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UNESA.

DIR. ADM II.

SERVIÇOS PÚBLICOS.

- Conceito: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado (Reserva Legal) para que exerça
diretamente (órgãos e agentes da Adm. Direta) ou por meio de seus delegados (Adm. Indireta –
concessionárias e permissionárias), dirigidas à satisfação das necessidades coletivas (objeto:
satisfação da coletividade), sob regime jurídico total ou parcialmente público” (não existe serviço
público de natureza totalmente privada) - (Di Pietro)

Trata-se de expressão que admite dois sentidos fundamentais: um subjetivo, levando-se em


conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade, e, no
objetivo, em que serviço público é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes.

- Características:

I) Sujeito Estatal: os serviços públicos incluem-se como um dos objetivos do Estado, de


forma que, então, são criados, regulamentados e fiscalizados pelo Poder Público. Ainda que haja
delegação destes serviços a particulares, essa não descaracteriza o serviço como público.

II) Interesse Coletivo: a prestação de seus serviços visa ao atingimento do interesse


coletivo, seja ele próximo ou remoto, quando haverá a caracterização em serviço público primário ou
essencial e secundário ou não-essencial. Quando o serviço é essencial, deverá ser prestado pelo
Estado na maior dimensão possível, porque estará atendendo diretamente às necessidades principais
da população.

Cabe registrar que se trata de um critério variável, porque há serviços que são classificados
como essenciais em certos países e que são atividade secundária em outros.

III) Regime de Direito Público: mas não é necessário que a disciplina seja integralmente de
direito público, porque há alguns particulares que prestam serviços em colaboração com o Poder
Público (delegatários), quando incidem algumas regras de direito privado. Logo, trata-se de regime
híbrido.

Atenção! Algumas atividades exercidas por particulares podem indicar a prestação de um


serviço público. Ex: Assistência médica ou de ensino prestados por entidades religiosas e ONG’S.
Mas que não se enquadram como serviços públicos, mesmo que o Estado as fiscalize. Assim, um
hospital público presta serviço público de assistência médica, mas um hospital mantido por entidade
religiosa, não, pois reflete apenas o exercício de atividade privada, ainda que também de assistência
médica.

- Classificação: é variável na doutrina. O prof. Carvalho Filho classifica em:

I) Serviços Delegáveis e Indelegáveis: em que os delegáveis são aqueles que, por sua
natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, podem ser executados pelo Estado ou
por particulares colaboradores. Ex: Serviço de energia elétrica; telefonia; transportes coletivos etc..
Esta classificação equivale à classificação em “serviços próprios e impróprios” do prof.
Hely Lopes Meirelles e aos “serviços essenciais e não essenciais” do prof. Diógenes Gasparini.

II) Serviços Administrativos e de Utilidade Pública: em que são administrativos os


serviços que o Estado executa para melhor se organizar. Ex: Serviço de imprensa oficial; serviço de
pesquisas.
Os serviços de utilidade pública destinam-se diretamente aos indivíduos, de modo que
estes possam se beneficiar diretamente deles. Ex: Serviço de fornecimento de gás; serviço de
energia elétrica; atendimento médico; de ensino etc..

III) Serviços Coletivos e Singulares: em que são chamados coletivos (uti universi)
aqueles destinados a servir à coletividade como um todo, não podendo serem mensurados na
utilização individual de seus membros. Ex: Serviço de abastecimento de água, de iluminação
pública, de prevenção de doenças, de pavimentação de ruas etc..

São serviços que não podem ser reclamados por qualquer administrado no sentido de obtê-
los para si ou para certo local, através de exigência da Adm., pelo fato de não gerarem qualquer
direito subjetivo à sua obtenção, esvaziando, assim, uma possível via judicial de cobrança. Estão
relacionados às conveniências e possibilidades da Adm. para sua prestação.

São chamados serviços singulares (uti singuli) aqueles que podem ser mensurados na sua
utilização, dado à possibilidade de se determinar pelos usuários. De forma que, quando
implantados, um administrado, que esteja em local de sua prestação e satisfaça as exigências
relativas ao seu fornecimento, poderá reclama-los para si, pois tem direito subjetivo a essa
obtenção. Ex: Serviço de fornecimento de água, telefonia, energia elétrica domiciliar etc..

IV) Serviços Sociais e Econômicos: serviços sociais são os que o Estado executa para
atender às necessidades básicas da população, refletindo uma atividade de serviço assistencial e
protetivo ou que propicie uma situação de comodidade relevante àqueles que os recebem. Ex:
Serviços de assistência médica, educacional, de apoio a regiões menos favorecidas, populações
carentes etc.. São normalmente serviços financiados com a arrecadação de tributos.

Os serviços econômicos são aqueles que, por sua possibilidade de lucro aos prestadores,
representa atividades de caráter mais industrial ou comercial, sendo, então, denominados de
serviços comerciais e industriais. Ex: Extração de minérios e minerais nucleares; serviços de
siderurgia; de obtenção de energia elétrica.

- Titularidade: é a competência. O titular do serviço é o competente para prestar, regulamentar,


fiscalizar e delegar os serviços.

Federais – art. 21, X a XV e XII e XIII, da CF.

Estaduais – art. 25, § 1º, CF (competência residual) e § 2º (explorar o serviço de gás).

Distrital – art. 30 CF – soma de competência estadual e municipal (exceto segurança pública, que é
de competência da União).

Municipais – art. 30 CF (serviços de interesse local e urbano. Ex: transporte público).

Comuns – art. 23 CF (saúde, educação, cultura).


Privativos – arts. 21, VII, X e XXII; 25, § 2º; 30, III e V, CF.

- Regulamentação: é competente para estabelecer como será a prestação do serviço aquele que
for seu titular.

- Controle: que é inerente à titularidade do serviço, isto é, à pessoa federativa que receber a
competência para instituir o serviço caberá exercer o seu controle, aferindo as condições em que
este é prestado.

O controle pode ser interno (voltado para os órgãos da Adm responsáveis pela atividade) e
externo (quando a Adm procede à fiscalização de particulares colaboradores = concessionários e
permissionários; ou quando este é feito pelas entidades da Adm. Indireta).

Por este controle a entidade federativa fiscalizará a forma de prestação do serviço, seus
resultados, os benefícios sociais proporcionados, a necessidade de ampliação, redução ou
substituição deste serviço.

- Princípios:

1. Generalidade: o serviço deve ser prestado igualitariamente a todos que estejam no campo
de abrangência (i) e também de forma a beneficiar o maior número possível de indivíduos (ii). A
diferenciação dos usuários em classe não constitui atentado a esse princípio, já que não vai estar
discriminando, mas aplicando os princípios da isonomia e impessoalidade.

2. Atualidade : diz respeito a atualização técnica, a modernização (Ex: serviço de telefonia,


fibra ótica etc..).

3. Eficiência: o serviço deve ter a melhor prestação com menos investimento.

4. Modicidade: as tarifas cobradas pelos serviços devem ser módicas, o lucro do prestador
deve advir da boa administração do serviço.

5. Cortesia: os usuários têm direito ao atendimento voltado à solução dos seus problemas
(civilizado e urbano).

6. Continuidade: uma vez colocado à disposição da coletividade o serviço não deve ser
paralisado ou interrompido.

Considerações acerca da suspensão do serviço público, que deve ser analisado sob dois aspectos:

A) Quando o usuário do serviço deixa de observar os requisitos técnicos para a sua


prestação, de forma que o Poder Público pode suspender a prestação do serviço.

B) Quando o usuário deixa de pagar pelo serviço, o que implica na distinção de serviços
compulsórios e facultativos. Se o serviço for facultativo, o Estado pode suspender-lhe a prestação
no caso de não pagamento. Ex; Concessões (art. 6º, § 3º, II Lei 8987/95).
Atenção! A doutrina coloca que os serviços públicos específicos e divisíveis podem ser
remunerados por taxa ou preço (do qual a tarifa é uma das modalidades). Os serviços públicos
mantidos por taxa são compulsórios.

- Quanto à questão do abastecimento de água:

Há controvérsias quanto à possibilidade de suspensão deste serviço. Entende-se que não


pode ser suspenso pelo prestador porque é imposto coercitivamente pelo Estado e remunerado por
taxa (Hely Lopes Meirelles).

Assim não entendendo o prof. Carvalho Filho, para quem incide a tarifa, porque o serviço
passou a ser prestado por regime de concessão. De forma que pode ser suspenso por falta de
pagamento.

Inclusive, o STF já se posicionou que a remuneração do serviço de água se caracteriza como


preço público (tarifa), mas, em tese, “poderá também ser cobrado por taxa”.

Também é nesse sentido o entendimento do STJ (2ª Turma), que admite a interrupção do
fornecimento em virtude de inadimplemento do usuário, com incidência do art. 6ªº, § 3º, II, da Lei
8987/95.

Obs: A suspensão só será admissível no caso de débitos atuais (= do próprio mês ou, no
máximo, dos meses anteriores próximos).

Atenção à Lei 11.445/2007: em que os serviços de abastecimento de água e esgoto sanitário


devem ser remunerados preferencialmente na forma de taxas, tarifas e outros preços públicos,
podendo ser fixado apenas um deles ou para ambos, conjuntamente (art.29, I). Admite a lei que haja
a interrupção pelo prestador, entre outros motivos, em virtude de inadimplemento do usuário, “após
ter sido formalmente notificado” (art. 40, V). Assim, a suspensão se dará somente se for
remunerado por preço público (tarifa), ainda que se trate de serviço compulsório, e após regular
notificação ao usuário.

Atenção também ao art. 40, § 3º da Lei 11.445/2007, que traz alguns prazos e critérios que
devem ser observados para o corte de fornecimento do serviço em virtude de inadimplência, quando
vai atingir algum usuário em situações especiais. Ex: Estabelecimentos de saúde; escolas; locais de
internação coletiva de pessoas; usuários de baixa renda (beneficiário de tarifa especial).

- Suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica:

Será o mesmo raciocínio utilizado no abastecimento de água:

A) (idem pág 3!)

B) (idem pág. 3!)

Se o serviço for compulsório, porém, não se dará a suspensão, pois, além deste ser
coercitivamente imposto pelo Estado, sendo remunerado por taxa, tem o Estado meios privilegiados
para a cobrança da dívida. Ex: Taxa de incêndio, taxa judiciária.
OBS: Suspensão do serviço por razões técnicas ou de segurança nas instalações: como esta
ocorre em caráter emergencial, isso NÃO é descontinuidade do serviço, DESDE QUE haja a
suspensão após prévio (e público) aviso ao consumidor.

- Remuneração: os serviços públicos podem ser gratuitos ou remunerados.

Os gratuitos são basicamente de cunho social, levando em conta situações peculiares de


certos indivíduos ou comunidades. Ex: Serviço de assistência médica, educação, apoio a
comunidades carentes etc..

Ainda que gratuitos, não há óbice à cobrança de uma remuneração (normalmente sob a
forma de taxa), em serviços desta natureza, de algumas pessoas em favor de outras de baixa
condição sócio-econômica, em nome do princípio da solidariedade e da inclusão social.

Os serviços remunerados são aqueles em que os usuários do serviço público têm que arcar
permanentemente com o pagamento pelo serviço prestado (contraprestação), podendo ser através de
taxas (art. 145, II, CF), no caso de serviços compulsórios, ou por tarifas (ou preço público) no caso
de serviços facultativos.

OBS: Lembrar que também pode haver a incidência de impostos e contribuição de melhoria
para remunerar certos serviços públicos.

- Usuários: independentemente de ser prestado diretamente pela Adm. ou de forma delegada, surge
a obrigação para o executor do serviço de o fazer nos termos fixados nas leis e regulamentos.

1) Direitos: o usuário tem o direito fundamental de recebimento do serviço, desde que esteja
devidamente aparelhado para tanto. Trata-se de direito protegido pela via judicial (até por MS), cuja
ação deve ser ajuizada em face da entidade competente para a prestação recusada.

Também tem o usuário direito à indenização no caso de o serviço ser mal prestado ou sofrer
interrupção na sua prestação, causando-lhe prejuízo.

O art. 37, § 3º, I, CF/88, prevê a criação de lei para disciplinar as reclamações relativas à
prestação de serviços públicos, cujo artigo veio a ser melhor detalhado com a EC nº 19/98, para
atender ao princípio da eficiência.

Lembrar que o usuário do serviço público se qualifica como consumidor de serviço, estando
amparado pelo CDC (Lei nº 8.078/90).

A lei nº 12.007/2009 assegurou aos usuários-consumidores de serviços públicos específicos


e divisíveis direito à declaração de quitação anual de débitos a ser emitida pelas pessoas jurídicas
prestadoras de serviços públicos, na qual deve constar que o consumidor cumpriu suas obrigações
no ano de referência e nos anteriores, servindo tal declaração como meio probatório em caso de
questionamento de algum débito em sede judicial. De forma que caberá ao prestador do serviço a
inversão do ônus da prova.

2) Deveres: alguns serviços não exigem qualquer dever por parte dos administrados
usuários, sendo estes executados sem qualquer ônus para os destinatários.
Mas há os serviços que necessitam que se preencha alguns requisitos de ordem
administrativa (apresentação de dados fornecidos pelo interessado), técnica ( condições técnicas
necessárias para a viabilização do serviço) e pecuniária ( remuneração do serviço).

- Execução do Serviço: os serviços públicos podem ser executados direta ou indiretamente.

1) Execução Direta: quando o próprio Estado (Adm Direta)) presta os serviços públicos
diretamente. O Estado é o titular e o prestador do serviço.

2) Execução Indireta: quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas
federativas (Adm Indireta/delegatários/terceirizados).

2.1) Serviços Públicos Centralizados: são os prestados em execução direta pelo Estado.

2.2) Descentralização do Serviço Público: fato administrativo em que há transferência da


execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Adm, podendo se dar por
meio de lei (delegação legal) ou por negócio jurídico de direito público (delegação negocial). A
descentralização admite duas modalidades:

a) Descentralização territorial: em que há transferência de funções de uma pessoa federativa


a outra, ou há transferência do poder central a coletividades locais.

b) Descentralização institucional: em que há transferência do serviço do poder central a uma


pessoa jurídica própria, de caráter administrativo, nunca de cunho político.

Atenção! Não confundir com desconcentração do serviço público, que é processo interno,
quando há apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e
acelerar a prestação do serviço. Aqui, na desconcentração, o serviço era centralizado e continua
centralizado, só houve uma substituição interna.

Assim, tem-se que o Estado pode agir ampliativamente, tanto nos processos de
desconcentração como no de descentralização, e pode agir também restritivamente, quando então
surgirão a centralização e a concentração do serviço público. A centralização se dará quando o
Estado retoma a execução do serviço passando a executá-lo diretamente; a concentração se dará
quando dois ou mais órgãos internos são agrupados em apenas um, passando a ser um órgão
concentrador.

- Delegação Legal: quando o processo de descentralização é formalizado através de lei, que, em


regra, ao mesmo tempo em que admite a descentralização, autoriza a criação de pessoa
administrativa para executar o serviço (Adm. Indireta ou descentralizada, em regra). Art. 37, XIX,
CF.

- Delegação Negocial ou Contratual (particulares em colaboração): quando o processo de


descentralização ocorre por transferência do serviço público a particulares por meio de contrato
administrativo (concessões e permissões de serviços públicos, Lei nº 8.987/95).

Nesta modalidade também há espaço para a descentralização por meio de celebração de


convênios administrativos.

- Novas Formas de Prestação de Serviços Públicos:


- Desestatização e Privatização: em que desestatizar significa retirar o Estado de certo setor de
atividades; e privatizar significa converter algo em privado.

Com a Lei nº 8.031/90 teve início o Programa Nacional de Desestatização, que usava o
termo “privatização” e foi o primeiro grande passo para alterar a figura do Estado como prestador
de serviços. Essa lei foi revogada pela Lei nº 9.491/97, que passou a usar o termo “desestatização” e
alterou alguns de seus procedimentos, mas mantendo as linhas básicas do Programa:

Dentre os objetivos do Programa, destaque-se o de “reordenar a posição estratégica do


Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo
setor público”, o que acarretará a redução da dívida pública e permitirá que a Adm. possa se
concentrar em atividades que exijam a presença estatal em vista das prioridades nacionais. Por outro
lado, será possível “permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a
ser transferidas à iniciativa privada”, o que promoveria um fortalecimento do mercado de capitais
pela oferta de valores mobiliários e a reestruturação do setor privado para aumentar sua
competitividade e modernizar sua infraestrutura.

Poderão submeter-se à desestatização:

a) Empresas, incluídas as instituições financeiras, sob controle direto ou indireto da União;


b) Empresas criadas pelo setor privado que, por qualquer razão, passaram ao controle da União;
c) Serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
d) Instituições financeiras públicas estaduais em que tenha havido desapropriação de ações de seu
capital social.

Assim, tem-se que o sentido da desestatização é o afastamento do Estado da execução de


certas atividades empresariais e serviços públicos, com transferência dessas atividades e serviços
para sociedades e grupos empresariais.

Mas, atente-se para o fato de que, com relação aos serviços públicos, o Estado não deixou de
ser seu titular, tendo transferido somente a execução em si destes serviços.

O prof. Carvalho Filho observa que a desestatização indica, nos casos de delegação dos
serviços por concessões ou permissões, uma descentralização por delegação legal transformada em
descentralização por delegação negocial, em que muda a estrutura interna e a forma de gestão do
serviço, mas permanece a mesma pessoa que executará o serviço.

Em razão da transferência de atividades (que antes eram estatais) para a iniciativa privada,
têm sido criadas as agências reguladoras (ou autárquicas ou governamentais), sob a forma de
autarquias, cuja função precípua é a de exercer o controle sobre tais empresas, mantendo-as
ajustadas aos objetivos do Programa a aos preceitos de direito público, prevenindo ações que
traduzam abuso de poder econômico.

- Gestão Associada: que foi instituída com a EC nº 19/98, que alterou o art. 241 da CF, prevendo a
“gestão associada” na prestação de serviços públicos a ser implementada, através de lei, por
convênios de cooperação e consórcios públicos (Lei 11.107/2005), celebrados entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, visando a alcançar objetivos comuns dos pactuantes.
- Regimes de Parceria: forma de execução dos serviços públicos em que há uma aliança entre o
Poder Público e pessoas de direito privado e da iniciativa privada, com o objetivo de beneficiar a
coletividade, de modo que tal atuação qualificar-se-á como função delegada do Poder Público.

Aqui estão as denominadas “entidades do terceiro setor” (que formam um tertium genus,
isto é, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de
prestação dos serviços públicos; em que são iniciativas da sociedade civil, através de pessoas de
atuação voluntária, associações e organizações não governamentais, para execução de fins sociais,
sem lucro.

Didaticamente, classificam-se os regimes de parceria em:

1) Regime de convênios administrativos: em que há formalização através de convênios


administrativos (acordos, geralmente plurilaterais, com o Estado em um dos pólos e, de outro,
entidades privadas, associando-se para o alcance de resultados de interesses comuns). Ex: Entre a
União e indústrias de determinado setor para aperfeiçoamento e avanço tecnológico da indústria
nacional nessa área.

2) Regime de contratos de gestão: Lei nº 9.637/98 (federal). Em que os serviços públicos


serão executados por organizações sociais (que não integram o sistema formal da Adm. Pública,
assumindo a qualidade de entidades parceiras do Poder Público, para a execução de determinadas
tarefas de interesse público). Essas organizações sociais devem ter personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, destinando-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico e à preservação ambiental. E, uma vez qualificadas (critério
discricionário do Ministério responsável) como “organizações sociais”, são declaradas de interesse
social e utilidade pública para todos os efeitos legais, podendo receber recursos orçamentários e
usar bens públicos (permissão de uso) que se façam necessários para atingirem seus fins.

3) Regime de gestão por colaboração (Organizações da Sociedade Civil de Interesse


Público): Lei nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99. Envolve a colaboração de
entidades da iniciativa privada que desenvolvem ações de utilidade pública, recebendo essa
qualificação jurídica (conferida pelo Ministério da Justiça), devendo, para tanto, ter personalidade
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos e não podem estar voltadas para qualquer
objetivo específico.

Essas organizações da sociedade civil de interesse público podem cooperar com o Estado
através da execução direta de projetos, programas e planos de ação; pela entrega de seus recursos
humanos, físicos ou financeiros e pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins
lucrativos.

Em havendo condições de cooperar com a Adm. é firmado o termo de parceria no qual ficam
detalhados os direitos e obrigações dos pactuantes.

Ao Estado cabe associar-se a essas entidades, reforçando o regime de parceria através de


incentivos e subvenções e aperfeiçoando os sistemas de controle do uso de eventuais recursos
públicos.

Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse


Público:
I - as sociedades comerciais;

II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;

III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e


visões devocionais e confessionais;

IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo


restrito de associados ou sócios;

VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

IX - as organizações sociais;

X - as cooperativas;

XI - as fundações públicas;

XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão
público ou por fundações públicas;

XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.