Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos

digitais e a existência de uma Ordem Pública global

através da internet

CYBER RIGHTS: DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS DIGITAIS E A

EXISTÊNCIA DE UMA ORDEM PÚBLICA GLOBAL ATRAVÉS DA INTERNET
Fundamental Rights of the net citizens and the existence of a Digital World Public Order
throughout the Internet
Revista dos Tribunais | vol. 971/2016 | p. 167 - 185 | Set / 2016
DTR\2016\23064

Patricia Peck Pinheiro

Doutoranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP. Advogada
especialista em Direito Digital. Autora de mais 17 obras sobre Direito Internacional.
patricia.peck@pppadvogados.com.br

Área do Direito: Internacional

Resumo: O presente estudo visa analisar o impacto das transformações tecnológicas
associado ao crescimento do fenômeno da globalização e da mundialização e como isso
se encontra contextualizado dentro dos princípios do Direito Internacional Privado, na
medida em que o mesmo deve encontrar soluções para os confitos de leis no espaço e
no tempo, que tiveram seu crescimento acelerado devido aos choques culturais,
políticos, sociais e econômicos, estreitados pela proximidade que a internet trouxe na
formação de uma aldeia global de usuários interconectados. A partir desta análise quais
são os caminhos viáveis para dar tratamento mais adequado para estas novas questões
visando harmonização e uniformização, bem como identificando se haveria um conjunto
de direitos fundamentais deste novo cidadão desta Sociedade Digital que deveria ser
protegido independente de sua nacionalidade, de seu domicílio ou mesmo da origem de
sua conexão da internet.

Palavras-chave: Direitos digitais - Direitos humanos na internet - Privacidade -

Liberdade de expressão - Ordenamento jurídico digital - Direito internacional privado -
Globalização - Conflitos de territorialidade - Conflitos de lei no espaço - Mundialização -
Sociedade digita - Internet
Abstract: The present study aims the analysis of the technology transformation impact
associated to the growth of globalization and how it is related to the International Law
principles, considering the necessity to find out solutions to address the conflicts that
arise from the clash of the law in space and time, which had its increase due to the
diversification of cultures that have become much closer in cyberspace, in a new digital
global order of interconnected users. Therefore, how should be a better methodology to
better address this challenges and give a better treatment to these legal issues? For
sure, one of the paths is to apply harmonization and standardization techniques, as well
as identifying if is there a set of values that shall be protected by law among the
countries to guarantee the fundamental rights of the new net citizen of the Digital
Society, despite its origin, connection, nationality or country of residence.

Keywords: Cyber rights - Privacy - Human rights - Net citizens - Freedom of speech in
internet - Legal order - International law - Globalization - Conflicts of law - Conflicts of
territoriality - Digital Society
Sumário:

1 NetCitizens: cidadãos da globalização e da mundialização - 2 Os desafios da tolerância

cultural e jurídica em um mundo sem fronteiras - 3 O fenômeno de uma ordem pública
internacional na internet - 4 Como resolver as questões de conflitos de lei na internet - 5
Cyber Rights: o que são afinal? - 6 Conclusão - 7 Bibliografia

1 NetCitizens: cidadãos da globalização e da mundialização

Segundo Albert Einstein “os problemas que enfrentamos não podem ser solucionados
pelo mesmo tipo de pensamento que os criou”. Neste sentido, seria possível afirmar que
Página 1
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

desde 1990, com o advento da world wide web (www), invento este trazido por Tim
Bernes Lee, estaríamos vivenciando o nascedouro de uma Ordem Pública Global Digital,
que existe e se manifesta através da Internet, sem limites territoriais ou fronteiras
físicas?

Em sendo esta premissa verdadeira, quais seriam os novos desafios trazidos por esta
nova Ordem Pública e para os modelos tradicionais de tratamento das questões
transjurídicas criados pelos Estados até então?
1
Nas palavras de Dolinger, “vivemos uma verdadeira sociedade universal de indivíduos”
(Dolinger, 2010). Por certo, os avanços tecnológicos fizeram com que esta realidade
alcançasse um nível de transformação inimaginável, levando a globalização para dentro
dos lares de muitas famílias, onde basta uma conexão de internet para se sentir
realmente um cidadão do mundo, capaz de ir e vir independente do controle das
autoridades.

Este fluxo de pessoas, de bens, de informações, de riquezas, por esta infovia digital tem
despertado atenção, não apenas no sentido da necessidade de se aplicar limites e
controles, mas quando há algum tipo de conflito, como se alcançar uma resolução
eficaz?

Por esta dimensão originariamente internacional que a internet possui, por certo, fez
crescer de importância os estudos do Direito Internacional, tanto no aspecto público,
como no privado. Afinal, a abordagem multilateralista de Savigny tem uma aplicação
extremamente pragmática em um contexto cada vez mais complexo em que cada um
dos polos da relação está sujeito a normas distintas, seja por aplicação de regras de
conexão lex fori ou lex causae.

Com isso, há que se indagar: será que a Sociedade Digital caminha em direção à criação
de uma Ordem Pública Internacional através da Internet? Como tratar as situações de
obrigações ou mesmo de ilícitos ocorridos através de meios eletrônicos que envolvam
múltiplos países ou ordenamentos jurídicos?

Seria possível assinar uma carta de princípios gerais aplicável a qualquer um, em
qualquer lugar, que pudesse contribuir e facilitar o tratamento das questões digitais,
aumentando o grau de segurança jurídica das relações eletrônicas? Algo que pudesse ser
considerado como uma Constituição da Internet, uma Carta de Direitos Fundamentais do
2
Cidadão Digital, chamado também por NetCitizen?

Considerando todas as possibilidades que a Internet nos trouxe, bem como mais
recentemente, as próprias redes sociais, não há como garantir o devido processo legal e
o próprio exercício e proteção dos direitos dos indivíduos sem que se aceite e
compreenda que vivemos um mundo plano, sem fronteiras físicas.

Mas, seria possível identificar este mínimo denominador comum, que é cultural-social,
para compor este tecido técnico-jurídico necessário de modo a que se pudesse legitimar
uma Ordem Pública Internacional da Internet?

Para responder a esta questão, primeiramente devemos aprofundar nossa análise nos
principais institutos do Direito Internacional Privado, com especial ênfase ao método de
detecção do “centro de gravidade” sobre o qual deve orbitar uma questão jurídica
multinacional e multicultural digital e então identificar como aplicar os elementos de
conexão para que a relação mais significativa possa ser tratada não pelas fontes
tradicionais, mas por uma nova fonte, a ser cunhada, surgida de algo totalmente novo,
cuja proposta seria uma verdadeira Constituição da Internet, a prevalecer sobre as
demais Constituições Nacionais, acima de Tratados e Convenções, acima do Direito
Estrangeiro, algo que sobre ela nada mais pudesse pairar.

Por certo, um projeto desta monta tão ambicioso teria algumas barreiras a enfrentar,
entre elas: a questão cultural. As diversas culturas a que as relações jurídicas estão
Página 2
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

submetidas são alimento mas também entrave a construção de um arcabouço jurídico

mais uniforme.

Além desta, outra barreira seria a tendência natural da proteção nacionalista, por
questões de soberania, onde o impacto político é mais determinante do que a definição
do melhor direito para a solução da causa em tela.
3
Nas palavras do jornalista norte-americano Thomas Friedmann, o mundo é plano. E se
o Direito nunca é fruto da criação exclusiva de um Estado, vide a Lex Mercatoria, ou
seja, a produção normativa, de regras de condutas que regem indivíduos ou mesmo
mercado pode se desenvolver de maneira autônoma e independente das autoridades, o
que inclusive é o principal impulsionador do direito do comércio internacional, baseado
justamente nesta liberdade, é possível que haja um conjunto de fontes específicas que
possam ser reunidas para moldar uma espécie de Lex Digitalis, ou seja, um conjunto de
princípios ou valores que originariam as regras que seriam aplicadas a estes cidadãos da
internet.

Neste momento, que o Direito Comparado por certo desempenharia função primordial
para que pudesse haver o desenvolvimento deste Direito Internacional Digital
uniformizado. Pois seria na análise do contraste sobre a aplicação dos diversos valores
como o da privacidade, da proteção de dados, do acesso a informação, da liberdade de
expressão na internet que se poderia apontar as convergências e tratar as divergências
para celebrar então esta legislação realmente da Internet.

Ou seja, o que se propõe não é a elaboração de uma lei nacional que se aplique ao meio
digital com aplicação dos métodos de conexão, como aconteceu com a lei do Marco Civil
da Internet, que quis assumir para si a prerrogativa de Constituição da Internet, e
4
prever aplicação com abrangência inclusive em território estrangeiro.

Mas a efetividade disso na prática é bem reduzida a não ser que se pudesse evoluir o
modelo para permitir levar os casos para um Tribunal Internacional na própria Internet.

2 Os desafios da tolerância cultural e jurídica em um mundo sem fronteiras

Conforme lição de Norberto Bobbio, quando se fala em tolerância, há que se observar

dois aspectos: o primeiro, a necessidade de convivência de crenças (que está
relacionado ao discurso sobre maneiras de ver o mundo, diferenças de opinião, da
verdade de cada um); o segundo a convivências das minorias (sejam elas étnicas,
linguísticas, raciais, de escolha sexual, políticas), neste sentido, muito mais delicado,
posto que põe em evidência maior o preconceito ou a discriminação por motivos físicos
5
ou sociais.

O debate sobre a necessidade de se criar uma arquitetura ética, que permite justamente
aceitar as diferenças, estimular a tolerância e combater o discurso de ódio na internet,
vem tomando uma dimensão cada vez maior devido ao aumento dos episódios
envolvendo discriminação e cyberbullying em especial nas mídias sociais. Um dos
grandes articuladores para o desenvolvimento de um conjunto de princípios que devam
ser seguidos por todos os desenvolvedores de aplicações digitais, e, portanto, previstos
em seus Termos de Uso de Serviços e Políticas de Privacidade é o Electronic Frontier
Foundation (EFF).

Segundo informações extraídas da sua própria página na internet, a EFF é uma

organização internacional sem fins lucrativos que lidera a defesa das liberdades civis no
mundo digital. Fundada em 1990, a EFF tem como foco a privacidade do usuário, a
liberdade de expressão e a inovação, por meio de estratégias perante o Poder Judiciário,
análise política, ativismo de base e desenvolvimento tecnológico.

Sendo assim, a atuação da EFF visa assegurar que os direitos e liberdades sejam
reforçados e protegidos na medida em que o uso da tecnologia cresce. E o diálogo com a
Sociedade Civil e também com as Autoridades Públicas tem sido o centro das atenções
Página 3
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

em diversos países. Como construir políticas públicas para aumentar a inclusão digital
mas ao mesmo tempo garantir a proteção de direitos humanos na internet? E isso não
depende apenas da vontade de um único Estado.

Este debate com as lideranças em torno dos direitos digitais dos usuários da internet
6
tem permitido desenvolver projetos como o chamado “Internet & Jurisdição”, que tem
como um dos principais eixos de pesquisa justamente a análise sobre como fica a
questão da jurisdição na Internet.

Este projeto visa investigar e produzir materiais de pesquisa sobre Direito Internacional
Privado aplicável ao ambiente da Internet e como ficam as regras de conexão
determinadoras de que lei deve ser aplicada aos casos transfronteiriços, como definir a
jurisdição dos tribunais (estadual ou federal) ou ainda quando contém elementos
estrangeiros que exijam execução de sentença em outro Estado (ou medidas a serem
tomadas por autoridades estrangeiras, ainda que em sede investigatória ou cautelar).

O ponto principal da abordagem do projeto envolve a definição sobre qual sistema legal
deve prevalecer em algo tão trivial como um contrato eletrônico relacionado ao uso de
um serviço da Internet. Atualmente, quando um usuário decide baixar um aplicativo,
7
como o Uber, ele aceita a aplicação das normas dos Países Baixos, por exemplo.

Termos de Uso do Uber

6. Lei vigente; Arbitragem.

Salvo disposição em contrário nos presentes Termos, os mesmos serão exclusivamente

regidos e interpretados nos termos das leis dos Países Baixos, excluindo as suas normas
sobre conflito de leis. A Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias
(Convention on the International Sale of Goods, CISG) de 1980 não se aplica. Qualquer
litígio, conflito ou controvérsia decorrente ou de forma geral relacionada, por qualquer
motivo, com os Serviços ou os presentes Termos, incluindo aqueles que digam respeito à
sua validade, interpretação ou aplicabilidade (qualquer “Litígio”), será obrigatoriamente
submetido, em primeiro lugar, a procedimentos de mediação, nos termos das
Regulamento de Mediação da Câmara de Comércio Internacional (“ Regulamento de
Mediação CCI”). Se tal Litígio não estiver resolvido no prazo de sessenta (60) dias após a
apresentação de um pedido de mediação ao abrigo de tal Regulamento de Mediação CCI,
esse Litígio pode ser reencaminhado e deve ser exclusiva e finalmente resolvido por
arbitragem nos termos do Regulamento de Mediação da Câmara de Comércio
Internacional (“ Regras de Mediação CCI ”). Excluem-se as disposições em matéria de
Arbitragem de Emergência dos Regulamentos da CCI. O Litígio será resolvido por um (1)
árbitro a ser designado nos termos do Regulamento da CCI. O local da mediação e da
arbitragem será em Amsterdã, Países Baixos, sem prejuízo de quaisquer direitos que o
Utilizador possa ter ao abrigo do art. 18 do “Regulamento de Bruxelas I bis” (OJ UE 2012
L351/1) e/ou do art. 6:236n do Código Civil holandês. A língua dos procedimentos de
mediação e/ou arbitragem será o inglês, a menos que o Utilizador não domine o inglês,
em cujo caso os procedimentos de mediação e/ou arbitragem serão conduzidos em
inglês e na língua materna do Utilizador. A existência e o conteúdo dos procedimentos de
mediação e arbitragem, incluindo documentos e relatórios apresentados pelas partes,
correspondência de e para a Câmara de Comércio Internacional, correspondência do
mediador, e correspondência, ordens ou concessões emitidas pelo único árbitro devem
manter-se estritamente confidenciais e não devem ser divulgadas a qualquer terceiro
sem o consentimento expresso, por escrito, da outra parte, a menos que: (i) a
divulgação ao terceiro seja necessária, na medida do razoável, no âmbito da realização
dos procedimentos de mediação ou arbitragem; e (ii) o terceiro aceite,
incondicionalmente, por escrito, estar vinculado pela obrigação de confidencialidade
estipulada no presente documento.

7. Outras Disposições. Reclamações de violação de Direitos de Autor.

Página 4
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

As reclamações relativas a violação de Direitos de Autor devem ser enviadas para o

agente designado da Uber. Queira visitar a página web da Uber
em[www.uber.com/legal] para consultar o endereço designado e obter outras
informações.

Avisos.

A Uber poderá proceder a notificações através de um aviso geral publicado nos Serviços,
ou por correio eletrônico para o endereço de correio eletrônico indicado na Conta do
Utilizador, ou por comunicação escrita enviada para o endereço indicado na mesma. O
Utilizador poderá notificar a Uber por comunicação escrita enviada para o endereço da
Uber em Vijzelstraat 68, 1017 HL, Amsterdã, Países Baixos.

Para uma situação tão corriqueira como esta, mas que acaba envolvendo consumidor
final, já fica a discussão sobre como se desenhar um conjunto de proteções que devam
ser uniformes e aplicadas sempre, quando o serviço for oferecido na Internet. Para evitar
que a pessoa física, nitidamente a parte mais fraca nesta relação, fique sujeita a uma
regra unilateral que ela não tenha a menor possiblidade de escolha ou decisão.

Ou mais que isso, que todo um Estado, ou vários Estados, fiquem sujeitos a vontade de
uma única empresa privada ofertante daquele serviço tão desejado, a despeito do
conjunto de proteções que o seu direito nacional tenha reservado.

3 O fenômeno de uma ordem pública internacional na internet

8
Por certo, devemos a Josephus Jitta, que desenvolveu a doutrina de Savigny, a noção
de uma comunidade jurídica internacional do gênero humano, ou seja, uma verdadeira
“sociedade internacional”. Nada mais atual para os tempos de hoje, na era dos
aplicativos, da mobilidade e da globalização.

A noção de Ordem Pública está intimamente ligada a um fator limitador da vontade das
partes. No Direito Internacional Privado a Ordem Pública impede a aplicação de leis
estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças
proferidas por tribunais de outros países.

A Ordem Pública seria composta por um conjunto de valores imperativos que se

encontram permeados no ordenamento jurídico, preponderantes no exercício da
jurisdição. Logo, se queremos que a Internet realmente possa exercer um poder maior
na solução dos conflitos gerados a partir da mesma, apenas com a prerrogativa de
Ordem Pública isso lhe seria alcançado.

Ademais, devemos observar que há ainda dois métodos que podem ser aplicados na
análise para aplicação do Direito Internacional Privado nesta dimensão e alcance: o
universalista e o particularista. Conforme ensina Dolinger, o método universalista
procura soluções internacionais a serem definidas através de Convenções e Tratados,
enquanto que o método particularista busca a aplicação do direito positivo interno sobre
as relações privadas no plano internacional, para o qual analisa como principal fonte a
legislação de cada país e determina qual deve ser aplicada.

Com esta explicação inicial, podemos dizer, que caminhamos até aqui com todo o
desenvolvimento da Economia Digital e dos negócios e relações através da Internet
aplicando muito mais o método particularista e que para que possamos evoluir, dar um
grande salto na proteção dos Cyber Rights devemos passar a adotar a abordagem do
método universalista que se mostra mais apropriado e provavelmente possa ser mais
eficiente considerando todas as peculiaridades do ambiente da Internet.

O caso mencionado anteriormente sobre o uso do aplicativo Uber traz a discussão sobre
a aplicação da lei estrangeira dentro de um território ao invés da lex fori. O que deve
prevalecer nestes casos de relações estabelecidas pela Internet, em que é muito comum
cada uma das partes estar em um local, sujeita a regras de um ordenamento jurídico
Página 5
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

distinto? Em se tratando do Uber a lei aplicável será a dos Países Baixos ou a Brasileira,
afinal?

Há justamente uma discussão atual sobre a importância de se promover um Tratado

9
Internacional sobre a proteção do consumidor, principalmente com o crescimento das
relações via digital, pela internet, e tendo em vista que o entendimento deveria ser o de
sempre prevalecer a regra que seja mais benéfica ao usuário do serviço (consumidor),
seja se a do país (local de origem) onde este estiver ou a do país de origem do prestador
do serviço (transportador) ou terceira aplicável ao caso (Tratado ou outra lei prevista por
contrato).

Em que pese que no tocante a aplicação de Tratado Internacional, merece destacar, que
tanto a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro faz previsão desta
possibilidade, como o art. 7.º do Código de Defesa do Consumidor, como o art. 3.º. da
10
Lei do Marco Civil da Internet. Mas em todos os casos, ainda assim, deveria prevalecer
sempre o que for mais benéfico ao consumidor no caso concreto. Mas será que é isso
que está ocorrendo atualmente na Internet? Dificilmente.

A Internet está sendo regida por regras contratuais determinadas por empresas
privadas. Em muitos casos, estes contratos sim estão construindo verdadeira fonte de
uniformização do direito tendo em vista que os serviços são ofertados para diversos
países.

Pierre Mayer trata em seu artigo Choix d’articles trata justamente sobre a atualidade e a
importância do problema da aplicação da lei estrangeira. Mas será que a velocidade com
que as coisas ocorrem no ambiente digital, este dito “tempo real” da internet permitiria,
de fato que fosse possível aplicar o método de análise tradicional, onde precisa haver
toda uma verificação através do Judiciário local, onde o Magistrado avalia se irá aplicar a
Lei Estrangeira ou a Lei do Foro? Ou seria mais fácil que sempre que um caso tivesse se
originado na Internet pudesse ser aplicado um conjunto de regras e princípio de Ordem
Pública Digital?

Pois a verificação no caso a caso sobre a aplicação direta ou indireta da lei estrangeira,
onde, caso a mesma não fira a Constituição daquele Estado, nem tampouco do seu
Estado originário, ou seja, após a análise do controle intrínseco e do controle extrínseco,
então, só assim, é aplicado o Direito Estrangeiro.

Por outro lado, na hipótese de não aplicação do Direito Estrangeiro, não havendo
qualquer aproveitamento deste, então aplica-se alexfori, parece ser um método pouco
eficaz para o cenário atual digital, que exige respostas rápidas e capacidade de
executividade imediata a um baixo custo para a parte credora do direito (tanto em
termos de tempo como em termos de recursos financeiros, sob pena de se estar
provocando uma marginalização do acesso à Justiça às avessas, visto que o usuário já
desiste antes mesmo de buscar seu direito por entender que não terá chance de lograr
êxito, ou não poder esperar por isso, ou não ter como patrocinar a causa).
11
Ademais, dentro Direito Internacional privado, o princípio da Ordem Pública é o
principal a ser invocado no sentido de impedir ou limitar a aplicação de leis estrangeiras,
o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas
por tribunais de outros países. Isso tem relação com o fato de que cada Estado delimita
a competência de seu ordenamento jurídico que está relacionado intimamente com o
conceito de soberania.

Além disso, deve-se destacar também a prevalência da aplicação do método de

12
tratamento de conflito de leis clássico: onde se aplica a lei do foro ou a lei do local de
execução de uma obrigação, com regras de conflito bilaterais (lei de direito público) e
regras de conflitos unilaterais (decisões legislativas) e traz a discussão sobre o caráter
secundário ou subsidiário da lei estrangeira.

Bem, novamente, verifica-se a necessidade de se desenvolver algo novo, melhor

Página 6
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

adaptável para o cenário da Internet, que possa aproveitar o que já funciona no

contexto internacional mas elevar a categoria desta norma da Internet a um nível
supraconstitucional, para que seja aplicável independente da discricionariedade de cada
magistrado de origem em cada país.

Apenas assim este modelo receberia a funcionalidade de máximo desempenho só

alcançado quando há normas de aplicação imediata, sem que haja discussão de
competência de ordenamento jurídico. Haveria uma grande economia de tempo ao não
haver necessidade de debate sobre qual lei deva ser aplicada, pois haveria uma
jurisdição da Internet, com a Constituição a ser aplicada da mesma sobre os seus
cidadãos digitais.

Apesar desta ideia parecer muito boa ela se aproxima de uma conceituação utópica. Isto
porque toda a história do direito nos mostra que até então a competência de um
ordenamento jurídico está diretamente relacionada a um domínio espacial e que o
mesmo ocorre quando há necessidade de se verificar qual será a aplicação de uma
regra.

Tanto é que um dos princípios adotados pelo Direito Internacional Privado é justamente
o da proximidade, que está relacionado com a localização das pessoas em relação à lei
do foro (quanto mais perto maior a aplicabilidade da ordem pública e a rejeição da lei
estrangeira).

Resolver o conflito de leis no espaço é um dos maiores desafios da Sociedade Digital,

globalizada, universalizada, conectada e aterritorial. Além disso, também deve ser
resolvida a relação de poder entre o Estado e o seu Nacional, visto que há um forte elo
de concepção política a uma pessoa a um ordenamento jurídico.

Portanto, como visto, o critério espacial é muito forte e abrange todas as regras que
indiquem expressamente o seu domínio de aplicação em seu espaço e aplica, em
princípio, pelo menos no território do estado que editou a lei.

Como cabe ao Juiz decidir o que seja contrário à Ordem Pública, cabendo ao legislador
apenas dar-lhe uma direção, caberá ao final ao direito internacional privado do foro a
tarefa de incorporar o conteúdo da disposição legal quer seja em caráter excepcional ou
mediante solicitação e de certo modo abstrair da designação característica do método
clássico do conflito de leis.

Mas se a Internet assumir uma Jurisdição própria, passar a ter a prerrogativa de Ordem
Pública Internacional Digital, então, não haveria discussão sobre aplicação de direito
estrangeiro versus lex fori.

O tema sobre conflito de competência na Internet tem se mostrado extremamente

relevante e vem crescendo ao longo dos anos. Em nível nacional, as discussões ficam em
torno se a competência é da Justiça Estadual ou da Federal, em casos que vão de
Racismo até Infração de Direito Marcário. Já em nível Internacional, o enfrentamento
maior envolve questões relacionadas à qual lei deve prevalecer. Também tem havido
muita discussão sobre tributos, a quem cabe a legitimidade de cobrar pelo recolhimento
dos impostos.

No tocante especificamente ao conflito de competência para os casos de racismo

praticado na Internet, há o entendimento do STF de que se a ofensa for pessoal, ou
seja, dirigida a uma pessoa identificável ou identificada, a competência é da Justiça
13
Estadual, mesmo que o crime tenha ocorrido através da Internet.

No entanto, se a mesma for praticada em caráter genérico, devido ao fato do Brasil ser
signatário da “Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial”, e também da “Convenção Interamericana contra o Racismo, a
Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância” e da “Convenção
Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância”, a competência
Página 7
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

restaria da Justiça Federal. Mas para tanto, o Ministério Público Federal vem prolatando
entendimento de que só ocorreria a atração para Justiça Federal se estivesse presente
outro requisito constitucional adicional que seria o da conduta com resultado no exterior
ou praticada no exterior – o que não ocorre quando se trata de rede social fechada e
com participação de particulares identificáveis.

Apenas com este exemplo, considerando tudo que já evoluímos sobre a proteção de
Direitos Humanos, vê-se que em um caso concreto, a vítima fica a mercê de toda uma
discussão procedimental, incidental ao direito principal, por não se conseguir chegar a
um consenso apenas sobre a competência jurisdicional dentro de um único país, no caso
do Brasil. Daí a importância da discussão trazida pelo presente artigo.

4 Como resolver as questões de conflitos de lei na internet

Seria o Direito Internacional Privado a melhor fórmula jurídica para a solução de

conflitos de leis na Internet?

O Direito Internacional Privado seria constituído por um conjunto de regras colisionais

que visam solucionar conflitos entre normas atemporais e interespaciais (internacionais
ou internas).

Em princípio, seu papel, não seria o de formular a regra que vai reger o caso mas sim
indicar dentre as normas qual deverá prevalecer. Sendo assim, são fontes do Direito
Internacional Privado: a lei, a doutrina, jurisprudência, os Tratados e Convenções
Internacionais.

Conforme as lições de Dolinger, os elementos relacionados ao fato tais como o sujeito

(capacidade), determinado local onde está situado, onde será a sede da relação jurídica,
objeto (imóvel ou móvel), ato jurídico (localização do ato).

Considerando isso, a maioria dos conflitos de lei na Internet são resolvidos aplicando-se
alguns princípios, conforme abaixo:

Princípio da origem da conexão das partes

Princípio do local da execução do ato ou das obrigações

Princípio do endereço do IP onde está hospedado do domínio ou o servidor de dados

Princípio da convenção entre as partes através de contrato (termo de uso principalmente

tem sido o mais comum)

Princípio da lei mais favorável ao consumidor

Princípio do local de maior eficácia da executividade da sentença

Mas há ainda muito que evoluir no sentido de se garantir uma melhor jurisdição na
Internet. Mesmo o que já está convencionado por Tratado Internacional tem tido
dificuldade de ter sua aplicação garantida em nível internacional global digital visto todas
as questões já apontadas pelo presente estudo.

Como trazer uma maior ordem de importância e prioridade para o tratamento dos casos
ocorridos na internet, especialmente quando envolverem implicações de direitos
humanos na internet?

Mesmo os casos de investigação criminal, com todos os tratados de cooperação

14
internacional como o Mutual Legal Assistant Treaty (MLAT), do qual o Brasil é
signatário, também tem sofrido obstáculos que dificultam o seu desenrolar de modo a se
trazer maior segurança jurídica para os cidadãos digitais.

5 Cyber Rights: o que são afinal?

Página 8
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

Afinal, o que seriam os Cyber Rights? No entendimento de Mike Godwin, seriam um

conjunto de valores, de base pluralista e supraconstitucionais, aplicáveis aos usuários da
15
Internet, independente do seu Estado de origem.

Tendo em vista que a Constituição é a lei fundamental de um ente político, a partir do

momento que o Estado passa a estar inserido em um contexto de relações
internacionais, este Estado passa a se ver de fora para dentro, assumindo-se como
participante da integração internacional, pelo que pode ter que reconhecer alguns limites
à atuação mesmo que de seus direitos fundamentais.

Segundo a doutrina prevalece o entendimento de que as normas constitucionais devem

ser aplicadas diretamente nas relações entre pessoas físicas e jurídicas públicas e
privadas, indo além de princípios fundamentais para nortear as autoridades (metas para
o legislador) e assumindo o papel de status positivus. Por isso, este mesmo status
deveria alcançar uma norma que quisesse almejar uma abrangência global através da
Internet.

Mas toda Constituição tem por certo uma forma de ser cunhada com base em
fundamentos políticos-ideológicos, cujo maior desafio seria o de justamente conseguir
encontrar o ponto de equilíbrio para algo nesta magnitude.

Mas pode-se utilizar como referência o modelo já testado e aplicado com

“OMC-OMPI-WIPO-ICANN”, que apesar de não conseguir trazer mais respostas para
todas as questões relacionadas as disputas comerciais e marcárias de uma economia
globalizada ainda tem se mostrado bem eficiente desde TRIPS e GATT. Mas o que o
futuro nos reserva?

Nas palavras do Prof. Jose de Oliveira Ascensão, a globalização pode se tornar uma
ferramenta par cooperação ou um meio de dominação. A realidade digital trouxe um
16
modelo ultraliberal e cujo poder tem liquidado e enfraquecido as economias nacionais.

A maioria dos países não possui, organizado sob a forma legal, um corpo de princípios e
normas para orientar os Tribunais sobre como regular as relações internacionais trazidas
para a sua apreciação (uma metodologia legal para aplicar o Direito Internacional
Privado). Imagine-se então, a proposta aqui colocada, de se poder facilitar toda esta
discussão, que é infindável, quando o assunto envolve conflito de leis e jurisdição na
Internet se for possível apenas aplicar um conjunto de regras próprios com força de
norma constitucional.

Como a Constituição é o lugar mais apropriado para formular o princípio de igualdade de

tratamento entre a ordem jurídica do foro e a estrangeira, uma Constituição da Internet
teria este condão de igualar a todos (aplicação do mecanismo onde a própria ordem
pública internacional tornar-se-ia digital).

Mas ainda precisaremos avançar muitas etapas até podermos construir uma base
consensual sobre questões polêmicas com entendimentos tão divergentes como no
tocante a privacidade e proteção de dados, onde a posição dos EUA tem sido pelo
máximo da liberdade contratual e a da Comunidade Europeia tem sido pelo maior
17
protecionismo do indivíduo usuário digital de serviços da internet.

Abaixo, um quadro resumo do que seria um primeiro esboço de um conjunto de

princípios a compor a “Carta Magna da Internet”, esta constituição digital a proteger os
direitos dos cidadãos conectados:

25 Princípios Gerais de uma Ordem Pública Digital através da Internet

“Lex Digitalis”
1. Princípio da inclusão e do acesso à informação e ao conhecimento
2. Princípio da Transparência
3. Princípio da Proteção dos Direitos Humanos na Internet
Página 9
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

4. Princípio do Uso ético da tecnologia

5. Princípio da presunção da Boa-fé
6. Princípio da Vedação ao Anonimato na Manifestação do Pensamento (a exceção de
denúncia anônima)
7. Princípio da Liberdade de expressão
8. Princípio da Proteção da Privacidade dos Indivíduos
9. Princípio a Proteção dos dados dos Indivíduos
10. Princípio Proteção da Imagem e Reputação
11. Princípio da Proteção do Consumidor
12. Princípio Proteção dos Direitos Autorais, da Inovação, da Invenção e Criação na
Sociedade do Conhecimento
13. Princípio da Colaboração e do Compartilhamento
14. Princípio da Livre-Iniciativa
15. Princípio da Liberdade de Ir e Vir
16. Princípio da Segurança da Informação (disponibilidade, autenticidade, integridade,
confidencialidade, legalidade)
17. Princípio da Responsabilidade por ação ou omissão
18. Princípio da confidencialidade das comunicações telegráficas, telefônicas, telemáticas
e eletrônicas
19. Princípio do menor dano possível (para retirada de conteúdos do ar da Internet
20. Princípio de que todo dano deve ser reparado
21. Princípio da solução amigável e não enfrentamento
22. Princípio do uso de meios de mediação e arbitragem
23. Princípio da Cooperação Internacional para investigação de casos digitais
24. Princípio da obrigação da guarda de provas eletrônicas para determinação de autoria
em meios digitais (logs de conexão e acesso)
25. Princípio do acesso à Justiça célere
26. Princípio da máxima punição para crimes digitais graves de maior poder ofensivo
(devido a sua ocorrência de forma ardil e covarde, com alto impacto social)

6 Conclusão

O Direito é formado por um conjunto de princípios, que por sua vez, representam
valores que devam ser protegidos em um determinado momento da sociedade (no
tempo) e em um determinado local (no espaço).

O Direito Digital, por sua vez, representaria a evolução do próprio Direito, em uma
Sociedade cada vez mais globalizada, sem fronteiras físicas e onde os limites geográficos
ficam relativizados. Portanto, ele requer uma visão cada vez maior de aplicação dos
métodos do Direito Internacional, Público e Privado, como fórmula para solução de seus
conflitos, mas anseia pela possibilidade de um redesenho da estrutura técnica-legal que
permita a construção de uma Constituição da Internet, que possa assim, diminuir os
conflitos de jurisdição e aumentar a eficácia do próprio Direito.

No tocante aos princípios gerais do Direito Digital, sempre será atual os três preceitos
fundamentais do direito originados do direito romano, com forte influência da filosofia
grega, que formam as bases do ideal de justiça: Iuris praecepta sunt haec: honeste
vivere, o alterum non laedere, o suum cuique tribuere, que significa: os preceitos do
direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu.

O Direito Digital necessita: de celeridade e conhecimento técnico (o que se consegue

criando uma Vara Especializada, assim como tem a Delegacia Especializada de Crimes
Eletrônicos e uma Câmara de Julgamentos em nível Global – sem limites físicos de
ordenamentos jurídicos), aplicando-se preceitos de mediação e uso de
autorregulamentação através de princípios (“Lex Digitalis Global”), aplicação maior de
valores que são sim um poderoso instrumento jurídico e de construção de cultura.

Se somos capazes de encontrar esta base de valores comuns e universais, a história tem
Página 10
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

mostrado que sim. Deve prevalecer a proteção dos direitos humanos na internet. O
Direito como um fim e não como um meio, visto que não se pode deixar uma vítima
desamparada a espera da discussão sobre qual a lei aplicável ou qual a jurisdição. Na
era do tempo real, a demora na aplicação do Direito pode significar a morte do próprio
Direito.

O Direito da Sociedade Digital, assim como o Direito Comparado é um fenômeno que

não conhece fronteiras. Portanto, exige uniformização de procedimentos por parte dos
Estados, isto se dá através da consagração dos princípios que informarão o sistema, que
funcionarão como base de sustentação.

Caberá aos princípios, uma vez consagrados, harmonizar a aplicação das regras nesta
seara, sendo diretriz para nortear a conduta dos indivíduos a fim de se alcançar uma
sociedade digital sustentável.

7 Bibliografia

ASCENSÃO, José de Oliveira. VICENTE, Dário Moura. Direito da Propriedade Industrial -

Colectânea de Textos Legislativos e Regulamentares . Ed. Coimbra, 2013.BARROSO, Luis
Roberto. A Constituição e o conflito de normas no espaço. Direito Constitucional
Internacional.Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. n. 4. p. 201-30. Rio de Janeiro, 1996.

________.Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática

constitucional transformadora. 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.

BIEGEL, Stuart. Beyond Our Control? Confronting the limits of Our Legal Systems in the
Age of Cyberspace. MIT Press. Massachusetts. 2003.

BOBBIO, Norberto. As razões da tolerância. A era dos direitos[L’età dei Diritti]. Trad.
Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CITTADINO, Gisele.Pluralismo, Direito e justiça distributiva: elementos da filosofia

constitucional contemporânea. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DÍAZ REVORIO, Francisco Javier.Valores superiores e interpretación constitucional.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

DOLINGER, Jacob. Contratos e obrigações no direito internacional Privado. Rio de

Janeiro: Renovar, 2007.

________. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011.

________. Direito Internacional Privado – do Princípio da Proximidade ao Futuro da

Humanidade. Direito & Amor. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

GODWIN, Mike. Cyber Rights: defending Free Speech in the Digital Age. The MIT Press.
2003.

FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. 4. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2004.

JEANNENEY, Jean-Noel. Quando o Google desafia a Europa em defesa de uma reação.

ContraCapa, 2006.

JITTA, Josephus. La Rénovation du Droit International sur la base d’une communauté

juridique du genre humain, La Haye, Martinus Nijhoff, 1919.

MAYER, Pierre.Choix d’articles. Paris: LGDJ, 2015.

MARQUES, Claudia Lima. A insuficiente proteção do consumidor nas normas de Direito

Página 11
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

Internacional Privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP)

sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo. Disponível em:
[www.oas.org/dil/esp/CIDIPVII_home_temas_cidip-vii_proteccionalconsumidor_leyaplicable_apoyo_prop
Acesso em: 14 ago. 2016.

MONACO, Gustavo Ferraz de Campos.Controle de Constitucionalidade da Lei Estrangeira.

São Paulo: Quartier Latin, 2014.

MOURA RAMOS, Rui Manuel Gens de.Direito Internacional Privado e Constituição:

introdução a uma análise das suas relações. Coimbra: Coimbra Ed., 1994.

RICŒUR, Paul. Tolerância, intolerância, intolerável. Leituras 1: em torno ao político

[Lectures 1: autour du politique]. Trad. Marcelo Perine. São Paulo: Loyola. 1995.

WEINBERGER, David. A nova desordem digital. São Paulo: Campus, 2012.

1 DOLINGER, Jacob – Direito Internacional Privado.Parte Geral. Editora Forense. 10ª. Edi
ção. 2010.

2 O termo Net Citizen foi cunhado por Michael Hauben em 1996 e vem sendo utilizado
desde então para representar o cidadão usuário da internet global.

3 Em sua obra consagrada “O Mundo é plano”, de 2005, o tema principal é a

globalização. O jornalista Thomas Friedman ficou consagrado por vencer três vezes o
prêmio Pulitizer nos Estados Unidos.

4 Lei 12.965/2014: art. 11. “Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e
tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de
conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em
território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os
direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações
privadas e dos registros.
§ 1.º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao
conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado
no Brasil;

§ 2.ºO disposto nocaputaplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa
jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos
uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil”.

5 BOBBIO, Norberto. As razões da tolerância. In:A era dos direitos[L’età dei Diritti].
Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

6 Disponível em: [http://irisbh.com.br/internet-jurisdicao/]. Acesso em: 14 ago. 2016.

7 Disponível em: [www.uber.com/pt/legal/terms/br/]. Acesso em: 14 ago. 2016.

8 JITTA, Josephus. La Rénovation du Droit Internationalsur la base d’une communauté

juridique du genre humain. La Haye, Martinus Nijhoff, 1919. p. 1.

9 Conforme afirma a Prof. Claudia Lima Marques em sua análise sobre o tema
(Disponível em:
[www.oas.org/dil/esp/CIDIPVII_home_temas_cidip-vii_proteccionalconsumidor_leyaplicable_apoyo_prop
Acesso em: 14 ago. 2016)

Página 12
 Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos
digitais e a existência de uma Ordem Pública global
através da internet

10 Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), art. 3.º: “a disciplina do uso da internet no
Brasil tem os seguintes princípios: Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não
excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

11 Pela definição de Barroso, para o qual Ordem Pública é “um princípio geral de
preservação de valores jurídicos, morais e econômicos de determinada sociedade política
”. (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de
uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo:
Saraiva,2004. p. 46).

12 Conflitos de leis clássico: interespaciais (pela localização) e interpessoais (pela

qualificação pessoal – ex: nacionalidade). Critérios para resolver conflitos de leis
segundo Jacob Dolinger: 1.º. Local (territorialidade), 2.º. Pessoa (nacionalidade), 3.º.
Proximidade, 4.º. Eficácia.

13 Assim já se entendeu no julgamento do CC 121/431 SE, Relator Min. Marco Aurélio

Bellizze, 3.ª Seção,DJe 07.05.2012, quando se disse que “verificando-se que as ofensas
possuem caráter exclusivamente pessoal, as quais foram praticadas pela ex-namorada
da vítima, não se subsumindo, portanto, a ação delituosa a nenhuma das hipóteses do
dispositivo constitucional, a competência para processar e julgar o feito será da Justiça
Estadual”.

14 Dec. 3.810/2001.

15 GODWIN, Mike. Cyber Rights: defending Free Speech in the Digital Age. The MIT
Press. 2003.

16 ASCENSÃO, José de Oliveira. VICENTE. Dário MouraDireito da Propriedade Industrial -

Colectânea de Textos Legislativos e Regulamentares. Ed. Coimbra, 2013

17 Nova legislação da Europa Diretiva 679/2016 do Parlamento Europeu e do Conselho

de 27.04.2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva
95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).
Disponível em:
[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=OJ:JOL_2016_119_R_0001&from=PT].
Acesso em: 14 ago. 2016.

Página 13