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Dr. Bruno Pontes - Aulas 11 e 12 PDF
Dr. Bruno Pontes - Aulas 11 e 12 PDF
a) Notas preliminares
Antes do estudo específico sobre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, faz-se
necessário arregimentar alguns estudos e conceitos objetivos e preliminares, para a boa compreensão
do Estado e da sua organização político-administrativa.
O próprio Estado deve ser visto como um agrupamento humano radicado em uma base
espacial, que se submete ao comando de uma autoridade forte e que não se sujeita a nenhuma outra. O
agrupamento humano é o povo; a base espacial é o território; a autoridade é o poder; a não sujeição
deste a qualquer outro é a soberania.
Este foi o conceito mais divulgado, depois que o italiano Nicolau Maquiavel
(03.05.1469-21.06.1527) começou a escrever, nas suas principais obras (“O Príncipe” e “Discursos sobre
a primeira década de Tito Lívio”), como são e como deveriam ser o Estado e o Governo. O Estado, então,
é uma Instituição que se organiza soberanamente em determinado território, que um determinado
povo e um governo.
Hoje em dia, é comum acrescentar ao conceito de Estado, o elemento finalístico, no
sentido de que ele só pode ser constituído para o bem comum.
Também é comum, por ser a mais pura verdade, afirmar que o Estado é antes de tudo
um fator social, porque é estefator que força o surgimento do Estado Os homens, percebendo que a “lei
do mais forte” começava a deturpar a vida social, com ameaça e extinção de direitos básicos
(propriedade, vida e liberdade, em especial), eles próprios forjaram a figura do Estado, para ser a
autoridade para fazer-lhes a proteção devida. Assim, como negar que o Estado é um fator social? A
comprovação está na história da humanidade: basta olhar para trás e perceber que o Estado surge, se
desenvolve, se fortalece e se enfraquece em consequência dos movimentos sociais.
Povo não se confunde com população, porque nele não estão inseridos os estrangeiros.
População inclui os estrangeiros porque é o conjunto de habitantes do país, do estado, do município, da
região, do bairro etc. Vê-se, pois, que o conceito de população é meramente geográfica: quantidade de
seres humanos que estão em determinado território.
Nação também se diferencia de povo e população, porque nação significa o conjunto de
pessoas que estão fixados em determinado território, e que têm entre si um maior vínculo emocional,
causado por questões culturais, históricas e até religiosas. Nação, então, pressupõe o agrupamento
humano com consciência coletiva e sentimento de que todos têm a mesma origem.
O que é, então, o povo? É o conjunto de cidadãos estabelecido em determinado
território e governado soberanamente. Por isso é que só podem entrar no conceito de povo as pessoas
que têm condições de transferir o poder para que o governo seja soberano, e esta condição se dá pela
capacidade eleitoral ativa. Isto é assim porque o titular da soberania e do poder constituinte é o povo
(não é nação ou a população). Não por outro motivo que o parágrafo único do art. 1º da CF/88 diz que é
o povo o responsável por fazer emanar o poder para seus representantes.
Apesar de não destacar expressamente os mesmos termos, a CF/88, art. 1º, parágrafo
único, abarcou o espírito da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776 (“Todo poder
reside no povo e, por consequência, deriva do povo; os magistrados são seus mandatários e servidores
são responsáveis a todo o tempo perante ele”), da posterior Declaração de Independência dos Estados
Unidos (“Os governos são estabelecidos entre os homens para assegurar estes direitos e os seus justos
poderes derivam do consentimento dos governados; quando qualquer forma de governo se torna
ofensiva destes fins, é direito do povo alterá-la ou aboli-la, e instituir um novo governo, baseando-o nos
princípios e organizando os seus poderes pela forma que lhe pareça mais adequada a promover a sua
segurança e felicidade”) e da França Revolucionária de 1789 (“O princípio de toda a soberania reside
essencialmente na Nação. Nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que
daquela não emane expressamente”).
A diferença primordial entre Estado e nação é que esta é uma realidade sociológica, e
Estado é realidade sociológica e jurídica.
A soberania, então, passa a ser dual: uma parcela para o Estado Nacional, e outra
parcela para os demais Estados que compõem o mesmo conglomerado, ou ainda para o restante da
humanidade.
Formas de Estado.
Na segunda classificação, aparece as figuras dos Estados Regionais, que seria uma
intermediação entre o Estado Unitário e o Estado Federado. Então, a classificação seria a mesma da
anterior, porém acrescido do Estado Regional e desconsiderando as formas de Estado Unitário:
Formas de Governo.
Sistemas de Governo.
Regimes Políticos
Alfim, não menos importante é destacar que é acatada a ideia de que a divisão do
Estado entre Poderes é um princípio geral do Direito Constitucional, na medida em que serve de base
teórica para qualquer formação constitucional, e faz surgir, também, o Estado Democrático de Direito,
onde a lei é a base não só para limitar a ação estatal, como também para servir de instrumento de
transformação da sociedade.
A divisão do poder em funções (na verdade, o poder é uno, e a existência de “Poderes”
é meramente didática, porque diante da unidade do poder há uma divisão de funções) é uma garantia
ao povo contra o arbítrio, na medida em que os Poderes se autorregulamentam, se autolimitam, sempre
que há arbitrariedade de um em relação ao outro, ou até em relação ao próprio povo.
Assim, os poderes fazem fiscalização mútua, freando o arbítrio e se contrapondo ao
peso político e jurídico do outro. A consequência é o benefício que traz para o cidadão, pois o equilíbrio
e a fiscalização recíproca evita que existam arbitrariedades estatais. O cidadão, então, vive com mais
tranquilidade e segurança. Este sistema é chamado de sistema de freios e contrapesos. (“checkan
balances system”. O sistema do “checkandbalances”, então, é um sistema que regula os Poderes da
República Federativa do Brasil, contrabalanceando o exercício dos Poderes para equilibrar a
independência e harmonia dos mesmos, afastando a possibilidade de arbítrio e autoritarismo de um
Poder sobre o outro ou sobre os governados. Assim, há um sistema de freios e contrapesos entre os
Poderes, cada um deles interferindo na atividade do outro para manter o equilíbrio e evitar o arbítrio e
o despotismo no exercício de um dos Poderes da República. A independência dos Poderes serve para
que cada um possa se autoadministrar, mas, também, que tenha a capacidade de fiscalizar o outro
poder.
É evidente, entretanto, que cada Poder tem funções administrativas, porque seria
impensável, por exemplo, que o Judiciário não administrasse seus prédios, seus servidores e seu
patrimônio. De modo que não há uma rigorosa divisão de poderes, até porque um poder poderá exercer
de modo atípico (excepcionalmente), os poderes típicos do outro poder (Executivo legislando por
Medida Provisória e leis delegadas, Legislativo fazendo investigação por CPI´s e julgando pelo Senado,
por exemplo).
Não se pode confundir, então, quando a Constituição estabelece um mecanismo de
freios e contrapesos, e quando ela estabelece exceções à separação de poderes. Sempre que um Poder
exerce uma função que, via de regre, é exercida pelo outro Poder, estaremos diante de uma exceção à
separação de poderes. Porém, sempre que um poder apenas interfere no outro, sem exercer suas
funções, estaremos diante do sistema de freios e contrapesos.
Os exemplos do sistema do “checkandbalances” na nossa Constituição são os seguintes:
1) Julgamento das contas do Presidente da República pelo Legislativo (art. 49, IX). Aqui
há uma interferência do Legislativo no Executivo, para equilibrar os Poderes e evitar o arbítrio;
2) Controle de legalidade do ato administrativo pelo Judiciário (art. 5o, inciso XXXV –
inafastabilidade jurisdicional). Aqui o Judiciário interfere no Executivo, e até no Legislativo, quando age
administrativamente para se auto-organizar;
4) Escolha e aprovação de magistrados pelo Executivo e Legislativo (art. 52, III e IV).
Interferência do Legislativo e do Executivo nas funções de auto-organização do Poder Judiciário;
5) Controle externo feito pelo Legislativo sobre os demais, com auxílio do Tribunal de
Contas (art. 71). Interferência do Legislativo sobre o Executivo e sobre o Judiciário;
7) Sustação de atos normativos do Executivo pelo Legislativo (art. 49, V). Interferência
do Legislativo em atos do Executivo.
Além desses casos, podemos citar ainda, dentro do sistema de freios e contrapesos, o
veto (art. 66, §§1º e 2º), onde o Executivo interfere na função legislativa do Legislativo para fiscalizá-la e
equilibrar os Poderes, evitando arbítrio e irregularidades, e a rejeição ao veto (art. 66, §4º), onde o
Legislativo é que interfere na atividade do Executivo de vetar.
Nas exceções à separação dos poderes, um Poder realiza funções atípicas, como é o caso
das leis delegadas (função legislativa exercida pelo Executivo), do mandado de injunção (função
legislativa exercida pelo Judiciário, quando se aceita que a natureza da sentença é constitutiva, isto é,
constitutiva de uma lei reguladora ainda não feita pelo legislativo – teoria concretista), do exercício da
função de Ministro de Estado, Secretário de Estados, DF e Prefeitura de Capital por Deputados e
Senadores (função administrativa-executiva exercida por membros do Legislativo), e do julgamento do
Presidente, Vice-Presidente, Ministros do STF, AGU, PGR, Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, Exército e da Aeronáutica (função julgadora exercida pelo Legislativo), e no sistema de freios e
contrapesos não há exercício de funções atípicas, e sim interferência de um Poder no outro.
José Afonso da Silva diz que a convocação de Ministros pelo Congresso Nacional para
dar explicações e esclarecimentos faz parte das exceções ao princípio da separação de poderes. Porém,
com o devido respeito, entendo que não se trata de exceção à separação de poderes, já que quando o
Congresso Nacional convoca os Ministros, ele não estará exercendo função atípica, isto é, o Congresso
Nacional não estará exercendo função administrativa ou judiciária, e sim sua própria função de fiscalizar
os outros poderes. A exceção acontece quando um Poder exercer poderes de outro Poder, e no caso de
convocação há uma interferência do Legislativo nas funções do Poder Executivo, de modo que faz parte
do sistema de freios e contrapesos entre os poderes, e não exceção à divisão dos poderes.
c) Repartição de competências
A Constituição de 1988 adotou um sistema bastante complexo de repartição de
competências, muito em função da sua característica compromissória, baseada em intensa negociação e
atendimento aos diversos matizes políticos e até ideológicos, além da característica sui generis da nossa
Federação, que não é dualista como no resto do mundo, ao incluir os Municípios como entes
federativos. Também isto ocorreu porque a própria relação entre os entes federativos envolve muita
discussão histórica e política, sempre naquele pêndulo: poder e competência da União x poder e
competência dos demais entes federativos.
Não se pode negar, então, que a repartição de competência é a pedra de toque do
federalismo. A depender da extensão, da qualidade e quantidade de competência é destinada à União, a
forma de Estado pode ser considerada até mesmo unitária. Por outro lado, a destinação exagerada de
competências para os estados, pode produzir aspectos culturais e políticos que acabe incitando
movimentos separatistas, ou então pode provocar um perigoso enfraquecimento da União, sob o ponto
de vista do exercício da soberania de toda a República, vez que é este ente (a União) que tem a
atribuição de representar a República Federativa.
Este tema, então, é muito sensível, e implica diretamente na conformação de
determinado Estado.
De uma forma geral, a Constituição absorveu e misturou o sistema dos EUA com o
sistema da Alemanha. Nos Estados Unidos, o sistema básico é o das competências enumeradas e
implícitas; na Alemanha, o sistema, chamado “sistema quadro”, baseia-se na definição específica de
competências para todos os entes. Por isso, no sistema brasileiro de repartição de competências, é
possível encontrar competência exclusiva, privativa, reservada, residual (ou remanescente), enumerada,
comum (ou paralela ou cumulativa), concorrente, legislativa e administrativa (ou material). Não por
outro motivo é que surgetanto a repartição horizontal quanto a vertical, e as dúvidas frequentes sobre
qual lei (federal, estadual ou municipal) deve prevalecer sobre determinado assunto, e até se existe
hipótese de hierarquia entre as leis dos entes.
Tentaremos, então, esboçar as regras adotadas pela Constituição de 1988, para
esmiuçar o complexo sistema brasileiro.
1
A competência administrativa, na verdade, é uma responsabilidade. Na CF/88, ela foi fixada de modo comum,
pois pertence a todos os entes da Federação brasileira, como se vê do art. 23. Esta competência administrativa
comum cria um federalismo cooperativo, na medida em que os entes devem prestar auxílio uns aos outros para
que as competências sejam efetivadas. Por isso, o parágrafo único do art. 23 diz “leis complementares fixarão
normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. Estas leis complementares ainda não existem.
2
É bem verdade que pode ser feita uma crítica, no sentido de que a Constituição não especificou os temas de
competência legislativa dos Municípios, como fez com a União, já que o art. 30, I, diz que cabe aos Municípios
legislar sobre os “assuntos de interesse local” (o art. 22 diz especificamente sobre quais temas a União deverá
legislar). De todo modo, não podemos perder de vista que houve uma preocupação do legislador constituinte
originário em inserir na Constituição a competência legislativa dos Municípios, mesmo que fosse desnecessária,
vez que existe a regra básica da preponderância do interesse (claro que é preponderante para os Municípios
legislar sobre os assuntos locais, como dar nome aos bairros, ruas e avenidas).
3
Ao Distrito Federal cabe a competência legislativa destinada aos Estados, daí porque cabe a ele a competência
legislativa residual (ou remanescente). Há, entretanto, uma importante especificidade, porque como o DF não
pode ser dividido em Municípios (art. 32, “caput”), a Constituição acabou repassando para ele as competências
dos Municípios (art. 32, §1º, “in fine”). Daí porque a Câmara Legislativa do Distrito Federal tem competência
legislativa que cabe aos Estados (como é o caso de legislar sobre os servidores públicos estaduais, ter seu próprio
Código Tributário e fixar valor das custas judiciais para o seu Judiciário) e também que cabe aos Municípios
(legislar sobre o nome dos setores, ruas e avenidas). O DF, então, tem competência legislativa residual, ao exercer
competência dos Estado, e também competência legislativa enumerada, ao exercer competência dos Municípios.
4
A Constituição prevê competência administrativa comum para os Estados e para o DF (art. 24). Não se preocupou
em definir competências administrativas específicas para tais entes, como fez para União e Municípios.
Diante da necessidade de colaboração entre os entes da federação, em especial para
atingir os objetivos fundamentais da República (art. 3º), isto é, da união indissolúvel dos Estados,
Distrito Federal, Municípios e União (art. 1º), a Constituição, com coerência, estabeleceu competências
comuns para todos eles (art. 23), para efetivarem prestações materiais, como é o caso de cuidar da
saúde, proteger o meio ambiente, proporcionar meios de acesso à educação, combater as causas da
pobreza etc.
Nesse sentido, criou uma segunda regra:
5
Não existe uma lei complementar geral que define e regula os casos e as competências que são delegadas para os
Estados e Distrito Federal, com indica o parágrafo único do art. 22 da CF/88. Existe, entretanto, uma lei
complementar que já efetivou esta delegação: trata-se daLei Complementar n. 103/2000, que delega para
Estados e DF a competência para o piso salarial dos empregados que não tenham piso definido em lei federal,
convenção ou acordo coletivo de trabalho). De todo modo, o fato de não haver várias leis complementares
delegando a competência, e nem haver uma lei complementar geral que trate de todos os casos, se por um lado
demonstra certa negligência do Congresso, também demonstra que há uma grande unidade nacional no Brasil,
porque suas diferenças regionais e culturais não são tão intensas para forjar o Congresso a produzir esta lei
complementar. A bem da verdade, não há uma autonomia cultural suficiente para que os Estados cultivem a ideia
de legislar sobre temas que têm larga aceitação uniforme em todo o país, como ocorre com o Direito Penal, o
Direito Civil, o Direito Processual e, enfim, com a grande maioria dos temas citados no art. 22. Em países com
grandes diferenças culturais no mesmo território, como na Espanha, certamente a competência legislativa deve
ser mais descentralizada, justamente para acalmar eventuais levantes contra a União. Portanto, viva a brasilidade!
entanto, os Estados têm seus próprios tributos, como IPVA e ICMS, daí porque tem que especificar as
regras gerais do CTN para suas próprias realidades, visando melhor dispor sobre a organização, a
cobrança e a administração destes tributos.
Neste caso, costuma-se dizer que o art. 24 estabeleceu um verdadeiro condomínio
legislativo, e, mais, houve uma repartição vertical de competências6, porque a União estabelece regras
gerais que devem obrigatoriamente ser respeitadas pelos Estados e o Distrito Federal.
Surgiu, então, a quarta regra dentro do complexo sistema de repartição de
competências:
6
A regra, dentro da repartição de competências da CF/88, é a repartição horizontal, na medida em que a
Constituição previu, expressa ou implicitamente, as competências de cada ente da Federação, sem produzir uma
hierarquia entre tais competências. Por isso, não há hierarquia entre lei municipal, distrital, estadual ou federal,
justamente porque, se há tensão entre elas, se resolve pela verificação de quem era o ente competente para
discorrer sobre o assunto (não se resolve pela hierarquia). Diferentemente, entretanto, do que ocorre na
repartição vertical, porque aqui a lei federal tem preponderância na medida em que deve ser respeitada pelos
demais entes, quando estes desejarem legislar sobre o mesmo assunto. A bem da verdade, entendemos que não
existe uma hierarquia, porque existe apenas o estabelecimento de competência para estabelecer regras gerais e
competência para estabelecer regras específicas, tanto é verdade que a União não pode legislar de modo
específico sobre os temas previstos no art. 24. Como é muito difícil estabelecer, com segurança, o que é regra
geral e o que é regra específica, há uma generalização de que há hierarquia (daí se diz que há uma repartição
vertical), e sempre que uma lei estadual entra em choque com a lei federal, prefere-se dizer que esta deve
prevalecer do que buscar o que é geral e o que é específico.
É correto dizer que existe uma sexta regra:
6ª regra) a União tem competência enumerada administrativa tanto exclusiva quanto
comum, e tem competência enumerada legislativa, tanto privativa quanto concorrente, e ainda, no
campo do direito tributário, tem competência legislativa tanto exclusiva e quanto residual
(extraordinária e concorrente).
Diante destas regras, algumas afirmações podem ser feitas:
1) no caso da competência legislativa vertical e concorrente da União, dos Estados e do
Distrito Federal, o legislador federal, ao editar regras gerais, efetua um bloqueio de competências para
os demais entes;
2) no caso de competência legislativa vertical e concorrente, a lei federal não
prepondera sobre a estadual, uma vez que só traça normas gerais. O importante, então, é a delimitação
do que vem a ser norma geral, o que nem sempre é fácil;
3) é possível dizer que, no Brasil, é viável diferenciar leis nacionais de leis federais, uma
vez que leis nacionais seriam aquelas de interesse de toda nação, como as leis penais, civis e sobre
licitação (Código Penal, Código Civil e Lei das Licitações), e leis federais seriam aquelas de interesse
somente para o ente federal, a União, como ocorre com a Lei 8.112/90, que estabelece o Regime
Jurídico Único para os servidores da União, ou as leis que criam autarquias federais. Esta diferenciação
não “pegou” porque todas as leis de competência da União são editadas como “leis federais”, sem
preocupação na edição como “lei nacional”;
4) apesar de a regra ser a União ter competência legislativa enumerada, e os Estados e o
Distrito Federal, terem competência legislativa residual, ou remanescente, a União também tem
competência legislativa residual, no campo do direito tributário;
5) Municípios não podem legislar, em nenhuma hipótese diante do sistema
constitucional atual, sobre as matérias de competência privativa da União. Entretanto, os Estados
podem legislar sobre questões específicas, caso haja autorização em lei complementar. Isto quer dizer
que o Estado de Goiás poderá ter seu próprio Código Penal? A resposta é não, porque o parágrafo único
do art. 22 diz claramente que a delegação por lei complementar só poderá ocorrer para “questões
específicas” das matérias da competência privativa. Questões específicas, então, são aquelas que não
envolvem toda a matéria, toda a essência do instituto ou do assunto. O legislador quis repassar para os
Estados, questões específicas para atender alguma peculiaridade sobre determinado assunto. Da
mesma forma, se a União já legislou sobre regras gerais sobre determinado assunto, fica a União sem a
possibilidade de definir o objeto específico, o que torna ainda mais inviável a delegação de toda a
matéria.
6) os Estados-membros não podem prever, em suas Constituições, que a nomeação de
Secretários de Estado precisa ser aprovada pela Assembleia Legislativa. Isto feriria o espírito
constitucional da simetria, uma vez que os Ministros da União são de livre nomeação do Presidente,
além de ferir a independência do Poder Executivo estadual;
g) Os Estados-membros não podem prever, em suas Constituições, um sistema
legislativo estadual bicameral, com divisão da Assembleia Legislativa em Câmara Alta (como o Senado) e
Câmara Baixa (como a Câmara de Deputados), primeiro porque as Constituições dos Estados devem
seguir o parâmetro da Constituição Federal, e a CF/88 não previu a divisão ou a possibilidade desta
divisão nos Estados; pelo contrário, pois só previu a existência de Deputados Estaduais (art. 27);
7) apesar de alguma polêmica, é considerado possível aos Estados preverem, em suas
Constituições, o regime parlamentar de Governo;
8) apesar de nos Estados não haver sistema bicameral, o processo legislativo previsto na
Constituição Federal aplica-se aos Estados;
9) a CF/88 não prevê e nem enumera a competência dos Estados-membros, uma vez
que suas competências são residuais;
10) a distribuições de competências legislativas é vertical, e não residual;
11) ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos
Estados e Municípios (art. 32, §1º, e art. 24). Porém, o DF não conhece de todas as competências
legislativas dos Estados, porque o parágrafo único do art. 22 previu que a delegação das competências
legislativas privativas da União só pode ocorrer em benefício dos Estados, não prevendo o DF (o DF não
poderá, nunca, no sistema atual, legislar sobre direito penal, por exemplo);
12) ao prever que a República Federativa do Brasil é uma união indissolúvel dos Estados,
do DF e dos Municípios (art. 1º), além de prever a forma federativa de Estado com cláusula pétrea (art.
60, §4º, I), e ainda a possibilidade de intervenção federal para manter a integridade nacional, vetou
qualquer direito de secessão dos Estados e dos Municípios;
13) o Município pode legislar sobre “interesse local” (art. 30, I). Entretanto, “interesse
local” é um conceito jurídico indeterminado, daí porque cabe ao Judiciário dizer qual o seu conceito no
caso concreto;
14) serviços funerários constituem serviços municipais, daí porque lei estadual não pode
prever a gratuidade de sepultamento e procedimentos a ele necessários, para os pobres ou que
recebam até um salário mínimo (STF, ADI 1.221, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 30/155);
15) “É competente o município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial” (STF, Súmula 645); “Os Municípios tem competência para regular o horário
do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas” (STF, Súmula 419). Inclui
interesse em regular tempo de fila em cartórios, agências bancárias e até impor sistema de segurança e
sanitários em bancos (STF, RE 397094/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI-AgR 574296/RS, Rel. Min.
Gilmar Mendes; AI-AgR 453178/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia);
Norma de encerramento
Quando o legislador arrola uma série de matérias, mas trata o rol como exemplificativo,
e não taxativo, está-se diante de uma norma de encerramento, permitindo que o interprete vá além da
exemplificação, ficando, assim, livre de eventuais limites restritos e tipificados no texto legal.
Muitas vezes o próprio legislador constitucional tenta prever ao máximo as matérias,
mas, sabendo que é conveniente deixar a possibilidade para novas previsões, ou sabendo que não tem o
dom de prever todas as hipóteses, deixa para a legislação infraconstitucional encerrar a matéria
inicialmente tratada. É o que ocorre com as atribuições do Ministério Público, porque o art. 129, depois
de prever várias atribuições do “Parquet” nos incisos I ao VIII, ao final declara no inciso IX: “exercer
outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
Por isso, o STF julgou constitucional o art. 66, “caput” e seu §1º, do novo Código Civil,
que deu ao Ministério Público do Estado a função de velar pelas fundações, e ao Ministério Público
Federal, se as fundações estiverem no DF ou em Território. Como se sabe, o Código Civil é lei ordinária, e
ele deu nova atribuição ao Ministério Público, o que confrontaria com o art. 128, §5º, da CF/88, que
impõe Lei Complementar para estabelecer as atribuições do “Parquet”. Porém, o art. 129, IX, da
Constituição, estabelece que outras funções poderão ser estabelecidas, desde que compatíveis com a
finalidade do Ministério Público. “Trata-se, como acentua a doutrina, de uma ´norma de encerramento´,
que, à falta de reclamo explícito de legislação complementar, admite que leis ordinárias - qual acontece,
de há muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao
Ministério Público pela Constituição, desde que compatíveis com as finalidades da instituição e às
vedações de que nelas se incluam "a representação judicial e a consultoria jurídica das entidades
públicas” (ADI 2794/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 30.03.2007, p. 68) (o STF declarou
inconstitucional o §1º, quando concedeu ao Ministério Público Federal a atribuição de velar pelas
fundações estabelecidas no Distrito Federal, já que para esta localidade existe o Ministério Público do
Distrito Federal, e ratificou a atribuição do MPF de velar pelas fundações públicas federais de direito
público).
Bem por isso, a “norma de encerramento”, apesar de concebida como forma de
ampliação dos supostos limites legais, também pode ser vista como uma reserva de lei ordinária,
colocando esta lei como “soldado de reserva”: se a matéria não foi reservada à lei complementar, a lei
ordinária dela pode tratar. Esta conclusão é factível porque é uma verdade constitucional que se retira
da nossa Lei Maior.
d) PODER JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário é o conjunto de órgãos públicos, tanto estaduais quanto federais, aos
quais a Constituição Federal atribui a função jurisdicional.
No Brasil, sua estrutura está dividida em quatro níveis:
a) Supremo Tribunal Federal;
b) Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM);
c) Tribunais Regionais (TJ, TRF, TRT, TRE, TJM);
d) Juízos de 1º grau (Varas da Justiça Federal, Estadual, Trabalhista, Juntas Militares,
Juizados Especiais Estaduais e Federais).
Esta divisão também dá ao nosso federalismo a concepção simétrica, na medida em que
tenta igualizar a distribuição de órgãos no Estado e na União, em uma verdadeira simetria quanto à
sistematização do Judiciário (Judiciário brasileiro é dual, porque existe na União e nos Estados).
Na esfera federal o Judiciário tem esta estrutura:
a) Supremo Tribunal Federal;
b) Conselho Nacional de Justiça;
c) Superior Tribunal de Justiça;
d) Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
e) Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho;
f) Tribunais Regionais Eleitorais e Juízes Eleitorais;
g) Tribunais Militares e Juízes Militares.
É corrente a afirmação de que a Constituição de 1988, no art. 101, não exige que o
Ministro do STF seja formado em Direito, uma vez que os requisitos apontados são: a) cidadão com mais
de 35 e menos de 65 anos de idade; b) notável saber jurídico; e c) reputação ilibada.
Não há dúvida de que a Constituição de 1988 não exige, expressamente, ser bacharel
em Direito. Mas exige implicitamente? Se exige implicitamente, mostra-se incorreto afirmar que “a
CF/88 não exige a formação em Direito para ser Ministro do STF”.
Nesta perspectiva, a Constituição de 1988 exige, sim, que o Ministro do STF seja
formado em Direito, de modo implícito, porque para interpretar as normas constitucionais é preciso
utilizar o princípio da máxima eficiência (força normativa), para que se amplie ao máximo a intenção
original da norma constitucional, dando a ela força normativa. Evidente que alguém possa ter
conhecimentos jurídicos sem estar formado em Direito, inclusive mais conhecimento que alguém
formado. Entretanto, possibilitar a nomeação de quem não é bacharel em Direito é minimizar o
conteúdo da norma constitucional, reduzindo seu espírito e, assim, afrontando o princípio da máxima
efetividade. “A contrario sensu”, se a Constituição exigisse notável saber médico para a nomeação para
algum cargo, seria de todo incorreto possibilitar que alguém que tenha conhecimentos médicos seja
nomeado para o cargo, sem ter bacharel em Medicina.
A boa doutrina entende que há exigência implícita de bacharelado em Direito, para ser
Ministro do STF (vide Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira de 1988, 2ª
edição, SP, Saraiva, 1997, p. 486; LêdaBoechat Rodrigues, História do Supremo Tribunal Federal – defesa
das liberdades civis, 2ª edição, RJ, Forense, 1958; Ricardo Arnaldo Malheiros, Direito constitucional
comparado, 3ª edição, BH, Del Rey, 1997, p. 205; Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 11ª
edição, SP, Malheiros, 1995, p. 165).
Um outro aspecto interessante, que confirma a exigência implícita aqui tratada, é o fato
de que em 21.10.1893 foi nomeado para Ministro do STF, durante o recesso parlamentar, o médico
clínico Cândido Barata Ribeiro, que exerceu o cargo durante quase um ano. Porém, o Senado Federal,
em 22.09.1894, rejeitou a nomeação e esta rejeição, como lembrou Lêda Rodrigues (opus citado),
consagrou o Senado a interpretação de que o notável saber refere-se a conhecimentos jurídicos; não
basta ser diplomado em direito, mas é essencial ser notável pelo conhecimento das matérias que
constituem as funções do Supremo Tribunal”. Portanto, ser bacharel em Direito é apenas um
pressuposto básico, que sequer é suficiente, pois é preciso mais que isso, e, evidente, no mínimo isso.
Magistrado pode perder o cargo por decisão de outro Poder, que não o Judiciário?
Sim, existe a possibilidade do Legislativo, por decisão unicamente sua, determinar a
perda do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade por ele
cometido, nos termos do art. 52, II, da CF/88 (“Compete privativamente ao Senado Federal: processar e
julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do
Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União
nos crimes de responsabilidade”). Ministro do STF, sem dúvida, é juiz, que julga as causas (art. 102, I),
até porque é membro do STF, que por sua vez integra o Judiciário (art. 92, I), sendo declarado
expressamente no art. 93, V, que o Ministro do STF é um magistrado (“... para os Ministros do Supremo
Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados...”).
Garantias:
a) vitaliciedade. Depois de dois anos de exercício na carreira, o magistrado ganha
vitaliciedade, e só pode perdê-la por sentença judicial transitada em julgado, diferentemente da grande
maioria dos outros servidores públicos, que podem perder por decisão do superior hierárquico, via
processo disciplinar administrativo. Quem entra nos Tribunais pelo quinto constitucional, ganha
vitaliciedade automática com a posse, não necessitando de dois anos de exercício. Vitaliciedade se
diferencia da estabilidade porque esta pode ser perdida: a) via processo administrativo; b) por avaliação
periódica de desempenho; e c) quando a despesa com ativos e inativos ultrapassar os limites
estabelecidos em lei complementar. Estado não pode limitar ou mesmo ampliar a vitaliciedade, traçada
especificamente na Constituição (não pode, por exemplo, impor a transferência obrigatória para a
inatividade, do Desembargador que, com trinta anos de serviço público, completa dez anos no Tribunal
de Justiça – STF, ADI 98/MT, Rel. Sepúlveda Pertence). Atualmente, a máxima punição que o juiz pode
sofrer no âmbito administrativo é a disponibilidade por interesse público compulsório (art. 93, VIII), por
decisão da maioria absoluta do Tribunal ou do CNJ;
b) inamovibilidade. Não se pode remover magistrados contra a suas vontades, salvo se
houver interesse público, como é o caso de ameaça iminente de morte, revolta populacional contra o
magistrado etc., mas só com votação da maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal. Existe
dúvida, ainda não pacificada, sobre a extensão desta garantia para o Juiz Substituto. Apesar do art. 95,
II, falar em inamovibilidade para os magistrados, sem fazer referência à condição de titular ou
substituto, o art. 93, VII, diz que a residência na comarca é obrigação apenas do Juiz Titular, dando a
entender que o Juiz Substituto pode ser removido e também pelo fato de que o cargo de Juiz Substituto
existe justamente para fazer substituição do titular onde se fizer necessário, independentemente da
Comarca. Esta discussão foi iniciada no STF, junto ao MS 27958/DF, onde o Relator, Ministro Ricardo
Lewandowski havia concedido a segurança enfocando que a inamovibilidade era uma garantia também
do Juiz Substituto, mas, após voto contrário do Ministro Marco Aurélio, pediu vista o Ministro Ayres
Britto, em fevereiro de 2011, suspendendo o julgamento;
c) irredutibilidade de subsídios. A irredutibilidade não quer dizer que não possa haver
adequação ao teto dos Ministros do STF.
Vedações:
a) não pode o magistrado exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
b) não pode receber custas ou participação em processo;
c) não pode exercer atividade político-partidária;
d) não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de
pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
e) não pode exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, nos três anos
subsequentes ao afastamento por aposentadoria ou exoneração;
f) não pode morar fora da Comarca, se Juiz-Titular, salvo por autorização do Tribunal
(não há vedação ao Juiz-Substituto, até porque o mesmo não é titular de nenhuma Comarca);
Súmula Vinculante 01: FGTS E VALIDEZ DO ACORDO DE ADESÃO:"Ofende a garantia constitucional do ato jurídico
perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de
acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n° 110/2001"
Súmula Vinculante 02: COMPETÊNCIA SOBRE BINGOS E LOTERIAS: "É inconstitucional a lei ou ato normativo
estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias"
Súmula Vinculante 03: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DO TCU: "Nos
processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa. quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."
Súmula Vinculante n. 04: PROIBIÇÃO DE INDEXAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO: “Salvo nos casos previstos na
Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Súmula Vinculante n. 05: DESNECESSIDADE DE DEFESA TÉCNICA EM PROCESSO DISCIPLINAR: “A falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Súmula Vinculante n. 06: POSSIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO INFERIOR A SALÁRIO MÍNIOMO, PARA PRAÇAS: “Não
viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de
serviço militar inicial”.
Súmula Vinculante n. 07: EFICÁCIA LIMITADA DOS JUROS: “A norma do §3º do artigo 192 da Constituição,
revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitada a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicação condicionada à edição de Lei Complementar”.
Súmula Vinculante n. 10: NECESSIDADE DE RESERVA DE PLENÁRIO PARA AFASTAMENTO DE INCIDÊNCIA DA LEI:
“Viola a cláusula da reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora
não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte”.
Súmula Vinculante n. 11: USO EXCEPCIONAL DE ALGEMAS: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e
de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil
do Estado”.
Súmula Vinculante n. 14: DIREITO DO DEFENSOR DE ACESSO À INVESTIGAÇÃO. “É direito do defensor, no interesse
do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito
de defesa".
Súmula Vinculante n. 15: NÃO INCIDÊNCIA DE VANTAGENS NO ABONO PARA ATINGIR SALÁRIO MÍNIMO: “O
cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir
o salário mínimo”
Súmula Vinculante n. 16: GARANTIA DE SALÁRIO MÍNIMO INCLUINDO O TOTAL DA REMUNERAÇÃO: “Os artigos
7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo
servidor público”.
Súmula Vinculante n. 17: NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DURANTE O PRAZO PARA INCLUSÃO NO
ORÇAMENTO DE VERBAS DE PRECATÓRIO: “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da
Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.
Súmula Vinculante n. 19: CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE LIXO: “Taxa cobrada exclusivamente
em razão dos serviços públicos de colega, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes
de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.
Súmula Vinculante n. 20: PAGAMENTO DE GDATA AOS APOSENTADOS, POR ISONOMIA: “A Gratificação de
Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei n. 10.404/2002, deve ser deferida
aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (tinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a
maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei n. 10.404/2002, no período de junho de 2002
até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória n.
198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos”
Súmula Vinculante n. 22: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA AÇÕES POR DANOS MORAIS E
PATRIMONIAIS: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos
morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador,
inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da
Emenda Constitucional n. 45/04”
Súmula Vinculante n. 23: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA AÇÕES POSSESSÓRIAS ENVOLVENDO
GREVE: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência
do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”
Súmula Vinculante n. 24: ATIPICIDADE ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO: “Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
tributo”
Súmula Vinculante n. 25: ILICITUDE DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL: “É ilícita a prisão civil de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”
Súmula Vinculante n. 27: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL NA LIDE ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONÁRIA
DE TELEFONIA: “Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público
de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”
Em relação ao subteto, criado pelo CNJ (Resoluções 13 e 14/2006), o STF entendeu que
a mesma é inconstitucional, porque não pode haver fixação diferenciada para os membros da
magistratura federal e estadual, em relação a subtetos e, assim, deu interpretação conforme ao art. 37,
XI, e §12, da Constituição, para excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto
de remuneração (STF, ADI 3854 MC/DF, reI. Min. Cezar Peluso). O mesmo STF permitiu que o Estado
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Em um Tribunal com 42 (quarenta e dois) julgadores, qual número de vagas será destinado para o quinto
constitucional? Destina-se 9 (nove) vagas, porque, no caso de fração, independentemente se menor ou maior que
a metade (no caso, 8,4), deve-se arredondar para cima (STF, AO 493/PA, DJ 10.11.2000).
fixeo teto de vencimentos em montante inferior ao previsto no art. 37, XI, da Constituição, para
servidores públicos, ressalvados os tetos específicos (art. 27, §2º, art. 93, V) (STF, AgR 419862/SP, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence; ADI-MC 2075/RJ, Rel. Min. Celso de Mello).
Por ser recente e de intenso interesse no estudo do Poder Judiciário, cabem algumas
observações sobre a Emenda Constitucional n. 45, de 30.12.2006 (“Reforma do Judiciário”):
1) estabeleceu o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII).
Engloba processos judiciais e administrativos, junto a qualquer órgão público. Norma
autoaplicável, mesmo com conceito jurídico indeterminado. Como corolário deste princípio, foi
instituída a imediata distribuição de processos (art. 93, XV) e a atividade jurisdicional ininterrupta
(vedação de férias coletivas8 e plantão permanente) (art. 93, XII). A imediata distribuição de processos
foi medida salutar, na medida em que era regra a não distribuição de processos, que ficava na
distribuição por anos e anos, sem vincular o Desembargador ou o Ministro. Assim, a não-distribuição
servia como uma forma de “cláusula de irresponsabilidade”, na medida em que ninguém poderia cobrar
do magistrado a diligência nos processos, já que para ele não havia sido distribuído. Agora, com a
distribuição obrigatória, há mais uma pressão para que o magistrado despache no processo. Vale
lembrar que o STF ratificou o entendimento de que a vedação de férias não alcança os Tribunais
Superiores (STF, AI-AgR 636765/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
O STF, no HC 90617-6, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, aplicou o princípio da
razoável duração do processo, j. 30.10.2007, para determinar que Desembargador acusado de vários
crimes, e com suspensão das atividades do cargo, retornasse ao cargo em face da demora no
andamento do processo criminal junto ao STJ, processo que se arrastava por4 (quatro) anos e 6 (seis)
meses. Entretanto, para aplicação do princípio da razoável duração do processo, o STF considerou
imprescindíveis os seguintes requisitos:
a) a demora seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da
acusação (HC 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, 1a Turma, unânime, DJ 11.3.2005; e HC no 89.196/BA, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, maioria, DJ 16.2.2007);
b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da
razoável duração do processo, nos termos do art. 5º, LXXVIII ( HC 85.237/DF, Pleno, unânime, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 29.4.2005; HC 85.068/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ
3.6.2005; HC no 87.910/SP, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 25.4.2006; HC no 87.164/RJ, 2a
Turma, unânime, DJ 29.9.2006; HC no 86.850/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ
6.11.2006; HC no 86.346/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ 2.2.2007); e, por fim,
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STF e STJ podem ter férias coletivas? Sim, todos os Tribunais Superiores (STF, STJ, TSE, STM e TST) podem ter
férias coletivas. A proibição constitucional de férias coletivas se refere a juízos e tribunais de segundo grau (art. 93,
XII, CF/88).
Entretanto, o STF entende que não se pode presumir a ausência de repercussão geral
quando o recurso extraordinário impugnar decisão que esteja de acordo com a jurisprudência do STF
(RG em RE ns. 565.202-RN; 563.965-RN), de modo que é possível o recurso extraordinário para atacar
decisão que esteja de acordo com a jurisprudência do STF.
De todo modo, é preciso que exista, de modo formal e fundamentado, a alegação
preliminar, no recurso extraordinário, de que existe a repercussão geral, mesmo se existem outros
recursos extraordinários sobrestados em virtude do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade.
Caso não exista a preliminar na petição do recurso, a própria Presidência do STF, com base no art. 543-
A, §2º, do CPC e no art. 13, V, “c” e 327 do RISTF, poderá negar-lhe seguimento (STF, AgReg no RE
569.476-SC).
3) foram extintos os Tribunais de Alçada (art. 4º da EC 45). A fusão destes com os
Tribunais de Justiça depende de ato administrativo do Presidente do TJ, promovendo a integração dos
membros do tribunal extinto em seu quadro;
4) incluiu o §3º ao art. 5º, e dando status de emenda constitucional os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos e por três quintos dos votos de seus membros. Esta questão será tratada
especificamente, visto que o STF parece ter entendido que os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos, neste caso, entram no ornamento jurídico nacional como norma supra legal, acima das leis
infraconstitucionais, mas abaixo da Constituição de 1988.
5) submeteu o Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão (art. 5º, § 4º);
6) criou o incidente de deslocamento de competência em caso de grave violação de
direitos humanos (art. 109, §5º). Competência exclusiva do Procurador-Geral da República para
suscitar o conflito, e também do Superior Tribunal de Justiça, para julgá-lo. A intenção é proteger os
tratados internacionais de direitos humanos que, como se viu, entra no Brasil com forma de norma
constitucional;
7) criou mais um princípio sensível. O art. 34, VII, trata dos princípios constitucionais
sensíveis (forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana;
autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta;aplicação do
mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde),
colocando-os como pressuposto para a ação interventiva do Ministério Público. Como foi inserido mais
uma possibilidade para esta ação interventiva (para o caso de recusa de execução de lei federal, que foi
incluída na competência do STF, não mais do STJ), parte da doutrina entende que a “recusa de execução
de lei federal” é mais um princípio sensível que permite a ação interventiva.
O Poder Judiciário surgiu para ser coadjuvante. Sua função era ser apenas a “boca da
lei”, para dar efetividade às decisões normativas do Poder Legislativo, fazendo um silogismo entre os
fatos colocados para julgamento e a lei: a tal Poder era confiado apenas um mero exercício de
subsunção dos fatos à vontade do legislador. Enfim, não poderia olhar para a lei com olhar de soslaio,
desconfiado em relação à sua legitimidade ou às suas consequências. “Dura lex sede lex”; “. O
magistrado deveria ser como o árbitro de futebol: quando menos aparecesse, melhor, em especial
diante da cena política nacional.
Porém, quando a sociedade começou a ser influenciada pelo constitucionalismo e,
portanto, passou a perceber que deveria haver hierarquia entre as normas, para que todas só tenham
validade se compatível com a Constituição do país, logo veio a dúvida: mas quem seria o responsável
pela análise desta validade? O Poder Legislativo não poderia ser, porque ele era o autor das leis que
seriam analisadas sob o prisma constitucional; muito menos o Executivo, que inevitavelmente tinha
interesse na manutenção de umas leis, se de acordo com a vontade dos governantes que estão no
poder, ou na exclusão de outras, se contrários à tal vontade. A análise de constitucionalidade, portanto,
deveria ser feita pelo Poder Judiciário. Começa então a surgir um Poder forte, importantee que,
inevitavelmente, estava fadado a ser mais ativo, a intervir em assuntos que, independentemente da
peculiar característica da imparcialidade e do afastamento da cena política dos seus membros,
acabavam por gerar perplexidade para aqueles que imaginavam um Judiciário paralisado e natimorto.
Afinal, se a Constituição diz que o Judiciário tem o poder analisar a validade de normas aprovadas pelos
representantes do povo, evidentemente que a Lei Maior quer que o Judiciário interfira nas decisões
políticas, se estas decisões políticas menores entrarem em conflito com as decisões políticas maiores
nela afuniladas.
Assim, a sociedade, ao decidir que cabe ao Judiciário fazer o controle de
constitucionalidade, justamente para saber se as normas estão compatíveis com o maior dogma jurídico
nacional, que é a Constituição, evidentemente que repassou para ele a responsabilidade de se imiscuir
em todos os assuntos que estão albergados na Constituição. Claro que uma intervenção cautelosa,
sempre fundamentada e técnica, mas que sempre haverá de suscitar debates e polêmicas.
Como cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer o controle de constitucionalidade das leis
e, em última análise, dizer o que significa o texto constitucional, ele ganha foros políticos inevitáveis. A
Constituição tem plena consciência desta responsabilidade do STF, muito embora muitos dos próprios
legisladores constituintes não a tenha. A própria legislação infraconstitucional já deixou bem claro o
papel político do STF. É o caso do art. 27 da Lei 9.868/99, que permite a modulação temporal da
inconstitucionalidade, a depender dos critérios a serem utilizados pelos Ministros do STF, levando-se em
consideração razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Portanto, cabe ao STF
analisar o interesse social, e não o Congresso Nacional e, ainda mais, decidir a partir de quando a
declaração de inconstitucionalidade terá eficácia.
A possibilidade de controle de constitucionalidade, assim, é a viga-mestra deste papel
político do STF. Porém, a Constituição, quando estabelece a possibilidade do STF concretizar uma lei que
deveria ser feita pelo Congresso, via mandado de injunção, ela também afere este papel. É que o
sistema de freios e contrapesos da Constituição é, por si só, um sistema político, delicado e sensível, se
não for corretamente utilizado, mas que está amparado por decisão do Poder Constituinte.
Em função disto, diversas são as decisões proferidas no STF confirmam este viés
político: a) limitação de vagas nas Câmaras de Vereadores (caso “Mira Estrela”): Agosto de 2005 –
reduziu o número de vereadores em várias cidades brasileiras; b) definição de casos de criação e
desmembramento de Municípios: Maio de 2007 – estabeleceu prazo até novembro de 2007 para o
Congresso editar lei; c) impedimento de Medida Provisória para abertura de crédito extraordinário:
analisou os requisitos de urgência e relevância; d) impedimento de coligações partidárias: decidiu que as
coligações partidárias deveriam ser verticalizadas (posteriormente foi afastada a verticalização,
determinada pelo STF, por meio da EC 52/2006); e) imposição de fidelidade partidária: Outubro de 2007
– decidiu que o mandato pertence ao partido político; f) regulamentação do direito de greve do servidor
público: adotou a tese da sentença aditiva, aditando ao ordenamento jurídico uma lei não existente
especificamente para o caso (adoção de tese concretista); g) aposentadoria especial de trabalhadores:
Julho de 2008 – adoção de tese concretista, ao conceder aposentadoria a trabalhador que exercia
atividade em ambiente insalubre, mesmo não havendo lei regulamentando o art. 40, §4º, da
Constituição; h) limitação à utilização de algemas (Súmula Vinculante n. 11); i) aborto de anencéfalo
(ainda não decidido definitivamente – previsão para novembro de 2008); j) impedimento ao nepotismo
(Súmula Vinculante n. 13); l) Raposa Serra do Sol (voto do Relator favorável ao Decreto Presidencial que
demarcou em áreas contínuas – ainda não decidido definitivamente); m) aceitação de denúncia contra
vários parlamentares no caso “Mensalão”; n) Cotas raciais nas universidades (ainda não decidido); o)
Casamento homossexual (ainda não definitivamente decidido, mas já com precedente favorável); p) Lei
de imprensa (declaração de inconstitucionalidade de vários dispositivos); r) possibilidade de modulação
temporal dainconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/99).
A análise dos casos em que há repercussão geral do caso concreto, para admissão de
recurso extraordinário (art. 102, §3º), a possibilidade de emissão de súmula vinculante (art. 103-A), e
também os casos em que é responsável pela análise de representação de inconstitucionalidade para fins
de intervenção federal (art. 36, III, c/c art. 129, IV), demonstram a importância política do Supremo
Tribunal Federal, ora porque as consequências dos julgamentos são políticas, ora porque a própria
fundamentação permeia algo a mais que a pura técnica jurídica.
Nestes casos, o STF, ou adentra em uma área que, “prima facie”, caberia ao legislador
(como é o caso do nepotismo e do uso de algemas, assim como na adoção da tese concretista nos
mandados de injunção), ou então decide com base em questões não propriamente técnicas (com é o
caso da análise do “excepcional interesse social”, para fins da modulação temporal da
inconstitucionalidade), ou refaz uma análise dos conceitos jurídicos indeterminados já feita pela
autoridade competente (como é o caso dos conceitos de relevância e urgência, para fins de medida
provisória, que cabe ao Presidente da República), ou então decide questões que, apesar de baseados
nas técnicas de interpretação constitucional, acabam causando enorme interesse social (como é o caso
da questão da Raposa Serra do Sol, do “Mensalão” etc.).
Este papel político é inevitável, diante do Estado de Direito Constitucional. Resta saber
se as instituições, a elite política e o próprio povo está preparado para isto. A depender do bom senso e
até da sensibilidade política do STF, este papel se concretizará de baixo para cima, porque o povo não
mais permitirá que, de forma direta ou indireta, a competência e a capacidade ativa do Supremo sejam
esvaziadas.
e) PODER LEGISLATIVO
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.
e.6) reuniões
As reuniões no Parlamento ocorrem por meio de sessões, que podem ser bicamerais
(reunião única de cada Casa, para discussão de emendas e votações, sendo a regra) e conjuntas
(deliberações das duas Casas em um único momento, como no caso do art. 57, §3º (inauguração da
sessão legislativa, elaboração do regimento comum e regulação da criação de serviços comuns às duas
Casas, recebimento do compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República e conhecimento e
deliberação sobre veto), art. 60, §3º (promulgar emendas constitucionais), e art. 68 (delegar ao
Presidente da República poderes para legislar.
O legislador constituinte criou o TCU para que o Legislativo pudesse bem realizar a
missão fiscalizatória, daí porque este Tribunal é auxilar do Legislativo.
O Ministro do TCU pode ser nato ou naturalizado, acima de 35 anos, idoneidade moral e
reputação ilibada, além de notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
Administração Pública e mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos referidos.
Ele tem diversas funções, que podem ser resumidas (Valmir Campelo):
2) função julgadora – impõe sanções aos autores de irregularidades, julga contas anuais
de administradores, infrações à LRF;
7) função normativa – poder regulamentar conferido pela Lei Orgânica do TCU, com
expedição de instruções e atos normativos, de cumprimento obrigatório, sobre matéria de competência
do TCU e sobre organização de processos que lhe devam ser submetidos;
O art. 1º, “g”, da Lei Complementar LC 64/90, diz: “Art. São inelegíveis: I -para qualquer
cargo: g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por
irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido
ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5
(cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão”. O art. 11, §5º, da Lei n. 9.504/1997,
determina a disponibilização, pelos Tribunais e Conselho de Contas, da relação que tiveram suas contas
rejeitadas. Uma eventual ação judicial que discuta a regularidade da rejeição das contas poderá
suspender os efeitos da decisão que rejeitou as contas, se o magistrado assim decidir, mesmo
provisoriamente.
f) PODER EXECUTIVO
O Poder mais detalhado pela Constituição é o Poder Executivo, justamente porque cabe
a ele dar efetividade às prestações materiais do Estado, aplicando as leis para efetivamente beneficiar a
população e gerar o bem comum.
É natural, então, que surjam neste Poder os movimentos ditatoriais, em face da
concentração financeira e de verdadeiro poder de polícia, como Polícias e Forças Armadas.
Assim, caso ocorra impedimento, o Presidente será substituído, e não sucedido; no caso
de vacância, o Presidente será sucedido. Se o Presidente viajar, ele será substituído ou sucedido? Haverá
vacância ou impedimento? Será substituído em face do impedimento. Se o Presidente morrer? Ele será
sucedido em face da vacância.
É preciso, entretanto, ficar claro que os Decretos autônomos só podem tratar daquelas
específicas questões das alíneas “a” e “b” do inciso VI do art. 84. Fora disso, impossível. No entanto,
sempre que um decreto ultrapassar a autorização legal, e inovar, criando uma obrigação legal, a
doutrina e a jurisprudência costumam chamar o ato de “decreto autônomo”, especialmente para o fim
de permitir a proposição de ação direta de inconstitucionalidade.
Via de regra, as leis não locupletam toda a força dos fatos, e não operacionaliza
questões tratadas na lei, e precisam ser complementadas, suplementadas, nos termos da lei. Surge,
então, a possibilidade constitucional do decreto (art. 84, IV), para a fiel execução da lei. Se o objetivo é a
fiel execução da lei, o decreto não pode interpretar a lei; pode, simplesmente, torna-la aplicável.
O decreto é privativo do Presidente? Sim, o art. 84, “caput”, diz que “compete
privativamente ao Presidente”.
Quais os casos em que é possível a delegação? O parágrafo único do art. 84 diz que é
possível a delegação nos casos do inciso VI (dispor sobre organização e funcionamento da adminitração
em federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e
sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos), do inciso XII (concessão de indulto e
comutação de penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei) e inciso XXV (prover e
extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei).
Todas as leis podem ser regulamentadas? Não. É que muitas leis bastam-se por si
mesmas. O Código Penal é um caso, salvo algumas hipóteses de normas penais em branco. A
conformação do legislador não pode ser limitada, de modo que, mesmo não sendo sensato, pode ele
descer ao nível das filigranas, e tentar regular até a forma com que as folhas devem cair das árvores -
podem “tentar”; conseguir é outra história. O fato é que a lei, muitas vezes, não permite a
regulamentação. Geralmente, a regulamentação se dá em leis cuja regulamentação são naturalmente
exigível, como nas leis administrativas, tributárias e previdenciárias.
O cargo mais alto da República, evidentemente, não poderia ficar de fora da lista de
cargos passíveis de serem englobados pelos crimes de responsabilidade, e a Constituição de 1988 tratou
logo de prever esta possibilidade:
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos
Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
2) julgamento preliminar pela Câmara dos Deputados, que cabe admitir ou não a
acusação, pelo voto da maioria qualificada em dois terços de seus membros;
5) havendo condenação, esta ficará limitada à perda do cargo com inabilitação por oito
anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
Mesmo com renúncia no curso do processo, este seguirá até julgamento final.
4) “compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita a prestação de contas perante órgão federal” (Súmula 208, STJ);
1): julgamento do Senado Federal nos crimes de responsabilidade, ou do STF, nos crimes
comuns. Gera a cassação
4) ausência do país, por mais de 15 dias, sem licença do Congresso Nacional. Gera a
perda do cargo, a ser declarada pelo Congresso Nacional.
O Presidente da República tem imunidade? Que tipo de imunidade? Estas imunidades
são extensíveis aos Governadores, em função do princípio da simetria? Comente.
Chefe da Administração Federal, por sua vez, ocorre quando o Presidente atua
internamente no Poder Executivo.
1 – exercer, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração
federal;
2 – dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da
lei;
3 – nomear o Advogado Geral da União (apesar das dúvidas sobre a integração ou não
da Advocacia-Geral da União ao Executivo, já que faz parte das “Funções Essenciais à Justiça” como o
Ministério Público, a nomeação do AGU é ato de Chefe da Administração Federal porque não precisa do
consentimento, aprovação ou homologação de outro Poder, como ocorre no Procurador-Geral da
República);
4 – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a
abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;
5 – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.
José Afonso da Silva não faz referência ao inciso XXVI do art. 84, que é a atribuição do
Presidente da República de editar medidas provisórias com força de lei. Vê-se, desde logo, que se trata
de ato de Chefia de Governo, já que é prevista para o Chefe do Executivo para que ele cumpra o
comando político e ideológico próprio. Porém, dependendo do conteúdo da medida provisória, pode ela
servir para cumprir atribuições tanto do Chefe de Estado como do Chefe da Administração Federal, já
que o conteúdo da medida provisória é residual, e não enumerada, podendo recair sobre vários pontos.
A prestação de contas ao Congresso Nacional (e à Câmara, se após 60 dias de abertura
da sessão legislativa o Presidente não fizer a prestação de contas ao Congresso) é tida como exercício da
Chefia de Governo e da Chefia da Administração Federal, já que o assunto é pertinente tanto ao
comando da máquina federal quanto aos rumos do governo.
g) Intervenção federal
“A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição,
dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”
2) fase judicial
A fase judicial existe porque a Constituição previu a análise do Judiciário nos casos de
recusa à execução de lei federal e também nos casos de desrespeito aos princípios constitucionais
sensíveis (a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa
humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e)
aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente
de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de
saúde). É o que diz o art. 36, III, ao prever que a intervenção federal dependerá “de provimento, pelo
Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34,
VII, e no caso de recusa à execução de lei federal”. Nestes casos, houve, sem dúvida, uma transferência
de responsabilidade política ao STF, que analisará casos que têm uma vagueza semântica, verdadeiros
conceitos jurídicos indeterminados, porque não se sabe ao certo até onde vai a autonomia municipal, os
direitos da pessoa humana, o regime democrático e o sistema representativo, até porque, na prática,
são muitas as possibilidades de se configurar estes requisitos constitucionais, por mais que se teorize
sobre eles.
De todo modo, esta fase judicial também sofre interferência do sistema de freios e
contrapesos, na medida em que ela está condicionada pela atuação do Ministério Público. Se o
“Parquet” entender pela não proposição da “Ação de Executoriedade de Lei Federal”, ou “Ação de
Inconstitucionalidade Interventiva”, o Supremo Tribunal Federal nada pode fazer, mesmo entendendo
que, em algum caso concreto analisado há, por exemplo, nítida violação dos direitos da pessoa humana
por algum Estado da Federação. Neste caso, deverá encaminhar o caso para a Procuradoria-Geral da
República, que analisará se é o caso de propor ou não a ação.
O art. 34, VI, diz que poderá haver intervenção federal da União em Estados e no DF
para “prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial”. Neste caso, a análise desta
possibilidade não será uma análise na “fase judicial”, porque a análise será feita na via administrativa:
não será proposta uma ação judicial, mas apenas encaminhamento administrativo. Daí porque, caso um
Estado esteja descumprindo uma ordem judicial, o STF não fica vinculado à propositura da ação judicial
pelo Ministério Público Federal. Basta que o Tribunal de Justiça, os TRF´s, o STM, os TRE´s e os TRT´s
encaminhem administrativamente a questão, e a decisão cabe ao Presidente do Tribunal, e não ao seu
Plenário, salvo se os regimentos internos dos tribunais dispuserem em contrário, o que é até melhor em
face da importância da decisão. Por isso é que, quando o Presidente de um Tribunal de Justiça, ou de
um Tribunal Federal (ou o Plenário), entende que a decisão do seu tribunal não está sendo
desrespeitada, e não encaminha o caso para o STF, não cabe recurso extraordinário desta sua decisão,
justamente porque se trata de questão administrativa, e nem mesmo o Supremo Tribunal Federal
poderá conhecer da questão de ofício, estando impedido de invocá-la (STF, Reclamação 464, DJ
24.02.1995; RE 149.986, DJ 07.05.1993). Afinal, como o próprio STF enfatizou, se a parte interessada, no
caso, pedir ao Presidente do Tribunal, que tome as providências de encaminhamento ao STF, para fins
de intervenção, haverá exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), e não exercício do direito de
ação, não havendo causa judicial e nem exercício da jurisdição (STF, Pet 1256/SP, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1ª Turma, DJ de 04.05.2001, p. 06). Nem precisa dizer que a decisão administrativa deve ser
motivada, até porque se o STF se deparar com um pedido administrativo de algum Tribunal, sem
fundamentação, para que seja requisitada intervenção ao Presidente da República, nem sequer
conhecerá do pedido.
Diferentemente ocorre quando se tratar de descumprimento de decisão ou ordem
judicial, para fins de intervenção estadual nos Municípios. Neste caso, haverá uma fase judicial, porque
a intervenção necessariamente dependerá de proposição, pelo Ministério Público do Estado, de
representação interventiva, porque o art. 35, IV, diz que poderá haver intervenção do Estado nos
Municípios quando “o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância
de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de
decisão judicial”.
Assim, conclui-se que, no caso de desrespeito às decisões e ordens judiciais, haverá
intervenção federal da União nos Estados ou DF, depois de um processo administrativo junto ao STF, ao
STJ ou ao TSE; entretanto, no caso de desrespeito às decisões e ordens judiciais, só haverá intervenção
estadual de um dos Estados em seus Municípios, depois de um processo judicial, iniciado pelo Ministério
Público estadual (ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ou ação de executoriedade de lei).
Em relação ao desrespeito às decisões da Justiça estadual, é preciso fazer um alerta: o
STF entende que, se o conteúdo da decisão for de índole constitucional, será do STF a competência para
apreciar o pedido administrativo de intervenção federal feito pelo TJ, mas se a fundamentação for
encima de normas infraconstitucionais, a competência será do Superior Tribunal de Justiça (IF-QO 107,
DJ 04.09.1992). Entretanto, se o desrespeito for em face de decisões ou ordens judiciais da Justiça do
Trabalho ou da Justiça Militar, a competência para conhecer e apreciar o pedido do TRT, do TST, ou do
Tribunal de Justiça Militar nos Estados, conforme o caso, será sempre do STF, independentemente da
fundamentação ser constitucional ou infraconstitucional (IF234-6/SP, DJ 01.07.1996, p. 23.860, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence).
Isto é assim porque a Constituição previu apenas a legitimidade de iniciativa
administrativa, para fins de intervenção federal, do STF, do STJ e do TSE, de modo que a análise de
desrespeito à decisão do TST, por exemplo, não pode ficar à mercê de outro Tribunal Superior de
mesma hierarquia, devendo, então, ser encaminhada ao órgão de cúpula do Judiciário nacional, que é o
STF, independentemente do conteúdo da decisão. Na Constituição de 1967 (art. 11, §1º, “b”), a cisão de
competência se dava entre o STF e o TSE, de modo que toda decisão, independentemente do seu
conteúdo, que não fosse cumprida, cabia a análise ao STF, salvo as decisões eleitorais. Na Constituição
de 1988, como se vê, há cisão tripartite, porque o legislador constituinte elegeu também o STJ, e a única
solução para que se adéque a competência tripartite é deixar a competência para o STF em todos os
casos de desrespeito às decisões e ordens judiciais da Justiça do Trabalho e da Justiça Militar, além das
decisões da Justiça Estadual que contêm conteúdo constitucional; para o STJ, no caso de desrespeito às
decisões e ordens da Justiça Estadual e Federal que contenham conteúdo infraconstitucional; para o
TSE, no caso de desrespeito às decisões e ordens de todos os órgãos da Justiça Eleitoral.
Este entendimento, sufragado pelo STF, também norteou o legislador
infraconstitucional, uma vez que o art. 19, I, da Lei 8.038/90, diz que a requisição de intervenção federal,
no caso dedesobediência a ordem ou decisão judiciária, será promovida de ofício, ou mediante pedido
de Presidente de Tribunal de Justiça do Estado, ou de Presidente de Tribunal Federal, quando se tratar
de prover a execução ou de ordem ou decisão judicial, mas ressalvou as competências conforme a
matéria discutida.