Fontes do Direito

 Definição:
- Processos de produção da norma jurídica:
 Pressupõem sempre uma estrutura normativa de poder
 Positivar as regras com legítima força obrigatória= vigência e eficácia
numa estrutura normativa

 Equívoco da diferenciação entre fonte formal e fonte

material:
- Fonte material: o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou
dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações
das regras do direito problema de fundamento ético ou social  afasta-se
da Ciência do Direito

 Problema das fontes de direito

- Normas eficazes e vigentes necessidade de um poder capaz de
especificar o conteúdo do devido para exigir sem cumprimento não é
indispensável que o próprio poder aplique a sanção

 Quais são as fontes de direito?

- Processo legislativo (lei), jurisdição, poder social (costume) e poder
negocial ou autonomia da vontade

 Processo histórico das fontes de direito

- A prevalência de determinadas fontes de direito depende de
circunstâncias sociais e históricas
1) Tradição romanística (civil law): processo legislativo priorizado em
relação as outras fontes.
-Influências:
* Revolução francesa: lei como única autentica vontade da nação Do
contrato social (Rousseau)
2) Povos anglo-americanos (common law):
* Direito vindo dos usos e costumes e pela jurisdição

-O direito foi por muito tempo baseado no costume. São duas as formas
desse direito:
1. Predomínio da força: chefe, força moral ou física
2. Conhecimentos religiosos ou mágicos

-Etnologia jurídica: estuda os processos de revelação do direito primitivo

ou de sua concretização

-Características do direito primitivo:

 Direito anônimo
 A lei só se distinguia do costume pelo fato de ser escrita
 Não existia a ideia de um acordo de vontades, a ideia de obrigação
estava sempre ligada a alguma coisa material e de concreto

-Os órgãos de jurisdição surgem em estágio mais evoluído cujo objetivo é

conhecer o direito e declara-lo.
 O direito romano é um direito doutrinário e jurisprudencial, os juízes
julgavam segundo o ratio juris e não segundo critérios morais
 Foi após o direito romano que a lei passou a prevalecer sobre o
processo jurisdicional
 Com a invasão dos povos bárbaros, novos costumes foram
introduzidos na civilização propiciando a formação do direito
medieval (elementos romanos + germânicos)
 Século XI: volta a tradição romana científica: surgem os glosadores
com o objetivo de compreender os textos antigos
 Comentaristas ou cultos: compreensão racionalista do Direito como
expressão da razão humana
  Com o desenvolvimento dos primórdios do capitalismo, o direito
costumeiro passar a não ser suficiente e os reis sentem a necessidade
de fazer a coordenação ou a ordenação das leis e regras costumeiras
dispersas = consolidação de leis e normas consuetudinárias, as
ordenações, por serem resultados da ordem de um rei.

 Contexto do século XVIII:

-Código de Napoleão: representa a supremacia da lei sobre o costume
-Revolução francesa: direito nacional
-Do contrato social (Rousseau): o direito se concebe na lei como expressão
da vontade geral
-Escola de Exegese: pretendia construir o direito baseado no código civil,
trouxe a disciplina dos institutos jurídicos e sua sistematização lógica

 Conclusão:
-Com o predomínio do processo legislativo ou dos processos jurisdicionais
prevalecem as fontes de direito estatal sobre as de caráter puramente social.

 FONTES:

 Lei:

 Origem: sempre certa e predeterminada

 Elaboração: possui um órgão certo para ser formada e obedece a
tramites prefixados
 Eficácia: genérica
 Vigência: ela mesmo determina ou outra lei determinará
- Vigência prius eficácia posterius
 Forma: escrita
 Há um órgão do qual emana o direito legislado
 Segurança e certeza
 -Definição: toda relação necessária, de ordem causal ou funcional,
estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes é
própria.
-Existem as leis éticas, sociais, físico-matemáticas
-Quando as Leis éticas implicam diretivas de comportamento pautando
objetivamente as formas de comportamento são denominadas normas
-Dentre as normas, existe a norma legal=lei
-Lei no sentido técnico só existe quando a norma escrita é constitutiva
de direito, ou seja, quando ela introduz algo de novo com caráter obrigatório
no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou
atividades públicas
-Fonte legal: aqueles atos que, por força da Constituição, integram o
sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de caráter cogente
-Toda norma é uma integração de fatos e valores
-As leis não exigem prova de sua existência e existe uma teoria que
pretende levar isso em conta também com os costumes
-Outra teoria acredita que o direito costumeiro deve ser acompanhado de
prova
-Outra teoria afirma que deve existir o ex officio juiz, ou seja, deve-se
comprovar o costume quando a parte contrária contestar ou quando o juiz
competente achar necessário

 Costume:

 Origem: não é certa

 Elaboração: imprevista, não é possível determinar, depende de uma
subconsciência social
 Eficácia: em geral particular
 Vigência: desuso, pois está relacionado à eficácia
-Eficacia prius vigência posterius
 Forma: não escrita, há casos em que o direito costumeiro é
consolidado e publicado por órgãos administrativos
- Costume jurídico:
 1- Repetição habitual de um comportamento durante certo período de
tempo ELEMENTO OBJETIVO
2- Consciência social da obrigatoriedade desse comportamento
ELEMENTO SUBJETIVO
Resumo: um costume é jurídico quando passa a se referir intencionalmente
a valores de direito, tanto para realizar valores positivos, considerados de
interesse social, como para impedir a ocorrência de um valor negativo,
desvalor.

 Kelsen
- Costumes internacionais como fundamento do direito internacional

 Jurisprudência:

 O magistrado interpreta a norma legal situada numa “estrutura de

poder”, que lhe confere a competência para converter em sentença,
que é uma norma particular, o seu entendimento da lei. Assim, a
jurisprudência é uma fonte de direito.
 Forma de revelação do direito que se processa através do exercício
da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões ds
tribunais
 Conjunto de decisões dos tribunais no exercício das leis
 A lei pode mudar sob a influência do ambiente, pode até satisfazer a
finalidades que não haviam sido previstas
 Limite: inconstitucionalidade
 Forte em países de common law
 Necessidade de ajustar normas legais as peculiaridades das relações
sociais
 Variações semânticas
 Influência do meio ambiente
 Tentativa de coordenar ou sistematizar a jurisprudência mediante
enunciados normativos que resumem as teses consagradas em
reiteradas decisões sumulas (sistematização dos prejulgados)
  Doutrina:
 Muitos autores não consideram a doutrina fonte do direito, pois
alegam que por maior que seja a dignidade de um mestre e por
mais alto que seja o prestigio intelectual de um jurisconsulto, os
seus ensinamentos jamais terão força bastante para revelar a
norma jurídica positiva que deve ser cumprida pelos juízes ou
pelas partes  não se desenvolve numa estrutura de poder,
requisito essencial para ser fonte de direito
 Miguel Reale: as fontes de direito produzem modelos jurídicos,
estruturas normativas que com caráter obrigatório disciplinam as
distintas modalidades de relações sociais. Já a doutrina produz
modelos dogmáticos, cuja finalidade é determinar
 A doutrina auxilia na compreensão, em toda a sua extensão, os
significados dos modelos jurídicos, porém não é considerada
fonte de direito

 Fonte negocial
 Autonomia da vontade: poder que cada homem tem de agir e
motivar-se nos limites da lei em vigor com o objetivo de alcançar
algo de seu interesse e que, situado no âmbito da relação jurídica, se
denomina bem jurídico.

 Caracterização:
- Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a faze-lo
-Forma de querer que não contrarie a exigida em lei
-Objeto licito
-Quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os
participes da relação jurídica