Vencendo a Quarentena com Inovação

O coronavírus faz parte de uma vasta família de vírus que causam infecções respi-
ratórias. Em 1937, os primeiros vírus humanos foram isolados, mas só em 1965 o termo
coronavírus foi descrito, em decorrência da imagem vista em microscópio que lembrava
uma coroa.

Depois de enfrentarmos a síndrome causada pelo SARS (Severe Acute Respiratory Syn-
drome) e pelo MERS (Middle East Respiratory Syndrome), chegou o momento da doença cau-
sada pelo COVID-19, descoberto em 31/12/19 após casos registrados na China.

De um surto localizado a doença tomou proporção mundial por seu alto nível de con-
tágio e por vivermos em um mundo globalizado. A pandemia exigiu uma grande capacida-
de de adaptação e acarretou problemas jurídicos inéditos.

Tendo em vista as novas demandas de uma sociedade abalada pelo COVID-19, ela-
boramos a série Vencendo a Quarentena com Inovação. Nela, nossos coordenadores,
professores e convidados especiais discutem tudo o que você precisa saber para viver
nessa nova realidade. São debates que abrangem desde o gerenciamento de emoções até
os limites constitucionais das medidas tomadas.
 Daniel Dias
A análise a seguir foi escrita pelo Daniel Dias,
Professor de Direito Civil da FGV/Rio, Doutor
em Direito Civil (USP/Ludwig-Maximilians) e
Visiting Researcher (Harvard).
@dpndias

O professor além de produzir esse material exclusivo, também participou da nossa

live sobre o tema “Coronavírus e o direito dos contratos: efeitos na relações de con-
sumo, questões trabalhistas e previdenciárias.”

Quer conferir a entrevista? Ouça o podcast!

Boa leitura!
 Em tempos de pandemia do coronavírus (COVID-19), tem-se visto,
com crescente frequência, situações em que os fornecedores de produ-
tos e serviços estão impossibilitados de cumprir com suas obrigações
contratuais. Casos em que o fornecedor, mesmo que envidasse todos
os esforços ao seu alcance, não conseguiria fornecer o serviço ou pro-
I N T R O D U Ç ÃO duto contratado.

Esse é o caso, por exemplo, de fornecedor que não consegue en-

tregar o produto final vendido ao consumidor, porque o seu fornece-
dor chinês não entregou os insumos necessários para a elaboração do
produto final. Ou então o caso de empresa aérea que não consegue
transportar os consumidores de determinados voos, porque o país de
destino fechou as suas fronteiras para estrangeiros. Esse é ainda o caso
de produtora de eventos que não pode realizar grande show progra-
mado há meses, em face de norma estatal promulgada recentemente
que proíbe a realização de eventos que gerem a aglomeração de mais
de 500 pessoas.

Mas o que acontece nesses e noutros casos? Quais são os direi-

tos (e eventuais deveres) dos consumidores? E quais são os deveres (e
eventuais direitos) dos fornecedores? O que diz o Código de Defesa do
Consumidor (CDC)?
A lacunosa
regulamentação
do CDC
Em uma leitura atenta do
CDC, nota-se que esses casos
não são bem regulados. A prin-
cipal norma sobre descumpri-
mento das obrigações é o art.
35, o qual prevê os direitos do
consumidor apenas em caso
de “o fornecedor de produtos
ou serviços recusar cumpri-
mento à oferta, apresentação
ou publicidade”.

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 Nessa hipótese, é facultado ao consu-
midor, entre outras medidas, “exigir o cum-
primento forçado da obrigação”, ou “acei-
tar outro produto ou prestação de serviço
equivalente” (art. 35, inc. I e II, CDC).
Acontece que as situações de impossi-
bilidade não configuram hipótese de “recu-
sa do fornecedor” ao cumprimento. Nesses
casos, o fornecedor não está se recusando a
cumprir suas obrigações contratuais. Muito
pelo contrário. Ele quer fazê-lo. Ele apenas
não consegue, como no referido exemplo
de vendedor que não recebeu os insumos
necessários do seu fornecedor chinês. Ou
não pode, como no referido caso de proi-
bição de eventos que aglomerem pessoas.
O CDC, por outro lado, mais para o seu
final, acaba fazendo menção à figura da im-
possibilidade. No título sobre “defesa do
consumidor em juízo”, prevê que, “na ação
que tenha objeto o cumprimento da obri-
gação de fazer ou não fazer”, será admissí-
vel “a conversão da obrigação em perdas e
danos”, “se por elas optar o autor ou se im-
possível a tutela específica ou a obtenção
do resultado prático correspondente.” (art.
84, § 1.º, CDC).
Essa previsão está sujeita a críticas e
questionamentos. Em primeiro lugar, é es-
tranho a sua localização em título sobre di-
reito processual. A questão aqui é, sobretu-
do, de direito material.
O problema não é se é possível ou não
ao juiz garantir a tutela específica, ou seja,
se há ou não meios para o juiz constranger
o réu a cumprir a obrigação, ou garantir por
outra via a satisfação do interesse credor.
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 A questão é, antes de mais, de direito
material: se o devedor consegue ou não
cumprir a sua obrigação e, consequente-
mente, quais são os direitos do credor em
cada um desses cenários. Isso tudo se passa
normalmente antes e independentemente
de uma ação judicial.

Além disso, em face desse dispositivo,

surgem questões relevantes: por que uma
previsão como essa, de impossibilidade de
cumprimento da obrigação e conversão da
obrigação em perdas e danos, refere-se
apenas às obrigações de fazer e de não fa-
zer e não também às obrigações de dar?

E a previsão de impossibilidade confi-

gura-se apenas no caso de impossibilidade
objetiva ou também subjetiva? Apenas de
impossibilidade definitiva ou também tem-
porária? De impossibilidade superveniente
ou também originária?

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 Um possível argumento para a falta de
regulamento para o caso de obrigações de
dar, é o fato de o mercado de consumo ser
formado, na sua grande maioria, por obri-
gações de dar coisa incerta.

Isto é, por obrigações genéricas, cujo

objeto é determinado pelo gênero e pela
quantidade (art. 243, CC). Por exemplo, a
compra e venda de um iPhone (coisa incer-
ta), em vez da compra e venda do Abaporu,
de Tarsila do Amaral (coisa certa).

E, em relação às obrigações genéricas,

vigora tradicionalmente o princípio de que
“o gênero nunca perece”. Então, como an-
tes da concentração o devedor não pode
alegar a perda ou deterioração da coisa
(art. 246, CC) e, consequentemente, não se-
ria possível ao devedor alegar impossibili-

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dade de cumprimento, o legislador poderia
ter ficado com a impressão de seria desne-
cessário e inútil regular a impossibilidade
de cumprimento nos casos de obrigação de
dar.
Mas, se é que esse foi o caso, a percep-
ção não se sustenta. Entre outros motivos,
porque a destruição da coisa pode se dar
depois da sua concentração, de modo que
o regramento a ser aplicado é o das obriga-
ções de dar coisa certa, no qual a impossi-
bilidade de cumprimento por perda da coi-
sa é tradicionalmente conhecida (ver, por
exemplo, art. 234, CC).
Além disso, apesar de excepcional, é
possível que o gênero pereça, como na hi-
pótese de expropriação de todas as coisas
do gênero pelo Estado. Nesse caso, “o de-
vedor de coisa incerta é, assim como o de
coisa certa, liberado por impossibilidade ju-
rídica superveniente.”1
E quanto aos efeitos, o CDC não prevê
a extinção da obrigação, mas a sua conver-
são em perdas e danos. Trata-se então de
impossibilidade por culpa do devedor?
Esse questionamento impõe-se, pois
tradicionalmente entende-se que, em caso
de impossibilidade não culposa, o devedor
não responde por perdas e danos. Esse é
o caso clássico da impossibilidade por caso
fortuito ou de força maior (art. 393, CC).
1 Francisco Medina. Compra e venda de coisa incerta no
direito civil brasileiro: uma análise do dever do
vendedor no código civil de 2002. Tese de doutorado –
USP, 2018, p. 513.
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 Por fim, vale questionar acerca do con-
teúdo dessas perdas e danos. Trata-se de
indenização pelo interesse positivo ou pelo
negativo? O CDC, infelizmente, não respon-
de a nenhuma dessas questões.
diálogo da complementaridade e subsidia-
riedade2, ou pela interpretação sistemática
entre as normas do CDC e do CC3.

É possível, portanto, concluir que a regu-

lamentação do CDC é lacunosa em relação
aos casos de impossibilidade de cumpri-
mento. Como, então, resolver esses casos?

O CDC não contém dispositivo análogo

ao art. 8.º, 1.º, da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), o qual prevê que “o direito
comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho”.
Nada obstante, a solução de aplicar o
CC às relações de consumo é justificada por
diversas vias: seja pela ideia de “diálogo das
fontes”, mais especificamente pela via do
2 Bruno Miragem. Curso de direito do consumidor. São
Paulo: RT, 2016, p. 80.
3 Jan Peter Schmidt. Zivilrechtskodifikation in Brasilien.
Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, p. 290 e 292,
para quem o diálogo das fontes, da forma como ele é
entendido no Brasil, apenas oculta a habitual
interpretação sistemática e teleológica em caso envol-
vendo a existência de várias fontes legais.

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 A pandemia de coronavírus tem gerado um número crescente de
casos de impossibilidade de cumprimento das obrigações por parte do
C O N C LU S ÃO fornecedor. O CDC, por sua vez, apresenta regulamento extremamente
lacunoso e mal localizado para lidar com esses casos: dispõe apenas
de lacônica regra, em título voltado à tutela processual do consumidor,
sobre impossibilidade das obrigações de fazer e de não fazer.

Entre outras possíveis críticas, deve-se censurar a falta de uma re-

gulação mais pormenorizada e que, sobretudo, abarcasse as obriga-
ções de dar.

A solução para esse problema é a aplicação do regramento sobre

impossibilidade de cumprimento das obrigações presente no CC, na-
quilo que for compatível com o sistema do CDC. Essa solução encontra
respaldo na teoria do diálogo das fontes, ou na interpretação sistemá-
tica das referidas leis.
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