Título: CONVIVÊNCIA FAMILIAR: DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Autor: Wesley Carlos da Rocha Ribeiro, Bacharel em Direito.

Resumo

A convivência familiar é direito preceituado na Constituição Federal de 1988,

no artigo 227, que deve ser assegurado à criança, bem como ao adolescente. O
cumprimento eficaz de tal premissa far-se-á primeiramente por meio da família, em
seguida pela sociedade e pelo Estado. Por tratar-se de pessoa em desenvolvimento,
sob todos os aspectos, verifica-se que o direito à convivência familiar é um direito
humano fundamental, pela própria condição humana em que se encontram inseridos
esses seres, que precisam de toda a proteção possível para que possam se desenvolver
em um ambiente equilibrado e saudável, acima de tudo.

Palavras-chave: direitos humanos, convivência familiar, criança.

1. Introdução.

O direito à convivência familiar é um direito humano fundamental da criança e

do adolescente, como seres em desenvolvimento, à luz da Constituição Federal de
1988, bem como dos princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito. Ante
a complexa discussão deste tema, apesar de exaustivamente debatido, não se
consegue exaurir as dificuldades que ele reflete na sociedade atual.
Vários problemas assolam nossas cidades, sobretudo os grandes centros
urbanos, como a falta de educação pública de qualidade, altos índices de violência,
tráfico de entorpecentes etc. Quem mais sofre com tais problemas são nossas crianças
e nossos adolescentes, que são atraídos para a criminalidade cada vez mais cedo por
não terem um modelo de lar que lhes possa transmitir bons exemplos de conduta e
amor para reproduzirem quando atingirem a idade adulta.
O nosso objetivo maior não é a repetição dos inúmeros dispositivos legais que
se encontram no bojo de nossa legislação – no caso, a Constituição Federal de 1988,
o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil –, mas fazer uma
análise sob a égide humanística do tema que, ao nosso ver, não se encontra no rol de
prioridades de grande parte dos operadores do Direito.
O Brasil conta com políticas para se fazer cumprir o direito à convivência
familiar, como por exemplo a colocação da criança em família substituta, mas o que
se denota é que tais políticas não estão alcançando o objetivo para as quais foram
concebidas. Talvez isso se dê em função da grande burocracia instituída por essas
políticas, ou mesmo pela falta de disposição de todos de cumprirem tais premissas,
independente de se tratar do Estado ou do cidadão comum, o fato é que existem
muitos jovens, crianças e adolescentes sem um lar no qual possam se desenvolver e
tornarem-se seres humanos melhores, sob todas as formas.
2. O que é família.

Para compreendermos o conceito de família, devemos analisá-lo

particularmente sob a égide de novos paradigmas que o compreendem como um
conjunto de todas as pessoas unidas pelos laços do parentesco, com descendência
comum, englobando igualmente os afins, tios, primos, sobrinhos, entre outros. Em
sentido mais restrito, família é considerada a unidade formada pelos pais e os filhos,
por um dos pais e os filhos, pelo homem e a mulher em situação de união estável, ou
apenas pelos irmãos.
Ainda no artigo 227, também da Constituição Federal de 1988, enumera-se de
forma taxativa a obrigação da família, em primeiro plano, de assegurar à criança e ao
adolescente, com primazia, inúmeros direitos, entre os quais o direito à convivência
familiar.
Não podemos deixar de observar que os demais direitos elencados no
dispositivo constitucional em comento não devem ser considerados menos
importantes. É notório que um jovem que vive em família, em um lar saudável e
harmônico, terá maiores condições, tanto psicológicas quanto materiais, de alcançar
outros direitos também considerados fundamentais para a sua existência e seu
desenvolvimento, inclusive.
É, portanto, nesse contexto que se insere o direito à convivência familiar
inerente à criança e ao adolescente, como seres humanos em formação que são, e,
dessa maneira, quando em situação de abandono, tornam-se frágeis perante as
dificuldades que lhes são impostas pela própria sociedade, a qual, como podemos
verificar, tem o dever e a responsabilidade de proteger os futuros cidadãos de nosso
país.

3. O direito à convivência familiar no âmbito da Constituição Federal.

A norma se baseia em orientações maiores para sustentar o Direito de Família,

haja vista que tal instituto tornou-se mais evidente com o advento da Constituição
Federal de 1988, a “Constituição Cidadã”.
Ressalta-se que os princípios relativos ao Direito de Família, contidos no bojo
de nossa Constituição, estão compreendidos como possuidores de força normativa e
não meros ornamentos supletivos, pois a constitucionalização dos direitos humanos
fundamentais por parte do legislador constituinte não significa mera enunciação
formal de princípios, mas a plena positivação de direitos e que qualquer indivíduo é
parte responsável para exigir a efetiva solidificação da democracia.
 O fundamento jurídico, bem como sociológico, do direito à convivência
familiar é parte e condição de elemento indispensável ao pleno desenvolvimento da
pessoa humana e à consolidação da própria cidadania.
Assim, os Direitos Humanos fundamentais tornam-se imprescindíveis a todos,
no intuito de eleger o respeito à dignidade da pessoa humana, resguardar a limitação
do poder do Estado lutando contra possíveis ilegalidades e abusos cometidos e primar
pelo pleno desenvolvimento da pessoa humana, como nos ensina Alexandre de
Moraes (2006).

4. Convivência familiar, base da formação da criança e do adolescente.

O direito de ser criado e educado no seio de uma família, natural ou substituta,

constitui verdadeiro direito humano fundamental da criança e do adolescente. Nesse
sentido, a Constituição Federal, bem como o ECA, reforçam este direito como um
dos aspectos do direito à liberdade, quando institui e protege o direito à convivência
familiar.
Entendemos que é esta convivência no seio da família que irá preparar,
especialmente no âmbito psicológico, o jovem para as adversidades vindouras e
evitará sua saída às ruas, contribuindo para não se perderem os vínculos e as
referências familiares e, consequentemente, como se tem notado, que passem a viver
em situação de abandono, seja material, seja afetivo, ficando à mercê de criminosos
que os recrutam cada vez mais jovens.
Deduz-se que, quando o direito à convivência familiar é negado ou, em outras
palavras, não é efetivado, tanto pelo Estado quanto pela sociedade como um todo,
origina-se uma gama de outros problemas que sujeitam as crianças e os adolescentes,
quais sejam: uso de drogas, fome, desabrigo, violência física e sexual, bem como
prática de atos infracionais, entre tantos outros.
O direito à convivência familiar é a base da formação da criança e do
adolescente. A nossa legislação assevera que a criação e educação devem se dar no
seio da família, local em que a criança e o adolescente, como seres em formação,
garantem sua formação moral e educacional. É nesse momento que recebem as
primeiras manifestações de afeto, carinho e amor, seja em uma família natural,
também chamada de biológica, seja em uma família substituta. O importante é que
este ambiente seja harmonioso e onde o jovem tenha garantidos sua sobrevivência e
seu desenvolvimento saudável.
Entende-se que a doutrina da proteção integral à família é o principal
dispositivo de garantia dos direitos humanos fundamentais da criança e do
adolescente, devendo-se primar sempre pela possibilidade de estes seres
permanecerem no convívio de suas famílias naturais (biológicas) e, não sendo
possível, verificar a possibilidade de colocá-los em família substituta, por meio de
uma das possibilidades existentes em nosso ordenamento. Deve-se lembrar sempre
que esta é uma medida de exceção.
 Prevendo ser obrigação de todos lutar pela dignidade da criança e do
adolescente, colocando-os a salvo de qualquer tratamento desumano, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor, entendemos que uma das formas de dar efetividade ao
direito de convivência familiar é a colocação desta criança ou deste adolescente em
situação de abandono ou qualquer outra circunstância em uma família substituta,
notadamente por intermédio da adoção, mesmo que de forma tardia.
Para tanto, considera-se que a família natural seja a comunidade ou o grupo de
pessoas formado pelos pais ou qualquer um deles e seus dependentes (artigo 25 do
ECA). Importante ressaltar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o
conceito de família natural foi deveras ampliado, incluindo, neste âmbito, um dos
cônjuges ou aqueles que vivem em situação de união estável, e os filhos.
A família substituta é a que se dispõe a colocar, dentro dos limites da própria
casa, uma criança ou um adolescente que por qualquer motivo tenha sido privado da
família natural. A colocação em família substituta é medida excepcional, que se dá
mediante decisão judicial, não podendo haver transferência da criança e do
adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais sem
que a mesma autoridade se manifeste em cuidar da criança ou do adolescente,
garantindo-lhes proteção, segurança e um desenvolvimento sadio.
A família substituta deverá, dentro do possível, cumprir o papel que não pôde
ser exercido pela família natural, e, na grande maioria das vezes, com o mesmo êxito.
A colocação em família substituta poderá se dar por intermédio da guarda,
tutela ou adoção. Esta última se efetiva por ato solene em que se assume o
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo assumido com a guarda ou
a tutela da criança ou do adolescente, passando este jovem a integrar definitivamente
a família.
É neste instituto, a adoção, que temos uma das formas de colocação da criança
e do adolescente em família substituta e uma possibilidade de dar efetividade ao
direito à convivência familiar por parte deste ser humano em desenvolvimento.

5. A dificuldade para a concretização das políticas de adoção no Brasil e a

consequente afronta ao direito à convivência familiar.

Em nosso país, bem como em grande parte do mundo ocidental, as crianças

abandonadas e rejeitadas pelos pais biológicos têm um destino cruel: grande parte
cresce e se educa nos limites de uma instituição, quase sempre mantida pelo Estado
ou por associações não governamentais e religiosas. Algumas crianças – umas poucas
privilegiadas, diga-se de passagem –, são adotadas por casais e famílias. Entretanto,
grande parte delas, os de fato excluídos social e economicamente pelo sistema, mora
nas ruas.
A adoção deve apresentar vantagens ao adotando e ser fundada em motivos
legítimos, sendo obrigatório o consentimento dos pais ou responsável para a sua
aprovação. Os efeitos da sentença são produzidos a partir do seu trânsito em julgado,
momento após o qual se tornam irrevogáveis. Ressalte-se que a morte dos adotantes
não restabelece o pátrio poder dos pais naturais.
 A política nacional de adoção não é suficiente para atender aos anseios dos
jovens, crianças e adolescentes que se encontram em abrigos mantidos pelo Estado ou
mesmo em organizações não governamentais, algumas de cunho religioso, em razão
da própria cultura que temos no Brasil, que estigmatiza, marginaliza e exclui os mais
velhos. Isso dificulta os processos de adoção, ou seja, o fato de a lei garantir o direito
da criança e do adolescente à convivência em família não lhes garante um lar, uma
família de fato.
Em nosso sistema, dá-se prioridade para os recém-nascidos, o que cria um
grande transtorno para os demais jovens com idade avançada, que ficam fadados a
permanecerem nos abrigos, quando não abandonados à própria sorte nas ruas, vítimas
fáceis da criminalidade. Essa preferência pelos recém-nascidos, tendo em vista as
expectativas criadas pelos possíveis adotantes, coloca as crianças de idade mais
avançada e, por conseguinte, os adolescentes no final da fila de espera por uma
família substituta.
A adoção cria um vínculo permanente de parentesco civil, dando ao adotado a
condição de filho biológico para todos os efeitos. A Carta Magna, no artigo 227, § 6º,
preceitua esta condição de igualdade entre os filhos biológicos, havidos ou não da
relação de casamento, e os advindos da adoção. Excluem-se, em consequência , as
terminologias antes utilizadas de filhos legítimos ou ilegítimos.
O ECA (art. 40 e seguintes) traz regras objetivas para se cumprir o instituto da
adoção, das quais podemos enunciar as seguintes: o adotando deve ter no máximo 18
anos na data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes; a
adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
impedimentos matrimoniais; podem ser adotantes os maiores de 18 anos de idade,
independentemente do estado civil, devendo ter pelo menos 16 anos a mais que o
adotando; são impedidos de adotar os ascendentes e os irmãos do adotando; poderá
ocorrer a adoção após a morte do adotante, no caso em que este vier a falecer no
curso do processo, antes de prolatada a sentença, se tiver manifestado sua vontade de
adotar.
Importante ressaltar que a lei brasileira não permite a emissão imediata da
certidão de adoção plena do adotando à família substituta, pensando justamente no
bem estar e na segurança desta criança, pois o que está em voga é o futuro de uma
pessoa em formação, um futuro cidadão.
O direito à convivência familiar, conforme preceituado no artigo 227, caput, da
Constituição Federal de 1988, não vem sendo cumprido de forma eficiente,
demonstrando verdadeira afronta ao direito humano fundamental da criança e do
adolescente de terem um lar, bem como uma família que os crie em segurança e bem
estar, em todos os aspectos.
As consequências são desastrosas para os jovens, pois, se todos os que
tivessem condições, sobretudo econômicas, se dispusessem a adotar uma criança ou
um adolescente e lhe dessem amor e segurança, abrir-se-ia a possibilidade para a
melhoria das condições de vida de milhares de crianças e adolescentes e dos recém
nascidos, inclusive, que vivem em situação de abandono tanto psicológico, quanto
material.
6. Por que a política de adoção não permite alcançar melhores resultados no
Brasil e o que podemos fazer para alcançá-los?

Dentre as dificuldades de se alcançar melhores resultados no que concerne à

adoção, não esquecendo de enaltecer os esforços emanados do poder público, bem
como da sociedade civil organizada, podemos destacar algumas pelas quais a nossa
política de adoção não se desenvolve de forma a obter melhores efeitos, pois, mesmo
com os resultados atingidos, fica bem aquém do que se precisa e pode ser alcançado.
Senão, vejamos: o medo de que a criança de idade mais avançada, que passa
determinado período em instituições, não consiga se adaptar à realidade da nova
família definitiva, acreditando então já ter esta criança formado uma personalidade; a
insegurança de que a criança não conseguirá estabelecer vínculo com os adotantes,
em função das inúmeras rejeições já vividas; o medo de que a criança ou o
adolescente ao longo do tempo desenvolva o desejo de conhecer a família biológica;
o processo burocrático, que se instaura como uma das barreiras mais difíceis de
serem transpostas, em virtude das exigências a serem cumpridas, as quais aumentam
o tempo de espera nas filas pela adoção.
Não poderíamos deixar de frisar que as filas para adoção são coordenadas pelos
juizados da infância e juventude com o escopo maior de primar pelo bem estar das
crianças, sejam recém-nascidas, sejam adolescentes. Pelo fato de o jovem permanecer
por um período de um a dois anos sob guarda provisória, durante este tempo ainda
permanece judicialmente ligado à família natural, e os adotantes muitas vezes não
aceitam a guarda provisória, temendo que, após o surgimento do vínculo afetivo com
a criança, esta tenha que ser levada de volta à família natural, o que os leva a
desistirem de adotar.
A convivência familiar deve ser considerada um direito humano fundamental
da criança e do adolescente, haja vista a condição de pessoa em desenvolvimento, que
prima por condições de harmonia, afeto e, ainda, materiais para se desenvolver
plenamente.
Cuidar para que as nossas crianças e nossos adolescentes tenham um
desenvolvimento tranquilo, protegidos de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, é obrigação de todos nós, conforme
consta na Constituição Federal de 1988, no artigo 227, e, assim, cabe a cada um de
nós uma parcela de responsabilidade pelo cumprimento deste mister.
É preciso que a sociedade se despoje de toda a forma de hipocrisia e passe a
enxergar as crianças e os adolescentes como cidadãos do futuro e se conscientize de
que o tratamento que lhes é dispensado hoje terá reflexo direto no que irão se tornar
quando atingirem a idade adulta, caso consigam, pois, como podemos ver
cotidianamente, os jovens estão cada vez mais cedo perdendo suas vidas para a
criminalidade ou ainda passando a juventude encarcerados nesse sistema, que gasta
mais dinheiro para punir que para educar.
7. Referências.

COELHO, E. M. Direitos fundamentais: reflexões críticas: teoria e efetividade.

Uberlândia: Ipedi, 2005.

CURY, M.; MENDEZ, E. G. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado:

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FERREIRA FILHO, M. G. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. rev. São Paulo:

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MORAES, A. de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, M. de F. A. da. Direitos fundamentais e o novo direito de família. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.