POLÍCIA MILITAR DA BAHIA

ACADEMIA DE POLÍCIA MILITAR

AL OF PM JOÃO SOUZA, Nº 258

AL OF PM JOSUÉ GONÇALVES SANTOS, Nº 289
AL OF PM TIAGO TAVARES DE ALMEIDA SANTOS, Nº 385
AL OF PM RAFAEL SILVA, Nº 391
AL OF PM JOÃO MACHADO, Nº 399
AL OF PM LUIZ Nº 411

Resenha crítica - Texto: A luta pelo direito

VON IHERING, Rudolf. A Luta pelo Direito. Editora Martin

Claret Ltda., 2000

JULHO
2010

POLÍCIA MILITAR DA BAHIA

ACADEMIA DE POLÍCIA MILITAR
DISCIPLINA: IED
Professor: Cap. PM Gottschalk
1º CFOPM “B”
Em: 07 de Julho de 2010

Trabalho apresentado como1ª verificação corrente (VC)

à avaliação da disciplina Introdução ao Estudo do Direito,
1º semestre do Curso de Formação de Oficiais,
1º ano, turma “B”, em 07 de Julho de 2010
 Introdução

O direito de um Estado pode ser visto como uma via de duas mãos. Está por um
lado como escudo e proteção em favor daqueles que o utilizam como guarda-sol em
nome dos interesses que lhe são inerentes. Por outro, é uma espada contra os que se
insurgem em oposição ao seu ordenamento, revelando aí toda a sua força coercitiva
acompanhada das conseqüências do seu acionamento.

O presente trabalho tem como objetivo reiterar o debate do autor Rudolf Von
Ihering em uma de suas palestras acredita-se, a mais famosa intitulada “Der Kampf ums
Recht” (A luta pelo direito), ocorrida em Göttingen na Alemanha no ano de 1872. A
mesma transformou-se em livro de grande repercussão no meio jurídico-filosófico.

Sem esgotar o tema, abordaremos nestas linhas os seus aspectos mais

importantes, analisando de forma específica os capítulos II, III e IV do livro, bem como
a atualidade do tema, tão em voga nos dias atuais quando se trata do aprofundamento a
respeito da legitimação de temas relativos à ciência jurídica.

O texto, o qual se inicia, citando duas questões do direito: o meio (caminho) e

um fim a ser atingido, explicita a função teleológica do direito, colocando essas duas
questões como a luta pelo direito e a paz a ser alcançada.

Os meios utilizados devem ser sempre uma tentativa de luta contra a injustiça. O
direito é uma idéia de força; e como uma idéia de força necessária para fazer valer a
justiça, tem em seu ícone representativo o ato de sustentar ao mesmo tempo a balança
em uma das mãos, dando-nos a idéia da "medida justa" e a espada na outra, revelando
sua natureza coercitiva, impondo-se “erga omnes”, utilizando sempre a força
necessária.

O direito é luta na medida em que aqueles que se sentiram em determinado

momento alijados no processo de manutenção do que lhes seria devido, empreenderam
árdua luta para fazer valer aquilo que lhes caberia e lhes proporcionaria dias melhores.
Em contrapartida, o direito é paz para os que usufruíram dessas conquistas, pois se
viram comodamente ajustados a ele, já participando de modo finalístico, que é a paz
social; para estes últimos o direito não se lhes mostra como lide, mas como paz, não
tendo como compreendê-lo como resultado de uma labuta constante para a sua
manutenção. Em suma, se o direito para uns é luta, para outros será paz, na acepção
teleológica do direito, na sua busca por um objetivo final.

O direito possui um sentido objetivo, (de “ob jectum”, exterior ao sujeito), qual
seja o conjunto de princípios norteadores da conduta, ou seja, uma regra que está posta;
e um sentido subjetivo que diz respeito à aplicação direta da norma abstrata e sua
concretização na vida do indivíduo.

Pelo fato de ser uma luta constante, o autor revela que, ao se criar direito novo,
indo de encontro ao que está posto, encontrar-se-á resistência de todas as partes que
estejam pré-estabelecidas, ou seja, os direitos adquiridos e aqueles que dele se
beneficiam; todos os que se sentirem prejudicados de alguma forma com a mudança
proposta se insurgirão contra a mudança, tal é o preço pago por aqueles que se arriscam
na inovação ou reconstrução do que está estabelecido em concreto.

Ao tergiversar a respeito da defesa ou não do direito pelo indivíduo, Von Hering

cita o princípio da autoconservação moral como imposição ao indivíduo diante da
comunidade, incorrendo este em um “suicídio moral” caso opte por abrir mão dessa
luta.

Essa luta pelo direito, na visão do autor, se dá nas diversas esferas sociais, numa
luta pela honra, seja quando ocorre a lide por uma propriedade, quando se procura não
só a solução aceitável mais a melhor possível. Ou quando um camponês luta pela posse
de sua terra através do trabalho, ou ainda quando o comerciante luta por manter sua
ilibada conduta com relação ao crédito. Isso é para cada um desses atores a sua honra
em particular. É algo que abordaremos, dentre outros assuntos nesta sóbria apresentação
textual.

O interesse na luta pelo direito

Na luta pelo direito subjetivo ou concreto ocorre um duelo de interesses, uma

negação ou transgressão desse direito, seja individual ou coletivo, pois os interesses
geralmente se contradizem em defesa de um e desrespeito do outro. Haja visto que, a
luta se repete em todos os ramos dos direitos, internacional, público e privado como na
defesa do direito ofendido no caso de guerra, na resistência de um povo contra as
violações praticadas pelo poder estatal e ainda nos casos da relação de processo civil ou
da realização turbulenta da chamada lei de Lynch, respectivamente. A luta pelo direito
independe do modo de defesa, da diferença do objeto ou do maior ou menor empenho
utilizado nele, não passam de formas e maneiras de uma mesma luta pelo direito.

Até mesmo os mais leigos compreenderiam que o que prevalece nem sempre é o
valor dos bens reclamados, mas em muitos casos o sentimento pessoal, o que nos
remete à Idade Média, onde as questões de terra eram disputadas pela própria pessoa, na
espada, travando-se verdadeiros duelos de interesses diversos. Tal período embora
longínquo, não difere em interesses, nas substâncias, mas sim na forma, como é
pleiteado, como é conquistado, o direito sobre algo. A decisão de resistir, ou, em outras
palavras, lutar ou escapar de um direito cabe tão somente às pessoas envolvidas e seja
qual for à decisão ela sempre envolverá um sacrifício. Dessa forma, a indagação assume
novos contornos, do tipo, qual sacrifício mais suportável? A partir desta análise, a
questão da luta pelo direito se resolveria como um simples cálculo matemático para
comparar as vantagens e desvantagens das partes interessadas.

A necessidade pessoal afasta a simplicidade do cálculo matemático como

solução para fazer valer um direito, onde o valor pecuniário devido torna-se
insignificante, diante da ofensa moral. O valor do objeto do litígio não tem a menor
proporção com o dispêndio provável de energia, aborrecimentos e custas. Sendo assim,
a questão pela ótica matemática não se aplica como meio único e findável de fazer valer
justiça, pois, a ofensa moral não seria reparada, ou seja, o fato motivador não estaria
satisfeito no que diz respeito à justiça, ao direito de responder em juízo ao agravo, ora
causado, por exemplo, por uma ofensa em torno de seu caráter.

Do ponto de vista do direito tanto pela questão da reparação financeira quanto

pela questão da ofensa à própria personalidade as atitudes se legitimam, pois o direito
objetivo deixa a cada um a alternativa de fazer valer ou abandonar seu direito subjetivo.
Então, cada pessoa luta na justiça por seus interesses, sejam eles concreto ou subjetivo.

A luta pelo direto na esfera individual

 A Luta pelo Direito é um dever da pessoa para com ela mesma. O homem que
não defende os seus direitos desce ao nível dos brutos e, usando essa lógica, os romanos
consideravam seus escravos como animais. A luta pelos direitos individuais é um dever
do interessado para consigo próprio; é um dever para com a sociedade, porque esta
resistência "é necessária para o que direito se realize"; a luta pela existência é a lei
suprema de toda a criação animada; toda criatura se manifesta com o instinto da
conservação. O homem não deve tratar somente da vida física, mas também da
existência moral, uma das condições da qual é a defesa do direito. No seu direito o
homem possui e defende a condição da sua existência moral. Sendo, portanto, um dever
da própria conservação moral, pois o abandono completo, seria um suicídio moral, já
que o direito não é mais do que a soma das diversas instituições isoladas que o
compõem; cada uma delas contém uma condição de existência particular, física e moral:
a propriedade da mesma forma que o casamento; o contrato da mesma forma que a
honra.

Segundo Ihering, o possuidor de uma coisa que não tem a idéia de que a
propriedade já possui um dono, não está negando a sua pessoa, neste caso reduzindo-se
a saber na realidade quem é o proprietário. É como se invocasse o direito ao lado dele.
Já o ladrão e os que agem de má fé sabem da existência da pessoa e dos diretos da
mesma, assim como de sua propriedade, mas eles negam a existência da personalidade e
de sua existência. Neste caso, o autor diz que o sujeito tem o direito e o dever de se
defender quando é atacado, porém se no conflito existir um interesse superior, como a
vida por exemplo, isso pode motivar uma outra decisão, cedendo em prol da do bem
maior, a vida. Contudo relata que "o meu dever é, nos outros casos, combater, por
todos os meios de que disponha, toda a violação ao direito da minha personalidade;
sofrê-la seria consentir e suportar um momento de injustiça em minha vida, o que
jamais deveria ser permitido". No caso do possuidor de um bem do autor que esteja
agindo de boa fé, é completamente diferente a forma de pensar. Ihering relata que já não
se trata de negar o caráter e a personalidade, ou seja, ao sentimento do direito, mas em
defender os interesses pessoais e mostrar qual a norma que se deve seguir. Neste caso
trata-se de um litígio e cabe aos mesmos demandar sobre o caso. Todavia, um fator
interessante é que existe uma possibilidade de acordo, com tanto que nenhuma das
partes haja com má fé, porque começaria então toda a problemática citada no caso do
ladrão.
 Através de uma comparação feita com o corpo humano, Ihering explica sobre o
direito:

"O povo sabe por acaso que o direito de propriedade e o de obrigações são condições
da existência moral? Sem dúvida que não. Mas não o sente? Que sabe o povo acerca
dos rins, do fígado, dos pulmões, como condições da existência física? Entretanto
ninguém há que sentindo um dano qualquer no pulmão, uma dor nos rins, no fígado,
não tome as precauções necessárias para combater o mal desta espécie.

Exemplifica assim que não se deve aceitar a presença funesta da violação dos
direitos, pois do mesmo modo é a dor moral, é preciso remediar logo e não esperar o
tempo curar.

São colocados três exemplos de como a moral e o direito são importantes: O

Militar (oficial), o Camponês e o Comerciante. No caso do Militar é colocado é
destaque quando o mesmo fala com seus subordinados e é afrontado. É obrigação do
mesmo reagir e tomar postura, pois é o que todos esperam. Já o camponês defende
bravamente quando atentam contra sua propriedade, não agindo com tanta valentia
quando se trata de sua honra por exemplo. Também existe o exemplo do comerciante,
que tem como base o crédito. Para o autor Ihering: “O crédito é para ele o que a honra
é para o militar, e a propriedade é para o camponês; deve mantê-lo porque é a sua
condição vital”.

Quando o autor diz que os lacaios e serventes não apreciam e não desenvolvem o
sentimento da honra como as demais classes porque há certas humilhações ligadas a seu
ofício e posição porque a classe inteira as suporta. Não se pode generalizar uma classe
como um todo, embora a maioria dessa classe não tenha desenvolvido o sentimento de
honra, nem toda a classe não apreciam tal sentimento assim como nem todos as
suportam. Tomemos o exemplo dos escravos. Embora na sua amplitude os negros
serviam-se e eram humilhados, havia grupos que se insurgiam em nome de sua honra.
Quando o sentimento da honra se subleva em um homem submetido a esta condição,
não lhe resta outro caminho senão o de acalmar-se ou mudar de ocupação. Nesse
exemplo (o dos escravos) o caminho seria a quebra das algemas com o preço caro a
pagar por tal sublevação: a perseguição, porém tratava-se de uma questão de honra.
 O direito ao produto do trabalho cabe ao operário e ao seu herdeiro, assim deve ser
tão permitido ao operário conservar o que ganhar como bem lhe aprouver, como deixá-
lo a quem quer na sua vida ou para depois de sua morte. Se não houvesse o direito, a
proteção da justiça, essas garantias seriam violadas. O proprietário poderia perder seu
produto sem ter a quem recorrer e nem teria a garantia de deixar sua herança para seu
descendente.

Por outro lado o homem que utiliza de meios fraudulentos para obter lucros fáceis e
sem esforço algum (meios ilegais, como agiotagem), ao contrário do homem que tem
que ganhar o pão através do seu suor, não pode contar com o dever moral para defendê-
lo.

O autor comenta sobre a importância da idéia de propriedade e cita o exemplo do

comunismo que só proliferou em partes em que está inteiramente esquecida ou
abastarda da idéia da propriedade. O capitalismo que entre outros pilares tem como
regra a idéia de propriedade foi o modelo mais acertado de economia.

O direito é um interesse protegido pela lei. Os que o possuem e são por algum
motivo lesado, mas que por amor a comodidade opta por fugir da luta pelo direito, uma
vez que o valor do objeto não seja de tal natureza que aconselhe à resistência, segue
dessa forma a política da covardia. Com todos os avanços da sociedade em todas as
áreas, as pessoas aprenderam que vale mais a pena lutar pelos seus direitos que seguir a
política da covardia. O direito assiste às pessoas em situações diversas. É possível
alguém vítima de um câncer de pulmão ganhar uma indenização milionária vítima do
tabagismo. Alguém até pode abandonar seu direito, porém isto, como ato isolado não
tem conseqüência, entretanto se tornasse uma máxima de conduta, o que seria do
direito? Certamente não haveria direito, pois são os indivíduos na sua coletividade que
podem com eficiência lutar pela continuação do direito.

Quando um estado esta organizado, a opinião publica enormemente, combatendo

todos os ataques graves feitos ao direito de uma pessoa, à sua vida ou à sua propriedade,
somando isso a policia e o Ministério Público que velam para que o direito jamais seja
sacrificado, as pessoas sentem-se mais segura em lutar pelos seus direitos. Sem essa
proteção que asseguram a polícia e uma boa administração da justiça retornamos aos
tempos primitivos.
 Quando abdicamos do nosso direito, damos o direito aos que violam nosso direito,
ou pelo menos proporcionamos aos violadores a segurança em violar. E qualquer ataque
feito a nossa propriedade, a qualquer objeto nosso, nos atacará, porque nossa
propriedade somos nós: a propriedade não é mais que a periferia da nossa personalidade
estendida a uma coisa. O autor faz uma descrição do que acontece quando somos
lesados, “a dor que o homem experimenta quando é lesado, é a declaração espontânea,
instintiva, violentamente arrancada do que o direito é para ele, a principio em sua
personalidade e logo no individuo de uma classe”. É justamente por conta dessa dor
causada por uma lesão que se faz necessário sempre a luta pelos direitos, pois quando se
fala em dor, não se trata propriamente dor física, é a dor moral.

A Luta pelo Direito na esfera social

A defesa do direito é um compromisso que se deve assumir com a sociedade,

sendo para isso necessário mostrar a relação do direito objetivo com o direito subjetivo.
A teoria colocada no texto diz que o direito objetivo depende da reunião de condições
do direito subjetivo e que a relação contrária não se aplica. Isso se destina a todas as
partes do direito, alcançando o direito público, o direito privado e o direito criminal.

A realização prática do direito na esfera pública e na penal está garantida porque

está como determinação para o funcionalismo público. Já o direito privado coloca-se
para os particulares como um direito e não uma imposição. Sendo assim, pode-se
concluir que o direito público se efetivará quando as autoridades e os funcionários
públicos agirem conforme as determinações existentes, ou seja, cumprirem o seu dever,
enquanto o direito privado para se efetivar é necessário que os indivíduos ou
particulares façam valer os seus direitos, na medida em que se sentirem lesados. Essa
busca tem que ser feita de maneira coletiva. Citando o exemplo de uma batalha onde mil
homens entram em ação, se apenas um fugir do combate, não será tão relevante a sua
falta, mas, se caso cem homens abandonarem o campo, os outros que permanecerem
ficarão em situação complicada, pois, o peso da luta será incidido apenas nos
novecentos que restaram. Então quanto maior for o número de pessoas que lutem pelos
seus direitos, maior será a probabilidade de alcançar o objetivo pretendido: a vitória.

No campo do direito privado há uma luta contra a injustiça, logo se faz

necessário um combate comum de toda a Nação, ode todos tem que estar em extrema
união. Nesse caso, se houver uma desistência de algum indivíduo, pode-se dizer que é
uma traição à causa comum, pois, isso só fortaleceria o inimigo, aumentando sua
audácia e ousadia. Portanto, dentro do direito privado, cada pessoa na sua esfera de
atuação, está encarregada de defender a lei, guardar e fazer executar as disposições
legais. O direito concreto que possui, é apenas uma autorização do Estado, especial e
limitada, para combater nas ocasiões que sejam de seu interesse, já a autorização que se
dá ao funcionalismo público é absoluta e geral. O homem então luta pelo seu direito na
integralidade, defendendo seu direito pessoal no curto espaço em que ele se exerce.

Para que o direito e a justiça prosperem num país, não basta somente que as
autoridades e o funcionalismo público exerçam suas atividades, é necessário que cada
pessoa contribua com sua parte, porque todo homem tem o dever de combater a
arbitrariedade e a ilegalidade, logo, quando o indivíduo busca seus direitos faz valer o
seu dever e está contribuindo também para uma sociedade melhor e mais justa.

O caso de Miguel Kohlhaas relata outra forma de agir quando existe injustiça,
quando um direito pessoal é desprezado principalmente pelas autoridades. No entanto,
este homem visando honrar sua moral e, acreditando sempre na possibilidade de que um
dia a justiça seja feita, está disposto a ir até a última instância de sua sobrevivência, ou
seja, está disposto a sacrificar o seu bem maior, neste caso, a sua própria vida para que
possa se tornar um mártir, mas na certeza de que sua luta não foi em vão e, ao menos
para que outras pessoas não sejam injustiçadas.

Essa situação nos retoma a outros tempos, em que na Roma antiga o judiciário
não poderia falhar, porém caso isso acontecesse, caso os juízes se corrompessem, eles
eram punidos com a própria morte. Porém, nos dias atuais a sensação que a sociedade
possui é de que os seus sentimentos e suas aspirações de legalidade não estão em
conformidade com as instituições legais. Isso começou a ocorrer no período em que o
cristianismo se fortaleceu e as pessoas passaram a se afastarem dos tribunais legais e
recorriam suas causas para o bispo.

Outra reflexão a se fazer, é a de que individualmente, ou seja, a valorização dos

direitos pessoais, o fortalecimento da moral e a devida educação voltada para a
cidadania, são formas diretas de fortalecer o direito privado e conseqüentemente agregar
valores ao direito público. Pois, nesse sentido, quem será capaz de lutar pelos direitos
coletivos se não o faz aos seus próprios direitos?
 Certamente, aqueles que lutam valentemente pelos seus direitos pessoais,
conseqüentemente também são mais habilitados a defender a honra de seu povo. Dessa
forma, o fortalecimento da moral de um povo, influencia diretamente na sua expressão
de luta pelos direitos coletivos e até na própria força e integridade dessa sociedade como
nação.

O despotismo é um modo de governo que entende plenamente essa relação e, ao

invés de atacar diretamente a sociedade como um todo, procura destruir a liberdade
pessoal; com elevados impostos, criando leis injustas, repartindo arbitrariamente os
impostos e criando uma série de outras obrigações pessoais que acabam minando a
força moral dessa sociedade.

É importante lembrar que todo ato injusto, ou arbitrário das instituições públicas
para com os seus cidadãos, é em si um atentado direto contra sua própria força. Sendo
assim, valorizar primeiramente a moral de um povo é a melhor forma de se fortalecer o
respeito aos direitos individuais, às leis constitucionais, ao direito público, a sensação de
justiça e conseqüentemente até a sua própria força como nação.

Conclusão

Na luta pelo direito, haverá sempre um vencedor e um vencido, um ganhador e

um perdedor, ou ainda, um cujos anseios o direito satisfez e outro que, mesmo o litígio
ocorrendo pelas vias legais, por ter sido a parte derrotada na lide, considerar-se-á
ofendido nos seus interesses e lesado no que acreditava ser seu por direito.

Ao decidir se entra ou não numa disputa pelos direitos que ser quer defender, o
indivíduo mensura se o sacrifício e energia que serão despendidos serão compensatórios
o suficiente para que este empreenda a disputa.

Um dos fatores que servem de motivação para entrar numa lide diz respeito ao
que foi ofendido. A defesa da honra fala muito mais alto do que uma disputa de viés
pecuniário. A necessidade de reparação de um bem relativo ao sujeito que não seja de
ordem material toma proporções mais acentuadas para o sujeito ofendido. Tendo até
mesmo casos em que a lesão ao bem envolvido é irreparável, cabendo muito mais uma
reparação de valor muito mais simbólico.

Lutando por seus direitos temos nos indivíduos que compõem a sociedade, uma
atitude contrária a da covardia citada pelo autor; vemos então sobressair à idéia da
moral de uma sociedade, aonde qualquer postura de acomodação daquele que foi
gravemente ofendido não é vista com bons olhos por seus pares, uma vez que cabe a
todos a luta pela garantia e manutenção do direito estabelecido.

Quando se dá um governo de forma despótica este procura atacar não a

sociedade no seu todo, mas suprimir as liberdades individuais; o pretexto o dever de
todos na defesa de um bem maior. Contudo, já é possível vislumbrar, devido a
experiências passadas que tal discurso, demagógico, não passa de alienação das massas,
tendo escamoteado um objetivo que é o de atender a interesses particulares de
determinado grupo dominante.

Chegamos então a um ponto de convergência onde direito e a luta pela sua

manutenção é conseguido na medida em que se tem consciência do objetivo para o qual
se está lutando; atrelado a isso temos o nível de conhecimento por parte do indivíduo
das causas e conseqüências de sua atitude na luta pela mudança ou manutenção de um
direito que este julgue ser-lhe inerente.