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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS

ANTECEDENTES CRIMINAIS

A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS ANTECEDENTES CRIMINAIS


Revista dos Tribunais | vol. 873 | p. 407 | Jul / 2008DTR\2008\503
Gustavo Britta Scandelari
Pós-graduado em Direito Constitucional pela Unibrasil. Especialista em Direito Penal e Criminologia
pela UFPR em convênio com o Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC). Advogado
criminal.

Área do Direito: Penal


Resumo: É possível testemunhar, na prática, o estágio avançado de decadência do princípio
constitucional da presunção de inocência por arbitrariedades sofridas pelos acusados em geral.
Apresenta-se essa crise, aqui, pela demonstração da confusão cismada em torno da noção do
antecedente criminal. Cumpre revitalizar a natureza e a importância da garantia fundamental, bem
como rememorar os inúmeros esforços humanos necessários ao seu reconhecimento, para
compreender seu correto sentido contemporâneo, que transcende a simples exigência do trânsito em
julgado da condenação. Após conhecer o contexto de risco globalizado em que se desenvolve a
discussão, importa restabelecer, com base na redação da lei, a gravidade do antecedente criminal,
umbilicalmente ligado à liberdade e à vida com dignidade. Depois, é visitado o procedimento do júri,
pela situação preocupante da manipulabilidade da idéia de antecedentes perante o conselho popular
e os gravames que daí podem advir para o acusado.

Palavras-chave: Direito Penal - Constituição - Mídia e globalização - Presunção de inocência -


Crise - Antecedentes criminais - Júri
Abstract: It is notable, in the forensic practice, the advanced stage of decay which befalls the
constitutional principle of the presumption of innocence, by unfair situations imposed on the
defendants in general. This crisis is presented, here, through the demonstration of the confusion
about the legal meaning of one's criminal record. It is necessary to revitalize the nature and the
importance of this guarantee, as well as recollect the historical evolution and the innumerable human
efforts that have been necessary to its recognition, so that the comprehension of its contemporary
meaning is made possible. After knowing this context of globalized risk in which this discussion
develops, it urges to reestablish, according to the law, the importance of the criminal record notion,
that is closely related to the freedom and the proper life with dignity clauses. Then, the special
procedure of the Jury is visited, due to the fragility of the idea of criminal records before the public
opinion and the prejudice this may represent to the defendant.

Keywords: Criminal Law - Constitution - Media and globalization - Innocence presumption - Crisis -
Criminal record - Jury
Sumário: 1.Noção contemporânea de presunção de inocência
- 2.A mídia, o risco e o movimento de lei e ordem - 3.A importância do antecedente criminal no
sistema penal - 4.Conseqüências: a acepção irrestrita - 5.Benefícios de uma instrução bem
conduzida - 6.O debate em função do libelo-crime (CPP, art. 417) - 7.Antecedentes vinculados e não
vinculados ao fato - 8.O controle dos debates no júri - 9.Bibliografia
1. Noção contemporânea de presunção de inocência

Esse direito de todos pode ser usufruído desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
aprovada em 26.08.1789, quando motivou uma enorme ascensão político-social da classe burguesa,
pois a conquista era um dos objetivos declarados da Revolução Francesa. Todos os acusados
deveriam ser considerados inocentes, senão após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Evidente que ainda não se havia produzido o vasto material científico sobre a idéia do
trânsito em julgado da sentença, mas é justo afirmar que a presunção de inocência valia, desde o
início, não só para se exigir da acusação uma prova absoluta (ou beyond a reasonable doubt) da
culpa do réu, mas também para se assegurar a necessidade da existência condicional de um
processo sempre que se procurasse condenar por algum crime. Sim, pois sentença condenatória
presume ação penal, com contraditório e ampla defesa. Em seu art. 9.o, pois, a norma universal
perpetuou a regra da inocência: "Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado
(...)". Independente de se vislumbrarem origens mais longínquas dessa garantia, 1o fato é que a
primeira vez que algum instrumento público, com força de lei, o previu de forma indubitável, foi
mesmo no final do século XVIII, como medida preparatória às codificações napoleônicas, iniciadas
em 1804.

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A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, também fez assentar, no art. 11, um bem
elaborado princípio da presunção de inocência: "Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o
direito de ser presumida inocente, até que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua
defesa". O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de Nova Iorque), de 1966, a
trouxe em seu art. 14, § 2.o. O Pacto de São José da Costa Rica, no art. 8.o, § 2.o, fez inserir,
também, o princípio da presunção de inocência. Este Pacto integra o ordenamento jurídico brasileiro,
já que foi admitido pelo Dec. 678/92.

Conforme observa Luiz Flávio GOMES, o avanço do Estado brasileiro é notável "no que se refere à
adesão ao movimento (e direito) internacional dos direitos humanos ou direitos fundamentais, que
ganhou singular impulso depois da Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A internacionalização dos
direitos humanos (ao lado da morte do positivismo legalista) constitui, provavelmente, a
transformação jurídica mais saliente do século XX." 2Importa considerar que todas essas previsões
supra-nacionais são compatíveis com nossa Carta Magna ( LGL 1988\3 ) (art. 5.o, § 2.o, CF/1988 (
LGL 1988\3 ) ) e que a presunção de inocência é de aplicação imediata (art. 5.o, § 1.o, CF/1988 (
LGL 1988\3 ) ).

Alexandre de MORAES explica que, atualmente, tanto o princípio da presunção de inocência como o
do in dubio pro reo são espécies do gênero favor rei. Contudo, ambos não se confundem, pois o in
dubio pro reo tem a utilidade instrumental de garantir um princípio maior, o da presunção de
inocência, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória" (art. 5.o, LVII, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). 3Os dois consagram, nitidamente, a
regra processual penal segundo a qual a liberdade do ser humano é para ser preservada intacta.
Somente medidas excepcionais, embasadas em elementos concretos legalmente previstos (arts. 312
e 315 do CPP ( LGL 1941\8 ) ), ou a sentença condenatória irrecorrível (art. 105 da LEP ( LGL
1984\14 ) ) são aptos a permitir o decreto judicial de prisão.

A Constituição expõe, assim, o dever, que o Estado chama para si, de provar a culpa (existência e
autoria do fato punível) do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente, sob pena de se
prestigiar abusos. Ainda pra MORAES, essa garantia essencial possui quatro funções básicas, quais
sejam: a) limitação à atividade legislativa; b) critério condicionador das interpretações das normas
vigentes; c) critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos e; d) obrigatoriedade
de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. 4 É claro que os
princípios constitucionais estabelecem condições aos três Poderes de nossa forma republicana de
governo e à conduta humana. E caso a disposição de lei soe contrária a tais condicionantes, ao
intérprete caberá a urgente compatibilização.

É que a presunção de inocência é indissoluvelmente ligada à imortal garantia da liberdade. E à


medida que o exercício da vida em toda sua plenitude corre riscos diante do desrespeito à inocência
nata do ser humano, a dignidade da pessoa humana também está em xeque, pois não vive com
dignidade quem é injustamente encarcerado ou mesmo processado sem que haja justa causa.

No Tribunal do Júri, todas essas relações se acentuam. Sabe-se que as penas na Corte Popular
partem de limite alto e podem alcançar patamares elevadíssimos, pelo que quase sempre a
condenação implicará no cerceamento da liberdade de locomoção, isto é, na aplicação da pena
corporal por excelência - reprimenda tradicionalíssima que a criminologia crítica encara como uma
pena de morte indireta.5Por isso, qualquer deslize na compreensão do antecedente fatalmente
contribuirá para a grave e sempre irreparável restrição ao estado natural de toda pessoa humana.

Mais além, deve-se lembrar que, hodiernamente, no Direito Penal e no Processo Penal, a garantia
da presunção constitucional não pode ser vista unicamente pelo prisma da segurança da liberdade
de ir e vir. Todo o andamento da ação deve ser influenciado pela noção certa e segura de que o réu
é de fato um inocente, e não um provável condenado. Os operadores jurídicos devem lidar com o réu
da maneira como gostariam de ser tratados fossem eles a ocupar o fatídico banco. Ou seja, há uma
garantia de preservação da humanidade e da incolumidade do acusado como pessoa, cuja vida é
inestimável, e como sujeito de direitos, pois é assim que todos são, inclusive após condenados.
Roberto DELMANTO Júnior, ao notar esse especial intuito da estipulação constitucional, escreve que
"atualmente, ela afeta não só o mérito acerca da culpabilidade do acusado, mas, sobretudo, o modo
pelo qual ele é tratado durante o processo, como devem ser tuteladas a sua liberdade, integridade
física e psíquica, honra e imagem, vedando-se abusos, humilhações desnecessárias,

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constrangimentos gratuitos e incompatíveis com o seu status, mesmo que presumido, de inocente." 6

Descabe, portanto, dizer que não existiria presunção de inocência no ordenamento pátrio, mas sim
presunção de não-culpabilidade. Os partidários dessa opinião 7se embasam numa rígida análise
positivista-literal do art. 5.o, LVII, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , cujo texto não menciona a palavra
inocente, mas culpado. Mesmo que se admitisse válido esse argumento, 8basta repetir que o Pacto
de São José da Costa Rica, no art. 8.o, § 2.o, proclama: "toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa". Assim, embora o
constituinte de 1988 tenha preferido afirmar que "ninguém será considerado culpado", em 1992 o
Dec. 678 internalizou o Pacto de São José da Costa Rica, cuja redação, de acordo com o art. 5.o, §
3.o, da nossa Constituição, vale como emenda constitucional. Disso se conclui que desde 1992 no
Brasil vige, inclusive textualmente, a presunção de inocência, e isso não se pode contrariar. 9

Daí o moderno e humanitário entendimento de que, para que se processe criminalmente um sujeito
de direitos, há de estar presente a condição da justa causa, que pode ser resumida como a reunião
de indícios mínimos, sérios e concretos, da autoria e materialidade do delito narrado na inicial, bem
como da presença do elemento subjetivo (seja dolo ou culpa) no agir do acusado, caso contrário a
denúncia não pode ser recebida pelo Judiciário. E, se ausente a justa causa e mesmo assim for
recebida a peça pórtica, está configurado constrangimento ilegal por violação ao princípio da
presunção de inocência, sanável pela via heróica do habeas corpus. Ou seja, não é só a liberdade
de se locomover que está sob a guarida do preceito grave, mas todos os direitos do cidadão com ela
relacionados.

A proibição do debate desregrado sobre os antecedentes do acusado, assim, pode prevenir não só a
prisão de cidadão inocente mas, além de evitar sofra processo indevido por preconceitos não
revelados expressamente, também assegura a aplicação de pena justa e uma recepção pública
solidária, por parte da sociedade e dos titulares dos cargos oficiais, à pessoa recém ingressa no
sistema processual penal brasileiro. Trata-se de reforçar o respeito aos seres humanos que
experimentam o julgamento também por seus pares, pois, diante do princípio da igualdade, não pode
o antecedente criminal de um indivíduo ocasionar conseqüências mais graves no Júri do que o de
outro no procedimento criminal comum.

Nessa linha, é forçoso convir que se o conhecimento dos jurados sobre o significado de um
antecedente criminal é meramente intuitivo, e por isso mesmo muito distante do seu real sentido
técnico-jurídico, notadamente em harmonia com a presunção de inocência em seu sentido mais
amplo (o único aceitável), o mesmo mal aflige a opinião pública em seu contingente geral. E é claro
que os meios telemáticos de comunicação, hoje mais apelativos do que nunca, valem-se dessa
desinformação incontida para a promoção de manchetes espalhafatosas sobre investigações
policiais em andamento e prematuras, o que ocasiona, no mais das vezes, condenações
antecipadas, resultado do abusivo julgamento sumário ao qual são submetidos os mal afortunados
que estampam a capa dos jornais, revisas e periódicos, verdadeiros instrumentos políticos de
convencimento a serviço de um Poder informal não submetido a controle externo.

A problemática da malversação do antecedente criminal pelos operadores jurídicos representa, em


verdade, somente uma ínfima parte da crise atualmente suportada pela garantia constitucional em
questão, dentre outras igualmente contrariadas. A decretação automática de seqüestro/arresto prévio
de absolutamente todos os bens móveis e imóveis do acusado de crime financeiro; a busca e
apreensão de pertences pessoais que não têm qualquer relevância para o deslinde da investigação
criminal; o oferecimento e o consectário recebimento de denúncias por atacado; o uso desmedido e
suspeito de interceptações telefônicas e de dados por parte do Poder Público; o abusivo
compartilhamento de informações sigilosas com a mídia; 10o indeferimento injustificado de pedidos
de vista de autos e de outros requerimentos corriqueiros, além de mais uma série de outras
características semelhantes, identificam o processo penal 11de hoje e significam, igualmente, o
abandono - sem remorso aparente - da cláusula constitucional. "Sob o pretexto de combate à
criminalidade organizada", anota TAVARES, "volta-se aos serviços secretos, abusa-se da
expropriação de bens sob suspeita, dissemina-se a prisão para averiguações e, para delitos comuns,
criam-se os agentes especiais. A política criminal se há transformado, enfim, em política de
segurança, até mesmo com o chamado à intervenção das forças armadas." 12
2. A mídia, o risco e o movimento de lei e ordem

A humanidade, hoje, vinca em sua história o paradoxo em que a evolução das técnicas

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comunicativas democratiza informações e simultaneamente incentiva o esbulho da privacidade dos


cidadãos, fomentando a intimidação social e o terror moral. Essa contradição foi recentemente
maximizada por um processo conhecido como globalização. Para Jacinto Nelson de Miranda
COUTINHO "o fenômeno da globalização (ou globalizações, como querem alguns), porém, parece
não ter mais retorno, sem embargo dos seus inúmeros inimigos. Bem estruturada na difusão, atinge
a todos, mas só faz gozar a poucos, deixando à maioria tão-somente a esperança ou a desilusão,
onde, definitivamente, coloca-se em risco." 13

Há quem faça uma análise deveras realista desse novo e irrevogável método de divulgação de
informações. ZAFFARONI, ao criticar a globalização e as atuais orientações da política criminal, 14
enfoca a tendência globalizante como administração de poder e publicação de um pensamento único
que se auto legitima. "Neste entendimento", prossegue o autor, "a globalização não é um discurso,
senão nada menos que um novo momento de poder planetário. Se trata de uma realidade de poder
ilegal e que, como as anteriores, não é reversível. A revolução mercantil e o colonialismo (séculos
XV e XVI), a revolução industrial e o neocolonialismo (séculos XVIII e XIX) e a revolução tecnológica
e a globalização (século XX), são três momentos de poder planetário." 15

E este poder tem de fato ditado as regras comportamentais das populações. Pelo viés econômico, o
aclamado baiano Milton SANTOS, Prêmio Nobel de Geografia (1994), definiu o fenômeno como "o
estágio supremo do imperialismo". 16Sua obra Por uma outra globalização: do pensamento único à
consciência universal (14. ed., em 2007) é provavelmente a crítica mais completa e ousada no ponto.

No plano sociológico, ao mesmo tempo, é lícito sustentar que políticos, cientistas, autoridades
policiais e judiciárias, empolgados pelos efeitos relaxantes da verdade por repetição do journalisme à
sensation, porém desatentos à natureza efêmera e alienante desse estímulo vazio, deixam-se
imergir na cultura do capital e passam a aplicar, propagar e autenticar as manchetes publicitárias
com a mesma naturalidade com que os letreiros em neon da times square nova-iorquina alardeiam
as promoções dos produtos em vitrines. Tudo isso, sempre, em desfavorecimento escancarado a
direitos fundamentais como a presunção de inocência. Juarez TAVARES, discorrendo sobre o tema
da globalização e os problemas da segurança pública, aponta que "o Estado atual incorpora em
todos os seus segmentos o ideário da paz americana, pela qual a intervenção no âmbito da liberdade
e dos direitos fundamentais dos cidadãos é justificada tão-só pelo pretexto e se satisfaz,
simplesmente, com a destruição do inimigo. Diante deste desiderato perverso, cabe à teoria científica
do direito traçar com nitidez os recursos de que se deve valer para enfrentar esta modalidade de
Estado, de modo a exigir-lhe o respeito aos direitos fundamentais." 17

Dentre esses recursos, um que conseguisse atordoar, ao menos, esse festival midiático da confusão
e ilusão, seria precioso. Em convenientes e elucidativas palavras, o búlgaro Elias CANETTI, Prêmio
Nobel de Literatura (1981), expõe o contrito espetáculo da adesão crescente das massas populares
às organizações nazistas, na Alemanha e Áustria da década de 30 do século passado. Aludindo à
enfermidade do julgamento como um sintoma generalizado da humanidade, alinhavou com lucidez e
vigor: "Temos constantemente a oportunidade de flagrar conhecidos, desconhecidos e a nós
mesmos nesse processo do condenar. O prazer do veredicto negativo é sempre inequívoco. Trata-se
de um prazer rude e cruel, que não se deixa perturbar por coisa alguma. Um veredicto somente é um
veredicto se proferido com uma segurança algo sinistra. Desconhece a clemência, da mesma forma
como desconhece a cautela. Chega-se a ele com rapidez, e que tal se dê sem reflexão é algo
perfeitamente adequado à sua essência. A paixão que o veredicto revela está ligada a sua
velocidade. O veredicto incondicional e o veloz são os que se desenham como prazer no rosto
daquele que condena. (...) Mesmo aqueles que não são juízes - aqueles aos quais ninguém
designou nem designaria em sã consciência para tal cargo -, mesmo esses atrevem-se sem cessar a
proferir veredictos, e em todas as áreas. Nenhum conhecimento objetivo é exigido para tanto:
podem-se contar nos dedos aqueles que reservam para si seus veredictos porque deles se
envergonham. Essa enfermidade de julgamento é uma das mais disseminadas entre os homens,
acometendo praticamente a todos". 18

A atualidade do texto, primeiramente editado em 1960 e num contexto social bem diferente, é
bastante reveladora. Demonstra que embora fenômenos como a globalização possam evidenciar os
riscos da sociedade no que tange à movimentação telemática, estes sempre estiveram latentes na
forma dos já referidos por René Ariel DOTTI como juízes paralelos: 19a mídia, a opinião pública dela
resultante, as massas controladas que fazem a diferença antes por maioria do que por acerto.

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Como se afirmou há pouco, a tendência da explosão dos veículos de informação é causar, sempre,
alguma confusão. Quando se discutem aspectos emotivos, então, tais quais os invocados por
assuntos sempre inflamantes como a criminalidade, a vida e a morte, esse sintoma se torna ainda
mais concreto, como é natural. É nesse contexto que Juarez TAVARES aduz a banalização da idéia
de violência, 20algo muito conveniente para a Política Criminal decorativa que se vem desenvolvendo.
A violência, segundo o jurista, tem seu sentido simplificado e depois, deturpado, havendo também
uma ocultação de todos os processos violentos usados do próprio Estado. Em suma, "não se quer
definir a violência, o que se quer é combatê-la, mas combatê-la, sem eliminá-la. Esta contradição
que se opera no Estado globalizado fortalece, como conseqüência, a identificação entre violência e
criminalidade." 21 É que, ainda de acordo com TAVARES, "a grande virada teórica da sociedade
contemporânea consistiu em ligar, de maneira indissolúvel, o conceito de violência ao de crime.
Violência e crime passaram a ser vistas como expressões, praticamente, sinônimas", 22o que facilita
muito, ao Estado, a promoção de estratégias criminalizadoras: basta que se diga ser determinada
conduta ou postura, de certa forma, violenta, por mais que não se saiba ao certo o que esta venha a
ser.

É alinhado a este quadro geral que Paulo Silva FERNANDES obtempera: "Escusado será tentar
adivinhar que a conseqüência deste estado de coisas na comunidade é acima de tudo o sentimento
de insegurança. Sentimento de insegurança real, emergente da própria sociedade de risco de per si;
mas também sentimento de insegurança potenciado por uma enfatização dos meios de comunicação
social, não fosse esta também uma sociedade de informação, onde os media transmitem uma
imagem da realidade em que o distante e o próximo têm uma presença quase idêntica da
representação do receptor da mensagem. Isso dá lugar, em algumas ocasiões, diretamente a
percepções inexatas; e em outras, em geral, a uma sensação de impotência." 23

Dá-se que o abuso de investigações sem começo nem fim, conluiado com a deformação das notícias
e conceitos, enseja a epidemia do medo, que será cada vez mais palpável caso as soluções
continuem rumando a mesma senda. Genuína, pois, a advertência de que "perante a
imprevisibilidade e a incontrolabilidade dos riscos e dos seus efeitos, torna-se difícil legislar em
termos de os prevenir, ou - o que se torna tarefa verdadeiramente inglória - de os reprimir." 24Claro,
há vários tipos de repressão. A ideal seria uma que unisse a eficiência ao respeito aos direitos
humanos. Mas como estes sempre foram, conforme lembra TAVARES, "para os arautos do
autoritarismo, um estorvo, na mais perfeita reedição de uma célebre frase, por todos lembrada com
apreensão: Menschenrecht bricht Staatsrecht", 25a idéia da proteção é impraticável na ordem do dia.
Desta forma, passa a vigorar a repressão oficial, cujas ferramentas de trabalho são o estigma e a
estereotipia, num apelo demagogo que em muito lembra a antiga política do panem et circenses,
sobre a qual o poeta romano Juvenal tanto escreveu em suas Sátiras, nos séculos I e II da era cristã.
Ao que tudo aponta, lamentavelmente, tal técnica política é hoje milenar.

O fato é que os índices de criminalidade sempre amedrontaram as classes sociais e alimentaram a


mídia. O conhecido movimento de lei e ordem, iniciado na década de setenta nos Estados Unidos, é
visto por vários estudiosos como um dos evidentes fundamentos à preconização pública pela
criminalização cega. Trata-se, evidentemente, de um mecanismo de defesa da sociedade, a qual se
manifestou através de movimentação política com vistas a proporcionar, de modo ágil, uma
sensação de segurança aos cidadãos do país, impressionados ante os supostamente elevados e
crescentes indicadores do crime. René Ariel DOTTI explica: "A ocorrência de um imenso número de
fatores determinantes da criminalidade violenta em nível mundial, por um lado, e a liberdade de
informação, por outro, têm provocado vagas de insegurança coletiva que são multiplicadas ao infinito
pelos meios de comunicação por satélites. A reação a esse fenômeno, no plano interno, tem como
resposta imediata o acréscimo de propostas de medidas repressivas. Os crimes classificados como
hediondos são apresentados pelos mass media e por alguns políticos como um fenômeno terrível,
gerador de insegurança e causado pela suposta dulcificação da lei penal. O remédio contra esse mal
não seria outro senão o implemento de reformas ditadas pela ideologia da repressão, fulcrada em
severos regimes punitivos e que aparecem sob a capa de movimento de lei e de ordem." 26

Óbvio que a polêmica em torno da imprecisão dos medidores da criminalidade jamais chega a
influenciar a imagem do crime vendida às massas. A defasagem entre a real criminalidade e as taxas
implantadas na comunidade é mais conhecida na criminologia como a cifra negra da criminalidade,
uma área escura que escapa aos holofotes das estatísticas. 27Ocorre que há uma enormidade de
crimes baixos (street crimes) em sua maioria os patrimoniais de furto e roubo, que enchem as ruas

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mais das periferias e que nunca serão registrados, bem como há os inúmeros crimes de capital,
notadamente os de colarinho branco, que devido à seletividade natural e volátil do sistema penal
atual são desviados dos autos públicos. A propósito, CIRINO DOS SANTOS nota que por conta da
revelia das informações fidedignas do crime se viabilizou a aprovação de leis puramente
repressoras, ao sabor dos detentores dos cargos de poder: "No Brasil, exemplo dos efeitos reais
resultantes da ação do poder político sobre a imagem da criminalidade através dos meios de
comunicação de massa sobre a opinião pública, é a legislação penal de emergência dos anos 90,
que introduziu os conceitos de crime organizado, de delação premiada, de agente infiltrado e outras,
com a conseqüente supressão ou redução de direitos e garantias democráticas do processo penal."
28

Surge, então, um ideário fundado sob a iminência de se promover um escudo legal contra certos
indivíduos que, por rotulados perigosos pela política da tolerância zero, foram segregados,
enquadrados como seres que não mais integram a sociedade, desmerecedores, enfim, da tutela
jurisdicional eqüitativa. Insinuou-se, conseqüentemente, uma ciência jurídica tendenciosa que,
enquanto viabilizava a feitura de leis inconstitucionais, portava, inadvertidamente, o estandarte do
preconceito.

Como toda ação reflexiva, o law and order29foi marcado por nuances imediatistas; seus efeitos,
meramente terapêuticos, sempre muito distantes da causa do problema. O movimento se baseou,
desde sempre, em concepções arcaicas da Justiça. Afinal, "os defensores desse pensamento partem
do pressuposto maniqueísta de que a sociedade está dividida entre bons e maus". 30

Inegável, contudo, que as especulações radicais dos meios de comunicação em massa instigaram
fortemente a opinião popular, aparentemente justificando e robustecendo toda a revolta da qual se
via acometida a comunidade pelo incutido sentimento de impunidade. Não se está contrariando,
aqui, a gravidade da proliferação delituosa em âmbito nacional, por mais falaciosas que possam ser
as estatísticas da fé-pública. Contudo, é errado desconsiderar a facilidade com que a população,
num ambiente globalizado, tende a ser manipulada por uma chamada jornalística, cuja função
primeira é necessariamente atrair a atenção do leitor.

Diante do postulado constitucional-internacional da presunção de inocência, não se pode permitir a


interferência do subjetivismo do magistrado ou do membro do Ministério Público nas considerações
sobre eventuais ações penais ou inquéritos contra o acusado. E a dúvida, como se sabe, sempre
favorecerá o acusado.

Essa preocupação não é nova. Veja-se, nesse sentido, o alerta de Hélios MOYANO (1993): "Poucos
assuntos têm ficado tanto a cargo de critérios exclusivamente subjetivos dos Magistrados -
provocando, por isso, de forma preocupante, inúmeras decisões divergentes - quanto a questão do
acusado possuir ou não (maus) antecedentes criminais. E a preocupação é ainda maior quando
verificamos que a questão está diretamente relacionada a temas de inquestionável relevância, tanto
de direito material quanto processual - por exemplo, fixação da pena (art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) );
sursis (art. 77, II, do CP ( LGL 1940\2 ) ); prisão por decisão de pronúncia (art 408, § 2.o[sic] do CPP
( LGL 1941\8 ) ) etc. Penso que nada justifica esse subjetivismo, pois diante do nosso ordenamento
jurídico vigente, partindo do princípio constitucional de presunção de inocência, (...) é perfeitamente
possível se elaborar um critério inteiramente objetivo - e portanto de fácil aferição e segura aplicação
- a respeito da matéria." 31

Incorre em flagrante desrespeito à Carta Magna ( LGL 1988\3 ) , por conseguinte, quem reputa maus
antecedentes a mera existência de procedimento criminal em desfavor do sujeito, por desconsiderar
a possibilidade de que possa resultar em absolvição ou arquivamento por outro motivo. Ou seja, há,
nesse raciocínio, uma intolerância desumana, uma presunção de culpa, um prejulgamento
desautorizado. Aí reside, precisamente, a nociva contribuição da Law and Order, maximizada pela
mídia comercial: parte estimulada pela não delimitação legal do antecedente criminal; parte pela
incessante pregação dos iludidos seguidores do movimento.
3. A importância do antecedente criminal no sistema penal

Em praticamente todos os processo criminais o juiz é obrigado por lei a avaliar os antecedentes do
réu. Tanto é assim que logo no início da ação e conforme a pena cominada ao delito, o magistrado e
as partes freqüentemente têm de discutir a viabilidade da suspensão condicional do processo (art.
89, Lei 9.099/1995). Na fase da sentença se poderá discorrer acerca da aplicabilidade de institutos

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como as penas alternativas (art. 44, III, CP ( LGL 1940\2 ) ) e o sursis (art. 77, II, CP ( LGL 1940\2 ) ).
O art. 33, § 3.o, CP ( LGL 1940\2 ) , vincula expressamente o regime de cumprimento da pena à
análise das circunstâncias do art. 59, CP ( LGL 1940\2 ) , dentre os quais, o antecedente criminal.

Nos casos de condenação essa obrigação é sempre absoluta, por integrar uma das fases do
procedimento indispensável chamado dosimetria da pena. A continuidade delitiva reclama, em sua
forma mais grave, a apreciação dos antecedentes como subsídio aos critérios de aumento de pena
fornecidos pelo Código Penal ( LGL 1940\2 ) . Posteriormente, na fase da execução penal, não se
concederá o livramento condicional ao condenado que não ostente os mesmos bons antecedentes.

Há também prescrições retrógradas e inconstitucionais, porém vigentes, que vinculam diretamente o


direito à liberdade à natureza do antecedente. Após a sentença de primeiro grau, p.ex., o art. 594 do
CPP ( LGL 1941\8 ) prevê que somente o réu primário e com bons antecedentes poderá apelar em
liberdade. A decisão que pronuncia o acusado no Júri, por sua vez, só não se fará acompanhar por
decreto de prisão quando provados seus bons antecedentes (art. 408, § 2.o, CPP ( LGL 1941\8 ) ). E
essas ainda não são todas as situações em que se deverá estudar a natureza dos antecedentes
criminais do cidadão para que se defina sua situação jurídica.
3.1 Ausência de conceito legal

É dizer, trata-se de noção legal recorrente na legislação penal e processual penal. E isso não é de
hoje. A referência aos antecedentes já existia, no Brasil, desde a redação original do Código Penal (
LGL 1940\2 ) , elaborado durante os anos trinta do século passado, em seu art. 42. Afora isso, é fato
que longe do âmbito técnico-jurídico a expressão é comumente utilizada para designar toda a vida
pregressa do indivíduo, algo de ampla e não raro indeterminada abrangência. Qualquer dicionário
confirma esse significado popular do termo.

Talvez por isso mesmo tenham os legisladores, ao longo dos anos, descrever em que consiste o
antecedente criminal. Claro, pois é desnecessário conceituar algo que já é de conhecimento geral.
Correto? Errado. E nem é preciso arriscar uma densa teorização para a negativa. Basta a
constatação empírica de que o debate sobre o conteúdo da palavra antecedente, em âmbito penal,
mostra-se inevitável sempre que se nega a suspensão do processo ou se agrava a pena sob a
alegação de que o réu é portador de maus antecedentes, máxime quando apresenta certidão
negativa. Ora, se o sentido normativo de um antecedente é discutível, um mau antecedente padece
do mesmo problema.

É natural que a autoridade competente se abstenha de formular um conceito legal de palavras ou


idéias secundárias que raramente interfiram nas decisões judiciais ou cujos significados jamais serão
objeto de altercação. É grave descuido, por outro lado, não se dar conta de que o vocábulo
antecedente é assíduo em textos legais como requisito imprescindível ao reconhecimento de direitos
e garantias importantíssimas, quase sempre relacionadas à liberdade individual. Não se há que
confundir a seara popular com a técnica. A inércia do legislador, portanto, ocasiona a flexibilidade
infinita da noção de antecedente, em negação direta ao princípio da legalidade, e permite que o
arbítrio de alguns magistrados campeie solto, injetando cargas subjetivas inconstantes e não
declaradas numa palavra desprovida de moldura legal e legitimando, finalmente, um poder
descontrolado de cerceamento à irrevogável conquista da liberdade.
4. Conseqüências: a acepção irrestrita

É possível localizar precedentes totalmente divergentes no ponto. Alguns fornecem conceitos, outros
discorrem sobre a natureza do elemento. É identificável uma compreensível indefinição, na
jurisprudência, sobre qual a melhor técnica. Há significativa porção da jurisprudência que se
relaciona com essa falha da lei de maneira humanitária, preenchendo o vácuo semântico com
interpretações favor rei, como sempre há de ser nessas situações. Naturalmente, essa lida não
produz eco em todas as cortes, como se pode constatar logo abaixo.

O Supremo Tribunal Federal, em 1999, fez publicar acórdão em habeas corpus onde se afirmou que
"na avaliação dos bons antecedentes o juiz não fica adstrito à ausência de antecedentes penais,
podendo concluir pela inexistência de bons antecedentes para negar o benefício". 32Como
fundamento, utilizou-se outro precedente, de 1980 e também da Suprema Corte, no sentido de que
"não fica o juiz adstrito à objetividade da ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos
negativos. Pode ele, em face das circunstâncias do crime e à personalidade do agente, e outros que

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

possam ocorrer, concluir, validamente, pela inexistência de bons antecedentes a que fica, segundo a
lei, subordinado o direito de apelar solto o réu". 33Note-se que a lógica do aresto permite
desconsiderar a certidão negativa de antecedentes, em óbvio detrimento do réu.

Dessa orientação se dessume que não basta a objetividade do documento que ateste a inexistência
de antecedentes criminais e nem a falta de notícia nos autos sobre a vida pregressa do réu para se
dar pela ausência de maus antecedentes; e que essa ausência não significa prova de bons
antecedentes. "Com efeito", ponderou o Min. Maurício Corrêa, nos mesmos autos, "a exegese da
norma 34implica em distinguir três hipóteses: maus antecedentes, ausência de antecedentes e bons
antecedentes", podendo o juiz levar em conta inclusive a gravidade da acusação ao apurar-lhes a
qualidade. Concluiu o relator por permitir a prisão decorrente de pronúncia, dado inexistir prova dos
bons antecedentes, necessária diante da ausência de maus antecedentes.

Do julgado mais antigo se vê que não houve diferenciação entre os antecedentes e as outras
circunstâncias judiciais do art. 59, CP ( LGL 1940\2 ) . Ou seja, seria possível ao magistrado agravar
a pena pela personalidade do agente, p.ex., e após, considerando esse mesmo quesito um indício de
mau antecedente, agravar novamente a reprimenda. No mesmo sentido já julgou o STJ: "Por maus
antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém, o comportamento social,
profissional e familiar; a conduta anterior e o procedimento do réu posterior ao delito a que
responde". 35

São todas insinuações do que se pode denominar acepção irrestrita do antecedente criminal. Não há
qualquer limite, pois, ao que pode ser visto pelo julgador como antecedente. Essa imprecisão é
exatamente o que dá margem à insegurança. Insegurança jurídica.

Essa concepção ampla não é gratuita, nem inexplicável. É, na verdade, um conveniente instrumento
de adaptação do contexto processual em que se encontra o acusado numa ação criminal. Sim, pois
se torna incrivelmente maleável a figura que o réu representa quando absolutamente toda a sua vida
pode ser revista e classificada pelo magistrado ao sentenciar. Aí é que os hábitos pessoais do réu, o
trato que tem com seus vizinhos, sua relação conjugal, sua profissão, sua personalidade e até suas
opiniões se transmudam em argumentos. E quando isso ocorre, geralmente favorecem a
condenação. Esse subterfúgio é utilizado, via de regra, quando o acusado responde a outro(s)
procedimento(s) investigativo(s) ainda em curso. Embora o julgador seja familiarizado com a
presunção de inocência, não a prestigia nesses momentos. Há uma indisfarçável preferência pela
antecipação da culpa. É como se o juiz estivesse condenando um estereótipo, não um sujeito
individualizado. Negam-se os benefícios, agrava-se a pena, rotula-se.
4.1 As demais acepções

A prática forense permite a percepção de, ao menos, três principais acepções jurídicas do
antecedente criminal, que podem ser assim denominadas: a) a irrestrita, já vista; b) a restrita e c) a
alternativa. As duas últimas são apresentadas a seguir.
4.1.1 As acepções restritas factual e constitucional

Convém chamar de restrita a concepção que difere da irrestrita por não se filiar à idéia de que
absolutamente todos os fatos precedentes da vida do sujeito podem ser levados em consideração na
escolha do mau antecedente. No entanto, essa corrente deve ser subdividida, por questões
didáticas, em duas outras: a) a factual; e b) a constitucional.

De acordo com a primeira tese, fatos passados podem ser classificados como maus ou bons
antecedentes, mas não todos. Parte da doutrina reconhece que, "geralmente falando, [maus
antecedentes] são os fatos concretos do currículo da vida pregressa do acusado...", 36porém,
somente aqueles que demonstram "hostilidade franca, ou militante incompatibilidade em relação à
ordem jurídico-social". 37Ou seja, abre-se a possibilidade para que aspectos pessoais (factuais)
passados do réu sejam levados em conta na eleição do antecedente desfavorável, mas há limites:
somente os que permitam notar uma concreta inclinação do acusado para o crime. O mesmo tipo de
inferência pode suceder também na avaliação dos bons antecedentes: "Tem bons antecedentes se
ostenta vida pregressa limpa, com conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com o
crime." 38

Veja-se que esse critério exprime certa preocupação com a abrangência do conceito de antecedente

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

ao procurar restringir um pouco o universo de acontecimentos que podem definir um, notadamente
quando se busca definir um negativo. No entanto, ainda consente com a inadmissível avaliação
íntima pelo magistrado daquilo que possa representar um fato verdadeiramente indicativo de mau
antecedente. O que vem a ser, p.ex., uma "vida pregressa limpa"? É dizer, esta acepção acaba por
redundar no mesmo problema nuclear do entendimento irrestrito, qual seja, encorajar a criação de
conceitos e noções não previstos em lei, em clara e insistente afronta ao princípio da legalidade.

É lógico que a idéia que um juiz faz sobre a hostilidade, a agressividade ou a ética presentes no
portar do réu pode ser muito divergente da cultivada por outro. Desta feita, a prestação jurisdicional
do Estado se apresenta inconstante e incerta, pois os critérios individuais de cada julgador para que
se decida sobre a liberdade das pessoas, bem como sobre a possibilidade de concessão de
benefícios processuais, tornam-se imprevisíveis e insustentáveis, por carentes de amparo legal ou
factual.

Cabe, agora, passar à acepção restrita constitucional.

A orientação factual parece ter sobrevivido à sua época, que foi antes da Reforma de 1984, quando
no art. 42 do CP ( LGL 1940\2 ) não se encontrava a conduta social dentre as circunstâncias
judiciais. Por isso, era possível que o antecedente se confundisse com aspectos da moral desfrutada
pelo acusado no meio em que vivia.

Após, contudo, tornou-se ilegal averbar de antecedente (seja mau ou bom) qualquer fato ou evento
relacionado à vida pregressa do réu, por inserida, no art. 59, CP ( LGL 1940\2 ) , a conduta social
como critério indisponível de análise na aplicação da pena. É que não se pune duas vezes pelo
mesmo motivo.

Alberto Silva FRANCO e Rui STOCO já anotaram que a análise dos episódios da vita anteacta
sofreu "restrição em face da introdução no art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) , do conceito de 'conduta
social', como um fator independente de determinação da pena. Destarte, o conceito de antecedentes
veio a ter um relativo esvaziamento, destinando-se agora não mais a expressar um quadro
referencial abrangente (comportamento social, inclinação ao trabalho, relacionamento familiar, etc.
do agente) mas apenas um quadro menor referente à existência ou não, no momento da
consumação do fato delituoso, de precedentes judiciais." 39

Edilson Mouguenot BONFIM e Fernando CAPEZ lembram que o conceito de antecedente "tinha
abrangência mais ampla, englobando comportamento social, relacionamento familiar, disposição
para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a
'conduta social' do réu circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte,
seu significado." 40Portanto, uma importante conclusão: "antecedentes passam a significar, apenas,
anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Assim, consideram-se para fins
de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou sua condenação." 41

De 1940 a 1984, assim como hoje, não havia conceito legal de antecedente, o que permitiu a
proliferação de julgados e teses simpatizantes com a acepção irrestrita e a restrita factual, já que a
aceitação de ocorrências da vida do acusado era generalizada e, ao que muito indica, incontroversa.
Após a reforma de 1984, entretanto, houve sensível melhora na situação, antes por exclusão
dedutiva do que por intenção deliberada do legislador: criou-se a categoria legal da conduta social,
muito mais adequada à idéia que se fazia do antecedente do que a que remanesceu. Os acadêmicos
e operadores jurídicos em geral se viram obrigados a adotar uma ou outra expressão para designar
os fatos pretéritos. Quase todo o domínio do reino da inventividade, portanto, acabou sendo
transferido à novel circunstância da conduta social, numa compatibilização residual harmônica. A
seara do antecedente, pois, desguarnecida, passou a acomodar, de sobra, unicamente a
interpretação da folha de antecedentes criminais do réu, documento conhecido por todos, que
sempre levou "antecedentes" no nome, sem o qual um processo criminal não chega ao fim
regularmente.

E então, a noção de antecedente se tornou composta somente por atos judiciais, o que, por
coincidência e não por planejamento político-social, conciliou com a Constituição. "Maus
antecedentes não são qualquer conduta anterior", assevera categoricamente Maria Fernanda
PODVAL. "Após a reforma penal de 84", continua, "no conceito incluem-se apenas os atos judiciais
anteriores à conduta criminosa. A postura do agente na sociedade não constitui 'antecedentes' no

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sentido legal, mas conduta social (outro ponto que também deve ser avaliado). Como, no entanto, a
norma do art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) refere-se a antecedentes e conduta social, não se pode
aceitar que sejam dois conceitos relativos a um mesmo objeto." 42

De forma mais direta, Guilherme de Souza NUCCI expressa a mesma opinião: "Ora, não se pode
concordar que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida" 43de registros criminais.

Esse, por conseguinte, o salutar critério objetivo: o da consulta à certidão de antecedentes criminais.
Nada mais pode; nada mais deve ser avaliado. Seja para evitar a operação do bis in idem, seja para
afastar aplicação de pena com base em subjetivismos não permitidos ou não previstos em lei. Tudo
isso em homenagem à presunção de inocência, para citar uma só garantia.
4.2 Procedimentos criminais em curso

Por mais consolidada que pareça a posição humanitária, segundo a qual não se computam como
maus antecedentes a existência, contra o acusado, de inquéritos ou ações penais em curso, ou até
mesmo de condenações não transitadas em julgado, não é difícil deparar-se com decisões
contrárias. Ainda hoje alguns julgadores determinam o cumprimento de penas de um ano e dez dias
no regime inicial semi-aberto pelo fato de o condenado constar como investigado num procedimento
investigatório policial, p.ex. Pois essa orientação, dissociada da evolução do Direito como ciência,
como ofício e como arte, é bastante rechaçada pelos mais importantes tribunais brasileiros.

Da leitura da íntegra de recente acórdão do Supremo Tribunal Federal se extrai que para a maioria
dos ministros dessa Corte não podem ser considerados maus antecedentes a tão-só existência de
inquéritos e ações penais. 44O que se discute é se essa proibição deve ser absoluta (cf. defende o
Min. Marco Aurélio) ou se deve depender do exame do caso concreto 45(cf. o Min. Joaquim Barbosa).
Ao votar numa Ação Originária, em sessão ocorrida no Plenário em junho de 2007, o Min. Marco
Aurélio ressaltou: "Concordo com o relator. Processos ainda em curso não revelam maus
antecedentes, todos nós estamos de acordo. 46Tal doutrina sempre foi sustentada na Casa pelo
ministro Celso de Mello." 47

A tendência atual do STJ é equivalente à adotada pelo Min. Marco Aurélio (STF), pois considera
"impossível" ou "defeso" tomar inquéritos e ações penais como maus antecedentes,
independentemente do exame do caso concreto e em respeito à presunção de inocência. 48

Essas duas correntes já foram distinguidas por Juarez CIRINO DOS SANTOS, que convencionou
chamar de tradicional a orientação de quem considera maus antecedentes a existência dos
procedimentos criminais na ficha do acusado e de crítica a que considera maus antecedentes
"somente condenações criminais anteriores que não configuram reincidência, excluindo todas as
outras hipóteses - na verdade, a única compatível com o princípio constitucional da presunção de
inocência (...)". 49O jurista aponta, também, que de acordo com a moderna ciência criminal alemã,
maus antecedentes são exclusivamente penas criminais anteriores, "e, portanto, ausência de penas
criminais significaria bons antecedentes, com efeito redutor da pena", 50o que contraria o exposto
pelo Min. Maurício Corrêa na transcrição feita no item 4, sobre a ausência de antecedentes poder ser
interpretada em prejuízo ao acusado. Em verdade, na falta de provas ou indícios de qualquer tipo a
permitir gravame na situação do réu, a presunção de inocência e o in dubio pro reo impõem seja
essa ausência considerada em seu favor. Ou melhor, ausência de antecedentes equivale, de fato, a
bons antecedentes.
4.3 A acepção alternativa

Essa é uma avaliação realista e recente. Um modelo bem acabado dessa acepção é apresentado
por Wellington Cabral SARAIVA. Ele reconhece que "a existência de inquéritos policiais ou
processos criminais em andamento não representa demonstração de culpa formalmente reconhecida
pelo aparato estatal. Todavia, inquéritos e processos em curso podem funcionar como indício, mais
ou menos veementes, de reprovabilidade da conduta social do agente e, até, de sua periculosidade."
51

De acordo com o autor, há que se respeitar a presunção de inocência na análise da certidão de


antecedentes, mas existem casos em que as anotações do documento deverão ser utilizadas para
aumentar a pena, afastando-se o princípio constitucional. E segue: "A existência de antecedentes,
portanto, impõe o exame do caso concreto por parte do Ministério Público, não devendo servir como

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impediente absoluto para a proposta de suspensão condicional do processo e, ao mesmo tempo,


não deve ser desprezada em homenagem cega ao princípio da presunção de inocência." 52

E há repercussão na jurisprudência. O STF conta com acórdão relatado pelo Min. Joaquim Barbosa,
onde escreveu que "o simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso
contra o paciente não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes.
A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos
criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes." 53O Tribunal de Justiça paulista decidiu,
sobre o assunto, que "cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos,
segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão." 54 É sóbria a
admissão de que aquilo que consta da folha de antecedentes sempre diz um tanto sobre o acusado.
Trata-se de um elemento de convicção, sem dúvida. Por isso, o réu que registre na certidão só um
inquérito contra si em andamento e outro que suporte o peso de várias ações penais, principalmente
quando pelo mesmo crime, talvez mereçam respostas penais diferenciadas.

Jamais, todavia, a título de maus antecedentes. Devem ser observadas as regras do art. 59, CP (
LGL 1940\2 ) , bem como alguns ditames constitucionais: caso o magistrado tenha a intenção de
agravar a pena com base em fatos passados da vida do acusado, que o faça na análise da conduta
social ou da personalidade do réu, de acordo com a natureza do fato, e desde que devida e
concretamente comprovados. Mais do que isso, ao mesmo tempo em que realizado o agravamento
da pena com base em elementos de uma certidão de antecedentes, deve-se reconhecer a
impossibilidade absoluta de nova majoração com base nos mesmos elementos, seja o nomen iuris
que se queira atribuir-lhes qual for, em acatamento à proibição do bis in idem.

Cabe ao magistrado proceder com cautela nesses casos, como é curial. Lembre-se, ademais, que
conduta social e personalidade do réu são noções legais que sofrem de males parecidos com os do
antecedente. Também não são definidos em lei e, assim, estão sujeitos às mesmas interferências
psíquicas de quem os interpretar. Ao menos são expressões de freqüência bastante menor nos
textos legais.

Não por isso, entretanto, pode o julgador olvidar-se de que, dependendo da idéia que faça de uma
ou outra circunstância judicial, corre o risco de aumentar a reprimenda de crime com base em
informação já contemplada como elementar normativa na sua respectiva pena cominada. Aníbal
BRUNO, sobre essa questão, explicou que "tais circunstâncias não se confundem com as
elementares do tipo legal e nem com as causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de
pena. São condições acessórias, que acompanham o fato punível mas não penetram na sua
estrutura conceitual e, assim, não se confundem com os seus elementos constitutivos. Vêm de fora
da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a
marca de maior ou menor reprovabilidade." 55

É dizer, a análise do caso concreto, aqui, deverá sempre ser minuciosa ao extremo, para que se
afaste qualquer possibilidade de prejuízo ao acusado por conta de interpretação diferente da verdade
material, posto que, quando houver a discussão sobre o aumento da pena com base nas
informações da certidão de antecedentes, invariavelmente os discursos trarão carga potencialmente
tendenciosa.
5. Benefícios de uma instrução bem conduzida

É inegável a importância de se medir com a maior exatidão possível os aspectos humanos do réu;
seu caráter e sua índole. Essa é a única tarefa que cumpre com as inúmeras exigências legais de se
apurar o estado interno do acusado num processo criminal. A maneira como isso é feito, todavia, não
segue um padrão, como seria aconselhável. Antes, tem servido de técnica adaptável ao alvedrio de
cada juiz, e não-vinculante, na medida em que seus critérios podem deixar de ser declarados. É o
que ocorre na acepção irrestrita.

As acepções restritas trazem pontos de vista justificáveis, um mais preso à conotação não técnica do
termo antecedente (factual) e outra (constitucional), por apego à Lei das Leis, limita e diminui as
fronteiras da imaginação do intérprete ao divulgar que somente o que consta da folha de
antecedentes pode ser visto como um, provendo, com isso, o indispensável sentimento de
segurança jurídica a todos os que participam da aplicação da lei penal. Lembre-se que, de acordo
com Cláudio do Prado AMARAL, "no direito penal, a segurança jurídica se expressa mais
enfaticamente como um dos fundamentos do princípio da legalidade e está ligada a uma conquista

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histórica da humanidade." 56Sugere, portanto, a acepção restrita constitucional, a proibição de se


discutir o conceito de antecedente criminal, em atenção ao princípio da estrita legalidade em matéria
penal e à presunção de inocência. Fosse esta a única diretriz hermenêutica seguida pelo Judiciário,
a questão provavelmente estaria resolvida.

Mas, como se demonstrou, a indefinição na matéria persiste. Um esboço de unificação dos métodos
é representado pela acepção alternativa, que está longe de ser adequada. Ao condicionar a
conclusão sobre a existência ou não de maus antecedentes ao exame de cada caso, transmite uma
preocupação nem um pouco ingênua com a Constituição, o que é bem-vindo, visto que há réus
efetivamente merecedores de punição mais grave tendo em vista a eventual habitualidade na
incidência criminosa; punição que não se fará na seara do antecedente, como já se expôs.

Daí a importância de uma instrução criminal bem conduzida. Na colheita dedicada da prova, quando
da entrevista com o réu, o juiz tem a preciosa oportunidade de indagar-lhe quem é aquela pessoa. É
óbvio que não será nesse ato solene e breve que poderá o magistrado conhecer com a profundidade
ideal as suas características pessoais. Mais certo, de outro plano, que saberá menos ainda sobre o
cidadão caso não perquira acerca de sua conduta social, seus antecedentes e personalidade, para
citar apenas algumas das circunstâncias judiciais já mencionadas.

É que, na prática, tanto o membro do Ministério Público quanto o magistrado acabam por deduzir
muito sobre a pessoa do processado. Da natureza do crime descrito na denúncia o juiz extrai sua
primeira impressão do incriminado e, no mais das vezes, é uma que dificilmente sucumbe durante a
instrução. Por conseqüência, o presidente da ação criminal pode acabar por indeferir a oitiva das
chamadas testemunhas abonatórias ou determinar sejam juntados aos autos seus depoimentos
escritos, 57pois não presenciaram o fato.

Ademais, descabe coadunar com a recorrente diminuição, durante a instrução criminal, do valor
probatório da testemunha abonatória ou de caráter. Magistrados, autoridades policiais, membros do
Ministério Público em geral e também advogados, têm lidado com essa prova testemunhal de
maneira displicente. Pressupõem que o testemunho não presencial não poderá contribuir com a
elucidação real dos fatos, pelo que acabam reduzindo a importância de sua produção. 58

É evidente, contudo, que até mesmo para a compreensão dos antecedentes do acusado o
depoimento da testemunha abonatória importa. Essa hipótese, facilmente verificável no dia a dia,
traz uma evidência sobre como têm sido esquecidas as circunstâncias judiciais na produção
probatória: ao juiz somente importa o fato - como se a personalidade do réu não fosse intimamente
relacionada com a causa do evento dito criminoso, com a situação conflituosa. Caso as testemunhas
nada digam sobre a narrativa da inicial, são reputadas desnecessárias ou impertinentes. Ou seja, aí,
foi exclusivamente a partir da versão da denúncia que o juiz criou a imagem do réu e, por isso, passa
a desconsiderar qualquer outra prova das características individuais do acusado, como se estas não
demandassem esclarecimentos, complementos, atenção. O resultado se verá na sentença, onde a
dosimetria fatalmente consignará elementos não provados nos autos, muitos dos quais já integrantes
do núcleo do tipo penal objetivo. E, se a sentença for de pronúncia, 59a problemática se agrava.
6. O debate em função do libelo-crime (CPP, art. 417)

No procedimento especial do Tribunal do Júri todas as colocações feitas atrás, no tocante aos
antecedentes criminais, assumem igual validade. O problema das acepções, as generalizações e a
indeterminação conceitual, por razões naturais, reina com mais autoridade no Plenário do conselho
popular. Ocorre que aqui, de acordo com a legislação atual, os jurados também avaliarão os
antecedentes do réu, características que inelutavelmente influirão no senso de cada um deles sobre
a pessoa do acusado.

De acordo com a redação do art. 417, III, parte final, do CPP ( LGL 1941\8 ) , o libelo conterá, dentre
outros, "a indicação de todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena". Esse
leque de possibilidades logicamente abrange a circunstância do antecedente, por inscrita no art. 59
do CP ( LGL 1940\2 ) como algo a que deve o juiz atender ao fixar a pena. Porém, essa redação
legal, ante dispositivos da Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , não pode continuar assim.
6.1 O questionário

Quase nunca se pode afirmar ser o antecedente do réu diretamente vinculado ao fato pelo qual está

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sendo julgado, de modo que deve ser considerada inconstitucional a menção indiscriminada, no
libelo, de todos os fatos e circunstâncias envolvendo a vida pregressa do cidadão. Somente as que
efetivamente se relacionem diretamente com o evento descrito na inicial deverão ser nela incluídas.
Embora essa proibição não esteja prevista em lei, o sistema de quesitos do júri não contempla a
indagação a respeito de antecedente quando desvinculado do fato típico em julgamento.

Como é consabido, o rol do art. 484 do CPP ( LGL 1941\8 ) não é taxativo. Contudo, pauta-se na
técnica legislativa e pode ser observado como diretriz. Assim, na prática, os quesitos são formulados
a respeito: a)do fato principal: autoria e materialidade do crime; b) fato ou circunstância de exclusão
do crime ou de isenção de pena; c) do fato ou circunstância qualificadora do delito; d) do fato ou
circunstância de especial diminuição de pena; e) do fato ou circunstância de desclassificação do
crime e, por fim; e) das circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ou seja, inexiste a indicação de um quesito sobre fato secundário ao principal, como geralmente é o
antecedente do acusado. Ressalte-se que, quando no art. 484, II, CPP ( LGL 1941\8 ) , a lei permite
formulação de quesito sobre circunstâncias que não tenham conexão essencial com o fato, refere-se
às agravantes e atenuantes, não às judiciais. Desse modo, a legislação processual penal mostra um
apego implícito à necessidade de se evitar quesitos objetivamente irrelevantes ao julgamento e que
possam, de alguma maneira, causar perplexidade nos jurados.
7. Antecedentes vinculados e não vinculados ao fato

Como o Direito é linguagem, aplicado por exercícios de interpretação, não se pode jamais deixar de
contar com a hipótese de que a mesma escrita seja compreendida de formas diferentes de acordo
com o leitor. Não obstante, é mister tentem se engendrar critérios de fácil apreensão para que se
separe o antecedente vinculado ao fato ( direto) do não vinculado (indireto). É claro que, por mais
objetivos que pareçam, jamais serão imunes a subjetividades, o que não deve ser visto como óbice
invencível à comunicação entre a lei e o legislado, mas como estímulo.
7.1 Antecedentes vinculados

Também podem ser chamados de diretos, pois fazem parte do fato principal, que é o que está sendo
julgado, ou, no mínimo, têm com ele estreita relação de causa e efeito, determinada ou determinável.
Como o júri se resume, em regra, ao julgamento do crime contra a vida, é tranqüilo o entendimento:
será antecedente vinculado o registro, em certidão, de agressão anterior contra a mesma vítima do
crime pelo qual o réu sofre processo. E não se trata de qualquer agressão. Somente aquela ocorrida
há margem razoável de tempo, cujos motivos, circunstâncias e detalhes não se tenham perdido com
o passar dos anos. Naturalmente, só se considera vinculado ao crime o antecedente cuja natureza
permita perceber um ataque personalíssimo contra a vítima atual, através de violência física ou
moral, como o homicídio tentado, crime contra a honra, contra a integridade física (incluída a sexual),
liberdade individual etc. Haverá dúvidas, e estas sempre se resolverão em favor do réu. Não pode
existir receio de se aplicar a Constituição.
7.2 Antecedentes não vinculados

Partindo da linha esposada no item imediatamente acima, qualquer outro registro na folha de
antecedentes criminais que não diga claramente com o crime pelo qual a pessoa foi a Júri é visto
como indireto. Nesse tom, caso o acusado no Plenário do Júri seja réu em outra ação penal por
crime de roubo contra terceiro estranho ao fato, tal é absolutamente impertinente ao conselho
popular e jamais poderá ser ventilado pela acusação a nenhum título, sob pena de nulidade do
julgamento por violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Por mais que sofra
outra acusação de homicídio, se for contra vítima diferente, é desvinculada do fato principal e não
merece a consideração dos jurados. A mera citação, durante a sessão, de um antecedente sem
relação com o fato sob apreciação, fatalmente teria o peso, aos jurados, por serem leigos, de uma
prova da autoria do fato descrito no libelo, e não de uma ocorrência secundária na vida do acusado,
a ser sopesada exclusivamente pelo juiz na dosimetria da pena.
7.2.1 O exemplo da legislação inglesa

A legislação estrangeira não é indiferente ao fato de que a exposição desmedida dos jurados aos
eventuais antecedentes criminais do acusado configura descaso com a presunção constitucional de
inocência. O melhor exemplo disso talvez ainda resida na common law do Reino Unido.

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

O Consolidated Criminal Practice Direction é um conjunto de variadas disposições editado pelo mais
alto cargo do judiciário inglês, o Lord Chief Justice. Embora não seja lei, trata-se de um regulamento
com força de lei; um compêndio, na prática, de regras de conduta absolutamente vinculantes a todos
os envolvidos na dinâmica forense cotidiana. Desde vestimentas e maneiras de endereçamento oral
a autoridades até o modo e a data correta do protocolo de recursos são abordados.

No que tange aos antecedentes, constam as seguintes orientações, em sua Parte I, capítulo 6: 60a)
"...é recomendado que tanto as cortes como os advogados levem a efeito a intenção do parlamento
de nunca se referirem a condenações cumpridas quando essa referência puder ser razoavelmente
evitada" (I.6.4); b) "Ninguém deverá se referir, em julgamento, a uma condenação já cumprida sem
permissão do juiz, e tal permissão não deverá ser dada a menos que os interesses da justiça assim o
exijam" (I.6.6); c) "Quando sentenciar, o juiz não deverá fazer referência a uma condenação já
cumprida, a menos que a menção seja necessária para explicar a sentença que está sendo
proferida" (I.6.7).

Calha considerar que, para os ingleses, condenação já cumprida ( spent conviction) é, para nós, o
mesmo que uma condenação não só já cumprida mas pela qual o sujeito já foi reabilitado. 61 É
diferente, pois, do antecedente criminal que normalmente consta da ficha, relativo a procedimentos
em andamento ou pelos quais o acusado ainda cumpre pena.

Não obstante isso, esses deveres e recomendações transcritos acima também têm como
fundamento a preservação da condição de inocente do réu até que se haja uma condenação
irrecorrível. E isso não só no Júri, mas em absolutamente todas as searas da prática criminal. Essa
preocupação, no presente momento, ainda não é contemplada pela legislação pátria em nenhum
nível. No Brasil se tem somente a redação do art. 5.o, LVII, da CF/88 ( LGL 1988\3 ) , mas nada, no
âmbito infraconstitucional, que facilite sua realização nesse tocante.

Ao menos já existem previsões no direito estrangeiro para servirem de inspiração. Ou para serem
simplesmente importadas, como sói ocorrer.
8. O controle dos debates no júri

É de primeira importância a compreensão do seguinte: o jurado, via de regra, desconhece a técnica


jurídica e por isso entende o antecedente em sua concepção vulgar e popular, aquela dos
dicionários. Para os jurados em geral, portanto, antecedente é absolutamente tudo o que tenha
acontecido na vida do acusado até o exato momento do julgamento. São todos eles, assim,
naturalmente filiados à acepção irrestrita, e pior, desprovidos de noções fundamentais da ciência
criminal, como a presunção de inocência, para citar uma. E o mesmo não pode vigorar no meio
especializado. Em realidade, a gravidade do crime pelo qual o Ministério Público acusa, tão-só, é
suficiente para que a opinião pública (impressionada) questione o próprio direito de defesa, e tem
sido assim há séculos. Que chance têm noções menos difundidas como a presunção de inocência
quando o acusador passa a ler a ficha criminal do réu?

Deste modo, a acusação costumeiramente se vale do uso da folha de antecedentes para produzir
tese sobre a propensão do sujeito ao crime; para provar, em última análise, a autoria do crime, mas
daquele pelo qual responde no momento, e não dos outros pelos quais sofre ou sofreu processo,
mesmo estando aqueles ainda em discussão perante os Juízos competentes respectivos. Sempre
que o promotor de justiça brada, diante do Júri, que "este réu tem antecedentes criminais!", o que
entende o jurado? Que ele é investigado em procedimentos que podem redundar em arquivamento
ou absolvição e que não se pode considerá-lo culpado até que exista decisão condenatória
transitada em julgado? Não. Que pode estar sofrendo processo injusto por fatos que não praticou ou
desconhece? Não. Que o fato pelo qual sofre ação penal pode ser (e geralmente é) totalmente
desimportante à elucidação do crime presentemente debatido no Júri? Não. Entenderão, sim, que o
acusado já cometeu crimes anteriormente, pelo que se trata de criminoso habitual ou de pessoa com
forte tendência criminosa. E assim se pune alguém duas vezes pelo mesmo fato: uma pela
existência de processo próprio do evento passado e outra quando esse sujeito eventualmente for a
júri.

É imaginável o impacto que argumentos baseados nos antecedentes causam no jurado.


Dependendo da maneira como são explorados, impõem peso decisivo. De modo que, nos dias de
hoje, o sujeito que responda a qualquer tipo de processo criminal anterior tem mais chances de ser

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

reconhecido autor de crime contra a vida do que o réu primário. É como se a balança da justiça
estivesse viciada. Tudo isso quando ante a presunção de inocência é inadmissível qualquer dedução
estatística sobre o desfecho do processo com base nos antecedentes. E, se isso houver, a
Constituição prega seja exclusivamente em favor do réu. A doutrina não é insensível aqui: "até o
trânsito em julgado, a situação do acusado ainda não está definida e, portanto, a pena do segundo
delito não pode ser majorada. Responder a um processo não pode ser tido como probabilidade de
condenação." 62

Portanto, a preocupação é mais urgente no Tribunal Popular: lá o juiz não tem o absoluto domínio
sobre o efeito que a notícia de um antecedente causará no reconhecimento da existência do crime e
de sua autoria; não determina o sentido da sentença, pois. Já no procedimento comum o magistrado
serve-se da doutrina especialista, da jurisprudência e de sua experiência científica para calcular a
real importância ou relevância deste ou daquele registro na certidão para fins de aumento de pena
ou da concessão de determinados benefícios. É que o julgador teve longa formação acadêmica
sobre os temas constitucionais e sabe (ou deve saber) qual o alcance do antecedente criminal. Para
os jurados, contudo, não é assim; a existência do antecedente se confunde com a certeza da prática
do crime discutido no júri, e essa situação é absurdamente perigosa na ciência penal garantista que
hoje se promove.

Pode surgir a preocupação sobre a implementação deste controle, sobre como se dirá qual
antecedente é vinculado e qual é desvinculado. Pois é dever do juiz exercer a presidência do
julgamento no Júri e, de acordo com o art. 497, do CPP ( LGL 1941\8 ) , essa tarefa compreende
várias funções. Segundo o artigo citado, cabe ao juiz de direito, durante os debates em plenário: a)
regular os debates (inciso III) e; b) resolver as questões incidentes que não dependam da decisão do
júri (inciso IV). O bom andamento dos trabalhos, assim, é um dos encargos do presidente, que o
garante pela monitoração e regulação das discussões, dúvidas, questões de ordem e apartes que
normalmente surgem no calor das argumentações.

Desta maneira, a fiscalização judicial poderá ser implantada obedecendo a critérios mais ou menos
rígidos. O controle poderá ser largo, sem contemplar qualquer filtro documental antes das
sustentações orais, acerca de qual antecedente poderá ser ventilado. Nessa situação hipotética, o
juiz pode fazer cessar imediatamente o julgamento assim que perceber o mal uso, por qualquer das
partes, de um antecedente criminal. Sabe-se que "a interrupção dos trabalhos do júri insere-se nas
prerrogativas do juiz, ex vi do art. 497, VIII, que a exercerá com prudente arbítrio, evitando prejudicar
as partes." 63Assim, no uso de suas demais atribuições, o presidente registraria advertência à parte
responsável e explicaria ao corpo de jurados, com os detalhes e a técnica que entender necessária,
que a menção foi indevida e não poderá ser considerada na avaliação da culpa ou da autoria.

Outra possibilidade é a análise prévia da certidão de antecedentes do réu, exclusivamente pelo


magistrado, que escolherá, atendendo à redação constitucionalmente adaptada do art. 417, III,
qual(is) deles poderá(ão) ser citado(s) durante os trabalhos, deixando as partes formalmente cientes
desta seleção, a qual, se desrespeitada, será causa de nulidade absoluta por ataque aberto à
presunção de inocência. Aqui, portanto, haveria o citado filtro documental, o que se constitui num
controle rígido e mais aconselhável, tudo com vistas a assegurar meios concretos de amparo a uma
das cláusulas mais sagradas do direito dos homens. É claro que a eficiência de todo esse
procedimento dependeria do acertamento de detalhes menores com vistas à preservação do sigilo
dos antecedentes, que não poderia ser levantado aos jurados em hipótese alguma antes de votarem
os quesitos.
9. Bibliografia

AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea. São Paulo: IBCCRIM,
2007. Obra lançada no 13.oSeminário Internacional do IBCCRIM, em 2007.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo X cidadania mínima - códigos da
violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal - introdução à sociologia do


direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do

Página 15
A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

direito constitucional do Brasil). In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.

_____. O direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da


Constituição Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BIASOTTI, Carlos. Conceituaçäo de maus antecedentes. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 7, ago.
1993.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BONFIM, Edilson Mougenot e CAPEZ, Fernando. Direito penal, parte geral. São Paulo: Saraiva,
2004.

BRUNO, Aníbal. Direito penal - Parte geral. T. III. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

CANETTI, Elias. Massa e poder. Trad. de Sérgio Tellaroli. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2006.

______. Direito penal - Parte geral. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2007.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no direito criminal de


hoje. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 8, n. 32. São Paulo: RT, out.-dez. 2000.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência.


Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 70, ed. esp., set. 1998.

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia - o homem delinqüente e a


sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Ed., 1984.

DOTTI, René Ariel. A temeridade de um juiz paralelo. O Estado do Paraná, Caderno Direito e Justiça
, em 02.09.2001.

______. Curso de direito penal - Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

______. Testemunha abonatória: um tipo de prova? (I). O Estado do Paraná, Caderno Direito e
Justiça, em 22.07.2007.

______. Testemunha abonatória: um tipo de prova? (Final). O Estado do Paraná, Caderno Direito e
Justiça, em 29.07.2007.

______. Um bando de denúncias por quadrilha. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 174, p. 6-8,
maio 2007.

FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2007.

STOCO, Rui (Coord.). Código penal e sua interpretação - doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo:
RT, 2007.

______. E o juiz? Boletim IBCCRIM. São Paulo, a. 12, n. 144, nov. 2004.

GOMES, Luiz Flávio. O Brasil e o sistema de proteção dos direitos humanos fundamentais.
Disponível em: [http://www.parana-online.com.br/noticias/index.php?op=
ver&id=153715&caderno=5]. Acesso em 07.08.2007.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência: princípios e garantias. Estudos em


homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003.

LIMONGI. Celso. Um bom exemplo de análise da Lei Penal, à luz do princípio constitucional do
devido processo legal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 101, abr. 2001.

Página 16
A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

LISZT, Franz Von. Tratado de derecho penal. 4. ed. Trad. da 18. ed. alemã por Luis Jimenez de
Asua. Madri: Réus, v. 1, 1999.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003.

MAIA NETO, Cândido Furtado. Dos delitos e das penas no Brasil - em busca da justiça perdida dos
direitos humanos das vítimas, p. 67-87. Notáveis do Direito Penal: livro em homenagem ao emérito
Professor Doutor René Ariel Dotti. Brasília: Consulex, 2006.

MESTIERI, João. Leis hediondas e penas radicais. Estudos jurídicos em homenagem a Manoel
Pedro Paulo Pimentel. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

______. Manual de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

______. Projeto de revisão e atualização das regras mínimas da ONU para tratamento dos presos
(1955). Relatório apresentado ao Comitê Permanente da América Latina, da Fundação Internacional
Penal e Penitenciária. Rio de Janeiro, nov. 2007.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003.

MOYANO, Hélios Alejandro Nogués. Um critério objetivo em antecedentes criminais. Boletim


IBCCRIM. São Paulo, n. 8, set. 1993.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado - Parte geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.

PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho. Maus antecedentes: em busca de um conteúdo


[Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v. 2, n. 17, jun. 1994.

SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 13. ed.
Rio de Janeiro: Record, 2006.

SARAIVA, Wellington Cabral. Antecedentes do réu e direito à suspensão condicional do processo


penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.7, n. 79, jun. 1999.

SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. São Paulo: Landy, 2001.

SILVA JUNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do
processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção
do direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de segurança pública. Estado e sociedade civil no


processo de reformas no Brasil e na Alemanha (Org. Stephan Hollensteiner). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2004.

______. Reflexões sobre a relação "violência e criminalidade". Direito penal no terceiro milênio -
estudos em homenagem ao Prof. Francisco Munõz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.

TV CULTURA. Programa Roda Viva, exibido em março de 1997, tendo como participante Milton
SANTOS. O programa pode ser adquirido no formato DVD em lojas especializadas.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte
geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La globalización y lãs actuales orientaciones de la política criminal. In:
PIERANGELI, José Henrique (Coord.) Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

(1) Walter Nunes da Silva Junior afirma que a obra de BECCARIA (1764) foi o verdadeiro gérmen da
cláusula constitucional, que teria sido prevista, após, na Declaração de Direitos da Virgínia (1776).
(SILVA JUNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do
processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 530). Porém, em nenhum momento essa
Declaração americana traz a presunção de inocência de forma clara, mas somente outras garantias
de cariz processual.

(2) GOMES, Luiz Flávio. O Brasil e o sistema de proteção dos direitos humanos fundamentais.
Disponível em [http://www.parana-online.com.br/noticias/index.php?op=ver&id=153715&caderno=5],
acessado em 07.08.2007.

(3) MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 385-389.

(4) Ob. cit., p. 386.

(5) Cfe., p.ex., ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo X cidadania mínima -
códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. Vide, por
todos, sobre a criminologia crítica: BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito
penal - introdução à sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997 e; CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. A criminologia radical. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2006.

(6) DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de


inocência. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 70, ed. esp., p. 18-19, set. 1998.

(7) No Brasil, o mais recente adepto dessa vertente talvez seja Walter Nunes da Silva JUNIOR.
Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 533-542. Um dos autores em que se louva Nunes da Silva é MANZINI, para quem se
presume a procedência da acusação, e não o contrário.

(8) A interpretação da presunção de inocência não pode prescindir de sua contextualização histórica.
Seu verdadeiro significado transcende a letra, e é cognoscível pelos rastros que deixou nas
instâncias jurídicas de várias nações e em momentos políticos distintos. A exemplo dos diplomas
internacionais já citados, é a maior amplitude da noção que vale, a qual jamais poderá ser restringida
por um jogo de palavras eventualmente diferentes de presunção de inocência constante da lei. Como
disse Shakespeare, citado por Luís Roberto BARROSO, "Aquilo que chamamos rosa, tivesse
qualquer outro nome, teria o mesmo perfume" (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional do Brasi). In: SOUZA NETO,
Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A constitucionalização do Direito: fundamentos teóricos e
aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 206). É que, cfe. Lenio Luiz STRECK,
"a noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos
direitos fundamentais" (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 39). Ou
seja, é a lei (Constituição) que deve se adaptar ao conteúdo material do direito fundamental, e não o
oposto.

(9) Esse fato já foi notado por Antônio Magalhães GOMES FILHO (Presunção de inocência:
princípios e garantias. Estudos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003, p.
126). Some-se a isso sua perspicaz observação: "a presença ou não do termo 'presunção' não altera
o valor operativo do princípio, pois entre 'inocente' e 'não culpado' não há um terceiro significado
intermediário que possa tornar equívoca a expressão;" ( Presunção de inocência..., p. 124).

(10) DOTTI enfatiza essa questão: "A mídia impressa ou eletrônica se encarrega de ampliar o
impacto dos episódios denunciados. Aliás, essa parceria entre o Ministério Público e a imprensa tem
sido freqüentemente percebida quando os meios de comunicação publicam documentos submetidos
por decisão judicial a sigilo ou ao exame de medidas cautelares (busca e apreensão,
indisponibilidade de bens etc.) ou denúncia criminal, com detalhes quanto aos fatos e à tipificação
antes mesmo de sua distribuição ao juízo competente. Cria-se com esse tipo de inconfidência
forense um formidável paradoxo: o público toma conhecimento de elementos da acusação e de sua
apresentação formal antes do magistrado ao qual a Constituição e a legislação atribuem o exercício

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

do controle das atividades de investigação, das providências de cautela e dos termos da denúncia."
(DOTTI, René Ariel. Um bando de denúncias por quadrilha. Boletim IBCCRIM. São Paulo, ano 15, n.
174, p. 6-8, maio 2007).

(11) Esclarece-se que a presunção de inocência não é princípio exclusivo de processo penal. Celso
LIMONGI, sobre isso, realça que "embora seja inteiramente correto afirmar-se que o due process of
law constitua paradigma do Direito Processual, não há nenhuma incorreção afirmar-se que também
constitui princípio basilar do Direito Penal" (Um bom exemplo de análise da Lei Penal, à luz do
princípio constitucional do devido processo legal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 101, abr. 2001, p.
1). O mesmo vale, e com mais acerto, visto não se tratar do devido processo legal, para a presunção
de inocência, cuja carga substantiva é sensível.

(12) TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de segurança pública. Estado e sociedade


civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha. (Org. Stephan Hollensteiner). Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2004, p. 60.

(13) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no direito


criminal de hoje. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 8, n. 32. São Paulo: RT, out.-dez.
2000, p. 299.

(14) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La globalización y lãs actuales orientaciones de la política criminal.
In: PIERANGELI, José Henrique (Coord.) Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

(15) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La globalización..., p. 11.

(16) Frase proferida durante um debate promovido pela TV Cultura, no programa Roda Viva, exibido
em março de 1997. O programa pode ser adquirido no formato DVD em lojas especializadas.

(17) TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de segurança pública. Estado e sociedade


civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha. (Org. Stephan Hollensteiner). Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2004, p. 77-78.

(18) CANETTI, Elias. Massa e poder. Trad. de Sérgio Tellaroli. São Paulo: Companhia das Letras,
2005, p. 296-297.

(19) DOTTI, René Ariel. A temeridade de um juiz paralelo. O Estado do Paraná, Caderno Direito e
Justiça, em 02.09.2001.

(20) TAVARES, Juarez. Reflexões sobre a relação "violência e criminalidade". Direito penal no
terceiro milênio - estudos em homenagem ao Prof. Francisco Munõz Conde. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2008, p. 443-453.

(21) TAVARES, Juarez. A globalização..., p. 76-77.

(22) TAVARES, Juarez. Reflexões..., p. 448.

(23) FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, sociedade de risco e o futuro do direito penal.
Panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001, p. 21.

(24) FERNANDES, Paulo Silva. Idem.

(25) TAVARES, Juarez. A globalização..., p. 61. Itálicos do original.

(26) DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal - parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 21,
2004. Itálicos do original.

(27) Jorge de Figueiredo DIAS destaca que a criminologia crítica, ou nova, dentre outras coisas,
"traduz-se na desvalorização das estatísticas oficiais como instrumento ideal de acesso à realidade
do crime, porque elas colocavam necessariamente aporias insuperáveis dum ponto de vista
gnoseológico." (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia - o homem

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A CRISE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
ANTECEDENTES CRIMINAIS

delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Ed. Coimbra, 1984, p. 43).

(28) CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal, parte geral. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC;
Lumen Iuris, 2007, p. 699. Itálicos do original.

(29) Alberto Silva FRANCO aprisionou, em célebre passagem, a real natureza da corrente
sociológica: "(...) o Movimento da Lei e da Ordem compreende o crime como o lado patológico do
convívio social, a criminalidade como uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho. A
sociedade era separada num traço simplificado, entre pessoas sadias incapazes da prática de atos
desviados e pessoas doentes prontas para a execução de atos transgressivos. (...) Toda a sociedade
sem manchas deve ser mobilizada para a eliminação do tríplice mal: crime, criminalidade e
criminoso. Com esse objetivo, era mister, com urgência, restabelecer a lei e a ordem, únicas
exigências capazes de fazer justiça aos homens de bem; (...) Na esteira do discurso passional da
Law and Order, estruturam-se tipos penais novos, exacerbam-se as cominações de tipos já
existentes, apesar de que todos tenham ciência da ineficácia desse agravamento punitivo; (...)
reforça-se, em resumo, a máquina repressiva a dano da liberdade do cidadão e a serviço de
posturas políticas autoritárias." (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev. e ampl. São
Paulo: RT, p. 85-86, 2007).

(30) DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal - parte geral. 2 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 21. Itálicos originais.

(31) MOYANO, Hélios Alejandro Nogués. Um critério objetivo em antecedentes criminais. Boletim
IBCCRIM. São Paulo, n. 8, p. 07, set. 1993.

(32) STF - HC 79304/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2A T., DJ 10.09.1999.

(33) STF - HC 58010/RJ, rel. Min. Thompson Flores, 1a T., DJ 29.08.1980.

(34) Referindo-se ao art. 408, § 2.o, do CPP ( LGL 1941\8 ) : "Se o réu for primário e de bons
antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso."

(35) STJ - HC 2327-7, rel. Min. Jesus Costa Lima, 5A T., DJ 14.03.1994.

(36) BIASOTTI, Carlos. Conceituaçäo de maus antecedentes. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n. 7, p.
07, ago. 1993.

(37) HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal ( LGL 1940\2 ) , 1951, v. 3, p. 83. Apud
BIASOTTI, Carlos. Idem.

(38) STJ - RHC 4965, rel. Min. Edson Vidigal, 5a T., DJ 18.03.1996.

(39) FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código Penal ( LGL 1940\2 ) e sua interpretação
- doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 344.

(40) BONFIM, Edilson Mougenot e CAPEZ, Fernando. Direito penal, parte geral. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 710.

(41) Ob. cit.

(42) PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho. Maus antecedentes: em busca de um


conteúdo [Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v. 2, n. 17, p.
53, jun. 1994.

(43) NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal ( LGL 1940\2 ) comentado, parte geral. 6. ed. rev. e
atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 357.

(44) STF - Ação Originária 1046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ 22.06.2007.

(45) Vincular a afirmação pela existência ou não de maus antecedentes ao caso concreto é no que

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ANTECEDENTES CRIMINAIS

consiste a acepção alternativa, cf. item 4.3 deste artigo.

(46) Cf. informações da ata do Julgamento: "Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia. O
Ministro Celso de Mello estava ausente justificadamente."

(47) STF - Ação Originária 1.046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ 22.06.2007.

(48) Vide, nessa trilha: STJ - HC 48.340/MG, rel. Min. Gilson Dipp, 5A T., DJ 29.05.2006; STJ - HC
52.697/RJ, REL. Min. Paulo Medina, 6A T., DJ 15.05.2006; STJ - REsp 748.196/RS, rel. MIN.
LAURITA VAZ, 5A T., DJ 27.03.2006; STJ - HC 49.143/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5A T., DJ
08.05.2006.

(49) CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal - Parte geral. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC;
Lumen Iuris, 2007, p. 563.

(50) Idem, p. 563.

(51) SARAIVA, Wellington Cabral . Antecedentes do réu e direito à suspensão condicional do


processo penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.7, n. 79, p. 5-6, jun. 1999.

(52) SARAIVA, Wellington Cabral. Idem.

(53) STF - HC 84088/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a T., DJ 20.04.2007.

(54) TJSP - EI 168167-3/0-01, rel. Des. Ferraz Felisardo, 4a Câm. Crim., j. 27.11.1995, RT 728/527.

(55) BRUNO, Aníbal. Direito penal - Parte geral. t. III. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 107.

(56) AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea. São Paulo:
IBCCRIM, 2007, p. 46. Obra lançada no 13.o Seminário Internacional do IBCCRIM, em outubro de
2007.

(57) DOTTI teve a oportunidade de criticar essa substituição da inquirição oral, assim: "Algumas
objeções decorrem do próprio CPP ( LGL 1941\8 ) : a) A lei não discrimina a fonte da prova oral: '
Toda pessoa poderá ser testemunha' (art. 202); b) Há interesse público em prevenir o falso
testemunho pelo compromisso de dizer a verdade e pela advertência do processo se faltar ao
juramento prestado (art. 203); c) A testemunha não pode documentar prova cuja natureza e extensão
é avaliada pelo Juiz, como seu gestor; d) ' O depoimento será prestado oralmente, não sendo
permitido à testemunha trazê-lo por escrito", salvo " breve consulta a apontamentos' (art. 204 e
parág. ún.); e) Nos depoimentos por escrito, as perguntas serão previamente formuladas pelas
partes e deferidas pelo Juiz (art. 221, § 1.o); f) O interesse do Ministério Público e seu assistente em
fazer reperguntas (art. 212); g) A declaração extrajudicial de testemunha de defesa restringe a
formação de convencimento por parte do Juiz, do Ministério Público e do acusador particular, embora
sumário, sobre a verdade e a mentira." (DOTTI, René Ariel. Testemunha abonatória: um tipo de
prova? (I). O Estado do Paraná, Caderno Direito e Justiça, em 22.07.2007. Negritos e itálicos do
original.)

(58) Contra isso, e com razão, DOTTI assevera: "(...) remanescem fundadas dúvidas quanto à
possibilidade de separação absoluta entre a pessoa do autor e o fato por ele praticado. Com efeito,
há determinados tipos de ilícito cuja comprovação típica irá depender precisamente do exame
daqueles atributos personalíssimos. A gestão temerária, o tráfico ilícito de entorpecentes e
substâncias afins, são alguns entre muitos exemplos. A habitualidade, como elemento característico
de certos delitos, revela extratos da personalidade do agente e de sua conduta social. E o que dizer,
então, dos criminosos de colarinho branco quando desfrutam de elevado prestígio social que lhes
abre portas e caminhos para a criminalidade econômico-financeira? Os antecedentes, que funcionam
para aumentar ou reduzir a pena, são trechos da existência e da realidade humanas que não podem
se confinar no instrumento da declaração extrajudicial. Eles devem ser conhecidos pelo julgador em
sua direta e universal comunicação. Mesmo porque, à frente do Juiz e dos procuradores das partes,

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ANTECEDENTES CRIMINAIS

a testemunha abonatória pode narrar atitudes e fatos que desabonem o conceito do réu que a
arrolou." (DOTTI, René Ariel. Testemunha abonatória: um tipo de prova? (Final). O Estado do
Paraná, Caderno Direito e Justiça, em 29.07.2007. Itálicos do original.)

(59) Não se ignora a discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica da decisão de pronúncia
(se é decisão interlocutória, sentença, despacho no sentido amplo etc.). No entanto, para os fins
deste trabalho, discorrer a este tanto é irrelevante.

(60) Informa-se que as passagens aqui transcritas do Consolidated Criminal Practice Direction foram
traduzidas livremente. A íntegra do documento pode ser obtida no site do Poder Judiciário Britânico,
mais especificamente em:
[http://www.justice.gov.uk/criminal/procrules_fin/contents/practice_direction/pd_consolidated.htm].
Acesso em 15.11.2007.

(61) Para mais informações sobre o sistema criminal inglês, vide: SÈROUSSI, Roland. Introdução ao
direito inglês e norte-americano. São Paulo: Landy, 2001.

(62) PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho. Maus antecedentes: em busca de um


conteúdo [Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v. 2, n. 17, p.
53, jun. 1994. Destacamos.

(63) TJSP - ApCrim 128.852, rel. Des. Mendes Pereira, RT 492/285.

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