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Direitos Difusos e Coletivos
Direitos Difusos e Coletivos
Livros:
- Cássio Scarpinella (volume sobre processo coletivo)
- Hugo Nigro Mazilli (A defesa dos interesses difusos em juízo)
- Luiz Manoel Gomes Jr. (Curso de direito processual coletivo)
- Ricardo Barros Leonel (Manual do processo coletivo)
- Fredie Didier + Hermes Jr. (v. 4, da col. Didier).
- Material de apoio!!! + fernando.gajardoni@usp.br
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA
DIREITOS DA COLETIVIDADE
DIREITOS DA GLOBALIZAÇÃO
Surge numa tentativa de corrigir os desequilíbrios provocados pelo período anterior, buscando
uma retomada da atuação estatal através do que foi chamado LIBERDADES POSITIVAS. O fim
passa a ser a igualdade.
• Idéia: de nada adianta garantir direitos aos indivíduos se estes não o exercerem em
respeito aos demais. Reconhece a existência de direitos que transcendem o
individualismo e só podem ser exercitados em coletividade. Fala-se aqui em ideal de
fraternidade.
• Surgem direitos como: das categorias profissionais, meio ambiente, patrimônio público,
etc.
• Von Bulow: escreveu, em 1868, uma obra sobre a Teoria das Exceções, concluindo
que a relação jurídica material (bilateral) é distinta da relação jurídica processual
(relação jurídica autônoma exercida contra o Estado para que este interfira). O
processo passa a ser visto como um fim em si próprio.
J
A B
A B
• Crítica: esta autonomia acabou por cegar o processualista, que passou a discutir
em excesso o processo, esquecendo-se da relação jurídica material.
• Garth + Cappelleti (obra: “Acesso à Justiça”): deve haver o resgate dos verdadeiros
fins do processo (reaproximação do processo com o direito material). Só através do
direito material é que o processo pode promover o acesso à justiça.
etc.
Há direitos que não têm quem os defenda, por serem de todos, a exemplo do meio
ambiente, a moralidade, etc. A tutela criada pela coletivização do processo se dá
com a definição de quem deve titularizar/defender tais direitos.
ECONOMICAMENTE ACONSELHÁVEL
VISTA DO SISTEMA
CONCLUSÃO:
Até então, o direito civil clássico era incapaz de tutelar estas 3 situações ( ), já que
desenhado para solucionar conflitos individuais. O processo coletivo, portanto, conforme
Garth e Cappelleti, nasce em virtude da inadequação do direito processual individual
para a tutela de interesses metaindividuais. [≠ CPC]
Obs.
Veja que o processo coletivo não disputa espaço com o processo individual: este tem um fim
egoístico, já aquele tem fim altruístico.
CODIFICAÇÃO
Em 2009, o MJ reuniu uma comissão de juristas (Ada, Aloísio, Gajardoni, etc.) que, em
princípio, concluiu pela grande dificuldade de conformação de um CBPC (difícil
aprovação no Congresso, por ex), preferindo transformar a LACP em lei geral para
processo coletivo, promovendo nela algumas alterações, que hoje são objeto do Projeto
de Lei 5139/09.
SUMMA
DIVISIO:
D. Coletivo /
D. Individual
No entanto, é preciso ter em mente que o PROCESSO COLETIVO, embora tenha natureza
própria, é um processo de interesse público primário.
Por esta razão, na maioria das vezes será o Estado colocado como réu nas ações coletivas. No
mesmo sentido, é aqui que se encontra justificativa para a intervenção do Poder Judiciário nas
ações de políticas públicas.
Defensores: Hugo Nigro Mazzili, Dinamarco, Arruda Alvim, Marcelo Abelha, Dinamarco.
Argumentos:
1. Inexistência de texto legal expresso;
2. Não há indicação legislativa expressa quanto ao representante adequado;
3. Pelo regramento da coisa julgada, a CJ coletiva não pode prejudicar direitos
individuais (tendo em vista a extensão da decisão coletiva à situações individuais –
cf. art. 103, CDC)
3. Art. 83, CDC – para a defesa dos direitos coletivos lato sensu são admissíveis todas
as espécies de ações.
6. Inadmitir esta ação importa em violação ao direito de ação daquele que pretenda
exercer um direito seu contra um grupo (pode se defender mas não poderá
demandar).
Processo coletivo COMUM são todas as ações para a tutela dos interesses
metaindividuais que não se relacionam ao CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.
O objeto do processo coletivo não pertence ao autor da ação, mas à coletividade. Logo, o autor
da ação coletiva não pode dela simplesmente desistir.
ATENÇÃO:
A lei fala na impossibilidade de desistência INFUNDADA. Portanto, sendo fundada a
desistência, possível será a extinção do processo.
• Uma vez obtida a condenação do réu, é obrigatória a execução da sentença, caso não
haja cumprimento voluntário.
Idéia:
Deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade da ação, a bem da
análise do mérito do pedido.
Idéia:
Obs.
Há prioridades expressas na lei que prevalecem sobre essa preferência
principiológica, quais sejam (em ordem):
HC
MS
HD
Idoso
Por este princípio, o sistema estabeleceu que a coisa julgada coletiva só BENEFICIA os
indivíduos, nunca os PREJUDICA.
Dispositivos legais:
Tal como os princípios anteriores, este também não tem previsão legal expressa. Decorre do
sistema.
Nos moldes deste princípio, a doutrina amplia os poderes do juiz na condução e na solução
do processo coletivo: o juiz tem funções extraordinárias que superam os limites daqueles
impostos no processo individual. Posição proativa do Juiz em função da maior efetividade do
processo coletivo.
(b) Possibilidade de controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário (intervenção
restrita à IMPLEMENTAÇÃO DE DIREITOS E PROMESSAS FUNDAMENTAIS DA CF/88).
Entende o STF que a defesa com base na reserva do possível não é válida quando se tratam de
promessas constitucionais (núcleo mínimo de direitos / garantias do indivíduo).
Ex: a CF garante creches para crianças de 6 anos de idade. Se o município recebe verbas e, no
lugar de criar creches, decide criar uma praça ou um chafariz, o Poder Judiciário poderá
intervir. O mesmo acontece no caso do direito à saúde assegurado pela CF.
Art. 94, CDC. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a
fim de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Idéia:
Críticas:
Lei
Deficientes
ECA
Para entender:
Existem 2 leis principais para o processo coletivo: LACP e CDC. Estas leis são NORMAS
DE REENVIO, uma vez que ambas trazem dispositivos que trazem para o seu corpo a
aplicação da outra.
Art. 21, LACP – 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de
1990)
Art. 90, CDC – Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código
de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que
respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
O CPC não compõe o microssistema processual coletivo. O CPC, neste caso, não tem
aplicação integrativa, mas apenas subsidiária.
EXEMPLOS:
(A) Possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, CDC) em qualquer processo
coletivo.
(B) Aplicação das regras de reexame necessário da LAP (art. 19) às demais ações
coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina própria).
REsp 1.108.542-SC
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64.
APLICAÇÃO.
1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as
sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao
reexame necessário. Doutrina.
2. Recurso especial provido.
A grande discussão, entretanto, que há na doutrina brasileira é se, sem prejuízo do controle
legislativo da representação, poderia também o juiz, tanto quanto no sistema norte-americano,
fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto a falta de representação e
legitimidade do autor coletivo.
(pertinência temática).
– Ada P. (Gajardoni).
Exemplo:
Obs. Existe discussão acadêmica se devemos tutelar interesses e direitos. Direito é o interesse
tutelado pela norma. Interesse é uma pretensão não tutelada pela norma. A diferença é
acadêmica, no âmbito da lei não faz diferença pois ela tutela os dois.
5.1. CLASSIFICAÇÃO
indivisibilidade do objeto
NATURALMENTE
COLETIVOS
DIFUSOS
DIREITOS ou INTERESSES
TRANS ou META COLETIVO
INDIVIDUAIS (art. 81, S
CDC)
divisibilidade do objeto
ACIDENTALMENTE
COLETIVOS
INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Pela Teoria Geral do Direito, estes termos são utilizados em acepções distintas:
Para a tutela coletiva, essa distinção não tem grandes repercussões, uma vez que o caput
do art. 81 menciona os dois dando-lhes tratamento idêntico.
Têm como traço característico a indivisibilidade do objeto. Isso significa que a lesão a
um integrante da comunidade lesa a todos, de modo que a decisão deve ser uniforme para
todos os prejudicados.
TODOS GANHAM
OU
TODOS PERDEM
Tem os mesmos efeitos do litisconsórcio unitário (decisão única). Mas, cuidado: não se trata
aqui de litisconsórcio.
CARACTERÍSTICAS:
CARACTERÍSTICAS:
EXEMPLO:
ações repetitivas
Na essência, são interesses individuais (cada um tem o seu, e exatamente por ser
divisível, cada indivíduo tem parcela do bem ou direito tutelado). Tantos são os
indivíduos que possuem o bem tutelado que se pode dizer que esse direito é
compacto na sociedade, é interesse homogêneo.
Os interesses acidentalmente coletivos são individuais, mas por ter número
excessivo de titulares é homogeneizado na sociedade. DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS.
Opção política do
legislador: tratar
coletivamente
RAZÕES PARA A TUTELA COLETIVA PARA UMA PRETENSÃO QUE É INDIVIDUAL
pretensões de
natureza individual.
(2) Economia processual - reduz custo e esforço de gasto do judiciário, pois, ao invés de
julgar vários processos individuais, julgará um coletivo.
(3) Redução de custos
CARACTERÍSTICAS:
Tem natureza individual, cada um pode entrar com ação para tutelar o interesse.
EXEMPLOS
- “microvilar”: tanta gente lesada fez com que o direito individual fosse
homogeneizado na sociedade, daí a tutela coletiva.
- caderneta de poupança e expurgos inflacionários
- casos de recall por exemplo quando veículo está com defeito
Na prática, o mesmo fato pode ensejar ações coletivas para a tutela de todos estes interesses
(natural ou acidentalmente coletivos), de modo que o que define se se trata de difuso, coletivo
ou individual homogêneo é o direito afirmado da inicial, é o caso concreto.
Em outras palavras: não é possível, a não ser no caso concreto e conforme a alegação do
autor, definir qual o interesse objeto da ação coletiva.
Barco Bateau Mouche que afundou no réveillon de 1988. Este evento pode dar origem a
pretensão difusa, coletiva e individual homogênea:
Associação de defesa do turismo de Angra dos Reis entra com ação para
obrigar todas as embarcações terem coletes salva vidas: é ação coletiva.
Ex: caso da mensalidade escolar se o MP entra com a ação, é direito coletivo, se o pai entra com a
ação é individual.
5.2.3. Surgimento
6.1. Introdução
COISA JULGADA é qualidade dos efeitos da sentença, cf. lição de Liebman, qual seja, a
imutabilidade.
PREVISÃO LEGAL:
Essas regras não se aplicam ao
- Art. 103 e 104, CDC MANDADO DE SEGURANÇA
- Art. 16, LACP COLETIVO e à IMPROBIDADE (pois
- Art. 18, LAP ambos têm regras próprias).
Coisa julgada secundum eventum litis: pode ser erga omnes, ultra
partes.
Regime da coisa
Decisão será ERGA Decisão será ULTRA Decisão será sem
julgada secundum
OMNES PARS coisa julgada material
eventum litis:
Quando a improcedência
for por FALTA DE
Decisão: PROCEDÊNCIA PROVAS o sistema altera
ou IMPROCEDÊNCIA o regime jurídico e
estabelece que não
(não importando o motivo, haverá coisa julgada
a decisão valerá para todos MATERIAL.
legitimados coletivos)
Efeito: não impede
No direito difuso
ajuizamento de OUTRA
Efeito: a decisão impede AÇÃO COLETIVA.
OUTRA AÇÃO COLETIVA
Decisão:
PROCEDÊNCIA ou
IMPROCEDÊNCIA
Efeito: Impede o
ajuizamento de outra
ação coletiva (e não
individual).
Decisão: PROCEDÊNCIA
ou IMPROCEDÊNCIA
(1)
Há autores que não distinguem este fenômeno (ultra partes) com os efeitos erga omnes –
Antônio Gidi.
Para Gidi, na verdade, em ambos os casos a decisão vale (atinge) os interessados (ex: no
caso do microvilar – a decisão só atinge as mulheres que tenham tomado a pílula; no caso da
poupança – a decisão só é válida para aqueles que têm poupança).
EXCEÇÃO:
Para Hugo Nigro Mazili, o art. 94 do CDC, que faculta a atuação do interessado como PARTE
(litisconsorte), apesar de estar no capítulo do direito individual homogêneo, também se aplica
ao direito coletivo (nunca, porém, para os difusos):
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como LITISCONSORTES, sem prejuízo de ampla
divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do
consumidor.
Entretanto, para que o autor da ação individual já proposta se beneficie da coisa julgada
coletiva para direitos individuais homogêneos (e, para alguns, também para os direitos
coletivos - ) – transporte in utilibus –, deverá requerer a SUSPENSÃO da sua ação
individual (de objeto correspondente à ação coletiva) em 30 dias a contar da ciência da
existência da ação coletiva.
Art. 104, CDC. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único
do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida
sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do
ajuizamento da ação coletiva.
a coletiva”.
PRAZO: 30 dias
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 28
- Termo inicial: ciência, nos autos da ação
individual, quanto à existência da ação coletiva.
REsp 1.110.549-RS
RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA.
MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO
DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.
1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos
multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no
aguardo do julgamento da ação coletiva.
2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do
Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código
de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação
extraída da
potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do
disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil,
com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).
3.- Recurso Especial improvido.
A partir do momento que foi criado o sistema dos recursos repetitivos não tem mais sentido
deixar processar as ações individuais que quando chegar no STJ serão julgadas por
amostragem cuja decisão será aplicada a todos. Então para não usar indevidamente a máquina
judiciária é melhor suspender obrigatoriamente.
No REsp STJ decidiu que “ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos
multitudinários, suspende-se obrigatoriamente as ações individuais no aguardo do
CONCLUSÃO
Graças ao STJ, tem-se, hoje, 2 modelos de suspensão das ações individuais no aguardo da ação
coletiva:
Julgada improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e,
para alguns, também dos direitos coletivos strito sensu), a ação individual suspensa retoma
seu curso, e deverá ser julgada.
Correntes:
1. NÃO.
Segundo a prof. Ada Pellegrini, a se interpretar o sistema pátrio, nota-se que
este prefere a coisa julgada individual à coletiva, já que a individual é feita
para o seu caso, é melhor do que coisa julgada genérica.
Logo, o indivíduo não vai poder ser beneficiado com a ação coletiva
procedente.
2. SIM.
Hugo Nigri Mazili sustenta que o indivíduo pode se beneficiar da ação coletiva
procedente, sob 2 argumentos:
a) Essa possibilidade preserva o princípio da igualdade, na medida em que
preserva igual direito assegurado àquele que não se prontificou a
defender seu interesse individual também ao interessado que, diligente, o
fez.
b) O autor da individual desacolhida não teve a oportunidade de suspender a
ação individual proposta (art. 104, CDC), vez que não havia ação coletiva
àquele tempo.
Nos processos difusos e coletivos (e não nos individuais) a improcedência por FALTA DE
PROVAS – coisa julgada secundum eventum probationis – não faz coisa julgada material e,
portanto, sempre permite a propositura de nova ação coletiva de mesmo objeto.
(8)
Já na ação coletiva para tutela dos interesses individuais homogêneos, a improcedência por
QUALQUER FUNDAMENTO (inclusive por falta de provas) faz COISA JULGADA MATERIAL,
impedindo o ajuizamento de nova ação coletiva, preservando-se, apenas, a pretensão
individual.
(9)
Há precedentes da Justiça do Trabalho indicando que nas ações coletivas ajuizadas por
sindicatos para a tutela dos interesses INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (e, para alguns,
também dos interesses COLETIVOS), a improcedência obsta, inclusive, as pretensões
individuais dos sindicalizados.
Esse precedente vai contra tudo o que foi dito até agora,
já que a coisa julgada não é in utilibus, e sim pro et
contra.
FUNDAMENTO: a sindicalização não é obrigatória! Sendo assim, diz-se que o sindicato tem
representação melhor do que qualquer outro interessado coletivo (afasta a idéia de que o
indivíduo “não pediu para ser representado”).
Art. 103, §4º, CDC - Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
Ex: através de um processo coletivo, condena-se uma pessoa por crime ambiental. Um
indivíduo prejudicado (ex: pescador que vivia da pesca em rio poluído), com base nesta
sentença penal, promove a liquidação e execução no cível. A sentença penal faz as
vezes de sentença coletiva.
• A execução desta sentença só pode ocorrer contra o condenado e não contra terceiros. Para
condenar co-responsáveis civis teria que entrar com ação autônoma.
• A sentença absolutória no crime, como regra, não veda nem a ação coletiva e nem a
pretensão individual.
Art. 16, LACP. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites
da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-
se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
1. Foram eles inseridos no ordenamento jurídico pátrio por meio de MP violadora da regra
constitucional da relevância e urgência. – Cássio Scarpinella Bueno
2. Os dispositivos são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do
CDC, que não contem tal restrição. Idéia do microssistema! – Ada P. G.
PARA OS TRIBUNAIS:
No processo coletivo essa teoria é importante tendo-se em vista os avanços na área de ciência
e tecnologia.
Ex em 98 se dizia que queimar cana não fazia mal ao meio ambiente, hoje é provado que faz
mal, então tem que relativizar a coisa julgada tendo em vista a situação atual.
Tudo que se disse até agora não se aplica ao MS coletivo. MS coletivo tem regime próprio, arts.
21 e 22 da nova lei de MS.
TEORIAS
Essa teoria, no entanto, é falha. E para suprir essas eventuais falhas, os Tribunais acabam
invocando, por vezes, a teoria da IDENTIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL (o que
importa é o direito material em debate; é uma teoria casuística).
Ex: 3 irmãos são proprietários de um imóvel, e apenas um deles ajuíza ação contra invasores da terra. A
ação é julgada improcedente. Os outros 2 irmãos ajuízam nova ação (autores diversos) para o mesmo
propósito (pedido e causa de pedir repetidos). Não há tríplice identidade, mas há identidade da relação
jurídica material.
TEORIA DA TRÍPLICE
IDENTIDADES IDENTIDADE
ENTRE
DEMANDAS TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO
JURÍDICA MATERIAL
EFEITOS
Havendo identidade de elementos (partes, pedidos e causa de pedir), qualquer que seja a
teoria adotada, esta identidade pode ser:
• TOTAL: se isso acontecer no processo civil brasileiro tem-se a COISA JULGADA (se for
coisa julgada de processo que já acabou) ou LITISPENDÊNCIA (se for coisa julgada de
processo que não acabou) – art. 301 e parágrafos do CPC.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 36
Conseqüência para o processo: a extinção do processo.
COISA JULGADA
IDENTIDAD
E TOTAL
LITISPENDÊNCIA
(EXTINÇÃO – ART. 267,
V)
CONEXÃO
IDENTIDAD
E PARCIAL
(reunião para julgamento CONTINÊNCIA
conjunto, se possível – art.
105)
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser
mais amplo, abrange o das outras.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em
separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
PROCESSO PROCESSO
7.2. Relação entre processo individual e coletivo: X
INDIVIDUA COLETIVO
L
CONEXÃO
IDENTIDADE
PARCIAL
Não acontecerá porque:
CONTINÊNCIA
(1) As partes nunca serão iguais.
(2) O pedido da ação coletiva não
é MAIOR, e sim DIFERENTE.
Consequência:
Suspensão da ação individual requerida pela própria parte (suspensão facultativa –
art. 104, CDC) ou determinada pelo juiz (suspensão judicial – REsp 1.110.549/RS).
PROCESSO PROCESSO
7.3. Relação entre processos coletivos: X
COLETIVO COLETIVO
• IDENTIDADE TOTAL
É possível haver 2 ações coletivas iguais, idênticas.
Ex: ações promovidas pelo MP e por associação de proteção ao meio ambiente.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 38
COISA JULGADA Importa em EXTINÇÃO.*
IDENTIDAD
E TOTAL
LITISPENDÊNCI
Correntes:
*CUIDADO:
A coisa julgada secundum eventum litis pode permitir que uma segunda ação seja proposta.
Art. 103, §3°, CDC - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16,
combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não
prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,
propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se
procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão
proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99
• IDENTIDADE PARCIAL
Consequência:
Segue a regra do processo individual, ou seja, a identidade parcial leva a REUNIÃO para
julgamento conjunto ou SUSPENSÃO.
7.4. Critério para unificação de demandas coletivas relacionadas
PROCESSO PROCESSO
prevenção
COLETIVO COLETIVO 2
1
CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 39
(a) DESPACHO POSITIVO - ART. 106, CDC
Art. 2º, LACP – As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do
local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto.
Atenção!
Há julgados do STJ ignorando a regra da LAP e LACP, determinando a aplicação do art. 106 do
CDC e 219 do CPC.
O critério funcional ou hierárquico prevê foro privilegiado, que nada mais é do que a
possibilidade de a pessoa ser julgada diretamente pelos tribunais.
Nas ações coletivas, a regra geral é de que são todas elas ajuizadas em
primeira instância. Logo, NÃO HÁ FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
(lembrar que o MS não entra nessa regra), não importando o status da
autoridade.
Observações:
O STF, entretanto, já indicou que, se for admitida a improbidade administrativa contra ministro
do STF, só o próprio STF pode julgá-lo. Seria exceção a regra de que o julgamento se daria em
primeira instância.
PET 3211 - DF
Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa.
Ministrodo Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte
para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns.
1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra
seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema
Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos
demais.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 41
(b) CRITÉRIO MATERIAL:
Este critério trabalha com o assunto versado na ação. Por ele, já se sabendo que
o julgamento será em 1ª instância, busca-se estabelecer qual a Justiça
competente: justiça eleitoral, do trabalho, federal e estadual.
Observações:
Súmula 736 do STF: compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como
causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e
saúde dos trabalhadores.
- O que disciplina a competência da justiça federal é o art. 109 da CR. Ele estabelece,
por exemplo, que a JF julga causas que tiver interesse da União, autarquias federais e
EP.
Ex rio que corta 2 Estados é rio da União. Poluição nesse rio, de quem é a competência
para julgar a ação coletiva? Depende se o órgão da Uniao, IBAMA e diz que tem
interesse,ai é competência da JF. Se o IBAMA falar que o dano foi só em parte do rio, a
parte estadual, não vai ter interesse da União.
Mangue vai depender do órgão vir e manifestar interesse , ai será da JF, porém se
não houver interesse a competência é da justiça estadual.
- Súmula 150 do STJ diz que quem define se há ou não interesse do órgão federal a
própria justiça federal.
Súm 150, STJ: compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse
jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou
empresas públicas.
- Há duas posições:
1ª corrente
Obs.
A súmula 183 do STJ foi revogada (Compete ao Juiz Estadual, nas
Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e
julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo) Ela trazia
uma hipótese de delegação da competência da justiça federal para a
justiça estadual. Agora será julgado na justiça federal, ainda que não haja
sede da justiça federal na cidade.
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494,
de 10.9.1997)
Se um juiz julgar uma causa, a decisão somente terá validade no território em que o
magistrado possui competência. O objetivo dessa restrição é diminuir o alcance do processo
coletivo.
Ex.: juiz de Pitangui julgou sobre poupança. Sentença só vale na comarca de Pitangui.
Doutrina
A doutrina, de modo uniforme, entende que esse dispositivo é inconstitucional e ineficaz por
violação à proporcionalidade.
Jurisprudência
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergência. Os Ministros Aldir
Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomão, Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador
convocado do TJ/BA) e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do
TJ/AP) votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Massami Uyeda.
Brasília, 09 de setembro de 2009. (data de julgamento)
LEGITIMIDADE
•Autor
•Demais co-legitimados
•MP
DESTINATÁRIO
Lei 9.008/95 -
Obs.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com
idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando
se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas
as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo,
categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por
danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista
neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus
sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts.
96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
COMPETÊNCIA CONCORRENTE:
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
Honorários Advocatícios
Súmula 345 do STJ: são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas
execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não
embargadas. Ver. Art 4 – que dispõe que nas ações individuais em execução se não
houver embargos interpostos pela Fazenda Pública não será devidos honorários
advocatícios.
LEGITIMIDADE:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações
previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem
jurídico a ser protegido.
DESTINATÁRIO $$:
Marcelo Abelha diz que esta ação é uma ação pseudo-coletiva (falsa ação
coletiva), isto pois, a pretensão discutida é individual.
A regra é diferente: não obstante a pretensão seja individual, a execução é coletiva. Por isso
somente é competente o juízo da condenação.
CONCEITO
Fenômeno a partir do qual, não havendo habilitados em número compatível à extensão dos
danos, permite-se aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e executá-lo a
bem não mais dos indivíduos, mas sim da coletividade, sendo manejados para o fundo do art.
13 da LACP – reparação fluída.
Ex.: caso da pílula de farinha. O juiz partiu do pressuposto de que aproximadamente 1500
mulheres foram lesadas e condenou o laboratório a indenizá-las, mas apenas 50 executaram
individualmente (dificuldade de prova, etc.). O valor que seria para as 1450 mulheres restantes
não é lucro do laboratório, será objeto dessa execução.
LEGITIMADOS:
Aqueles do art. 82 do CDC e art. 5º da LACP, mas isso só depois de passados 1 ano –
legitimação condicionada.
Fundo do art. 13 da LACP. Não são as outras vítimas, porque não se sabe quem são elas.
- gravidade do dano
- número de indivíduos habilitados e indenizados
Cria-se um compasso de espera da execução em favor do fundo para aguardar a execução das
pretensões individuais, salvaguardando a ordem de pagamento preestabelecida.
PROBLEMA:
Uma vez encaminhado o dinheiro para o fundo, pergunta-se o que seria feito se as vítimas
aparecessem e, após liquidação, efetuassem a execução. O dinheiro não sairia do fundo, pois
se trata de verba pública contingenciada. Tampouco seria razoável exigir-se do devedor novo
pagamento, não há solução para este problema. Alguns, portanto, sustentam que uma vez
indenizado o fundo prescreveriam as pretensões das vítimas, de modo que, após isto, não
poderia haver novas execuções.
• PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:
1º corrente: Seria uma das ações perpétuas, sem prazo prescricional. Não há
interesse monetário. Edis Milaré
A ACP nasceu com o art. 14, §1º da Lei 6.938/81 (lei nacional do meio ambiente), que
deu início às discussões de ação civil pública a cargo do MP. Sua preocupação era
exclusivamente ambiental.
O nome “ACP” deriva da idéia de “ação penal pública”. O MP passou então a ter não apenas a
ação penal pública, mas também a ação civil pública.
Surgiram vários projetos para regulamentar esse artigo. O projeto elaborado pelo
MP/SP (Milaré) junto com o da Ada Pelegrini, Kazuo Watanabe e Dinamarco deu
origem à lei 7.347/85. Esta nova lei ampliou a abrangência da ACP para além dos
interesses ambientais.
O advento da CR/88 reforçou a ação civil pública com seu art. 129, III.
Obs.
Pelo histórico, observa-se que a ACP veio ganhando força. No entanto, também houve
retrocessos, em geral por meio de MP’s, tal como ocorreu com a inserção do art. 16 (limite
territorial das decisões em ACP), depois convertido em lei.
Apesar dos 20 anos de vigência da LACP, o tema tem apenas 2 súmulas em vigor.
• Súmula 329, STJ: O MP tem legitimidade para propor ação civil pública
em defesa do patrimônio público.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 57
Os titulares do direito são identificados por
categoria.
- Meio ambiente
- Consumidor
- Bens de valor histórico cultural
- Qualquer outro direito metaindividual
- Ordem econômica
- Ordem urbanística
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação
dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – à ordem urbanística; (Incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide
Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular; (Redação dada
pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
VI - à ordem urbanística. (Redação dada pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões
que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida
ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de
cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,
independentemente de requerimento do autor.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 58
2.1. TUTELA PREVENTIVA ou RESSARCITÓRIA - Marinoni
INIBITÓRI
PREVENTIVA A
TUTEL
DE REMOÇÃO DO
AS RESSARCITÓ ILÍCITO
RIA
TUTELA PREVENTIVA
A tutela preventiva é gênero, que tem como espécies a tutela inibitória e a de remoção do
ilícito.
A preventiva tem lastro no art. 461 do CPC e no art. 84 do CDC.
Art. 461, CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
Art. 84, CDC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas
optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do
Código de Processo Civil).
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após
justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente,
poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão,
remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva,
além de requisição de força policial.
TUTELA RESSARCITÓRIA
Obs1. O meio ambiente do trabalho integra o espaço urbano, podendo ser protegido por ACP.
Súmula 736 do STF: compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa
de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde
dos trabalhadores.
Obs2.
Há quem diga que não seria necessário prever “bens de valor histórico e cultural” e “ordem
urbana”, pois já estariam abrangidos pela expressão “meio-ambiente”. Os incisos III e VI
poderiam ser suprimidos sem que nada fosse alterado.
O bem não tombado pode ser protegido por ação civil pública. A diferença entre ser ou não
tombado é a existência da presunção de que ele tem valor histórico e cultural. Se o imóvel
já foi tombado, o autor não precisa provar esse valor. Se não foi tombado, compete ao
autor tal prova.
A LAP (lei de ação civil pública) somente se preocupava com os interesses difusos e coletivos.
Não cuidava dos individuais homogêneos. A importante contribuição do CDC foi o art. 90, que
incorporou à LAP uma “norma de encerramento” que consiste na possibilidade de defesa de
qualquer outro interesse metaindividual.
Ex: criança e adolescente, idoso, patrimônio público (súm. 329, STJ), patrimônio genético,
deficiente, etc.
• matéria tributária;
• contribuição previdenciária;
• FGTS.
A doutrina critica essa vedação, pois faz com que surjam milhões de processos sobre o
mesmo assunto. Só que a jurisprudência pacífica do STF e do STJ entende que esse artigo é
constitucional.
É por causa desse dispositivo que a ACP na justiça federal é de menor importância. Quase
não existe.
Obs.
Informativo nº 0443
Período: 16 a 20 de agosto de 2010.
Primeira Turma
ACP. LEGITIMIDADE. MPF. ENTIDADE FILANTRÓPICA.
Na hipótese dos autos, foi ajuizada ação civil pública (ACP) pelo parquet federal (recorrido) contra
associação educacional (recorrente), objetivando, entre outros temas, a declaração judicial de nulidade
do registro do certificado de entidade filantrópica, tendo em vista a suposta distribuição de lucros.
Liminarmente, foi determinada a suspensão da eficácia do referido certificado e de sua imunidade
tributária. O primeiro grau de jurisdição entendeu pela extinção do processo sem julgamento de mérito,
com base na ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal (MPF), em razão da natureza
fiscal do direito controvertido. Tal decisão foi reformada pelo tribunal a quo, o qual determinou o
prosseguimento da ACP. No REsp, a recorrente sustenta, entre outras alegações, violação dos arts. 3º
e 267, VI, do CPC. Portanto, cinge-se a questão à análise da legitimidade ativa ad causam do MPF e
da existência de legítimo interesse a justificar o ajuizamento da mencionada ACP. Nesta instância
especial, observou-se que, no caso, a pretensão recursal excede os limites de tutela do interesse
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 64
tributário do Estado, atingindo o próprio interesse social que as entidades filantrópicas visam
promover. Ressalte-se que tais entidades, por desenvolverem um trabalho de complementação das
atividades essenciais do Estado, possuem um patrimônio social com características públicas, uma vez
que é de uso comum, mas relacionado com o uso da própria sociedade. Assim, o patrimônio público
investido na entidade assistencial, decorrente da isenção tributária concedida, deve ser revertido em
proveito das atividades assistenciais promovidas, dada a nítida função social que a entidade propõe-se
a prestar. O não cumprimento dessas atividades, por desvio de finalidade, caracterizaria agressão à
moralidade administrativa, visto que refletiria na consecução da própria finalidade social (no caso, na
prestação dos serviços de educação aos seus respectivos alunos – que pagam uma mensalidade
subsidiada em razão de concessão da isenção tributária – e na prestação de atividades filantrópicas à
comunidade). Dessarte, a emissão indevida do certificado de entidade de fins filantrópicos poderia
afetar o interesse social como um todo, ofendendo não só o patrimônio público, bem como a legítima
expectativa de que a entidade filantrópica reverteria em proveito da sociedade os subsídios tributários
concedidos, até porque eles caracterizam investimento indireto do Estado. Dessa forma, à semelhança
de recente entendimento do STF em repercussão geral (videInformativo do STF n. 595) –
o parquet possui legitimidade ativa ad causam para propor a referida ACP, uma vez que configurada
grave ofensa ao patrimônio público, ao interesse social e à moralidade administrativa –, estando
assim, plenamente legitimado para atuar na defesa do interesse coletivo, por evitar que uma entidade
que se apresente como assistencial faça jus a uma isenção tributária indevida. Nesse panorama, o
Min. Teori Albino Zavascki destacou que a restrição estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Lei n.
7.347/1985 não alcança ação visando à anulação de atos administrativos concessivos de benefícios
fiscais, alegadamente ilegítimos e prejudiciais ao patrimônio público, cujo ajuizamento pelo MP decorre
de sua função institucional estabelecida pelo art. 129, III, da CF/1988 e art. 5º, III, b, da LC n. 75/1993,
de que trata a Súm. n. 329-STJ. Com essas considerações, a Turma conheceu parcialmente do
recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: RE 576.155-DF; do STJ:
REsp 1.120.376-SP, DJe 21/10/2009; REsp 776.549-MG, DJ 31/5/2007; REsp 610.235-DF, DJ
23/4/2007, e REsp 417.804-PR, DJ 16/5/2005. REsp 1.101.808-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
julgado em 17/8/2010.
3. LEGITIMAÇÃO
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada
pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou
ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 65
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
(Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano,
ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União,
do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida
esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide
REsp 222582 /MG - STJ)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso
de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que
terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
CARACTERÍSTICAS
LITISCONSÓRCIO
Possibilidade de formação de litisconsórcio entre os legitimados: art. 5º, §§2º e 5º. Isso é muito
comum na prática. Trabalham em conjunto a bem da tutela coletiva.
Art. 5º
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
• Esse litisconsórcio é ATIVO, INICIAL (não pode entrar depois do processo inicial),
FACULTATIVO e UNITÁRIO.
• Aquele que poderia ter sido litisconsórcio ativo e não foi ingressará no processo como
assistente litisconsorcial.
A legitimidade do MP para ajuizar ACP tem base legal (art. 5º, LACP) e constitucional (art.
129, CF/88).
FINALIDADE INSTITUCIONAL DO MP
Na verdade, há dois “grandes grupos” de temas em que o MP pode ajuizar, atuando com
representação adequada:
- interesses sociais: saúde, segurança pública, moradia, educação, meio ambiente, etc.
- interesses individuais indisponíveis: vida, dignidade da pessoa humana, liberdade, etc.
Considerações
O leque de assuntos que o MP pode ajuizar é enorme. É por isso que ele é o maior guardião dos
interesses metaindividuais no Brasil.
• Prevalece com tranqüilidade na doutrina que para a tutela dos direitos DIFUSOS
e COLETIVOS (naturalmente coletivos) o MP sempre terá legitimidade, uma vez que existe aí
um interesse social.
Obs.
A jurisprudência é vacilante (confronto) nos casos de loteamentos
privados, plano de saúde e tarifas públicas. Na dúvida, amplia-se a
legitimidade.
- 1ª corrente O MP atua em qualquer justiça. Isso significa que o MP/SP pode ajuizar
ACP na justiça de MG, por exemplo. Atuação seria livre. Não haveria vinculação. Esse
entendimento é razoável porque expande a proteção coletiva. Fredie Didier.
- 2ª corrente No Resp 440.002 o STJ entendeu que o MPF seria similar a um órgão
federal. A competência seria da justiça federal.
FINALIDADE INSTITUCIONAL
Melhor corrente para prova, inclusive porque permite maiores argumentos em caso de
recursos.
INTERESSES METAINDIVIDUAIS
1º entendimento NENHUM.
Esta é a posição do CONAMP, que ajuizou a ADI 3943 contra a L. 11.448/07 (que
reconheceu a legitimidade da DP, alterando o art. 5º da LACP), sob os argumentos:
REsp 912.849/RS
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA.
ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.
1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da
Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos
consumidores.
2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos
termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº
11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a
ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por
FINALIDADE INSTITUCIONAL
- A Administração indireta, por sua vez, terá sempre um regramento definido em seu
ATO CONSTITUTIVO. Assim, por exemplo, o IBAMA pode ajuizar ACP para a tutela do
meio ambiente, mas não na proteção do consumidor.
O art. 82, CDC (tal como o art. 5º da LACP, trata dos legitimados para a ACP), em seu inciso III,
confere legitimidade aos órgãos (sem personalidade) dos entes da Adm. Direta ou Indireta que
tenham prerrogativas a defender (ex: PROCON).
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 73
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, AINDA
QUE SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, especificamente destinados à
defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV. ASSOCIAÇÕES
REQUISITOS:
Diferente dos demais legitimados, a legitimação das associações depende de 2 condições:
(1) Constituição ânua: ser constituída há pelo menos 1 ano. Busca evitar a criação de
associações ad hoc, apenas para fins de ajuizamento de ACP.
Cuidado:
O juiz pode, em situações excepcionais, DISPENSAR este requisito (art. 5º, §4º,
LACP), em casos de manifesto interesse social.
Ex.: ADESF (associação de defesa dos fumantes) ajuizou ação contra fabricante
de cigarros para indenizar os fumantes, tendo sido constituída há apenas 2
meses = STJ confirmou a dispensa do requisito. A ação, porém, foi julgada
improcedente.
ATENÇÃO
O art. 2º-A, p.u., da L. 9.494/97, condiciona o ajuizamento de ACP para tutela de interesses
individuais homogêneos ajuizada por associações contra o Poder Público à apresentação, junto
à inicial, de relação nominal dos associados, endereços e autorização assemblear.
Esse dispositivo acaba por inviabilizar a tutela de tais interesses (ind. homog.) pelas
associações. Por esta razão, é objeto de intensa controvérsia na doutrina (o direito de se
associar já se configura uma autorização para atuação em nome do associado).
Obs.
REsp 805.277/RS
PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA
CONFIGURADA. IDENTIFICAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE.
DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE.
V. OAB
O artigo 54, XIV da Lei 8.906/94, o EAOAB, que estabelece que entre as suas legitimações
estão a propositura de ACP.
Mas é desnecessária, pois poderia ajuizar como autarquia que é, ou como entidade de classe.
Na LCP não há previsão legal quanto ao legitimado passivo. Por isso, a doutrina adota 2
posições:
Nos direitos difusos e coletivos, as decisões atingem um número infinito de terceiros. Por isso,
em princípio, nenhuma forma de intervenção de terceiros pode ser afastada. Há, todavia, uma
exceção à denunciação da lide, disposta no art. 88 do CDC:
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Sendo relação de consumo, não caberá a denunciação da lide, pois ela é prejudicial ao
consumidor. Por exemplo, X ajuíza ACP contra B, que acha que o responsável seria C, que acha
que o responsável seria D. Todos desejam se utilizar a denunciação da lide, para garantir seu
direito de regresso. Essas discussões paralelas são prejudiciais ao consumidor.
CRITÉRIOS:
Este critério tem como principal função (mas não a única) a definição dos FOROS
PRIVILEGIADOS e quais são as AÇÕES ORIGINÁRIAS.
E neste sentido, a regra para ACP é única: NÃO EXISTE FORO PRIVILEGIADO EM ACP OU
AÇÃO COLETIVA.
Logo, a ACP será sempre de competência da 1ª instância.
Obs.
O critério material de competência define “qual é a justiça” competente: sabendo-se que a ACP
será julgada em 1ª instância, é preciso definir qual órgão será competente, ou seja, se a
Justiça:
ELEITORAL
do TRABALHO
FEDERAL
ESTADUAL
- Regulamentação:
Questões político-partidárias
Questões relacionadas a SUFRÁGIO
Ex: Rio Sapucaí: divisa entre SP e MG (bem da União). MP estadual entra com
ACP contra particular para despoluir o rio; IBAMA se manifesta dizendo que o
dano existe, mas é local, razão pela qual ele não tem interesse. Conclusão:
julgamento deve ocorre na Justiça Estadual. Na prática: o juiz estadual deve
intimar o IBAMA antes de remeter os autos para a Justiça Federal, por economia.
CUIDADO!
- A competência para julgar ACP que tenha como parte SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (ex:
BB, PETROBRAS) é a justiça Estadual.
- Quem diz se o ente federal participa ou não de um dado processo é a JUSTIÇA FEDERAL.
Ou seja, se o juiz de 1ª instância tiver dúvida quanto ao interesse do ente federal, ele
deverá remeter o processo ao juiz federal, para que este decida se o interesse
manifestado/suscitado tem sentido ou não.
Decidido pela Justiça Federal quanto à existência ou não do interesse federal, não cabe
ao juiz estadual suscitar conflito de competência.
Idéia: o juiz estadual NÃO tem competência neste caso.
É preciso ter em mente que o inciso V-A do art. 109 não menciona a palavra CRIME.
Logo, pode haver IDC em ação coletiva.
Ex: ACP para discutir grave violação a direitos humanos (situação carcerária, por ex).
É um critério inútil para fins de competência na ACP, já que não cabe ACP no
âmbito dos Juizados (a CF reserva os juizados para causas menos complexas, o
que não se verifica nas ACPs).
Obs.
O critério valorativo pode ser utilizado regionalmente para outros fins, tal como acontece em
SP que define que causas de menor valor são julgadas em foros regionais e as de maior valor,
no foro central.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 84
4.4. Critério territorial
Com base neste critério define-se o LOCAL do ajuizamento da ação (comarca, subseção
judiciária).
Observações:
1. A regra do “dano local” dá a falsa impressão de que quem vai julgar a ação é sempre a
justiça do local, independente de qual justiça (órgão) seja ela.
Isto porque pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subseções judiciárias serem
atingidas, não sendo justo que o juiz da capital solucione conflito ocorrido em local
distante. O mesmo fenômeno ocorre no dano nacional, quando poucos estados são
atingidos, mas a competência pode ser do DF (que nada teve a ver com o dano).
Para solucionar este problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se
dê por PREVENÇÃO, com preferência pela capital só se ela for atingida pelo dano. Nestes
casos, o juízo prevento estenderá sua competência sobre as outras áreas atingidas (sua
decisão será válida nas outras localidades atingidas).
3. COMPETÊNCIA ABSOLUTA
Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse público, de modo que a
competência territorial na ACP é absoluta.
Art. 2º, LACP – As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro
do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional
para processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a
mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
a. Conside
rações gerais
Previsão legal:
Art. 8º, §1º, e 9º da LACP; art. 129, III, CF; Leis orgânicas dos MPEs; Res. 23/CNMP de 17.9.07
(padroniza os procedimentos do IC no âmbito federal e estadual).
Conceito:
Obs.
Características
4. É procedimento PÚBLICO.
[Nada impede que o MP, excepcionalmente, decrete o sigilo nas investigações, por
analogia ao art. 20 do CPP – relativo ao IP]
5. É procedimento INQUISITIVO (sem contraditório) [a prof. ADA entende que tem que
haver contraditório];
6. É PRIVATIVO DO MP.
Há quem entenda que NÃO (Hugo Nigro Mazili). Para estes, o MP pode
instaura inquérito para tudo (ex: para apurar maus tratos a uma criança). [MP]
Espécies
Inquérito Civil strictu sensu: toda vez que a prova for mais complexa, tipo
realizar uma perícia, fazer uma investigação mais aprofundada, será essa hipótese. Isso ocorre
no caso de dano ambiental por exemplo.
1ª FASE: INSTAURAÇÃO
INSTRUMENTO
O instrumento que inaugura o inquérito civil é uma PORTARIA do MP (já que, ao contrário do IP,
não há a hipótese de APF), que pode ser baixada de 3 formas:
(a) De ofício
(b) Por representação
(c) Por requisição do Procurador Geral
Algumas leis estaduais prevêem recurso administrativo para o órgão superior do MP contra
a instauração do inquérito civil (tal como acontece em SP, art. 108, LC 734/93).
Art. 26, CDC - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca
em:
§ 2° Obstam a decadência:
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
LEMBRETE:
- Vício do produto: 30 ou 90 dias, decadência.
- Fato do produto: 5 anos, prescrição.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Por causa deste art. 339 do CP, a jurisprudência majoritária (mas não
pacífica) tem entendido não ser possível a instauração do IC por
REPRESENTAÇÃO APÓCRIFA (denúncia anônima).
2ª FASE: INSTRUÇÃO
Art. 26, Lei 8.625 [LONMP]. No exercício de suas funções, o Ministério Público
poderá:
I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos
pertinentes e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de
não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela
Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais,
estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e
entidades a que se refere a alínea anterior;
II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir
procedimentos ou processo em que oficie;
III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou
procedimento administrativo cabível;
IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de
inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da
Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;
VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que
instaurar e das medidas adotadas;
VII - sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação
em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e
controle da criminalidade;
VIII - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz,
da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que
justifique a intervenção.
§ 1º As notificações e requisições previstas neste artigo, quando tiverem como
destinatários o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo e os
desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.
§ 2º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das
informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.
EXCEÇÃO:
Exemplos:
O MP pode quebrar sigilo fiscal e bancário sem autorização judicial? Isto é, estes
sigilos têm proteção no âmbito da constituição?
1ª corrente:
O MP PODE ACESSAR DIRETAMENTE OS DADOS FISCAIS E BANCÁRIOS
DO INVESTIGADO.
Fundamento: a lei que trata do sigilo é a LC105/01, já a que permite a
quebra de sigilo é a LOMP (L. 8.625/93). Não há, portanto, proteção
constitucional, mas apenas legal, de modo que prevaleceria a LOMP
[norma especial] sobre a LC105/01. (Nery, Mazili).
STF, MS 21.729
- Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia
e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar
informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua
competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil
S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em
plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de
não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo
sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que
dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4.
O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e
a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere
explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII,
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 95
da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5.
Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de
beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo
erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações
e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio
público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os
empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do
Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo
Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à
equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de
acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido.
2ª corrente:
Apesar dos sigilos fiscal e bancário não estarem previstos
expressamente na CF, eles decorre do direito constitucional à intimidade
e à vida privada. Logo, o MP não teria poder de quebrar o sigilo fiscal e
bancário diretamente. [prevalece]
Conclusões:
- Na prática, o MP acaba sempre pedindo autorização judicial para não correr o risco de ter
suas investigações questionadas.
- As contas públicas não são protegidas por sigilo nenhum [são públicas]! Nestes casos,
portanto, o MP pode requisitar informações diretamente.
Observação:
O MP tem ainda o chamado PODER DE RECOMENDAÇÃO, o que agora consta do texto legal.
Art. 15, Res. 23/CNMP - O Ministério Público, nos autos do inquérito civil ou
do procedimento preparatório, poderá expedir recomendações devidamente
fundamentadas, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância
pública, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba
promover.
Parágrafo único. É vedada a expedição de recomendação como medida
substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou à ação civil pública.
3ª FASE: CONCLUSÃO
fase judicial
ARQUIVAMENTO FUNDAMENTADO
MPE -
CSMP
ÓRGÃO SUPERIOR
MPF -
Até este momento (sessão),
CCR
qualquer pessoa poderá se
manifestar sobre o pedido de
arquivamento (contra ou a favor)
RELATOR
SESSÃO DE JULGAMENTO
Observações
O arquivamento do IC não impede que qualquer outro legitimado ou até mesmo outro
órgão do MP proponha ACP. A legitimidade para propor ACP é disjuntiva (não há
dependência!).
É vedado o arquivamento implícito, tal como ocorre no IP. Ocorrendo tal prática,
haverá responsabilidade funcional do membro do MP.
Compromisso =
conteúdo.
CONCEITO
PREVISÃO LEGAL
NATUREZA JURÍDICA
CABIMENTO
NÃO CABIMENTO
Não cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque nestes casos a simples
restituição da situação anterior não é suficiente: o agente precisa sofrer sanções.
LEGITIMAÇÃO
São legitimados para celebrar TAC os órgãos públicos legitimados à propositura da ACP, ou
seja:
(a) MP
(b) Defensoria Pública
(c) Administração Direta
(d) Administração Indireta Pública [autarquias e fundações públicas]
NOTA:
Atenção:
Não há necessidade de concordância do MP para o TAC
firmado por outros órgãos.
Um órgão não precisa da autorização do outro para firmar o TAC, o que decorre da
legitimidade concorrente disjuntiva.
EFICÁCIA
- Neste caso, haverá apreciação do TAC pelo órgão superior do MP: impor-se-á o
arquivamento do IC, encaminhando-se o TAC ao órgão superior do MP, que
efetuará um controle sobre o TAC.
- Este controle interno feito pelo órgão legitimado só ocorre com o MP; nos
demais casos, o controle é exclusivamente judicial.
Obs.
COMPROMISSO PRELIMINAR
Compromisso preliminar é o acordo parcial, e cuja celebração não impede a propositura da ACP
contra outros investigados ou para alcançar outros pedidos.
É o CAC celebrado para a solução de apenas parcela dos fatos ou das pessoas investigadas.
Haverá prosseguimento da ação ou IC contra os demais fatos ou pessoas.
7.1. Vedação de LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS em ACP contra pessoa jurídica de direito
público
Constitucionalidade
O STF já declarou a constitucionalidade deste dispositivo, posto que não veda o cabimento da
liminar contra o P. Público, mas apenas o condiciona.
Exceção
MAS: excepcionalmente, não sendo possível a oitiva no caso concreto, ou seja, nos casos de
absoluta urgência e mediante fundamentação idônea, admite o STF a dispensa de tal oitiva
pelo juiz (a proteção ao interesse coletivo deve prevalecer sobre a proteção do P. Público).
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em
honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada
pela Lei nº 8.078, de 1990)
• Se o MP for o autor vencedor, o réu não paga sucumbência – haverá isenção do réu
vencido (já que o MP não é remunerado por honorários, não paga custas).
Pelo CPC, a regra é a de que o efeito suspensivo é automático. Já na LACP, o efeito suspensivo
não é AUTOMÁTICO: a sua concessão depende de decisão do magistrado.
Cuidado:
O reexame necessário é uma condição de eficácia da sentença que estabelece que uma
sentença contra o Poder Público só é eficaz caso confirmada pelo Tribunal (art. 475, CPC)
REsp 1.108.542/SP
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº
4.717/64. APLICAÇÃO.
1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as
sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao
reexame necessário. Doutrina.
COMPATIBILIDA
DE!
O STJ/STF tem admitido ACP com fundamento da inconstitucionalidade de ato normativo, sem
que isso usurpe competência da ADI: apenas os efeitos PRÁTICOS da decisão da ACP em caso
de interesses difusos são erga omnes.
Ex: lei entrega o DF para a iniciativa privada. ADI pede a inconstitucionalidade da lei, e só. ACP
pede, com base na inconstitucionalidade, que não seja entregue a cidade.
CAUSA DE PEDIR:
inconstitucionalidade
AD
I PEDIDO: inconstitucionalidade
Juízo ABSTRATO
ACP – tem a mesma causa de pedir da ADI (inconstitucionalidade da lei), mas o pedido
é diverso: pede-se uma providência concreta. JUÍZO CONCRETO.
CAUSA DE PEDIR:
inconstitucionalidade
ACP
PEDIDO: providência concreta
Juízo CONCRETO
E possível o ajuizamento de ACP para, por exemplo, buscar uma vaga em escola para 1 criança
ou o tratamento para 1 idoso? Chamado a se manifestar sobre essa questão, o STJ estabeleceu
2 posições opostas:
(1) SIM. Desde que o interesse tutelado seja indisponível, caso em que
o MP poderá ajuizar ACP individual [REsp 819.010/SP]
[REsp 819.010/SP]
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA
CARENTE. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ARTIGO 25, IV, "A", DA LEI 8.625/93. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. Em exame recurso especial interposto pelo Ministério Público com fulcro na alínea "a" do permissivo
constitucional contra acórdãos assim ementados:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. D
ireito individual cuja legitimidade ativa compete àquele que se diz necessitado. Nos termos da lei processual
'ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei' (art. 6º do Cód.
de Proc. Civil). Definidas em lei, de forma taxativa, as finalidades da ação civil pública, não pode o Ministério
Público pretender por meio desta medida judicial, outro objeto. Processo principal extinto sem apreciação do
mérito. Agravo de instrumento prejudicado."
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a justificar a interposição do recurso (art. 535, incs. I
e II do Cód. de Proc. Civil). Prequestionamento desnecessário. Recurso que objetiva a modificação do
julgado. Impropriedade. Embargos rejeitados."
2. Sustenta-se violação do artigo 25, IV, "a", da Lei 8625/93 argumentando-se que: "A função ministerial - a
legitimidade do parquet - somente estará se o interesse estiver sob a disponibilidade de seu titular. E tal não
ocorre com o direito à saúde, que é objeto de proteção constitucional, afigurando-se direito indisponível. E,
como tal, possível de ser tutelado pelo Ministério Público, ainda que o parquet esteja tutelando o interesse
de uma única pessoa, que é o caso dos autos. Ademais, negar legitimidade ao parquet no caso concreto,
além de
negar o próprio direito constitucional, é negar o desenvolvimento do direito processual vigente à pessoa
humana."
3. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional
para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa pobre especialmente quando
sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar, prematuramente, a sua morte. Legitimidade
ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à
saúde, em benefício do hipossuficiente.
4. Recurso especial provido para, reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para a presente ação,
determinar o reenvio dos autos ao juízo recorrido para que este se pronuncie quanto ao mérito.
[REsp 620.622]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DIREITO
INDIVIDUAL INDISPONÍVEL DE PESSOA CARENTE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – LEGITIMIDADE ATIVA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. A Jurisprudência mais recente das Turmas de Direito Público do STJ admite esteja o Ministério Público
legitimado para propor ação civil púbica em defesa de direito individual indisponível à saúde de
hipossuficiente.
Resp 972.902/RS
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL –
ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET – MATÉRIA
PREJUDICADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990
C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.
1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei
7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau
ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia.
2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com
os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São
questões distintas e
juridicamente independentes.
3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da
atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do
emprendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art.
21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução.
4. Recurso especial parcialmente provido.
Livro indicados:
1. Generalidades
CONCEITO
Obs.
Para CABM, com o que concorda Gajarrdoni, a ação popular é uma forma de
participação popular na administração pública.
Ele chega até mesmo a insinuar que a ação popular é uma forma de democracia
DIRETA (diferente da nossa forma tradicional que é indireta). Assim, a ação
popular seria uma das formas diretas de participação popular, como o plebiscito,
referendo e iniciativa popular de lei.
A ação popular surge em Roma [400 a.C]. Gaio, jurista romano da época, coloca que: no
período das legis aciones já existia a previsão de uma ação popular – a finalidade da ação
popular no Direito Romano era para o cidadão obrigar o proprietário retirar os vasos do
parapeito do prédio, evitando que ele caísse sobre a cabeça de um indivíduo. Feição individual,
não coletiva.
No Brasil:
A primeira aparição da ação popular no Brasil foi na Carta de 1824. Aqui também a
feição era individual, não era para proteger a coisa pública. A Ação Popular em 1824 só
poderia ser intentada dentro de ano e dia.
1988 Coroaram a Ação Popular com a ampliação de seu objeto. Antes, a Ação
Popular só protegia o patrimônio público. Com a CF/88, passou-se a proteger o
patrimônio público e outros objetos.
Previsão constitucional:
Art. 5º, LXXIII, CF - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Súmulas:
Súm. 365, STF – pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.
NATUREZA
As regras da ACP aplicam-se à ação popular, especialmente sobre tutela ressarcitória, meio
ambiente e patrimônio histórico e cultural.
PATRIMÔNIO PÚBLICO:
O conceito de patrimônio público para fins de ação popular é mais amplo, nos termos
do art. 1º da ACP: engloba tudo o que envolve dinheiro público.
Art. 1º, LAP - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da
União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades
autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, §
38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os
segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais
autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o
tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e
de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste
artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico
ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento
do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez
dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Conclusão:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 113
Cabe ação popular contra empresa privada (desde
que envolva dinheiro público)!
REsp 818.725/SP
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DAS
ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS A
ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211/STJ.
1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto
instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad
causam (art. 1º, da Lei 4717/65 c/c art. 5º, LXXIII, da
Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da
coletividade nessas hipóteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine,
porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por
qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos
individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cediço, dispõem
de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com
supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
3. A concessão de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado
"zona azul eletrônica", mediante a realização da concorrência pública nº 001/2001 (processo nº
463/2001), obedecida a reserva legal, não resta eivada de vícios acaso a empresa vencedora do
certame, ad argumentandum tantum, por ocasião da prestação dos serviços, não proceda à
comprovação do estacionamento do veículo e da concessão de horário suplementar, não
empreenda à identificação dos dados atinentes ao seu nome, endereço e CNPJ, nos cupons de
estacionamento ensejando a supressão de receita de serviços e, consectariamente, redução do
valor pago mensalmente a título de ISSQN e utilize paquímetros sem aferição pelo INMETRO,
porquanto questões insindicáveis pelo E. S.T.J à luz do verbete sumular nº 07 e ocorrentes ex post
facto (certame
licitatório).
4. A carência de ação implica extinção do processo sem resolução do mérito e, a fortiori: o
provimento não resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC).
5. In casu, o autor na ação popular não ostenta legitimidade tampouco formula pedido
juridicamente possível em ação desta natureza para a vindicar a suspensão das atividades da
empresa concessionária de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo,
denominado "zona azul eletrônica", e a fortiori da cobrança do preço pelo serviço de
estacionamento, bem como o lacramento das máquinas pelo tempo necessário à tomada de
providências atinentes à adequação da empresa à legislação municipal e federal, especialmente no
que pertine ao fornecimento de cupom
contendo a identificação das máquinas, numeração do equipamento emissor e número de controle
para o cupom fiscal e denominação da empresa, endereço, CNPJ, além da comprovação acerca da
aferição dos taquímetros pelo INMETRO.
6. A simples indicação do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Código de Defesa do
Consumidor), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do
recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ: "Inadimissível recurso especial quanto à questão
que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 114
7. Recurso especial provido
3. Cabimento da AP
A ação popular é cabível contra atos ILEGAIS e LESIVOS aos bens elencados anteriomente
(patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente, patrimônio histórico-cultural).
Cumulativamente!!!!
3.1. ATO
A ação popular cabe contra ATO ADMINISTRATIVO, seja ele comissivo ou omissivo.
Ex: contratos, nomeações, portarias, decretos. Particular que maneja dinheiro público.
ATO PARTICULAR:
Exceção cabe ação popular contra ato do particular que atenta contra o
MEIO AMBIENTE ou o PATRIMÔNIO HISTÓRICO.
ATO LEGISLATIVO:
ATO JURISDICIONAL:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 115
Regra geral não cabe ação popular. Contra decisão
judicial há a previsão de recursos processuais.
REsp 906.400
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado
em que o cidadão entende ter havido dano ao erário. Precedentes da Primeira e
Segunda Turma.
2. Recurso especial provido.
3.2. “ILEGAIS”
Ato administrativo ilegal é aquele que viola qualquer um dos elementos do ato
administrativo:
1. Sujeito capaz/competente
2. Forma
3. Motivo
4. Objeto/conteúdo
5. Finalidade
Art. 2º, LAP - São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência; - AGENTE CAPAZ
b) vício de forma; - FORMA
c) ilegalidade do objeto; - OBJETO LÍCITO
d) inexistência dos motivos; MOTIVO
e) desvio de finalidade. – FINALIDADE
3.3. “LESIVOS”
Além de ilegal, o ato precisa CAUSAR PREJUÍZO aos bens protegidos pela ação popular, sob
pena de não cabimento.
NOTA:
Se o ato for apenas ilegal, ou apenas lesivo, não será o caso de ação popular.
PRESUNÇÃO DE LESIVIDADE
Em alguns casos, a lei presume a lesividade do ato ilegal: a lesividade já está implícita na
própria conduta, fazendo-se necessária a prova da ilegalidade apenas.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às
condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de
instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias,
regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de
escritura, contrato ou avaliação.
Obs.
Há autores que sustentam que, na defesa do meio ambiente e da
moralidade administrativa, não há necessidade de prova da lesividade,
que para eles é implícita. Este é um raciocínio doutrinário ainda em
construção.
No Brasil, a cidadania decorre do exercício e gozo dos direitos políticos. Logo, a prova
da cidadania se faz através de título eleitoral ou documento que a ele corresponda.
Previsão legal:
Art. 1º, LAP - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio
da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de
entidades autárquicas, de sociedades de economia
mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro
nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações
para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da
receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas
jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
CUIDADO:
Possibilidade de LITISCONSÓRCIO
Artigo 6º, §5º da LAP é possível a formação de litisconsórcio entre vários autores populares.
Litisconsórcio:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 120
ATIVO
FACULTATIVO
INICIAL ou ULTERIOR
UNITÁRIO
Pessoa Jurídica
A jurisprudência, súmula do STF 365, afirma que a pessoa jurídica não pode ajuizar ação
popular.
Obs.
Entendimento da Professora Rosa Nery, Abelha e outro (livro de direito
ambiental constitucional): sustentam, à luz do artigo 225 da CF, que em
tema de ação popular ambiental qualquer pessoa, física ou jurídica, pode
propor ação popular.
Domicílio Eleitoral
Não há obstrução legal para a propositura de ação pelo cidadão fora do seu domicílio eleitoral.
Será réu em ação popular todo aquele, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
que de qualquer forma tenha participado da prática do ato ilegal e lesivo, ou tenha dele se
beneficiado DIRETAMENTE.
Obs.
Ex:\emplos
- Prefeitura nomeia comissão de licitação (5 membros), que promove fraude por
superfaturamento. Serão réus da ACP: prefeitura, prefeito, 5 membros da comissão,
empresa vencedora da licitação. Os funcionários da empresa que receberam horas
extras se beneficiaram indiretamente e não serão réus.
- TC aprova ilegalmente as contas de determinado administrador: serão réus o
administrador e os membros do TC que aprovaram as contas.
Para evitar que todos os atos do processo posteriores à citação sejam anulados, já que o
litisconsórcio é unitário e exige a presença, no processo, de todos os legitimados, permite-se
que o juiz suspenda o andamento do processo, determinando a citação do réu ainda não
incluído, com direito de defesa, para só então prosseguir no julgamento.
A LAP permite que a pessoa jurídica de D. Público ou de D. Privado demandada, a qual sofreu o
prejuízo, possa ESCOLHER o pólo processual que atuará, podendo ainda quedar-se inerte.
ATENÇÃO:
* Cuidado com a parte final do dispositivo, pois não foi recepcionada pela
CR/88, em razão de sua independência funcional. (posição majoritária na
doutrina).
ATENÇÃO:
4.6. COMPETÊNCIA
Na Ação Popular podem ser partes entidades particulares subvencionadas, sendo que o que
define a competência da Justiça Estadual, Federal ou Distrital é a origem da verba:
O STF já tem precedente aniquilando o teor desta súmula, mas por enquanto ainda
continuam valendo.
Serviços Sociais Autônomos: entidades privada que prestam serviço público. Seguem, em
SÚMULA n. 516 – O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.
4.8. SENTENÇA
Trata-se de PRAZO PRÓPRIO, posto que existe sanção ao magistrado (impede a sua
promoção).
Natureza jurídica
Art. 11, LAP – A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a
invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os
responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação
regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em
culpa.
Exemplo:
O prefeito não pode ser afastado. O ato deve ser desconstituído, remetendo-se pecas para a
apuração e instrução de ação de improbidade, quando, aí sim, será possível a aplicação das
sanções previstas em lei própria.
O REEXAME NECESSÁRIO, neste caso, é invertido (art. 19, LAP) se dá em favor dos
interesses coletivos, e não do Poder Público: cabível em caso de improcedência da ação.
Efeito suspensivo da apelação na ação popular, diferentemente da ACP, segue a regra geral do
CPC, ou seja, o efeito suspensivo é AUTOMÁTICO.
A LAP traz uma nova exceção à impenhorabilidade salarial: quando o condenado for
funcionário público, o ressarcimento poderá ser feito por desconto em folha.
Penhorabilidade salarial:
CUIDADO:
Essa possibilidade não autoriza a penhora integral do salário (dignidade da pessoa humana),
mas apenas um percentual, o qual se tem entendido ser de 30% (em analogia ao empréstimo
consignado).
4.12. SUCUMBÊNCIA
• Se os réus forem vencidos, não haverá isenção, devendo ser pagas as custas, despesas e
honorários.
Art. 10, LAP. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3
(três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do
Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público.
Art. 12, LAP. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação
prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública,
poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo
recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual
caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a
partir da publicação do ato.
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito
em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em
que se houver configurado o descumprimento.
4.13. PRESCRIÇÃO
O que prescreve é a via popular, não o direito de a pretensão ser exercida por outra via.
Livros:
Marcelo Figueiredo, Ed. Atlas.
Fernando Gajardoni, Comentários à LIA, RT
CF/88
Lei 8.429/92
(B) CONCEITO
ACP AP AIA
Difusos, Difuso Difuso
coletivos, s s
individuais
homogêneos
Gravidade:
- +
Daí porque o art. 12 estabelece sanções diversas para cada um dos atos,
de acordo com a gravidade:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta
dias da efetivação da medida cautelar.
São legitimados:
MP
Obs.
As associações também não podem propor AIA (apenas
ACP).
CUIDADO:
ART. 17, §3º, LIA = proposta a AIA pelo MP, aplica-se o art. 6º, §3º, da LAP, ou seja,
poderá ser formado um litisconsórcio entre todos os legitimados, podendo a
pessoa jurídica de direito pública escolher o pólo em que atuará na AIA caso não
seja a autora.
Art. 17, §3o, LIA - No caso de a ação principal ter sido proposta pelo
Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art.
6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº
9.366, de 1996)
Regra geral, a AIA é ajuizada em 1ª instância (sem foro privilegiado) e no local do dano
(art. 2º, LACP)
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e
julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto. (MP nº 2.180-35, de 2001)
Na Rcl 2138, o STF entendeu pelo não cabimento de AIA contra agente político (agente
político = ministros), que estaria sujeito à Lei 1.079/50 (regime especial de
responsabilização administrativa).
O STF afirma, todavia, que, em tese, cabe AIA contra estas figuras não previstas na Lei
1.079. E, sendo assim, a competência é da 1ª instância.
(1) Cabe AIA contra qualquer agente público, inclusive contra agentes
políticos. A AIA é civil, e a Lei 1.079/50 é criminal (crimes de responsabilidade).
Obs.
- Ler a Rcl. 2138 (STF) e 2790 (STJ).
- Cuidado: a composição do STF já mudou desde a decisão aqui estudada.
(I) SANÇÕES
Diversamente das demais ações coletivas, a AIA integra o direito administrativo sancionatório.
Por essa razão, muito confundem a AIA com ação penal: na verdade, o que as distingue é a
natureza da sanção.
ART. 9º -
ART. 10 – DANO AO ART. 11 – VIOLAÇÃO A
ENRIQUECIMENTO
ERÁRIO PRINCÍPIO DA ADM.
ILÍCITO
SIM
- o agente causa o dano e
1. DEVOLUÇÃO DO não se enriquece (ou
SIM incorreria no art.9º) --------------
ACRESCIDO
- o 3º se enriquece e
deve devolver
2. RESSARCIMENTO
SIM SIM SIM **
DO DANO
3. PERDA DE
SIM SIM SIM
FUNÇÃO *
4. SUSPENSÃO
(PERDA) DE
DIREITOS 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
POLÍTICOS *
5. MULTA CIVIL ATÉ 3x ATÉ 2x ATÉ 100x
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 138
(a remuneração do
(o $$ acrescido) (o valor do dano)
agente)
6. PROIBIÇÃO DE
CONTRATAR e DE
RECEBER 10 ANOS 5 ANOS 3 ANOS
BENESSES DO
PODER PÚBLICO
CARACTERÍSTICAS:
Obs.
Exceção:
• PERDA DO CARGO
(J) PRESCRIÇÃO
- Prazo: 5 anos.
- Termo inicial:
Mandato, cargo em comissão ou função de confiança = afastamento/encerramento
do vínculo.
Demais servidores = conhecimento da infração.
Art. 17, §§5º e seg., LIA (inseridos pela MP 2225-4 MP anterior à EC32, ou seja,
tal MP teve seus efeitos perenizados até expressa rejeição ou conversão
em lei).
Sequência processual:
Petição inicial.
que pode:
Manifestação do MP (quando ele não atuar como autor, hipótese em que funcionará
como custus legis).
Recursos:
Fase preliminar:
NOTA:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou
por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
Encomendada pelo então AGU Gilmar Mendes, a nova lei de MS apresenta 3 propósitos:
1) Consolidar o tema em um único diploma (até então, havia 7 leis sobre a matéria). Para
tanto, foram revogados todas as leis que versavam sobre mandado de segurança.
Microssistema
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 146
ANTES:
Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que não se aplicava subsidiariamente o
CPC, salvo quando a própria lei fizesse a remissão. Entendia-se que a antiga lei do mandado de
segurança (Lei 15.033/51) era um microssistema normativo fechado.
Não cabimento de agravo no mandado de segurança, posto que não previsto na Lei 15.033/51 (MS
de MS = interpunha-se agravo, que era indeferido por não previsto; daí impetrava-se novo MS
contra esse indeferimento).
HOJE:
A jurisprudência evoluiu e passou a admitir a aplicação subsidiária do CPC ao MS, salvo quando
a LMS o excluir.
Daí:
- Cabe agravo (15, §3o, 7,§1 o, Lei 12.016/09)
- Não cabem embargos infringentes, por expresso afastamento pela lei – art. 25
- Teoria da causa madura: não tem previsão na LMS, mas também não há impedimento.
Logo, aplica-se o art. 515, §3o do CPC.
Obs.
Há ainda alguns julgados do STJ que não admite a aplicação do art. 515,
§3o do CPC.
Súmulas:
STJ
Súm. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
41 originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos.
Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
Súm.
Súm.
São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
169
Súm. A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a interposição
202 de recurso.
Súm. A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial
206 resultante das leis de processo.
Súm. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação Cautelar ou por medida
212 liminar cautelar ou antecipatória.
Súm. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de
333 economia mista ou empresa pública.
Súm. Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado
376 especial.
STF
Súm. 267 Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
Súm. 268 Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
Súm. 270 Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da lei 3780, de
12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.
Súm. 271 Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria.
Súm. 272 Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado
de segurança.
Súm. 304 Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o
impetrante, não impede o uso da ação própria.
Súm. 405 Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
Súm. 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade.
Súm. 430 Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado
de segurança.
Súm. 433 É competente o tribunal regional do trabalho para julgar mandado de segurança contra ato
de seu presidente em execução de sentença trabalhista.
Súm. 474 Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda
em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
Súm. 506 O agravo a que se refere o art. 4º da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do despacho
do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em
mandado de segurança; não do que a "denega" (vide observação).
Súm. 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o
mandado de segurança ou a medida judicial.
Súm. 511 Compete à justiça federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre
autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança,
ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º.
Súm. 512 Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.
Súm. 597 Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu,
por maioria de votos, a apelação.
Súm. 622 Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em
mandado de segurança.
Súm. 623 Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do
mandado de segurança com base no art. 102, i, "n", da constituição, dirigir-se o pedido
contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria
ou a totalidade de seus membros.
Súm. 624 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de
segurança contra atos de outros tribunais.
Súm. 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
Súm. 628 Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 149
legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
Súm. 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos
associados independe da autorização destes.
Súm. 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a
pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súm. 631 Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo
assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súm. 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de
segurança.
Súm. 701 No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra decisão proferida em
processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
(2) CONCEITO
Direito líquido e certo é direito (fato) que se prova de plano, com documentos.
CASUÍSTICA:
- Não tomei a multa porque quando passei no radar estava a menos de 100 km/h – prova
com testemunhas: não cabe MS
- Não tomei a multa porque naquele dia o meu carro foi roubado – prova com BO: cabe MS.
CONDIÇÃO DA AÇÃO:
FATO INCONTROVERSO: o fato precisa ser incontroverso, caso contrário, exigir-se-á prova.
Tem-se entendido não ser possível este procedimento, sob pena de violação dos
fins e da condição para o exercício do MS.
EXCEÇÃO:
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem
a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a
pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuições.
HC: tutela a liberdade de locomoção. Tem previsão no CPP (ainda que seja ele cível).
HD: tutela informação própria. Tem previsão na lei 9.507/97 (ler a lei).
QUESTÃO DE CONCURSO
Administrativo
Legislativo
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 152
Judiciário
Político e interna corporis
REGRA GERAL: cabe MS contra ato administrativo (os MS’s contra esse tipo de ato
configuram 99% dos MS’s impetrados).
EXCECÃO:
Há, porém, uma exceção – ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO ADMITE MS = art. 5º, I, LMS
Obs.
Antes da Lei 12.016, também não cabia MS contra ato disciplinar (na época da antiga LMS
vivia-se uma transição do regime limitar). Hoje, porém, não há mais esta restrição.
Exceção da exceção:
Obs.
Havia um dispositivo (vetado pelo Presidente) (art. 5º, p.u.), que criava um procedimento
extrajudicial preparatório do MS contra ato omissivo (notificação para a autoridade
administrativa se manifestasse em 120 dias sob pena de impetração do MS). Esse
dispositivo foi VETADO.
(1) Leis de efeitos concretos são aquelas que, por si só, já atingem
a esfera jurídica da parte.
Ex: leis proibitivas.
Mas, cuidado:
STF – MS 24.642/DF
Todos os que comentam a LMS (Gajardoni, Cassio, Luis Manuel) sustentam que
deve ser ignorada a expressão “com efeito suspensivo”, entendendo-se que cabe
MS contra decisão contra a qual não caiba RECURSO [se couber recurso, não
importa o efeito, não caberá MS].
Exemplos:
RE 576.847/BA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR
NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias
exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n.
9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e
julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a
regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não
cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do
mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla
defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser
impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso
extraordinário a que se nega provimento.
Crítica:
Há decisões no JEC que causam imenso prejuízo à parte, sem
absolutamente necessário que se admita AGRAVO ou MS. A
situação não pode ficar a descoberto!
Tem-se entendido que contra decisão proferida colegiadamente pelo STF, apesar de não caber
recurso, também não caberia MS (idéia: não há órgão superior para julgar esse MS).
AgRg 27.569-3
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL EMANADO DA
SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE.
EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não se admite a impetração
de mandado de segurança contra decisões judiciais emanadas das Turmas ou do Plenário
do Supremo Tribunal Federal. II - O mandado de segurança não pode ser utilizado como
sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. III - Agravo regimental improvido.
Tem-se entendido como teratológica toda decisão que foge aos parâmetros de
razoabilidade e proporcionalidade (fala-se em “monstruosidade”).
Ex: o cartório erra na juntada de uma contestação (ela é juntada em outro
processo), o juiz reconhece a revelia e determina o despejo; o adv. não é intimado
da decisão, que “transita”, torna-se irrecorrível. Neste caso, somente caberá MS.
Ex. de ato político: extradição, veto, declaração de guerra, etc.; Ex. de ato interna corporis:
sanção parlamentar.
EXCEÇÃO:
O ato pode ser atacado por MS se, eventualmente, desborda dos limites constitucionais.
Ex: sanção parlamentar sem que se assegure o direito de defesa; declaração de guerra
pelo Presidente sem aprovação.
Exemplos:
- Sujeito pede aposentadoria, quando preenchidos todos os requisitos (ato vinculado) = cabe
MS.
- Pedido de mudança de posto de trabalho (ato discricionário) = cabe MS.
A legitimidade ativa do MSI é “amplíssima”: pode impetrar MSI pessoa física ou jurídica,
de direito público ou privado; entes despersonalizados; Poderes do Estado, para
assegurar prerrogativas próprias (ex: mesa da câmara impetra MS contra prefeitura
para garantir repasse $$).
Observações:
Art. 10, § 2o, LMS - O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido
após o despacho da petição inicial.
Antes da nova LMS, era possível que os demais interessados esperassem que um deles
impetrasse o MS e obtivesse a liminar para que só então solicitassem seu ingresso como
litisconsorte ativo. A nova LMS, no art. 10, §2º, restringe o pedido de litisconsórcio até o
momento do despacho da petição inicial.
O objetivo da nova norma foi preservar o princípio do juiz natural, evitando que a parte escolha
o juízo que julgará sua causa.
Obs.
Prevalece na doutrina o entendimento de que não há outros legitimados além dos grupos
abaixo mencionado (Dinamarco, Cruz e Tucci), embora haja quem entenda que outros, como o
MP, possam impetrar MS coletivo (Ada P.).
Tem-se entendido que o PP pode atuar em todos os âmbitos da Federação, ou seja, podem
impetrar MS Coletiva o Diretório nacional, estadual ou municipal.
- Objeto de defesa:
A nova Lei de MS, na esteira daquilo que já dizia a jurisprudência superior, acabou por
limitar o dispositivo constitucional.
Obs.
A jurisprudência superior tem entendido que o limite aos INTERESSES LEGÍTIMOS de seus
integrantes deve observar o art. 1º da L. 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos), que afirma
que tais interesses, exatamente em virtude da finalidade partidária, referem-se apenas a
DIREITOS HUMANOS (exclui, por ex., matéria tributária).
Objeto:
Conclusão:
CUIDADO:
A despeito desse entendimento, a indicação da autoridade coatora, ainda
que não figure como ré, é importantíssima [fundamental para a definição
da competência].
* Na lei antiga não havia essa intimação, de forma que os coatores acabavam engavetando a
intimação para prestar informações, sem que a pessoa jurídica sequer tivesse conhecimento
do ato que deu motivo ao pedido de MS.
É possível, neste caso, que sejam impetrados vários MS’s (um para cada área) ou
apenas um, neste caso, tendo como autoridade coatora o superior hierárquico dos
coatores de cada ato.
Ex: empresa que atua em todo o Estado é autuada pela Receita várias cidades, pelo
mesmo motivo. O MS pode ser impetrado em cada cidade, ou na capital do Estado.
Ato complexo é aquele que precisa da conjunção de vontade de órgãos distintos para a
prática do ato. Neste caso, o MS deve ser impetrado contra a autoridade final, a que
manifesta a última vontade.
Ato composto é aquele em que um órgão decide e o outro apenas homologa. Ex:
demissão de servidor público – aplicada pela chefia imediata e depende da
homologação da chefia mediata.
Neste caso, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que HOMOLOGA o ato.
É o caso em que se indica como autoridade coatora quem não tenha ordenado ou praticado o
ato.
O art. 6º, §4º, da LMS permitia a correção dessa indicação errônea, mas esse
dispositivo foi VETADO.
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO
Essa teoria consiste na defesa do ato pela autoridade equivocadamente indicada como autora,
caso em que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.
CONDIÇÕES
Quando o ato atacado tiver um beneficiário, ele, necessariamente, deverá figurar no pólo
passivo, ao lado da autoridade impetrada.
Súm. 701, STF - No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra
decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como
litisconsorte passivo.
Súm. 202, STJ - A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se
condiciona a interposição de recurso.
STF, MS 24.414/DF
1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistência. Mandado de segurança. Inadmissibilidade.
Preliminar acolhida. Inteligência do art. 19 da Lei nº 1.533/51. Não se admite assistência em
processo de mandado de segurança. 2. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. Passiva.
Caracterização. Mandado de segurança. Impetração preventiva contra nomeação de juiz de
Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Presidente da República.
Litisconsorte passivo necessário. Competência do STF. Preliminar rejeitada. Aplicação dos
arts. 46, I, e 47, caput, do CPC, e do art. 102, I, "d", da CF. O Presidente da República é
litisconsorte passivo necessário em mandado de segurança contra nomeação de juiz de
Tribunal Regional do Trabalho, sendo a causa de competência do Supremo Tribunal Federal.
3. MANDADO DE SEGURANÇA. Caráter preventivo. Impetração contra iminente nomeação de
juiz para Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Decreto ainda não
assinado pelo Presidente da República. Decadência não consumada. Preliminar repelida. Em
se tratando de mandado de segurança preventivo contra iminente nomeação de juiz para
Tribunal Regional do Trabalho, que é ato administrativo complexo, cuja perfeição se dá
apenas com o decreto do Presidente da República, só com a edição desse principia a correr
o prazo de decadência para impetração. 4. MAGISTRADO. Promoção por merecimento. Vaga
única em Tribunal Regional Federal. Lista tríplice. Composição. Escolha entre três únicos
juízes que cumprem todos os requisitos constitucionais. Indicação de dois outros que não
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS – pág. 168
pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade. Recomposição dessa quinta parte
na votação do segundo e terceiro nomes. Inadmissibilidade. Não ocorrência de recusa, nem
de impossibilidade do exercício do poder de escolha. Ofensa a direito líquido e certo de juiz
remanescente da primeira votação. Nulidade parcial da lista encaminhada ao Presidente da
República. Mandado de segurança concedido, em parte, para decretá-la. Inteligência do art.
93, II, "b" e "d", da CF, e da interpretação fixada na ADI nº 581-DF. Ofende direito líquido e
certo de magistrado que, sendo um dos três únicos juízes com plenas condições
constitucionais de promoção por merecimento, é preterido, sem recusa em procedimento
próprio e específico, por outros dois que não pertencem à primeira quinta parte da lista de
antiguidade, na composição de lista tríplice para o preenchimento de uma única vaga.
Obs.
(6) COMPETÊNCIA NO MS
Previsão:
Obs.
Nas Constituições Estaduais estão as regras de competência contra
as autoridades estaduais e municipais.
Súmulas:
ATENÇÃO!
Aplica-se a regra do “top julga top” (julgador de grau igual para autoridade coatora, no
âmbito de sua atuação)
Ex: MS contra governador julgado pelo TJ (top do Executivo estadual julgado pelo top do
Judiciário estadual); MS contra Min. STJ julgado pelo STJ (2º grau do Judiciário julgado pelo 2º
grau do STJ);
Súm. 376, STJ – compete a turma recursal processar e julgar o MS contra ato de
juizado especial
Exemplos:
Ex: MS contra concessionária de energia elétrica para religar energia é de competência da JF;
mas as demais ações [ex: ação cautelar, ação de obrigação de fazer (religar energia)] é de
competência da J. Estadual. O mesmo acontece com a universidade particular (escola de
ensino superior).
No que tange ao valor da causa, nacionalmente falando, este critério apenas define a
competência dos juizados. E a regra é:
No MS, o critério territorial é de natureza ABSOLUTA, uma vez que criado em favor do interesse
público.
O mandado de segurança é sempre uma ação civil (de rito especial e sumário),
independentemente da natureza do ato atacado.
Além de indicar a autoridade coatora, o Impetrante deve indicar também a qual pessoa
jurídica essa autoridade pertence.
Motivo: o art. 7º da nova LMS determina a intimação da pessoa jurídica, a fim de que
esta seja informada acerca da existência de MS contra um de seus funcionários,
evitando que a autoridade coatora simplesmente se omita quanto à prestação de
informações que lhe é solicitada.
VALOR DA CAUSA:
Art. 284, CPC. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche
os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos
e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10
(dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá
a petição inicial.
(B)Indeferir a inicial.
De acordo com a súmula 304 do STF, bem como o art. 19 da LMS, extinto o MS sem a
apreciação do mérito, nada impede o ajuizamento de ação própria.
Súm. 304, STF - DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA (carência de impetração), NÃO
FAZENDO COISA JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NÃO IMPEDE O USO DA AÇÃO PRÓPRIA.
(C)Admitir a impetração.
citação.
LIMINAR
EFEITOS:
Obs.
Texto de lei
7.3. INFORMAÇÕES
As informações são prestadas em 10 dias (não se aplicam art. 188 e 191 do CPC)
- TERMO INICIAL:
O prazo de 10 dias conta-se a partir da juntada aos autos do comprovante de
recebimento da notificação (AR ou mandado).
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará
aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de
representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da
entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art.
4o desta Lei, a comprovação da remessa.
MS 20.822/DF – STF
CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE
PROVA DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR - INVIABILIDADE DE SUA ANÁLISE EM SEDE
MANDAMENTAL - INIMPUTABILIDADE DO IMPETRANTE - EXISTÊNCIA DE PERÍCIA IDÔNEA
AFIRMANDO A SUA PLENA CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO - ALEGAÇÃO DE
IRREGULARIDADES FORMAIS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - DESNECESSIDADE DE A
CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA SER PREVIAMENTE AUTORIZADA PELO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO - MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. - O processo mandamental
não se revela meio juridicamente adequado à reapreciação de matéria de fato e nem
constitui instrumento idôneo à reavaliação dos elementos probatórios que, ponderados
pela autoridade competente, substanciam o juízo censório proferido pela Administração
Pública. - Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados
da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não comporta
a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória. - A noção de
direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de
situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação
documental imediata e inequívoca. - As informações prestadas em mandado de
segurança pela autoridade apontada como coatora gozam da presunção juris tantum de
veracidade. Incumbe ao impetrante, em conseqüência, ao argüir a nulidade do processo
administrativo-disciplinar, proceder à comprovação, mediante elementos documentais
inequívocos, idôneos e pré-constituídos, dos vícios de caráter formal por ele alegados. - A
conotação jurídico-disciplinar de que se acha impregnada a cassação de aposentadoria -
que constitui pena administrativa - torna inaplicável, quando de sua imposição, a Súmula
nº 6 do STF, que só tem pertinência nas hipóteses de revogação ou anulação do ato
concessivo da aposentadoria. O Presidente da República, para exercer competência
disciplinar que privativamente lhe compete, não necessita de prévio assentimento do
Tribunal de Contas da União para impor ao servidor inativo a pena de cassação de
aposentadoria, não obstante já aprovado e registrado esse ato administrativo pela Corte
de Contas.
7.4. INSTRUÇÃO
Não há esta fase no MS, na medida em que a prova precisa ser pré-constituída.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei,
o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do
prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão
conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente
proferida em 30 (trinta) dias.
Pela LMS, o MP funciona como fiscal da lei, da ordem pública, como órgão
opinativo.
Obs.
• Para vários MPs, esta norma do art. 12 da LMS deve ser interpretada de
acordo com a CF/88, de modo que é o representante do MP que deve definir, no caso
concreto, se há interesse público que exija a atuação do MP.
7.6. SENTENÇA
Natureza: MANDAMENTAL
Sentença mandamental é aquela que impõe uma obrigação e emite uma ordem,
cujo descumprimento gera crime.
Honorários advocatícios
Consolidando o entendimento da súmula 512 do STF, pacificou-se que o MS é isento de
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cabe, porém, condenação por litigância de má-fé.
7.7. RECURSO
Efeitos:
Legitimidade recursal:
(3) MP
O STJ já pacificou o entendimento de que não se aplica o art. 475 do CPC, que estabelece
exceções ao reexame necessário [havendo regra própria na LMS, não se aplica a norma geral]
7.9. EXECUÇÃO
CPC
CPC
Obrigação de pagar:
Atenção!
No caso de obrigação de pagar, é preciso atenção ao disposto no art. 14, §4º, do LMS, além das
súmulas 269 e 271 do STF: o MS não pode ter efeito pretérito.
(A) DESISTÊNCIA
Não se aplica o art. 267, §4º, do CPC. Assim, a desistência do MS não depende de
concordância da parte contrária. Há, inclusive, julgado do STJ nesse sentido.
(B) DECADÊNCIA
Natureza:
Doutrina minoritária, porém, dentre os quais Leonardo Faria Cunha e Gajardoni, entende que
este prazo tem natureza própria, e não decadencial. Isso porque decadência é mérito, de
forma que, reconhecida, não se pode mais exercer o direito. No MS porém, o reconhecimento
da inobservância desse prazo não gera impossibilidade de exercício do direito. Para salvar o
termo, o prof. sugere dizer que a decadência, no MS, é da VIA e não do direito.
Para Nelson Nery, como a CF não limitou o prazo de MS, a lei não poderia fazê-lo.
O STF, porém, editou a súmula 632, estabelecendo que o prazo de 120 é constitucional.
Termo inicial
Para os atos COMISSIVOS, o termo inicial é a ciência – art. 23, parte final.
Regra geral, essa ciência acontece por meio da intimação.
Para os atos IMINENTES, quando o ato ainda não aconteceu, portanto, não corre a
decadência (hipótese de MS preventivo).
Pedido de Reconsideração
[prevalece na doutrina]
DIFERENÇAS:
REGRA:
• Difusos – erga
• Coletivo – ultra pars
• Ind. Hom. - erga
Art. 22, §2º L. 12.016/09 ( = art. 2º, L 8.437) veda liminar inaudita altera pars contra o Poder
Público; para concessão de liminar, exige-se oitiva do representante judicial.
Livros:
Comentários à nova lei do MS, Ed. RT, vários autores (entre eles: Luis Manoel Gomes Jr.)
Mandado de Segurança, Cássio Scarpinela, Ed. Saraiva
Comentários à nova LMS, Ed. Método, F. Gajardoni e outros