oriow2018 0 shiz @ a Superagio do Precedanta: anticipatory overuing GEN Juriico ArtigosProcesso Civ’ O Juiz e a Superacao do Precedente: anticipatory overruling al az Zulmar Duarte & Advogado, Professor. Pés-Graduado em Direito Civil e Processual Civil. Membro do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avangados de Proceso). Autor: Conheca as obras do autor o notas 16 likes por Zulmar Duarte 2 dias atris Os precedentes qualificados[1] servem de estrela polar no atual Cédigo de Processo Civil, impondo-se como norte a ser observado por todos os juizes e tribunais, como explicita seu artigo 927(2]. hip sigenjuriico com bet 18/01/05 juiz-superacac-precedente-anicipalory-overruling/ulm_medium=push&ulm,_source=push&uim_campaign=.... 6/110710112018, 0 shiz © a Superagso do Precedente: anticipatory overruling GEN Juris O artigo 927 estipula 0 que se tem convencionado designar por vinculagao horizontal e vertical ao precedente, a0 que é estabelecido no mesmo, A vinculacdo opera perante os préprios julgadores do precedente pretérito (vinculagdo horizontal), como também aos que estdo submetidos ao érgao prolator do precedente em virtude da hierarquia institucional do Poder Judiciério (vinculagdo vertical — tribunal inferiores e juizes de piso). Logo, na normalidade dos casos, nao havendo diferenga significativa entre a questdo apreciada no precedente e aquela que se apresenta no feito em tramite, o precedente deve ser seguido pelos juizes e tribunais Porém, nao raramente, proprio tribunal donde proveio o precedente da sinais de sua superago, como, por exemplo, quando seus membros integr ntes deixam de segui-lo, comprometendo assim sua eficécia, Diversos io os exemplos, bastando lembrar os casos envolvendo a aplicagao retroativa da lei da ficha limpal3] ¢ da pena de prisdo antes do trinsito em julgado da condenagao[4}. Justamente, em tais situages, temos que o juiz verticalmente vinculado ao precedente pode superi-lo por antecipagao (anticipatory overruling), permitindo novo debate sobre o precedente entio firmado. Nao ¢ tarefa facil “aplicar”[5] os precedentes no cadinho dos casos, que exige a extragao dos motivos determinantes (ratio decidendi) da decisio de ontem (precedente), para que sua trama seja estendida para resolver temas similares que se apresentam no processo de hoje. Essa atividade nao se resolve com 0 mero etiquetamento do precedente ao caso, pois os motivos determinantes do precedente so textos que serdo objeto de interpretago pelo juiz do caso subsequente, inclusive para eventualmente afastar sua regéncia. E ai, o adequado funcionamento do regime de precedentes passa tanto por sua aplicagao aos casos com identidade juridica, quanto por seu afastamento se verificada diversidade significativa (distinguishing), como € principalmente por sua superagdo em situagdes que seu padrio decisério nao seja mais adequado (overruling) {6]. Portanto, os precedentes podem ser superados{7] quando ocorra ruptura substancial da base juridica, politica, social ou econémica que sustentaram a construgao de sua norma E exatamente na questdo da superagao do precedente que surge o problema de quem pode superi-lo e, como tema correlato, a possibilidade dos juizes vinculados aos mesmos verticalmente anteciparem tal super Diferentemente da técnica de distingao (distinguishing) — que pode ser utilizada por qualquer juiz. para afastar a aplicagdo dos precedentes qualificados (por assim dizer, pela nao incidéncia) —, a superagdo do precedente qualificado, a rigor, somente pode ocorrer no e pelo tribunal que o pronunciou. Quem tem competéncia para formar e estabelecer o precedente qualificado & também o tribunal com competéncia para tolher sua eficdcia. Ainda que assim o seja, ndo se pode negar aos juizes e aos tribunais vinculados ao precedente de forma vertical a possibilidade de utilizarem técnica de superagao do precedente, em situagdes excepcionais, antecipando sua provavel superago (anticipatory overruling). Tal se faz mediante juizo que prenuncia a potencial queda do precedente, haja vista que se apresentam fandamentos id6neos que levardo, em perspectiva, & sua superaco pelo tribunal que o estabeleceu. Obviamente, a utilizagdo da técnica da superago antecipada deve ser utilizada em casos extremos, quando se verifique que o proprio tribunal competente, ou seus érgdos componentes, vem decidindo de forma diferente daquela propugnada pelo precedente, Também quando 0 tribunal que editou o precedente dé sinais de que iri superi-lo no futuro, haja vista sua inadequagao atual (technique of sinaling). Esse é sentido e alcance do artigo 489, § 1°, inciso VI, do CPC, no que permite aos juizes deixarem de seguir precedente qualificado mediante o apontamento do estado de superagao do entendimento[8]. Raciocinio diverso importaria em expressar uma visio de que os precedentes so aplicados exclusivamente pela autoridade de quem os pronuncia e nao, como sé6i de ser, pela autoridade do argumento enunciado. Alls, uma das tinicas vias para discussdo da superagdo do precedente e, consequentemente, para a oxigenagio do sistema, abrir-se-d nas situagdes em que ocorra 0 anticipatory overruling. htp:/genjuriico.com.br'2018/0 V05iuiz-superacac-precedente-anticinalory-overruling2uim_mediuoriov2018 0 Juiz #2 Superagio do Pracederte: anticipatory overling GEN Jurisica Isso porque, a quase totalidade dos precedentes qualificados sero editados pelos tribunais de superposigao {artigo 927), aos quais se acessa geralmente pelos recursos extraordinérios e especiais. Tais recursos especiais & extraordindrios so analisados previamente pelo tribunal de origem (artigos 1.030, § 2°, 1.035, § 7°, 1.036, § 3°, 1.037, § 13, inciso II, do Cédigo), o qual, aplicando mecanicamente os precedentes qualificados, repre definitivamente os recursos especiais ¢ os extraordinérios, afastando assim a possibilidade de evolugdo no entendimento. Assim, a existéncia de decisio contréria ao precedente emanada pela origem (anticipatory overruling) sera uma daquelas valvulas que permitird a rediscussio do precedente pelo érgdo que o editou (artigo 1.030), Todavia, a antecipagao da superagdo nao deve servir de mote para que o juiz rivalize com o entendimento estabelecido no precedente pelo tribunal competente. Ao revés, a técnica supde que o juiz dialogue com o tribunal, j4 que, por meio dela, ele expressa propriamente o que se tem como o futuro entendimento do iltimo. Quando utiliza 0 anticipatory overruling, o juiz serve propriamente de porta voz, sem mandato, do tribunal competente para superar o precedente qualificado, ja que prenuncia a alterago do entendimento antes firmado pelo mesmo, Nao se pode diminuir o papel dos precedentes enquanto norteadores do entendimento a ser aplicado pelos juizes e tribunais, vitalizando a seguranga juridica e a isonomia, Agora, quando tais precedentes no mais apontarem o melhor caminho, outra deverd ser a jomada, Ll] Utiliza-se a expressio precedentes qualificados para designar os atos do Poder Judicis 927 do Cédigo de Processo Civil, porquanto designacao eleita pelo Superior Tribunal de Justica em seu regimento interno (art. 121-A. incluido pela Emenda Regimental 24, de 2016) e que bem retrata e representa o referido sistema. 12] 0s precedentes tm papel central no atual Cédigo de Processo Civil, costurando ¢ colmatando 0 regramento processual, sendo decisivos na estruturagio processual (abstrata) e, consequentemente, no desenvolvimento do processo (em concreto). A maior parte da disciplina processual sofre influéncia decisiva, quando nio tinica, do sistema de formagio e aplicasio de precedentes qualificados. A este respeito, podem ser lembrados intimeros dispositivos que sofrem a influéncia dos precedent a ordem cronolégica (artigo 12), a cooperasio jurisdicional (artigo 68), a tutela de evidéncia (artigo 311), a improcedénei inar do pedido (artigo 332), a sentenga (artigo 489), a remessa necess 10 496), a caugio (artigo 521), a exten dos {artigo 947), o conflito de competGncia (artigo 955), a ago resciséria (artigo 966), o incidente de resolugdo de demandas repetitivas (artigo 976 987), a reclamagdo (artigo 988), os recursos (artigo 998), a apelaco (artigo 1.011), 0 agravo de instrumento (artigo 1.019), 0s embargos de declaracdo (artigo 1.022), os recursos especi 3s (artigos 1.030, 1,035 a 1.041), 0 agravo em recurso especial e/ou extraordinario (artigo 1.042). 13] Disponivel: nttp://www.stf.jus.br/porta/ems/verNoticiaDctalhe.asp?idConteudo~333114&calxaBusca=N Acesso: 15-out- 2017. [4] Disponiv 2017. [5] 0 precedente entra no processo interpretativo como texto. Sua aplicacio no futuro envolve nova aplicasao, O horizonte da aplicagio anterior permite e possibilita a aplicacéo do precedente posteriormente, com a fusto dos horizontes. “...) 0 ato de ‘seguir o precedente’ é também uma decisio judicial, é uma atribuicao de sentido; néo é uma mera imitacio mem uma obediéncia cega.” (RAMIRES, Mauricio. Critica & aplicagao dos precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, P. 81). Sobre o tema, escrevemos com mais vagar em: GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Execucio recursos: comentarios ao CPC 2015. Rio de Janeiro: Forense; Sao Paulo: METODO, 2017. p. 567 e seguintes. [6] 0 sistema de precedentes exige indispensavelmente tais aberturas sistémieas, no que possibilitam sua oxigenacio ¢ consequentemente sua propria manutensio. A rigidez na aplicagio do sistema de precedentes levaria & sua ruptura, porquanto se mostraria incapaz de absorver e moldar as novas e ss do devir. Os precedentes, portanto, no podem servir de obsticulo ao desenvolvimento do direito, tornando o presente refém perpétuo do passado, projetando um futuro ja desbotado, [11 Os precedentes somente sio superados em situagies singulares, j4 que, quando levados a sério, mormente pelo procedimento previsto para sua formag&o, sio dotados de base factual-jurfdica sélida, visualizada por diferentes perspectivas, ques protegem contra utuasies. Sobre o perigo na aclerasio do processo para formagio do precedente, vej-se: i c : 1S-out-2017.