A lei não é inocente

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MATERIAIS
 A MODERNIDADE é um
tempo histórico onde as
relações sociais, econômicas,
culturais e de poder são
definidas,
reguladas e mediadas,
por e dentro de um

Temos aqui, pela primeira vez a figura do

ESTADO
A Igualdade Ficta

 Igualdade é o princípio que faz subsumir as diferenças, reais ou

imaginárias, eventuais ou permanentes, entre os que são destinatários do
tratamento como iguais.

 Na Grécia antiga só eram considerados cidadãos os que poderiam

participar da vida política da polis (homens atenienses livres maiores de 20
anos). Excluíam-se escravos, estrangeiros, mulheres e crianças.

 Em roma, os direitos eram distribuídos de forma diferenciada entre patrícios

e plebeus. O instituto da escravidão era uma das marcas de dominação
utilizadas pelo império.
IMPERIUM
 O conceito de igualdade ficta nasce com a revolução industrial e formulações
políticas e ideológicas da Revolução Francesa.

 Os anarquistas, chefiados por Mikhail Bakunin e Pierre Joseph Proundhon

fizeram criticas a formula revolucionaria Liberdade, Igualdade e Fraternidade
dos franceses, em face da ideia de igualdade.

 Rousseau, em sua obra “Discurso sobre a origem da desigualdade”, parte da

consideração que os homens nasceram iguais e a sociedade que os torna
desiguais. Para o autor a desigualdade foi instituída pela primeira vez quando
alguém colocou uma divisão na terra e disse “isto é meu”, ou seja, o egoísmo
do proprietário faz os homens desiguais.

 Nietzsche, ao contrário, dizia que os homens são desiguais por natureza, e é

bom que assim seja, pois uma sociedade evoluída, como a Romana, foi
baseada na escravidão.

 O pensamento marxista discorda da idéia que o estado é o móvel da

desigualdade e também de que a superação da desigualdade seria um
retorno ao estado de natureza como diz Rousseau.
Os apelos pela igualdade

 A afirmativa cristã: “todos são filhos de deus” possuí uma força

equalizadora muito grande, pois se refere a uma identidade espiritual que
supera diferenças e faz as pessoas agirem em favor da harmonia e paz.

 Outro apelo baseia-se na salvação terrena, todos somos iguais enquanto

seres vivos e estamos sujeitos as forças da natureza, portanto todas as
ações humanas geram consequências para todos (exploração de
recursos).

 No entanto, nenhum desses apelos possui força social, econômica e

cultural, como a expressão “todos somos portadores de direito”. Isso dá
sustentação à ideia de igualdade jurídico-política ou formal.
A igualdade jurídica e de fato

 Igualdade jurídica perante a lei. Princípio legal que irá legitimar as mais
variadas formas da desigualdade social, todas compatíveis com o liberalismo.
A igualdade perante a lei não quer dizer necessariamente igualdade social. O
membro da pólis grega não tinha porque discutir questões de igualdade
jurídica com seus pares: eram iguais mesmo!

 Numa democracia burguesa todos são declarados iguais perante a lei, pois
em termos jurídicos os direitos de cada cidadão são iguais aos de qualquer
cidadão.
 Luciano Gruppi compara um dono de uma fábrica com um operário.

 Para que serve a igualdade jurídica? Para marx, serve para separar o elemento
da vida econômica do homem da sua figura jurídica de cidadão.
A questão da repressão no exercício do poder

 Com o Estado capitalista e sua constituição histórica, apresentou-se

como limitação do arbítrio estatal, até mesmo como barreira a uma
certa forma de exercício da violência. É nesse “Estado de direito” que foi
concebido como oposto ao poder ilimitado (absolutismo), criando a
ilusão do binômio Lei-Terror.

 A lei é parte integrante da ordem repressiva e da organização da

violência exercida por todo Estado. Sendo assim, a lei é, neste sentido, o
código da violência pública organizada.
O Poder Público
(Estado) detém o
monopólio da
Violência (a
Força)
Assim, neste período histórico as
questões relativas à
eà
serão sempre
dilemas...
 Qual é o papel da violência?
 O Estado capitalista, ao contrário dos Estados pré-capitalistas, detém o
monopólio da violência física legítima.
 Cabe a Max Weber o mérito de ter esclarecido este ponto, mostrando que a
legitimidade do Estado, que concentra a força organizada, é a legitimidade
“racional-legal” fundamentada na lei: a acumulação prodigiosa de meios de
coação corporal pelo Estado capitalista acompanha seu caráter de Estado
de direito.
 A violência física não existe somente lado a lado com consentimento, como
duas grandezas mensuráveis e homogêneas que mantêm relações invertidas,
de tal modo que quanto maior o consentimento corresponde a menor
violência.
 A violência física monopolizada pelo Estado sustenta permanentemente as
técnicas do poder e os mecanismos do consentimento, está inscrita na trama
dos dispositivos disciplinares e ideológicos, e molda a materialidade do corpo
social sobre o qual age o domínio mesmo quando essa violência não se
exerce diretamente.
 Trata-se assim de apreender a organização material do poder como
relação de classe em que a violência física organizada é a condição
de existência e garantia de reprodução.
 Um povo “privado” da força “pública” é um povo que não vive mais o
domínio político sob a forma de fatalidade natural e sagrada, um
povo para o qual o monopólio da violência pelo Estado só é legítimo
na medida em que a regulamentação jurídica e a legalidade lhe
permitem esperar o acesso ao poder.
 A repressão jamais é pura negatividade: não se esgota nem no
exercício efetivo da violência física, nem em sua interiorização.
 Outrossim, a lei detém um papel importante (positivo e negativo) na
organização da repressão ao qual não se limita e é igualmente eficaz
nos dispositivos de criação do consentimento.
 Todo Estado é organizado em sua estrutura institucional de modo a
funcionar (e de modo a que as classes dominantes funcionem)
segundo a lei e contra a lei.

 No fundo, é assim que se deve entender a expressão de Marx de que

todo Estado é uma “ditadura” de classe.

 Enfim, a ação do Estado sempre ultrapassa a lei pois o Estado pode,

dentro de certos limites, modificar sua própria lei. O Estado não é a
simples figura de alguma lei eterna, seja ela originária de algum
interdito universal ou de uma lei natural. Sendo assim, o Estado é que e
o detentor da força e da repressão física que sempre domina a lei.
 A lei Moderna

 A lei não é neutra.

 A lei expressa a opinião e a vontade de uma classe.
 O direito capitalista é um axioma, onde a especialidade da lei é
composta de normas abstratas, gerais, formais e regulamentadas.
 Sendo assim, encobre o monopólio legítimo da violência, imputando por
meio destas normas e de maneira sutil o controle estatal, promovendo a
divisão social do trabalho e as relações de produção.
 A autopoiese do direito é proposital, sendo a lei intencionalmente neutra e
inocente, pois esconde em seu texto as vontades da classe dominante e
assegura a ordem vigente.
Proporcionalidade x igualdade

 O direito capitalista instaura e sanciona a diferença individual e de classes.

 “Todos os seres humanos são iguais perante a lei”, mas só perante a lei.
 A situação de igualdade imposta por essa frase, gera
desproporcionalidade nas relações, pois na realidade há uma disparidade
de forças entre as classes.
 Aliado a ausência de neutralidade no ordenamento jurídico, acaba
criando uma ficção de igualdade inexistente que corrobora para a
dominação entre classes sociais.
Materialização da ideologia dominante por
meio da lei.

 Ocorre, primeiramente pela associação e/ou relação de consequência

entre legitimidade e legalidade.
 Passa a ser considerado legítimo apenas aquilo que é amparado pela lei.
 Contudo, como já vimos anteriormente, a lei não é inocente. Sendo assim,
a vontade do legislador, ou livre de abstrações, a vontade da parte
dominante filtra e decide o que é legítimo, assegurando sua ideologia.
 Além do mais, sendo detentor também do monopólio de criação de leis,
passa a pressupor legalmente que todos conhecem as leis, legitimando o
direito de se fazer cumpri-las, imputando a subordinação ao estado.
O direito como axioma

 Para o autor, o direito está intimamente ligado à economia. Sendo assim,

atuam de maneira harmônica se valendo de axiomas do direito para
garantir a reprodução ampliada do capital, servindo a classe dominante
como instrumento de imposição de regras para transformações,
regulamentando e freando novas transformações.
 Para isso, utiliza como recurso máximo a Constituição, carregada de
intenções do poder dominante, chamado de poder constituinte,
garantindo que que não haja mudanças significativas ao “ Status quo”.
A balança do direito capitalista

 A lei possui caráter amortizador e canalizador de crises, ponderando para

ambos os lados (dominante e dominado) de tempos em tempos.
 Estabelece uma relação de harmonia mesmo que de forma
desproporcional, extremamente essencial para a reprodução ampliada
do capital.
 A Lei

O direito é elitista, tendo em vista que apenas poucas elites intelectuais e econômicas
conseguem compreender e exigir seus direitos em sua plenitude, possibilitando a existência
legal do abismo econômico e social da população brasileira. Contudo, o arcabouço jurídico se
defende alegando a legitimidade e a neutralidade das leis e dos atos jurídicos. Para
desmanchar parte dos conflituosos argumentos dos defenssores dessa ideia é necessário
compreender alguns pontos:
❖ É inerente à lei a ideologia dos legisladores que a fizeram
❖ A dicotomia da construção da lei
❖ A lei como defensora de poder econômico e político
 A lei “natural” em oposição a ideológica
 Os positivistas alegam que a lei é um produto natural, ou seja, seus principios e fins são
exatos e atendem a fonte natural ou ao cálculo científico das probabilidades sociais.
 A filosofia moderna alega que a sociedade é feita de interações ideologicas, culturais e
morais, uma lei que é feita em sociedade, é portanto dotada da forma de pensar de seu
legislador da sua população e de seus costumes, logo é impossível que uma norma se
concretize sem ter esses elementos
 A falta desses elementos aconteceria se uma norma de uma sociedade antiga fosse
restaurada para uma sociedade moderna, porém esta norma não teria validade por não
ser aceita por um povo que não partilha dos elementos ideologicos que foram usados
antigamente para cria-la
 “A reivindicação da inocência da lei é ideológica. Isto é feito a partir das interpretações
sobre nosso modo de vida, o que se dá à lei uma particular natureza, propósito e valor”
(Valerie Kerruish)
 A Dicotomia na construção da lei

o Conteúdo da lei: estrutura formal escrita,

a formulação da lei, sua confecção e
sua validade legal
Lei Real e Aplicada

o Interpretação em torno da lei: parte

prática, modo de julgar, dogmática
jurídica, pensamento filosofico e
social, validade real
 O exacerbar do conteúdo da lei em
contraposição à sua intenção social
A inocência da lei é defendida neste momento pela desconsideração da interpretação
legal da lei em sua construção, ou seja, a alegação de que a lei é pura e sem
interesses secundários por trás de sua confecção, ela é puramente código e validade.
Essa afirmação descarta o carácter social da lei, sua aplicação na sociedade, sua
aceitação social e seu real impacto nos cidadãos. Logo, afirmar que a lei é
meramente jurídica e não social, ou fixa e não mutável, é declarar que a lei não tem
por finalidade o povo, e que sua real intenção é natural e científica, negando a
realidade de todos os sujeitos de direito que anseiam por melhoras de vida, por
segurança legal e física. Tirar o direito da sociedade é destruir o direito.

Não se deve excluir a situação social em evidência na criação da lei, junto com seus
efeitos e finalidades de mutação social, caso contrário é impossível criticar e inovar o
direito.
 A Lei como defensora de poder econômico e
político
Já foi explanado que a lei carrega consigo inúmeras ideologias e finalidades, logo a
intenção de uma lei gera interesses por mudar o contexto real da sociedade que
entrará em vigor. Ademais, e inegável que o poder econômico e o político têm mais
força para influenciar a criação de leis, devido a grande diferencia intelectual e
financeira dos brasileiros, a falta de igualdade social causa falta de representatividade
e de formação crítica nas massas brasileiras, o que resulta em mais regras que
dificultam a ascenssão dessas massas, o que faz elas terem mais dificuldade de
interagir com os poderes estatais e conseguir mudanças sociais por meio de leis, tudo
isso em um ciclo viciado e financiado pelos poderes opressores (econômico e político)

A história reserva vários exemplos nos quais estes poderes definiram o rumo do
direito:
▪ A Lei de terras n 601 de 18 de setembro de 1850 foi feita no mesmo ano que a lei
Eusébio de Queiroz que acabava com o trafico negreiro.
O intuito da lei era proteger a propriedade privada dos latifundiários além de
assegurar que os escravos libertos não possuissem terras. A lei de terras declarava
que so se poderia obter terra por meio de compra e venda, o antigo uso capião da
terra estava proibido, e mesmo as terras nao utilizadas não poderiam ser adquiridas
por outros meios se não compra e venda. Esta lei é um claro exemplo de como o
poder economico influênciou a criação de leis que o sustentasse no poder.
▪ Outro exemplo é a anistia concedida aos ruralistas no novo código florestal, que
praticamente deixaram os agricultores sem penalidades realmente graves e
relevantes por transgredirem leis anteriores, como descreve o site olhar direto “Um
dos pontos mais controvertidos do Novo Código Florestal refere-se aos
dispositivos que tratam das infrações ambientais praticadas antes de
22/06/2008, marco temporal a que se refere a edição do Decreto Federal n.
6.514/2008, o qual trouxe sanções mais graves para a prática de ilícitos contra
o meio ambiente. Em síntese, o Novo Código Florestal permitiu que essas
infrações, após a execução de plano de recuperação ambiental aprovado
e acompanhado pelos órgãos ambientais, sejam consideradas sanadas;
segundo as exatas palavras do código, as penalidades serão convertidas em
“prestação de serviços ambientais”.
 As leis raciais de Nuremberg (alemanha nazista): foram legalizadas normas jurídicas que
privavam os judeus de ter cidadania alemã, se um alemão tivesse 3 ou 4 avós judeus, ele era
considerado judeu e perdia seus direitos, foi proibido casamento e relações intimas entre judeus
alemães e católicos. Isso é uma forma de total influencia do poder político, sendo que é
necessario ressaltar que mesmo antes de tomar a alemanha o partido nazista ja conseguia
mandar na legislação de varias lugares pelo seu poder político grande ligado a adolf, dessa
forma promovendo desigualdade social racial e religiosa, segregando o povo por meios legais.
 Lei da Virgínia de 1964 (fenômeno do passing racial)
No sul dos Estados Unidos existiram leis que validavam o segregacionismo,dentre elas qa lei do
sangue de virgínia 1964, esta lei declarava que um branco so poderia se casar com um branco,
e tracava as caracteristicas legais para ser considerado “branco” como ter menos de 1/16 de
sangue indio, e nenhum ancestral de sangue negro. Tal norma jurídica foi resultada do poder
econômico e politico da época, que diferente do norte, necessitava da escravidão para o
sistema de plantaition e que queria que os negros nunca conseguissem o status social e
cidadão de um branco
 Outro exemplo de fácil compreenssão é o aumento do salário dos parlamentares brasileiros em
meio a crises econômicas, como também o gasto dos cofres públicos com shows populares
bancados pelo estado em festividades como carnaval e aniversário das cidades, o que resulta
em um paradoxo entre as medidas do governo e a realidade brasileira