ao exercer a competência para a instituição de tributos, os entes políticos deverão

observar os contornos fixados na Constituição, nunca podendo ultrapassá-los, sob pena

de inconstitucionalidade. os significados dos termos utilizados pela Constituição Federal
não poderão ser alterados pela legislação infraconstitucional, a fim de legitimar a
instituição de determinado tributo sobre fato gerador que não esteja autorizado pelo
texto constitucional. Da mesma forma, os Municípios não estão autorizados a instituir
ITBI sobre a “constituição” de direitos reais, na medida em que o dispositivo
constitucional delimita a competência para a instituição do imposto sobre a
“transmissão” onerosa e por ato entre vivos de bens imóveis e de direitos reais, bem
como sobre a “cessão” de direitos a sua aquisição.

Quando o proprietário pleno do imóvel concede a utilização da superfície, ele esta, em

verdade, constituindo, criando um direito para o superficiário que até então não
existia. Embora o CC exija o registro dessa concessão em cartório, essa inscrição
apenas está constituindo o direito, visto que é pré-requisito para que um direito real
nasça ou se modifique. Entretanto, desse ato não nasce a obrigatoriedade do
pagamento do ITBI, pois a CF/88 elegeu como hipótese de incidência do referido
tributo a transmissão de direito real sobre imóvel e não a constituição de um direito –
o de superfície. Assim, por exemplo, se o superficiário transmitir seu direito para
terceiro, surgirá então a conformação delineada na CF/88 para exigência do ITBI.
Portanto, nesta hipótese, de forma clara, não há a aquisição pela transmissão de um
direito, senão a aquisição de um direito derivada da constituição desse direito, que até
então não existia. Por conseguinte, os Municípios não estão autorizados a instituir ITBI
sobre a “constituição” de direitos reais, na medida em que o dispositivo constitucional
delimita a competência para a instituição do imposto sobre a “transmissão” onerosa,
sob pena de violar os contornos fixados pela CF/88, uma vez que os significados dos
termos utilizados pela Constituição não poderão ser alterados pela legislação
infraconstitucional, a fim de legitimar a instituição de determinado tributo sobre fato
gerador que não esteja autorizado pelo texto constitucional.