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Os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade e A (Im) Possibilidade de Cumulação PDF
Os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade e A (Im) Possibilidade de Cumulação PDF
GRANDE DO SUL
Ijuí (RS)
2014
DAIANE ANDRETTA PORTELLA
Ijuí (RS)
2014
Dedico este trabalho à minha família, pelo
incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha caminhada
acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai Lorandi Rodrigues Portella e a minha mãe Elaine Andretta
Portella, que sempre me incentivaram e apoiaram, sendo que muitas vezes abriram mão de
seus sonhos em favor dos meus, aos quais serei eternamente grata.
Ao meu querido irmão Kauã Andretta Portella, que apesar de ainda pequeno ter
acompanhado está minha trajetória acadêmica.
Ao meu namorado Rafael Alves Colvero pelo apoio, incentivo e paciência nos dias em
que estive estressada com trabalhos, provas e TCC.
Ao meu orientador, professor Paulo Marcelo Scherer, por dividir comigo seus saberes
e conduzir de forma tranquila e acertada a realização deste estudo.
This study aims to analyze whether or not the accumulation of additional unhealthy
and hazardous. The work in unhealthy and dangerous conditions exposes the worker to a
situation of harm and risk to your health, that why is paid the additional. However, when the
employee works concurrently in unhealthy and dangerous conditions on the majority peaceful
and understanding, have to opt for one of the additional. Currently, still a minority, but
steadily growing, doctrine and jurisprudence are favorably positioned overlapping. The main
objective of the research is to analyze the arguments favorable and not favorable to
accumulation of additional unhealthy and hazardous. The development of the theme will be
carried out by collecting data in literature sources, consisting mainly of doctrine and
jurisprudence, having adopted the method of hypothetical-deductive approach. With the
results and conclusions, it is meant to demonstrate that the accumulation of additional
unhealthy and risk is a social and economic necessity, which aims at compensating the worker
who labors under the concurrent incidence of harmful agents and exposed to a situation that
causes life-threatening.
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 51
9
INTRODUÇÃO
Esta matéria possui divergências no âmbito jurídico, uma vez que, as análises dos
entendimentos doutrinários e, principalmente jurisprudenciais, divergem a respeito da
cumulatividade dos referidos adicionais.
decisões somente no fato de ter a previsão legal, sem qualquer explicação teórica dos motivos
e causas que impeçam a cumulação.
O primeiro capítulo apresenta uma noção geral acerca dos adicionais trabalhistas
abordando mais especificamente os adicionais de insalubridade e periculosidade, iniciando
uma análise do trabalho em condições especiais na história, demostrando como surgiram as
primeiras leis de proteção ao trabalhador, também denominando e conceituando cada
adicional, examinado as maneiras de caracterização, classificação e remuneração dos devidos
adicionais, bem com a forma de eliminação e neutralização.
O contrato de trabalho pressupõe que uma das partes, em regra empregado, será
subordinada a outra, entretanto, esta condição não estabelece poderes ilimitados de mando, eis
que as partes mantêm-se vinculadas as normas trabalhistas que asseguram o trabalho em
condições que garantem, entre outras, a saúde e a integridade do trabalhador.
No entanto existem, algumas atividades que por si só produzem efeitos nocivos ao ser
humano, estas são chamadas de atividades de risco. Quando empregado e empregador
concordam em executar tarefas deste tipo, deverão ser tomadas diversas medidas.
Mesmo com a proteção, nenhuma atividade fica isenta de riscos, por isso os
trabalhadores que executam tarefas perigosas e ou transita por área comprovadamente
insalubre ou perigosa tem proteção legal, e faz jus ao adicional de periculosidade,
insalubridade ou penosidade, conforme o caso.
O presente capítulo tem como objetivo fazer uma breve exposição sobre estes
adicionais, trazendo informações do trabalho em condições especiais na história,
conceituando e analisando as normas legais acerca do trabalho nessas condições.
A palavra trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de
tortura, uma canga que pesava sobre os animais (Sergio Pinto Martins, 2002). A escravidão
foi a primeira forma de trabalho, na qual o escravo não tinha nenhum direito, muito menos
trabalhista. Alice Monteiro de Barros (2010, p. 55) descreve como era o trabalho escravo:
serviços para os senhores feudais. O trabalho nessa época era considerado um castigo.
Carmen Camino (1999, p. 26-27), identifica esta época como:
Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 81) entende que o Direito do Trabalho surgiu com
o capitalismo, como podemos verificar:
A evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil começou em 1830, com uma lei
que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros, já em
1837, há uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre colonos dispondo
14
sobre justas causas1, em 1850 o Código Comercial legislou a respeito do aviso prévio2, em
1919, foi criada uma lei sobre acidentes de trabalho3 (BARROS, 2010). No ano de 1943 surge
a lei mais importante a Consolidação das Leis do Trabalho.
No art. 122, o texto constitucional institui a Justiça do Trabalho para dirimir questões
entre empregados e empregadores. A Constituição de 1937 e 1946 também proíbe o trabalho a
mulheres em indústrias insalubres (BARROS, 2010).
Enfim a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, mais especificamente em seus
incisos XXII e XXIII dá importante direção ao sistema jurídico ao dispor que é direito dos
1
Lei nº 108, de 11 de Outubro de 1837 “Art. 7º O locatário de serviços, que, sem justa causa despedir
o locador antes de se findar o tempo por que o tomou, pagar-lhe-há [sic] todas as soldadas, que este
devêra ganhar, se o não despedira. Será justa causa para a despedida”.
2
Lei 556/1850 (Código Comercial) “Art. 81 Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o
preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado avisando o outro da sua
resolução com 1 (um) mês de antecipação.”(BRASIL, 2014)
3
DECRETO Nº 3.724 - DE 15 DE JANEIRO DE 1919 - DOU DE 31/12/1919 – Regula as obrigações
resultantes dos acidentes no trabalho.
15
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, e
o recebimento de adicional de remuneração para as atividades desenvolvidas em condições
insalubres, perigosas e penosas. Tendo em vista que esta constituição consagrou direitos e
obrigações iguais a homens e mulheres e não mais proibiu o trabalho da mulher em indústrias
insalubres4.
Juntar o útil ao agradável é o ideal, e realizar com prazer é o que todos almejam.
Segundo Ricardo Antunes (2000) “o ato de produção e reprodução da vida humana realiza-se
pelo trabalho[...] o ser humano tem ideado, em sua consciência, a configuração que quer
imprimir ao objeto do trabalho, antes de sua realização”.
Nota-se que a atividade laboral nem sempre está voltada para a auto realização, muitas
vezes o ser humano trabalha, única e exclusivamente para receber o salário no final do mês,
para assim garantir seu sustento. Então o mínimo que se espera é que este trabalhador ao
menos possa exercer suas atividades em boas condições de trabalho, garantindo seu direito a
saúde.
4
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII
- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;” (BRASIL,
2014)
5
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.” ( BRASIL, 2014)
16
condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à
percepção do respectivo adicional”.
Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será
suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional
é preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na
relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-156.
O empregado que trabalha em condições insalubres pode fazer horas extras, neste
caso, a hora extra é calculada somando a parte fixa do salário com o adicional de
insalubridade ou periculosidade, dividindo-se pelo número de horas trabalhadas no mês.
6
A NR – Norma Reguladora número 15 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Atividades e Operações
Insalubres
19
7
A NR - Norma Reguladora número 16 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Atividades e Operações
Perigosas
20
Projeto de Lei 2865/2011 adiciona 30% ao salário das profissões de moto taxista, motoboy,
moto fretista e de serviço comunitário de rua por considerá-las perigosas.8
Destaca-se como atividades penosas aquelas que causam cansaço, desgaste, fadiga,
demanda excessiva de força física e mental. São os casos intermediários, nem insalubres, nem
perigosos, mas que podem ensejar ao trabalhador doenças e até a morte. No conceito de
Marques (2001.p. 61):
Para Douglas Marcus (2010) o trabalho penoso é aquele que pode ser definido como
inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando incômodo,
sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho. Já Marques (2001, .p,
64) considera como trabalho penoso:
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, XXIII, assegura aos trabalhadores o
direito a receber o adicional de penosidade9, porém não existe nenhuma lei ordinária que
define juridicamente as atividades penosas e nem o valor correspondente a este adicional.
8
Projeto de Lei 2865/2011, transformado na Lei Ordinária 12997/2014 que altera o caput do art. 193 da
Consolidação as Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para
considerar perigosas as atividades de transporte de passageiros e mercadorias e os serviços comunitários de rua,
regulamentados pela Lei nº 12.009, de 29 de julho de 2009, e dá outras providências.
9
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”
(BRASIL, 2014)
21
Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei; (BRASIL, 2014).
A palavra salário deriva do latim salarium, que tem sua origem da palavra sal, que era
a forma de pagamento feita pelos romanos aos domésticos (BARROS, 2010). O salário surgiu
como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de
trabalho (MARTINS, 2002, p. 203).
Atualmente existem vários nomes para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a
prestação de serviços e por aqueles que os presta como: vencimentos, honorários, ordenado,
proventos.
A CLT em seu artigo 457 considera salário a contraprestação do serviço devida e paga
diretamente pelo empregador ao empregado, o mesmo diploma dispõe que a remuneração
abrange o salário com todos os seus componentes, inclusive gorjetas que são pagas por
terceiros. Na concepção de MARTINS (2002, p. 203):
Existem tipos especiais de salário, entre eles podem mencionar o adicional, que tem
sentido de algo que se acrescenta, ou seja, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de
serviços do empregado em condições mais gravosas. Entre estes adicionais está o de
insalubridade. Camille Simonin adverte (apud SUSSEKIND et.al., 2003, p. 925):
O Supremo Tribunal Federal sobre está matéria aprovou a Súmula Vinculante nº 04,
com o seguinte teor “salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não
pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Após a edição da súmula citada o Tribunal Superior do Trabalho alterou a Súmula 228
em decorrência do princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica, o
conteúdo passou a ter a seguinte redação:
10
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim;” (BRASIL, 2014)
24
11 Súmula nº 139 do TST - Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para
todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
25
Conforme Súmula 364 do TST o contato eventual com o agente perigoso, ou seja, o
contato fortuito ou que sendo habitual, se dá por tempo reduzido, não dá ao empregado direito
de perceber o respectivo adicional12.Caso o adicional seja pago com habitualidade, a súmula
132 do TST prevê que:
A base de cálculo do referido direito é o salário básico a teor do que dispõe o artigo
193, § 1º da CLT e a Súmula 191 do TST:
Tendo em vista, que em regra, a insalubridade tem como base de cálculo o salário
mínimo e a periculosidade o salário base, e como é impossível receber cumulativamente estes
adicionais, conforme disposto no §2º do art. 193 da CLT, a condição mais favorável poderá
ser o de periculosidade, desde que o salário seja consideravelmente superior ao salário
mínimo.
As normas de saúde, higiene e segurança tem sempre como objetivo tentar reduzir os
riscos inerentes ao trabalho, sendo assim os adicionais de insalubridade e periculosidade não
constituem direito adquirido, podendo a qualquer momento cessar o seu pagamento.
Existem duas hipóteses, que o empregador deverá adotar para proteger a saúde do
trabalhador, e assim eliminar ou neutralizar a insalubridade. Estas hipóteses estão prevista no
art. 191 da CLT13:
São vários os fatores que afetam as condições ambientais, entre eles gases, poeiras, altas e
baixas temperaturas, produtos tóxicos, ruídos, irradiações (BARROS, 2010). O subitem 9.1.1
da NR 914 estabelece que:
13
O Subitem 15.4.1 da NR 15 também prevê sobre a eliminação ou neutralização da insalubridade como
podemos verificar:
“15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem
geral que conservem o ambiente de trabalhodentro dos limites de tolerância; (115.002-2 / I4)b) com a utilização
de equipamento de proteção individual.” (BRASIL, 2014)
14
A NR – Norma Reguladora número 9 emitida pelo Ministério do Trabalho trata sobre Programa de Prevenção de
Riscos Ambientais
28
Algumas súmulas do TST consideram que a insalubridade pode sim ser eliminada pelo
uso de equipamento individual, conforme segue:
Assim, se justifica a utilização de EPI, desde que seja efetivamente utilizado pelo
trabalhador e tenha efetivamente a capacidade de neutralizar o agente insalubre, no entanto
ao invés de se tornar uma medida definitiva, que torne-se apenas uma forma provisória de
amenizar o problema da insalubridade, não eximindo a empresa da obrigatoriedade legal de
eliminar o agente insalubre com medidas de proteção coletiva.
Por muito tempo, preocupou-se mais com o tratamento das doenças do que com a sua
prevenção. No entanto, a Organização Mundial da Saúde, criada em 1946 com o objetivo de
aquisição, por todos os povos, de um nível de saúde mais elevado, conceituo a saúde como
“um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência
de doença ou de enfermidade” e ainda dispôs que “gozar do melhor estado de saúde que é
possível atingir, constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção
de raça, de religião, de credo político, de condição econômica social”.
Promover e manter o mais alto grau de bem estar físico, mental e social dos
trabalhadores em todas as ocupações; prevenir todo prejuízo causado à saúde
dos trabalhadores pelas condições do seu trabalho; proteger os trabalhadores,
em seu trabalho, contra os riscos resultantes de presença de agentes nocivos
a saúde; colocar e manter o trabalhador em um função que convenha às suas
aptidões fisiológicas e psicológicas; adaptar o trabalho ao homem e cada
homem ao seu trabalho. (SOUTO, 2003, pp. 66-67)
31
A legislação trabalhista protege por meio de normas o trabalhador que executa suas
funções em atividades insalubres e perigosas, para assim tentar amenizar o impacto destas
atividades na saúde do trabalhador. No entanto, se a atividade exercida for
concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado ao empregado que está sujeito a esta
condição, optar pelo adicional que lhe for mais favorável, não podendo perceber,
cumulativamente, ambos os adicionais.
O entendimento é de que o empregado deve optar pelo adicional que lhe for mais
favorável, por mais que esteja trabalhando ao mesmo tempo em um ambiente onde tenha a
sua saúde afetada ou correndo risco de vida.
33
Neste sentido, Sergio Pinto Martins (2012, p.262) entende que “não se está impedindo
o empregado de receber o adicional, tanto que ele vai escolher o adicional que for maior. Está
também de acordo com o princípio da legalidade, de que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei.”
De igual modo, Valentin Carrion (2011, p.193) dispõe “A lei impede a acumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao
empregado”.
De acordo com tais entendimentos, Moraes (2003, p.536) afirma que “sendo a
atividade do empregado considerada perigosa e insalubre, poderá optar pelo adicional que
melhor convier. Em qualquer caso não poderá haver cumulação”.
Por fim, como o art. 193, §2.º, da CLT, assegura o direito do empregado de
optar entre o adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade,
prevalece o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os
adicionais ao mesmo tempo. Consequentemente, não há como integrar o
adicional de insalubridade no cálculo do adicional de periculosidade,
justamente porque o recebimento deste afasta o direito ao primeiro.
Alguns doutrinadores enfatizam como uma vantagem para o empregado, pois é ele e
não o empregador que vai escolher o adicional, podendo assim escolher o mais vantajoso:
34
Através da analise dos autores citados verifica-se que, no caso do empregado trabalhar
exposto a agentes insalubres e perigosos diversos, não poderá ocorrer a cumulação, devendo o
trabalhador optar pelo recebimento do adicional que lhe for mais adequado.
Conforme já destacado, o artigo 193 §2º da CLT15 estabelece que o empregado sujeito
ao trabalho em condições perigosas e, simultaneamente, insalubres deverá optar pelo
adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, pois não tem o direito de receber os
dois adicionais cumulativamente. Da mesma forma o item 316 da Norma Regulamentadora nº
15 do MTE expressamente prevê que no caso de incidência de mais de um fato de
insalubridade será considerado apenas o de grau mais elevado, sendo vedado a cumulação.
Neste mesmo sentido, o Tribunal Superior de Justiça decide pela não cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade:
15
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional
de insalubridade que porventura lhe seja devido. (BRASIl, 2014)
16
NR 15 – Item
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elev
ado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. (BRASIL. 2014)
35
Assim como o Superior Tribunal de Justiça, a maioria das decisões nos Tribunais
Regionais é no sentido de que é indevido o pagamento concomitante dos adicionais de
insalubridade e periculosidade:
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, XXIII, assegurou expressamente aos
empregados o direito a percepção de adicionais de remuneração, quando desempenhadas
atividades penosas, insalubres ou perigosas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei (BRASIL,2014)
37
Como já visto, a CLT conceitua em seu art. 189 as atividades insalubres e no art. 192
estabelece os percentuais devidos ao trabalhador:
Como se pode observar, os adicionais são devidos por causas e com fundamentos
diversos. Para Tânia Mara Guimarães Pena (2011) não há qualquer fundamento jurídico,
biológico ou lógico que conclua pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade.
Então ainda que minoritária mas em constante crescimento, existe a corrente daqueles
que defendem a possibilidade de cumulação destes adicionais, a doutrina e a jurisprudência
veem se posicionando neste sentido, como veremos a seguir.
Além disso, cabe ressaltar, que conforme disposto no item 16.3 da NR15, no caso de
incidência de mais de um fator de insalubridade, ou seja, caso o empregado esteja exposto por
exemplo, ao calor excessivo e ao mesmo tempo trabalha com gases tóxicos, ele também não
faz jus ao recebimento da cumulação, apenas será considerado o de grau mais elevado.
39
Seria desproporcional considerar que alguém que esteja sujeito diariamente a condições
insalubres e perigosas concomitantes receba tão somente por uma delas, por está razão
atualmente está aumentando os doutrinadores que são favoráveis a cumulação destes
adicionais.
Fernando Formolo (2006) afirma que a aplicação do §2 do art. 193 da CLT induz, à
pura e simples negação do direito expressamente assegurado no inciso XXIII do art. 7º da
CF/88, é como se dissesse ao empregado “sim, sua atividade é realmente insalubre, pois se
enquadra nas normas que a definem como tal, mas mesmo assim você não tem direito ao
adicional de insalubridade, porque veja que azar, sua atividade é também perigosa e você já
recebe o adicional de periculosidade”.
40
Além disso a Constituição em seu art. 7º, caput e inciso XXIII, dispõe que são direitos
do trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que vissem melhoria da sua condição
social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, através de normas de saúde, higiene e
segurança.
Além disso, respeitar o meio ambiente do trabalho saudável é o mesmo que respeitar a
saúde e segurança do trabalhador, caso contrário o princípio da dignidade humana não
encontra expressão, pois o trabalhador não é uma coisa, um mero fator de produção que aliena
sua força de trabalho ao capital, o trabalhador deve ser respeitado como indivíduo, sujeito de
direito à integridade física e mental ( OLIVEIRA, [s.d.]).
A norma internacional em análise que foi incorporada ao direito brasileiro com status
de supralegalidade, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais, já
que todo os riscos decorrentes da exposição do trabalhador aos diversos agentes ou
substancias nocivas, devem ser considerados sem exclusão de um ou de outro ( PENA, 2011).
Outro argumento utilizado para comprovar que é possível a cumulação dos adicionais
é um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho19 o da norma mais favorável, que
segundo Mauricio Godinho Delgado (2007, p.198):
17
Ratificação de Convenções. A ratificação de uma convenção adotada pela Conferência Internacional do
Trabalho corresponde a um ato jurídico complexo, que se desdobra em várias fase: I – submissão da convenção,
pelo Governo (Poder Executivo), à autoridade competente; II - deliberação da autoridade competente (no Brasil,
o Congresso Nacional) sobre a aprovação, ou não da convenção, para o que a Constituição da OIT não consigna
qualquer prazo; III – na hipótese de aprovação da convenção pela autoridade compentente nacional, cumpre o
Governo respectivo promover a sua ratificação, mediante depósito do instrumento de ratificação no Bureau
Internacional do Trabalho; IV – embora nada disponha a respeito a Constituição da OIT, constitui praxe
recomendável tornar público, por meio de ato governamental, a ratificação da convenção, com o esclarecimento
sobre a data em que terá início sua vigência no território nacional. ( SÜSSEKIND et al., 2003, p. 1532)
18
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2014)
19
“Os princípios fundamentais do Direito do Trabalho são os que norteiam e propiciam a sua existência, tendo
como pressuposto a constatação da desigualdade das partes, no momento do contrato de trabalho e durante seu
desenvolvimento.” (CARRION, 2011. P. 64-65)
42
Depois de construída a regra, o mesmo princípio atua como critério de hierarquia das
regras jurídicas, permitindo optar em determinada situação de conflito de regras, aquela mais
favorável ao empregado, que no caso em questão se mostra mais favorável aos trabalhadores a
aplicação da Convenção n.155 da OIT que prevê o pagamento de tantos adicionais quantos
forem os agentes nocivos.
A Constituição Federal de 1988 garantiu em seu art. 7º, XXII, a redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Desta forma, a
conclusão que se impõe é que “o empregador tem obrigação de promover a redução de todos
os fatores (físicos, químicos, biológicos, fisiológicos, estressantes, psíquicos etc.) que afetam
43
Do ponto de vista expresso na CLT, caso fossem dois trabalhadores a exercer tais
funções, cada um deles perceberia o seu respectivo adicional, e, sendo somente um
trabalhador, este receberia apenas um dos adicionais, desta forma caracteriza o próprio
enriquecimento sem causa do empregador, que colocando um empregado para realizar as duas
funções paga somente por uma delas.
Ocorre que com a atual Constituição que tem como princípios a dignidade da pessoa
humana e a justiça social, os valores sociais devem se sobrepor aos econômicos. A
possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade é o estímulo para
o empregador neutralizar ou eliminar os riscos e melhoramento do meio ambiente de trabalho.
Carmen Camino (1999, pp. 103-108) sintetiza que “a desigualdade econômica, que
deixa o empregado à mercê do empregador, é fator de profunda indignidade. A busca de
compensação dessa desigualdade, de alcançar uma igualdade verdadeira, substancial, é a
busca da realização da dignidade da pessoa humana”.
Cabe destacar ainda, que encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto
de Lei nº 4.983/2013 que tem como objetivo alterar o §2º do artigo 193 da CLT e permitir o
recebimento cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Segundo a justifica
do autor do projeto Carlos Bezerra (2013, p.2):
Os julgamentos favoráveis também usam como fundamento que a opção por um dos
adicionais desestimula os empregadores na eliminação das condições de risco no trabalho,
como de verifica a seguir:
Até então as decisões do Tribunal Superior do Trabalho eram contra a cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o empregador optar por um dos
benefícios, no entanto, em recente e inovadora decisão da sétima turma do Tribunal Superior
do Trabalho afastou a argumentação de que o art. 193, §2 da CLT e negou recurso da
empresa, sob o entendimento de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente
superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais.
47
Para fundamentar sua decisão, o ministro utilizou a Convenção 148 da OIT que
“consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de
trabalho” e a Convenção 155 da OIT, que determina que seja levado em conta os “ riscos para
a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Alegou que
deve prevalecer o princípio da norma mais favorável ao trabalhador.
48
Outro argumentado utilizado pelo relator é que o artigo 193, § 2º, da CLT e o item
16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não foram
recepcionados pela atual Constituição, uma vez que os conteúdos não estão em harmonia com
os princípios e regras do texto constitucional.
A partir das decisões favoráveis que já haviam sendo tomadas por alguns Tribunais
Regionais, e recentemente pelo Tribunal Superior do Trabalho é fato que a doutrina e os
diversos tribunais brasileiros devem repensar sobre a possibilidade de cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade e ampliar estas decisões, para assim garantir um
dos direitos explícitos da Constituição, que é a saúde.
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CONCLUSÃO
como forma de compensar a deterioração da saúde ou risco de vida, e sim de acarreta uma
majoração no valor a ser pago pelo empregador, e assim, servir de estímulo para que sejam
adotadas políticas de eliminação ou redução dos riscos, tornando o ambiente de trabalho um
lugar seguro.
Espera-se que com o passar dos anos o entendimento pela cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade seja majoritário, entendendo que pode não ser correto o
trabalhador sujeitar-se as duas situações prejudiciais a sua saúde e receber compensação de
apenas uma delas, uma vez que o maior bem que possuímos é a vida e para que possamos
preservá-la, para assim prolongá-la é necessário proteger integralmente a saúde do
trabalhador, que não deve ser objeto de negociação na relação de trabalho, situação que é
garantido pela Constituição Federal.
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REFERÊNCIAS
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