, pois são de observância obrigatória pela própria Administração.

 jurisprudência: reiteradas decisões em um mesmo sentido, é fonte secundária do Direito


Administrativo.

Deve-se ressaltar que apesar de um modo geral as decisões judiciais só terem eficácia entre as partes do
processo, nas ações de controle abstrato de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e feito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta. Essas decisões e as súmulas vinculantes - efeito vinculante e eficácia contra todos - devem ser
consideradas como fontes principais, e não secundárias, pois estabelecem condutas de observância
obrigatória.

 doutrina: conjunto de teses. Constitui fonte secundária

 costumes: conjunto de regras não escritas observadas pela sociedade. Fonte secundária.

* Os costumes administrativos: prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos. A praxe


administrativa diante de lacunas normativas funcionam como fonte secundária do direito administrativo
podendo gerar direitos aos administrados. Isto com base nos princípios da lealdade, boa-fé e moralidade
administrativa.

4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos
ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois
sistemas: inglês e francês

 Sistema Inglês ou de Unicidade de Jurisdição: é aquele em que todos os litígios - administrativos ou


que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que
dispõe de competência para dizer o direito de forma definitiva.

OBS: Deve-se observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à
existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que
qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já esteja concluído) na
esfera administrativa, pode sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário.

Esse sistema não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria
administração pública que os tenha editado (autotutela administrativa).

 Sistema Francês ou de Dualidade de Jurisdição ou Sistema do Contencioso Administrativo: é


aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública,
ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por
tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há uma dualidade de jurisdição: a jurisdição
administrativa e a jurisdição comum (Judiciário - competente para os demais litígios)

 Sistema Misto – A doutrina brasileira não reconhece o sistema misto de controle.

5 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO


O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema de jurisdição única ou sistema de controle judicial, em
que todos os litígios podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de dizer, em
caráter definitivo, o direito aplicável aos casos submetidos a sua apreciação. (Princípio da
Inafastabilidade de Jurisdição)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Isso não significa retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. No
entanto, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que
caracterizam as decisões do Poder Judiciário, suas decisões não fazem coisa julgada, ficando sujeitas à
revisão pelo Poder Judiciário.

Deve ficar claro que mesmo após o início do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse
pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera.

O administrado pode, ainda, em qualquer hipótese, recorrer diretamente ao Poder Judiciário quando
entender que se perpetrou alguma lesão ou ameaça a direito seu, independentemente de se ter esgotado
as vias administrativas.

Exceções (deve-se esgotar a via administrativa):


 Ações relativas à disciplina e as competições desportivas: justiça desportiva
 O ato administrativo, ou a omissão da administração pública, que contrarie súmula vinculante só
pode ser alvo de reclamação ao STF depois de esgotadas as vias administrativas
 É indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data a prova do anterior
indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo.

Ainda há outros atos ou decisões, não enquadrados como atos administrativos em sentido próprio, que
não se sujeitam a apreciação judicial. Ex: atos políticos, tais como a sanção ou veto a projeto de lei,
políticas públicas.

No julgamento do processo de impeachment do Presidente da República ao qual compete ao Senado


Federal, não há possibilidade de revisão judicial.

6 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

É um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e
à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na existência de poderes e restrições especiais
que regem a atuação da Administração pública. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se nos
princípios da supremacia do interesse público e na indisponibilidade do interesse público. (Pedras de
Toque)

Princípio da Supremacia do Interesse Público: O princípio da supremacia fundamenta a existência das


prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a verticalidade nas
relações administração-particular.

As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado justificam-se tão-somente na estrita


medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos pela
Constituição e pelas leis. A administração atua estritamente subordinada à lei e possui poderes especiais
unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a
perseguir.
Havendo conflito entre os interesses públicos e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer,
exigindo-se, entretanto, o respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Ex: toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente,
obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades.
Pode-se citar: poder de polícia (poder que limita a atuação do particular), cláusulas exorbitantes no
contratos públicos, desapropriação, presunção de legitimidade dos atos administrativos,
auto-executoriedade de atos administrativos, etc.

Princípio da indisponibilidade do interesse público: A administração sofre restrições em sua atuação


que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é
proprietária da coisa pública/ do patrimônio público, mas sim o povo.

Em decorrência desse princípio a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou
determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Não existe, a rigor, a idéia de vontade
autônoma da administração, mas sim de vontade da lei, que é o instrumento que traz a vontade geral, do
povo, manifestada por seus representantes.

Exemplos: necessidade de realizar concurso público, licitação, a exigência de motivação dos atos
administrativos, restrições à alienação de bens público.

A Constituição não traz expressamente esses dois princípios, no entanto no art. 37, CF enumera os
princípios que decorrem diretamente desses dois. Princípios mínimos do Direito Administrativo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: