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DTO de Trabalho
DTO de Trabalho
AS FONTES
O CONTRATO DE TRABALHO
O TRABALHADOR
O EMPREGADOR
AS FONTES
5. Noções gerais
Usa-se a expressão fontes de Direito em vários sentidos. Retém-se
somente a acepção técnico-jurídica, segundo a qual se trata dos modos de
produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos instrumentos pelos
quais essas normas são estabelecidas e, do mesmo passo, expostas ao
conhecimento público.
Ao lado das fontes em sentido técnico, assumem grande relevo no Direito
do Trabalho outros factos reguladores ou conformadores das relações laborais,
que fornecem critérios de solução destituídos da autoridade das normas
jurídicas, mas com forte penetração modeladora na experiência social daquelas
relações. Quer-se aludir a elementos como as cláusulas contratuais gerais,
suporte do contrato de trabalho por adesão (art. 7º LCT); os actos
organizativos e directivos do empregador, quando assumam forma genérica
(regulamentos, ordens de serviço, etc.); os usos e as práticas laborais,
sobretudo quando gerados no quadro da empresa; as correntes
jurisprudenciais desenvolvidas pelos Tribunais Superiores (Relações e
Supremo Tribunal de Justiça), a chamada doutrina dominante, nacional e
estrangeira.
Existem tipos de fontes comuns à generalidade dos ramos de Direito. A lei
(ou o decreto-lei). Há, por outro lado, neste ramo de Direito, pelo menos um
tipo privativo de fonte: a convenção colectiva.
Pode-se assim distinguir, fontes heterónomas, estas (de que a lei constitui
exemplo) traduzem intervenções externas – do Estado – na definição das
condições dos interesses empregadores e trabalhadores; e fontes autónomas,
(as convenções colectivas) constituem formas de auto-regulação de interesses,
isto é, exprimem soluções de equilíbrio ditadas pelos próprios titulares
daqueles, os trabalhadores e os empregados, colectivamente organizados ou
não.
As fontes de Direito do Trabalho podem repartir-se em duas categorias
fundamentais: a das fontes internacionais e a das fontes internas. Enquanto
estas são o produto de mecanismos inteiramente regulados pelo ordenamento
jurídico interno de cada país, as primeiras resultam do estabelecimento de
relações internacionais, no âmbito de organizações existentes ou fora dele.
6. A Constituição
Os preceitos constitucionais com incidência no âmbito do Direito do
Trabalho encontram-se, quase todos, nos Títulos II e III. De acordo com o art.
17º, esse conjunto é abrangido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias,
com especial saliência para o princípio da aplicação directa (art. 18º/1), isto é,
da desnecessidade de intervenção mediadora da lei ordinária. Assim, as
normas em causa vinculam imediatamente “as entidades públicas e privadas”
(art. 18º/1).
Tendo presentes os vários domínios em que se desdobra a temática
juslaboral, é necessário reconhecer que o grande peso regulamentar da
Constituição se faz sentir sobretudo na área do chamado Direito Colectivo. A lei
fundamental não se limita aí a definir grandes princípios enquadrantes ou
estruturantes: assume, antes, um papel directamente conformador quanto a
alguns temas, como o das organizações de trabalhadores e dos conflitos
colectivos. O tratamento de problemas relativos a qualquer desses domínios
implica, quase sempre, a utilização de preceitos constitucionais.
Funcionando basicamente a título de referência valorativa, e não já como
dispositivo regulamentar, surge o complexo normativo que sobretudo respeita à
dimensão individual do trabalho: a liberdade de escolha de profissão (art.
47º/1), a segurança no emprego (art. 53º), o direito ao trabalho e o dever de
trabalhar (art. 58º/1 e 2) e, em geral, os direitos dos trabalhadores (art. 59º).
A diferente postura do legislador constitucional perante as áreas do
colectivo e do individual pode compreender-se – prescindindo de outras
perspectivas, nomeadamente a ideológica – à luz das exigências operatórias
que se impunham à lei fundamental no processo de transição do sistema
corporativo para o regime laboral democrático.
29. Sociedade
Embora o recorte legal dos contratos de trabalho e de sociedade não deixe
dúvidas quanto às diferenças essenciais entre eles, são usualmente
assinaladas, pelo menos, duas áreas de confusão possível – as que respeitam
à situação do sócio de indústria e à do trabalhador com participação no capital
social.
Relativamente à situação do sócio de indústria, não se oferecem
dificuldades de monta. A própria definição legal do contrato de sociedade,
contida no art. 980º CC, esclarece: “é aquele em que duas pessoas se obrigam
a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa
actividade económica (…)”. Só que o sócio de indústria não tem, na sociedade
de que faz parte, uma posição subordinada que possa fazê-lo entrar no âmbito
de ordenamento jurídico-laboral.
As regras supletivas contidas no art. 992º CC, tratam o sócio de indústria
em paridade com os restantes no referente à distribuição dos lucros, mas não
no que respeita à das perdas, no plano das relações internas (n.º 2): da
verificação de prejuízos, ou mesmo da simples inexistência de lucros, decorre
já a ausência de remuneração dos serviços com que o sócio de indústria entrou
para a sociedade – ou seja, a perda do valor do trabalho prestado.
34. A categoria
A posição do trabalhador na organização em que se integra pelo contrato
define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo “conjunto de serviços
e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho” e ao qual
corresponde, normalmente uma designação sintética ou abreviada: contínuo,
operador de consola, pintor de automóveis, encarregado, etc. A posição assim
estabelecida e indicada é a categoria do trabalhador.
A categoria exprime, um “género” de actividade contratadas. Há-de caber
nesse género a função principal que ao trabalhador estará atribuída na
organização (art. 22º/2 LCT), embora possam ser-lhe determinadas tarefas
anexas ou acessórias, não enquadráveis no “conteúdo funcional”
caracterizador da categoria. É este conjunto – formado pelas actividades
compreendidas na categoria e pelas tarefas “afins” ou “conexas” a que alude o
art. 22º/2 LCT – que constitui, na sua actual configuração legal, o objecto do
contrato de trabalho.
A categoria constitui um fundamental meio de determinação de direitos e
garantias do trabalhador. É ela que define o posicionamento do trabalhador na
hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é
também ela que funciona como o referencial básico para se saber o que pode e
o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador.
A categoria, precisamente por exprimir a posição contratual do trabalhador,
é objecto de certa protecção legal e convencional.
Assim, e por via de regra, o dador de trabalho não pode “baixar a categoria
do trabalhador” (art. 21º/1-d LCT), a qual não ser que este aceite e haja
autorização da administração estadual do trabalho mas, mesmo assim, só
quando a baixa seja “imposta por necessidades prementes da empresa ou por
estrita necessidade do trabalhador” (art. 23º LCT).
Consagra assim a nossa lei o princípio da “irreversibilidade da carreira” no
âmbito da empresa. No seu significado autónomo – isto é, encarado à margem
do princípio da irredutibilidade do salário (art. 21º/1-c LCT) que com ele se
relaciona estreitamente –, traduz-se num meio de protecção da
profissionalidade como valor inerente à pessoa do trabalhador.
O problema da determinação da categoria profissional adequada a um
certo feixe de tarefas ou funções carece de abordagens diferenciadas
consoante o enquadramento de cada trabalhador na estrutura da empresa. Se,
com efeito, é possível proceder a uma identificação e valorização “objectiva” de
tarefas quando se trata dos concorrentes designados “executantes”, já essa
“qualificação” se torna muito menos líquida e, principalmente, menos “objectiva”
quando, ao invés, se cuida daquelas funções que constituem os “pontos de
amarração” da estrutura da empresa.
39. A antiguidade
O contrato de trabalho tem carácter duradouro, é de execução duradoura.
O tempo é um dos factores mais influentes na fisionomia da relação de trabalho
concreta e mesmo na conformação da disciplina jurídica que a tem por objecto.
Ressalta aqui a ideia de continuidade, que caracteriza a relação laboral, e
que consiste num “estado de facto que indica a mais ou menos prolongada
inserção de um trabalhador num organismo empresarial: melhor, a
possibilidade dessa prolongada inserção, que faz de um prestador de trabalho
um elemento normal da empresa”.
Ora a continuidade determina, na esfera jurídica do trabalhador, a
antiguidade. Em cada momento, ele tem uma certa antiguidade que lhe é
juridicamente reconhecida por ela decorrer, para a sua posição na relação
laboral, uma determinada fisionomia concreta. A antiguidade reflecte-se na
dimensão e no conteúdo dos direitos do trabalhador e, em particular, na
modulação do regime aplicável em caso de cessação do contrato.
Sob o ponto de vista do trabalhador, ela relaciona-se intimamente com o
risco de ruptura: quanto maior a duração do contrato, mais profunda a
integração psicológica do trabalhador na empresa, mais indesejável ou
perturbadora, portanto, a possibilidade de cessação do contrato. Assim, a
antiguidade cria e vai acrescentando uma expectativa de segurança no
trabalhador.
Pelo que diz respeito aos interesses da entidade patronal, ela significa que
a empresa pôde concretizar, ao longo de certo período, as disponibilidades de
trabalho de que carecia, mantendo-se incorporado um elemento de cuja
integração nos objectivos da empresa é garantia desse mesmo tempo de
vinculação.
Pergunta-se a partir de que momento se conta a antiguidade do
trabalhador. E não se julgue que a dúvida é praticamente despicienda: trata-se
de averiguar se a antiguidade é computada a partir do momento da celebração
do contrato ou com base na duração efectiva do serviço, isto é, a partir do
início da execução do mesmo contrato. Estes dois momentos podem achar-se
mais ou menos distanciados, e não é por isso indiferente, mesmo na prática, a
opção por qualquer deles.
Sendo o contrato considerado como “título de inserção” do trabalhador na
empresa, o que interessa, em sede de antiguidade, não é, a “incorporação
formal”, ou jurídica, mas a efectiva integração do prestador de trabalho num
conjunto organizado e apto a funcionar.
O momento da efectiva admissão do trabalhador, isto é, aquele que o
trabalhador passa realmente a encontrar-se “ao serviço” da empresa, que deve
relevar para efeitos de contagem da antiguidade.
O art. 47º DL 64-A/89, segundo o qual, após a conversão do contrato a
termo em contrato sem termo, a antiguidade do trabalhador se conta “desde o
início da prestação de trabalho”; e do art. 44º/4 LCT, que consagra a regra
segundo a qual “a antiguidade do trabalhador conta-se desde o início do
período experimental”.
Outra questão é a da contagem da antiguidade a partir daquele momento.
De harmonia com dados legais inequívocos, a antiguidade do trabalhador não
se restringe à dimensão temporal do serviço efectivamente prestado.
Para o caso de cessação do contrato numa altura do ano em que o
trabalhador ainda não tenha gozado as férias devidas, estabelece o art. 10º/3
DL 874/76, de 28/12, que esse período de férias será adicionado à antiguidade.
Por aplicação deste preceito, seja maior do que o período de duração do
contrato…
Mas a grande massa de situações em que a inexistência de serviço
efectivo não prejudica a inteireza da antiguidade é de outro tipo: corresponde
àquilo que a lei, em sentido amplo amplíssimo, designa-se por suspensão da
prestação de trabalho. Trata-se de um conjunto heterogéneo de situações em
que a prestação de trabalho efectivo se interrompe sem que cesse a relação
jurídica que está por detrás.
Assim, contam-se na antiguidade os períodos de licença sem retribuição
(art. 16º/5 DL 874/76), de faltas justificadas (art. 26º), de férias (art. 5º/3), de
suspensão por impedimento prolongado, ainda que conexo ao trabalhador (art.
2º/2 DL 398/83, de 2/11).
Verdadeiramente, apenas fogem a esta linha geral os casos de faltas não
justificadas (art. 27º/1 DL 874/76), que, pelos mesmos motivos que podem
conduzir à integração de um tipo de infracção disciplinar (27º/3 DL 874/76), se
presume constituírem manifestações de uma atitude de desconformidade com
o ordenamento interno da empresa – ou seja, quebras culposas da
“disponibilidade” do trabalhador.
Daí a necessidade de uma específica protecção da antiguidade enquanto
expressão da continuidade prática (não jurídica) da integração do trabalhador
no serviço da entidade patronal. Essa protecção é assegurada pelo art. 21º/1-h
LCT, que proíbe o mencionado expediente, mesmo no caso do trabalhador ser
contratado a prazo, e ainda que ele tenha dado o seu acordo. A inobservância
da proibição legal expõe o infractor a multa (art. 127º/1-b LCT), além de
constituir possível justa causa de rescisão por parte do trabalhador.
56. Determinabilidade
De harmonia com o art. 280º CC, são só os seguintes requisitos gerais do
objecto do negócio: possibilidade física e legal, não contrariedade à lei,
determinabilidade, não contrariedade à ordem pública, e conformidade aos
bons costumes.
A possibilidade legal propriamente dita tem escasso interesse como
requisito a que deve obedecer o objecto do contrato de trabalho.
É necessário que o objecto do contrato seja determinado para que as
obrigações sobre ele incidentes possam ser cumpridas; mas isso é obviamente
compatível com a indeterminação inicial do mesmo objecto, no momento da
celebração do contrato, bastará uma referência genérica ou alternativa ao
conteúdo concreto da prestação a realizar; tudo está em que, mais tarde, seja
viável a determinação, segundo um critério legal ou consoante do próprio
contrato: basta, em suma, que o objecto deste seja determinável.
É necessário que o trabalho subordinado ocupe, na vida do devedor, um
espaço limitado, de modo que o crédito laboral se não apresente como algo de
semelhante a um direito sobre a sua pessoa.
A conformação da prestação concreta pelo devedor de trabalho pode não
ocorrer, nem ter cabimento (art. 5º/3 LCT), sem que haja lugar para a
suposição de que o objecto do contrato fica por determinar e de que o
cumprimento da obrigação correspondente não pode ser exigido.
58. Licitude
O objecto do contrato não deve ser “contrário à lei”, diz o art. 280º/1 CC.
Em termos gerais, está nessas condições o objecto de um negócio jurídico
“quando viola uma disposição da lei, isto é, quando a lei não permite uma
combinação negocial com aqueles efeitos (…) ou sobre aquele objecto
mediato”. Trata-se de contratos nulos por ilicitude do objecto (art. 16º LCT).
No entanto, a actividade prometida pode ser lícita em si mesma; e, todavia,
ter que se considerar ilícita por virtude de certos elementos conexos ou
concomitantes. Tal é, em primeiro lugar, o caso em que a actividade é atingida
pela ilicitude do fim a que se destina.
Outros casos em que a licitude do trabalho em si mesmo não obsta a que
se considere ilícito o objecto do contrato relacionam-se com certas actividades
perante as quais a lei estabelece proibições ou limitações fundadas em
elementos conexos à pessoa do trabalhador. Trata-se, nomeadamente, de
casos em que relevam a idade e o sexo. Assim, o art. 122º LCT, por um lado, e
os arts. 8º DL 392/79, de 20/9, e 16º L 4/84, de 5/4, por outro, envolvem a
possibilidade do condicionamento, limitação ou proibição do exercício de certos
tipos de actividade, respectivamente, por menores e por mulheres. Há
determinadas actividades cuja realização está vedada aos menores, por serem
perigosas “para o seu desenvolvimento físico, espiritual ou moral”.
Identicamente, a mulher está impedida de exercer certos trabalhos susceptíveis
de implicarem “riscos efectivos ou potenciais para a função genética”.
É só esta maior intensidade dos riscos envolvidos em certos tipos de
trabalho que conduz o legislador a proibi-los ou condicioná-los expressamente;
a defesa dos referidos a valores impõe-se, em geral, para quaisquer
trabalhadores e seja qual for o género de actividade estipulado (arts. 19º-c, 40º
e 41º LCT).
59. O termo
“Se for estipulado que os efeitos do negócio jurídico comecem ou cessem a
partir de certo momento” – seguindo a formulação do art. 278º CC –, diz-se que
ao mesmo negócio foi posto um termo, respectivamente, suspensivo (inicial)
ou resolutivo (final).
O termo suspensivo ou inicial, é admitido pelo art. 9º LCT, embora com a
exigência de que conste de documento escrito e assinado por ambas as partes.
O termo resolutivo ou final, cabe no âmbito do regime instituído pelos arts. 41º
a 54º DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro: trata-se aí, com efeito, somente da
oposição de termo resolutivo (prazo de duração) ao contrato de trabalho.
A disciplina do contrato de trabalho a termo encontra-se no DL 64-A/89, de
27/2. São três as ideias mestras deste regime, abstraindo dos aspectos que
especificamente respeitam à cessação dos vínculos em causa:
a) Admissibilidade do contrato a termo certo e incerto;
b) Exigência de uma razão objectiva e explicita para a celebração de
contratos a termo, certo ou incerto, e independentemente da duração;
c) Permissão do encadeamento de contratos a termo certo (por máximo
de duas renovações) até ao limite de três anos.
Existe o termo certo quando se trata de um momento ou acontecimento
que seguramente ocorrerá em momento rigorosamente determinado. Fala-se,
ao invés, de termo incerto para significar um evento que seguramente ocorrerá,
mas em momento indeterminado.
O DL 64-A/89 fez reentrar no campo da legalidade a contratação de
trabalho incerto. Fê-lo, todavia, numa postura restritiva e cautelar: são
tipificadas, dentro da lista de hipóteses a que, em geral, se liga a possibilidade
de celebração do contrato de trabalho a termo, aquelas, em reduzido número,
que justifiquem a aposição de termo incerto (arts. 41º/1 e 48º LCT).
A lei exige não só que exista motivação ou justificação da celebração do
contrato a termo; é necessário que ela integre uma tipologia descrita pelo art.
41º/1 DL 64-A/89, e, ainda, que seja indicada no documento escrito de que
constarão as estipulações contratuais (art. 42º/1-e DL 64-A/89).
Se a situação concreta não preencher nenhuma das hipóteses enumeradas
no art. 41º/1 DL 64-A/89 ou se não constar no contrato a “indicação do motivo
justificativo”, a consequência é a mesma: tem-se por inválida a estipulação do
termo, o vínculo é considerado de duração indeterminada (arts. 41º/2 e 42º/3
DL 64-A/89).
O contrato a termo é, um negócio formal. Pelo art. 42º/1 DL 64-A/89, é
exigida a forma escrita, cuja a inobservância tem a consequência restrita de
invalidar a aposição de termo – mantendo-se, portanto o contrato válido, mas
passando a ter duração indeterminada (art. 42º/3 DL 64-A/89). Trata-se, pois,
de uma exigência de forma ad substantiam ou ad essentiam, mas apenas no
tocante à cláusula de duração.
O art. 3º/2 L 38/96 de, 31 de Agosto, veio esclarecer que a forma escrita é
também exigida para a “prorrogação do contrato a termo por período diferente
do estipulado inicialmente”.
60. Condição
De harmonia com a formulação do art. 270º CC, designa-se por condição
“um acontecimento futuro e incerto” ao qual as partes subordinem “a produção
dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução”. Ter-se-á assim,
respectivamente uma condição suspensiva ou uma condição resolutiva.
Quanto à condição suspensiva, não há qualquer dúvida: o art. 9º (ao
contrato de trabalho pode ser aposta condição ou termo suspensivo, mas a
correspondente clausula deve constar de documento assinado por ambas as
partes) LCT, admite-a, desde que exarada em documento assinado por ambas
as partes.
No que toca à condição resolutiva, a lei é omissa e há que preencher a
lacuna pelos meios usuais.
A admissibilidade da contratação a termo incerto, introduzida pelo DL 64-
A/89, leva a considerar, no limite, como susceptível de legitimar a aposição de
condição resolutiva a ocorrência de situação enquadrável na restrita tipologia
do art. 48º DL 64-A/89.
84. Noção
A impossibilidade superveniente temporária da prestação de trabalho,
quando não seja imputável ao trabalhador, determina a suspensão do contrato
de trabalho. Esta consiste na manutenção do vínculo apesar da paralisação
dos seus principais efeitos: desde logo, a obrigação de trabalho, e, nalgumas
modalidades, também o dever de retribuir (DL 398/83).
Efeitos gerais da suspensão:
Os efeitos comuns às várias modalidades de suspensão do contrato, e que
portanto caracterizam, no essencial, este instituto jurídico, são as seguintes:
f) Garantias do direito ao lugar: o essencial da tutela do direito ao lugar
corresponde hoje a uma garantia geral dos trabalhadores.
g) Conservação da antiguidade (art. 2º/2 DL 398º/83): a suspensão do
contrato não impede que prossiga a contagem da antiguidade, do ponto
de vista jurídico a impossibilidade temporária da prestação de trabalho
não determina uma quebra da “continuidade” da relação laboral.
h) Permanência dos deveres acessórios (art. 2º/1 DL 398/83): o
trabalhador e o empregador assumem, com a celebração do contrato,
obrigações acessórias, algumas das quais independentes da efectiva
prestação de trabalho; o trabalhador pode, praticar, na consequência da
suspensão actos capazes de prejudicar a empresa incompatíveis com o
chamado dever de lealdade.
i) Paralisação dos efeitos do contrato condicionados pela possibilidade
da prestação de trabalho efectivo (art. 2º/1 DL 398/83): a suspensão do
contrato implica a legítima inexecução da prestação de trabalho – quer
dizer, exonerar temporariamente o trabalhador do cumprimento da sua
obrigação principal.
116. Os sujeitos
x) O “reconhecimento” dos interlocutores negociais
Têm capacidade para celebrar convenções colectivas as associações
patronais e os empregadores, por um lado, e as associações sindicais por
outro (art. 3º/1 DL 519-C1/79). As empresas públicas estão englobadas como
entidade patronais, visto que as relações de trabalho com o seu pessoal
assumem carácter jurídico-privado.
O “reconhecimento” de uma associação sindical como sujeito de um
processo de negociação pode não contender com o momento da aquisição de
personalidade nem diz respeito, meramente, às condições exigidas pelo
ordenamento jurídico para a “recepção” das normas que dele venham a
resultar mas também aos pressupostos que, a verificarem-se, colocam a parte
patronal na situação de ter de aceitar a associação sindical como interlocutor
negocial, logo que não poder recusar-se, em princípio, a tratar com ela.
y) Pluralidade de sujeitos. Negociação conjunta e autonomização de
processos negociais
É possível surgir do lado patronal, uma pluralidade de empregadores ou
mesmo um conjunto de associações patronais, e como é óbvio, mais corrente
ainda será o fenómeno do lado dos trabalhadores, sobretudo enquanto
subsistir o predomínio do sindicato de profissão.
Quando tal fenómeno ocorra, duas soluções são possíveis:
a) Ou cada um dos sujeitos colectivos entabula uma relação negocial
privativa com a outra parte – e estar-se-á perante a negociação separada
no âmbito de um mesmo feixe de interesses colectivos, definido pelo
nível em que essa negociação se processa;
b) Ou os sujeitos colectivos que exprimem interesses complementares ou
independentes se conjugam numa “fonte negocial”, organizada ou não,
constituindo assim uma parte plúrima na relação com o adversário
comum – e será a negociação conjunta.
O “lock-out”
O encerramento da empresa ou estabelecimento, por decisão do
empregador, com base em motivos ligados a um litígio laboral que opõe aos
trabalhadores ali ocupados. O art. 58º/4 CRP proíbe o lock-out. é do mesmo
teor o art. 14º/1 lei 65/77.