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A ESAF pergunta com frequência acerca dessa teoria.
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Isso já foi questão de prova.
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A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciação feita entre Estado de Direito e
Estado Democrático de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporâneo; aquele, ao
constitucionalismo clássico (ou liberal).
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Exemplo de inovação do Poder Judiciário no ordenamento é a Súmula Vinculante nº 13.
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Nem todas as divergências doutrinárias serão estudadas neste curso, somente as principais.
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Súmula. Hoje, há no Brasil há aquelas que indicam (sinalizam uma orientação) e as que
obrigam (Súmulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judiciário, passou despercebido o instituto da
repercussão geral, que possui efeito vinculante. Esse tema é importantíssimo, e será
estudado em processo civil. Quando determinada matéria de repercussão geral chega
ao STF, a repercussão é declarada e o mérito é julgado. São duas decisões, e a segunda é
vinculante7.
3.4 – Costume
Costume é a prática habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatória. No Brasil, o costume não cria nem exime a obrigação (ex.: pagamento de
imposto não pode ser eximido pelo costume).
3.5 – Princípios Gerais do Direito
Princípios gerais do direito são regras previstas no alicerce da ciência. Muitas
vezes, estão implícitas no ordenamento jurídico, mas devem ser respeitadas pelos
diversos ramos (ex.: quem causar dano a outrem deve indenizá-lo, é vedado o
enriquecimento ilícito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza etc.).
4 - Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle)
Praticado um ato administrativo, quem pode revê-lo, controlá-lo? No direito
comparado, encontram-se os sistemas do contencioso administrativo e da jurisdição
única.
4.1 – Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês)
No Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês), o ato administrativo é
controlado ou revisto pela própria Administração. Mas a administração controla o ato
como regra.
Nos países que adotam esse sistema, excepcionalmente o Poder Judiciário realiza
tal controle, por exemplo: i) nas atividades públicas de caráter privado (atividades
realizadas pelo Estado, sujeitas a regime jurídico privado, como um contrato de locação
entre e Estado e particular);ii) nas ações que envolvam estado e a capacidade das
pessoas; iii) nas relações ligadas à propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
à repressão penal.
4.2 – Jurisdição Única (ou Sistema Inglês)
Na Jurisdição Única (ou Sistema Inglês), quem pode rever ou controlar o ato
administrativo é o Poder Judiciário. Nesse caso, o controle definitivo é do Poder
Judiciário, mas a Administração também controla seus atos (controle esse, vale
ressaltar, revisível pelo Poder Judiciário).
Conforme será visto adiante, o controle judiciário é um controle de legalidade. O
Sistema Inglês é o adotado no Brasil desde o início da história da administração
brasileira até hoje. Houve somente uma experiência de contencioso administrativo, em
1977, com a EC nº 7. A despeito de haver sido introduzido o Sistema Francês, a regra
nunca saiu do papel, nunca foi implantada.
5 – Regime jurídico administrativo
5.1 - Conceito
Regime jurídico administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios que
compõem o direito administrativo.
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Recomenda-se a leitura das Súmulas Vinculantes, pois várias são de direito administrativo.
Muitos concursos estão simplesmente copiando os textos nas provas.
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No site do STF, no ícone jurisprudência, há uma linha repercussão geral e outra chamada
mérito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. Há também uma ferramenta que explica a
decisão, no próprio site.
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Além do próprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse público, o artigo
de Alice Gonzáles Borges, “Supremacia do Interesse Público”, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.
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Princípiologia:
1. Princípios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princípios administrativos é a melhor forma de
iniciar a abordagem da matéria, pois eles traçam um panorama lógico que
fundamentam uma base de conhecimento e permeará por toda matéria estudada,
ajudando o raciocínio.
Uma vez entendida a lógica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fáceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, são estabelecidas prerrogativas das
quais a administração pública pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriação.
ii. Indisponibilidade do interesse público: São restrições impostas à
administração publica para evitar que o administrador abra mão do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse público será respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia até o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse público, uma vez garantido, e agindo além, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse público é o grande objetivo da
administração pública e via de conssequência do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcançado com imposição de restrições e prerrogativas à
administração, a qual se da o nome de regime jurídico de direito público.
Salienta-se que todos os princípios, implícito e explícitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princípios tratados abaixo são considerados “normas
princípios” pela doutrina, por conter um alto grau de abstração, não são absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderação de interesses.
1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF
A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princípios basilares sobre os
quais a atuação da administração pública ficará vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficiência.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noção de legalidade para o direito administrativo é diferente em relação ao
restante do ordenamento.
A noção que é dada pelo Art. 5º, inciso II, que estabelece que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei” é
característica do regime jurídico de direito privado, das relações pessoais.
É o princípio da não contradição à lei, a autonomia da vontade, o particular é
livra para fazer tudo desde que não contrarie a lei.
Entretanto, como o fim máximo da administração é atender ao interesse público,
no direito publico vigora o princípio da subordinação à lei, assim, o administrador
público não pode aturar sempre que a lei não proíba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
A legalidade define uma subordinação do administrador público, assim, os atos
desse administrador são típicos, pois tipificados pela legislação.
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1.1.2. Impessoalidade:
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Súmula 343 STJ - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.
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Art. 142, inciso IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
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i) Norma de eficácia plena é a que tem aplicação imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficácia contida é aque possui aplicação imediata, mas a lei poderá restringir ou
limitar seu alcance (é também chamada de norma de eficácia restringível ou resolúvel);iii)
norma de eficácia limitada é a que garante o direito, o qual, entretanto, não pode ser
exercido enquanto não aprovada a lei que o regulamente.
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Recomenda-se a leitura das ementas dessas decisões (Mandados de Injunção nºs 670, 708 e
712), que marcaram a história do país e desse remédio constitucional.
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decisões recentes do STJ no sentido de que não é possível o desconto dos dias no
salário do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor deverá
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.
Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5º, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princípio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razoável do processo. Na verdade, apesar
da palavra razoável, para a maioria dos autores o dispositivo não significa
princípio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princípio da
razoabilidade ainda implícito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administração:
Imagine que determinado Município necessita de escola e hospital e não possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a decisão por construir o hospital. Essa
decisão é razoável, equilibrada. Caso o mesmo município, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praça, poder-se-ia concluir que a decisão por ele tomada seria
violadora dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violação do princípio da proporcionalidade, pode o Poder
Judiciário controlar a decisão? Para a resposta, é necessária a colocação de duas
premissas: i) o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange à legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judiciário não pode controlar o mérito (conveniência e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constrói o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisãorazoável, de modo que o Judiciário não poderá controlá-la. Caso
opte por construir a praça, em vez da escola ou hospital, a decisão violará princípios
implícitos na CR, de modo que o Poder Judiciário poderá rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judiciário acaba atingindo
o mérito do ato administrativo. Daí a importância desses princípios. Mas isso não é
controle de mérito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de política pública: o administrador
escolhia a política pública de forma bastante livre. Prevalecia no Judiciário que ele não
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mérito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judiciário mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a política pública for irrazoável ou desproporcional, é
possível o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma decisão muito
rica.
1.2.3. Princípio da autotutela
Pelo princípio da autotutela,a administração pode realizar a revisão de
seus próprios atos, quando eles são ilegais (via anulação) ou inconvenientes (via
revogação).
O princípio está resguardado nas Súmulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Súmula 346 - a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos.
Súmula 473 - a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Também decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administração pública não depende de provocação, ou seja,
ela pode ser realizada de ofício e pode se dar de duas forma:
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Por todos, José dos Santos Carvalho Filho.
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“O motivo e requisito necessário a formação do ato administrativo e amotivação, alçada a
categoria de principio, e obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da
moralidadeadministrativa(AgRg no RM5 15.350/DF, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ
8.9.2003).
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(...) “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração.”
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São instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo
máximo que é a consecução dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcaráter instrumental, ou seja, não é um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administração.
Assim sendo, uma vez que à administração pública é dado a fazer a “vontade da
lei” uma vez que à ela subordinada, os “poderes administrativos” se revestem de claro
caráter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros “poderes
deveres”, ou seja, toda vez que o administrador “pode” ele “pode E deve”.
Dado o caráter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite máximo que é o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:
O Abuso de poder é tratado pela doutrina como uma expressão ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: é a forma de abuso própria, da atuação do agente fora dos
limites de sua competência administrativa. É um vício de
competência, traduz a idéia de que o agente pratica um ato excedendo a
competência estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse público, seu ato é ilícito.
b. Desvio de Poder:é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. É um vício de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
àqueles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competência legal.
1.2. Poder discricionário e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionária.
Assim não há um “poder discricionário, ou poder vinculado” mas essas
são formas de manifestação dos poderes administrativos.
Observa-se que toda a manifestação administrativa está vinculada a lei,
assim a afirmação que da discricionariedade é em relação ao que a lei determina é falsa.
O que a lei diz, é que a manifestação da administração pública pode ser dar de forma
vinculada ou discricionária:
1.2.1. Vinculada:
A lei não da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critérios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado é aquele que estabelece único
comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade.
É uma imposição ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parâmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
é de demissão, não da margem de escolha.
1.2.2. Discricionária:
A própria lei permite que o agente publico estabeleça a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador não é feita de forma livre, mas, pautada em
critérios previamente balizados pela lei.
18
Conceitos de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 ª Ed. Pg.
46
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“São termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que por não terem exatidão em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutável e
função da valoração que proceda diante dos pressupostos da norma.” José dos Santos Carvalho
Filho.
20
“É a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos gerais para complementar
as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. José dos Santos Carvalho Filho.
21
Obs.: A expressão “poder regulamentar” era trazida como sinônimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois “regulamentar” remete muito à ideia de “Regulamento”, e o
regulamento é uma espécie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.
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Natureza jurídica.
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É aquele expedido para a fiel execução à lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execução.
Esse Regulamento não inova o ordenamento jurídico, não cria
obrigações. Ele somente complementa o que já está na previsão legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementação e execução dessa lei, é feito um regulamento, que nesse caso será o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
23
Para Marinela, apesar de a posição de Celso Antonio não ser majoritária, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta é perigosa demais nas mãos do Presidente da República. O Brasil
ainda está “engatinhando” na democracia (ela não está consolidada no país). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisórias de Fernando Henrique Cardoso.
24
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp 584.798/PE '"- Primeira
Turma,julgado em 04/11/2004 e publicado no DJ de 06/12/2004, estabeleceu que são "os
regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela
exceção do art. 84, VI da Constituição Federal':
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3. Poder Hierárquico:
É a prerrogativa que detém a administração pública de distribuir internamente
a competência das atividades públicas dentro dos seus órgãos.
No exercício do poder hierárquico 25, o administrador irá escalonar, estruturar,
organizar os quadros da administração, com o objetivo de estabelecer uma relação
hierárquica26.
O poder hierárquico é interno, assim não há hierarquia entre pessoas jurídicas
diversas (externa), ou seja, não existe essa relação entre uma fundação pública e uma
autarquia, ainda que pertencentes à mesma pessoa política, ou ainda não há hierarquia
entre União, Estados e Municípios, cada ente tem sua competência delimitada e dentro
de cada ente vigora uma hierarquia distinta.
Entretanto, existe umavinculação entre os entes da Administração Direta
e Indireta que permite àquela controlar osatos desta. Tal liame recebe o nome de
vinculação ou tutela administrativa e não se funda nahierarquia, mas sim na criação
por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Público.
A hierarquia pode se manifestar por atos distintos:
a. Coordenação: também chamado de hierarquia horizontal é a distribuição de
competência à órgãos de mesmo níveis hierárquicos, possuí caráter externo e
resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas
pertencentes à Administração Indireta;
b. Subordinação: também chamado de hierarquia vertical, tem caráter interno
e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator
decorrente da hierarquia.
Da figura da subordinação decorrem dois institutos, o da delegação e o da
avocação de competências:
a. Delegação: é a extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma
hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que não sejam exclusivas. A
delegação também é exercida de forma temporária. Nesse sentido, é
importante salientar que a delegação não configura uma transferência, mas
sim uma extensão ou ampliação de competência, ou seja, o agente delegante
não perde a competência delegada. É designada cláusula de reserva essa regra
de manutenção da competência pelo agente, mesmo após a delegação, e esta
cláusula está implícita nos atos administrativos de delegação. Logo, se
Maurício delega parte de sua competência, para a prática de um determinado
ato administrativo, a Pablo, ambos se tornam competentes para a prática da
conduta, enquanto durar a delegação.
b. Avocação: é a tomada temporária de competência legalmente atribuída a um
agente subordinado, por outro agente de hierarquia superior. Assim, desde
que as atribuições não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado,
o chefe poderá chamar para si, de forma temporária, a competência que
deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno.
25
É também chamado por Celso Antonio de “poder do hierarca”
26
Para José dos Santos Carvalho Filho "hierarquia é o escalonamento no plano vertical dos
órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. "
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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A divergência já começa na denominação, pois para Celso Antônio o correto seria nominar-
se de "características do Poder de Polícia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o são a discricionariedade e a autoexecutoriedade. Já para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro são atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
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Organização administrativa
1. Introdução
O estudo da organização administrativa corresponde àdefinição e
conhecimento acerca das pessoas, entes e órgãos que compõem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princípio da eficiência e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execução a outrem, mas, em determinadassituações, as pessoas políticas
transferem a prestação dos serviços a outros entes.
Assim, surgem figuras típicas que organizam essa transferência de competência
para a prestação dos serviços, seja internamente, seja externamente à pessoa jurídica
integrante da atividade política.
2. Formas de prestação da atividade
administrativa:Descentralização e Desconcentração
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo núcleo, pelo centro da
administração,ela é prestada pela administração direta, pelos entes políticos
(União, Estados, DF e Municípios).
Assim, acentralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas
diretamente,ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos
que compõemsua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz
indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades.
Dessa forma, com vistas à eficiência, ao aperfeiçoamento dos serviços públicos,
alguns desses serviços foram retirados do núcleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administração descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administração indireta (autarquias, fundações,
sociedades de economia mista ou empresas públicas) ou para particulares (através de
contratos de permissão e concessão de serviços públicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurídica, determinadas
atividades serem transferidas de um órgão a outro. Esse deslocamento é chamado de
desconcentração, assim, desconcentração é a distribuição de competências dentro da
mesma pessoa jurídica.
Portanto, retirado o serviço do centro, há descentralização. Descentralização
administrativa (retirar da administração direta e transferir à indireta ou aos
particulares) é transferência da atividade administrativa.
Obs.: Isso é diferente da distribuição de competência que a Constituição Federal
faz aos entes políticos, onde ocorre uma descentralização política, deslocamento da
atividade política, matéria estudada pelo Direito Constitucional.
Se por um lado a descentralizaçãopressupõe o deslocamento da atividade
a uma nova pessoa, que pode ser jurídica (normalmente) ou física (ex.: autorização
de serviço público de taxi), por outro a desconcentração é a distribuição do serviço que
ocorre dentro da mesma pessoa.
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A questão não é pacífica, vez que há orientação minoritária entendendo que a outorga
pode ser feita a pessoa da administração indireta, seja ou não de direito público.
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3. Órgãos Públicos
3.1. Relação entre o Estado e os agentes públicos: teorias
Como ocorre a relação entre o Estado e um agente público? Quem assina um
contrato pelo Município é o Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder? Como se constitui
essa relação? Ela é contratual, como entre o cliente e o advogado? É o que será
estudado a seguir.
Várias teorias foram criadas para a definição dessa relação entre o Estado os
agentes públicos, dentre as quais vale destacar a teoria do mandato, a da representação
e a da imputação.
3.1.1 – teoriado mandato
De acordo com a teoria do mandato, entre o Estado e o agente existe uma relação
contratual, como ocorre entre o cliente e o advogado. A pessoa jurídica no Brasil não
tem como manifestar vontade sem uma pessoa física (um agente). Quem seria, nesse
caso, o primeiro agente? Perceba que não há como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.
3.1.2 – teoriada representação
Para a teoria da representação, essa relação entre agente e Estado seria igual à
que ocorre na tutela e curatela. Todavia, na tutela e na curatela há a presença de um
incapaz. Seria o mesmo que pressuporo Estado um incapaz. Essa teoria não se aplica ao
Brasil, pois quem responde pelos atos de seus agentes é o Estado. Como responder ser
ele for incapaz? Se ele responde, celebra contratos etc.,é sujeito capaz, responsável.
3.1.3 – teoriada imputação (ou teoria do órgão)
A teoria da imputação (ou do órgão) é composta por duas ideias:
i) toda relação Estado/agente faz-se por imputação legal, de modo que o poder
dado ao agente para exercer a vontade do Estado decorre de previsão legal. Quem
define o que o agente pode exercer em nome do Estado é a lei;
ii) a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado. Ou seja, a vontade do
Estado é a própria vontade do agente. Écomose as vontades se confundissem,se
representassem a manifestação de uma única vontade. Evidentemente que aqui se fala
do agente no exercício da função pública.
Por isso ser chamada de teoria do órgão ou da imputação. Foi a teoria aceita no
Brasil. Daí a importância da previsão legal definindo as competências do agente:
ela“amarra” a representação.
3.2. Funcionamento e estrutura dos órgãos públicos
A administração direta não será estudada neste curso, pois a matéria é objeto do
direito constitucional. Importante ressaltar, todavia, que o ente político se divideem
pedaços especializados, denominados órgãos públicos.
O sujeito especializado em determinado assunto é mais competente. A ideia da
especialização dos órgãos do corpo humano foi trazida ao direito administrativo.
Subdividiu-se a administração pública em vários pedaços (órgãos públicos), com
especialização e competências específicas.
Órgão público, portanto, é o centro (ou núcleo) especializado de competência.
Quanto mais especializado for o núcleo, mais competente, eficiente e aperfeiçoado será.
Essa organização é peculiar à administração direta, mas está presente também na
administração indireta. Ex.: INSS (uma autarquia). A previsão de órgão público na
administração indireta está no art. 1º da Lei 9.784/1999:
Art. 1º (...) § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
Órgão público responde por seus atos? Ex.: uma criança fura o olho da outra
numa escola pública municipal. Quem pagará a indenização? Quando a criança está na
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escola, o dever de vigilância transfere-se à escola. Órgão público não tem personalidade
jurídica, de modo que quem responde pelo ato por ele praticado é a pessoa jurídica a
que ele pertence: o Município (e não a “Prefeitura”, que também é um órgão), a
Autarquia etc.
Assim, a principal característica do órgão público é a ausência de personalidade
jurídica (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações).
A regra é que órgão público não celebra contrato. Isso não significa que ele não
possa fazer licitação. Na minuta do contrato, todavia, constará, como contratante, a
pessoa jurídica. O órgão é o licitante e gestor/executor do contrato, mas não o titular
celebrante.
Há a possibilidade de, através de lei, delegar ao gestor do órgão o poder de
assinar contratos em nome da pessoa jurídica. Se o Presidente ou o
Governadortivessem de assinar todos os contratos celebrados em nome da pessoa que
administram, não fariam mais nada.
Há apenas uma hipótese aceita no Brasil de celebração de contrato pelo órgão
público, revista no art. 37, § 8º, da CR:
Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato,
a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O dispositivo prevê a celebração de contrato de gestão: i) entre dois entes da
administração pública, como o contrato de agência executiva; ii) entre órgãos;eiii) entre
administradores. Se “A”, administrador público, celebra contrato sendo a parte no
contrato, não se trata de um contrato administrativo. A doutrina entende que esse
dispositivo é um “monstro”: não dá para celebrar contrato entre órgãos, que não têm
personalidade jurídica, e o contrato entre administradores é privado. A doutrina
entende que a única hipótese possível seria aquela que prevê o contrato entre dois entes
da administração, de modo que o dispositivo é inconstitucional.
Há inúmeros órgãos na administração que têm CNPJ. O CNPJ é uma criação da
Receita Federal para possibilitar a fiscalização do recebimento e do repasse da renda
oriunda do fluxo orçamentário (o fluxo do dinheiro advindo dos recursos, com vistas à
fiscalização do imposto de renda). O número de CNPJ serve justamente para controlar
a entrada e a saídado recurso orçamentário.
Órgão público pode ser parte numa ação? Em processo civil, há várias situações
de entes despersonalizados que podem ingressar em juízo.
A posição que prevalece é a de que órgãos públicos somente podem ir a juízo
emsituações específicas: enquanto sujeito ativo (autor da ação) em defesa de
prerrogativas funcionais. São aquelas situações diretamente ligadas ao cumprimento da
função do órgão. Ex.: se o Prefeito recusa-se a assinar o duodécimo (parcela do
orçamento que serve para bancar as despesas do Legislativo), a Câmara de Vereadores
pode ajuizar demanda para forçar o repasse do dinheiro29.
Segundo decidiu o STJ, a Câmara Municipal possui personalidade judiciária para
defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independência do órgão. Ela não tem legitimidade para
propor ação contra a União, pedindo a liberação de Fundo de Participação de
Município, por se tratar de uma pretensão de interesse apenas patrimonial do
Município, sem relação com a defesa de prerrogativa institucional sua (Informativo
537, REsp 1.429.322).
Se pode ingressar em juízo, o órgão públicopode ter representante próprio? Sim,
mas isso não significa que sempre terá. Em alguns casos, a Procuradoria Geral o
29
Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de José dos Santos Carvalho Filho chamado
“Personalidade Judiciária”.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
30
Provavelmente nem na Defensoria Pública.
31
Nem sempre a Procuradoria será considerada um órgão superior, dependendo da
estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). Não se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante variável.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
32
Para alguns autores, os consórcios públicos também integram a administração pública
indireta, motivo pelo qual serão estudados neste tópico “4 – Administração indireta”. No
entanto, as características comuns aos entes da administração pública indireta, estudados neste
tópico, referem-se apenas às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista.
33
No estudo das pessoas jurídicas da administração indireta, recomenda-se memorizar os
conceitos, as características (as quais incluem as características comuns, que serão estudadas
neste tópico) e os regimes jurídicos.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
34
''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35
Não existe hierarquia ou subordinação externa, não se fala nesses institutos quando são
tratadas pessoas jurídicas distintas.
36
Desde que haja expressa previsão legal.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, autarquia é a pessoa jurídica de direito
público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar
funções37 que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.
O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definição das autarquias, em seu art. 5º,
inciso I:
I Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
-
37
Matheus Carvalho ressalta que não se trata de delegação de serviço como já dito
anteriormente(outorga da titularidade de serviços públicos mediante lei) e, portanto, as
autarquias são o próprio ente estatal exercendo atividade típica do Estado e, para
tanto, precisam gozar detodas as prerrogativas públicas de que gozam os entes federativos,
aplicando-se integralmenteas regras atinentes ao Regime Jurídico Administrativo.
38
Em relação ao CPC/73 há expressiva mudança, pois o antigo Art. 188 previa que prazos
quádruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. Não há mais prazo em quádruplo para contestar; 2. Há prazo duplicado para a
apresentação de contra-razões, o que não ocorria.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
39
Atenção! O bem objeto de penhora é um bem penhorado. E o bem objeto de penhor é um
empenhado.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
41
Art. 10º - O Disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.
42
Art. 206. Prescreve: (...)§ 3º Em três anos: (...)V - a pretensão de reparação civil; (...).
43
Como José dos Santos Carvalho Filho "a prescrição da citada pretensão de terceiros
contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passoude
qüinqüenal para trienal"
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Alem disso, há uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que não são
comissionados e exonerados ad nutum, ele são indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo é
definido na própria lei de criação da entidade.
Essa é uma garantia de uma maior independência frente à Administração direta,
haja vista a maiorliberdade de atuação destes agentes em relação aos órgãos
responsáveis pelo controle finalístico, pois só poder perder o cargo por renuncia ou
através de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
território. Embora hoje não exista nenhum território no Brasil, não há impedimento
para que seja criado um território no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O território é uma pessoa pública, mas não é um ente político (não se confunde
com a União, Estados, DF e Municípios). Buscando a natureza jurídica dos territórios,
os autores passaram, então, a incluí-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o território não tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso
venha a ser criado um território, esse assunto vai voltar à tona e provavelmente haverá
uma mudança de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agências reguladoras
4.2.3.4.1. Noções gerais
A expressão “autarquia de regime especial” é bastante antiga no Brasil. Ela já foi
usada, há muitos anos, para designar as universidades públicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rótulo de autarquia de
regime especial também para as agências reguladoras.
A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurídico da autarquia aqui também se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agências reguladoras terão um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a máquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada política nacional das privatizações (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos serviços foram também
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de política de desestatização. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa política de desestatização. Basta notar que, antes, a linha
telefônica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a máquina e promover a desestatização,
delegando serviços, surge a necessidade de criação de entes responsáveis pelo controle
e fiscalização da prestação desses serviços, uma vez que quando o Estado presta
determinado serviço, seu fim primordial é o atendimento do interesse público e uma
vez transferida a prestação para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agências reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestação de serviços públicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do serviço público. Ex.: ANATEL, que é responsável pela
fiscalização da prestação do serviço de telefonia. Portanto, como o próprio nome
sugere, a agência reguladora tem a função de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviação civil, saúde, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agências reguladoras se submetem ao
regime jurídico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrência de três
aspectos:
pesquisa e extensão"
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
i. Poder Normativo:
As agências reguladoras são autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razão da função especial por elas exercida uma vez que possuem uma
função de normatização/regulação.
48
A Lei 9.649/1998 disciplina as agências executivas em âmbito federal.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
A ideia é tornar essa autarquia mais eficiente, melhorando seu serviço, para
tanto, é necessário a formulação um plano estratégico de reestruturação/modernização.
Realizado esse plano, a fundação ou a autarquia celebra com a administração
direta um chamado “contrato de gestão” que vai dar à autarquia e à fundação uma
maior autonomia/liberdade na execução de seus serviços, para que elas cumpram
melhor seus objetivos e ganhem maior eficiência, além disso, firmado esse contrato de
gestão a autarquia ou fundação receberá mais recursosorçamentários
Não há necessidade de lei para a “criação” da agência, assim, o status de agencia
reguladora poderá ser conferido mediante decreto do chefe executivo.
Tal fato gera criticas pela doutrina, pois se criação da autarquia e da fundação
depende de lei, um contrato/decreto não poderia ir além da lei, concedendo mais
liberdade e dinheiro.
As críticas decorrem também do fato de que a celebração deste contrato
configura, em verdade, uma premiação àquelas entidades autárquicas ineficientes, por
meio da concessão de benefícios para que atinjam sua finalidade originária.
4.3. Fundações Públicas
4.3.1. Conceito
Fundação é um patrimônio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade específica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurídica composta por um patrimônio
personalizado, que presta atividade não lucrativae atípicas de poder público, mas de
interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal”
Trata-se em ultima análise da personificação de um patrimônio, com
determinada finalidadede cunho não econômico.
Ser a fundação pública ou privada dependerá de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimônio a ser personalizado adveio assim, se quem fundá-la for um
particular com seu patrimônio,será privada, mas se quem destacar o patrimônio for o
Poder Público, será pública.
A fundação, portanto, subdivide-se empública ou privada, conforme tenha sido
instituída pelo Poder Público ou por um particular. A fundação particular é estudada
pelo Direito Civil. Será tema afeto ao direito administrativo a fundação pública, que
depende de lei específica para a sua criação, tem finalidade publica e integra
administração indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurídico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com decisão do STF nesse sentido, a
fundação pública, quando da sua constituição, pode ter dois regimes diferentes:
fundação pública de direito público ou fundação pública de direito privado, conforme
seu regime jurídico seja, respectivamente, de direito público ou de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles têm opiniões diferentes.
Para este, toda a fundação pública tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antônio, contrariando Hely,
entende que toda fundação pública é de direito público49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritária lecionam que podem ser
criadas fundações públicas com personalidade jurídica de direitopúblico ou de direito
49
Opinião compartilhada por José dos Santos Carvalho Filho: "é indiscutível que as
entidades introduzidas na administração indireta se caracterizam como fundações
públicas com personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração
estrutural básica regulada pelo Código Civil”
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
50
Adiante serão analisadas as diferenças entre os regimes de direito público e privado.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
exclusivamente público. Ex. S/A com capital de 60% da União e 40% de uma outra
empresa pública.
A empresa pública pode se utilizar de qualquer modalidade empresarial.
Ex.: sociedade em comandita, sociedade anônima de capital fechado, sociedade
limitada. Já a sociedade de economia mista só pode se constituir sob a forma de S/A
(Companhia). Quanto à empresa pública, não se exige qualquer tratamento especial.
A empresa pública pode ter duas finalidades: i) prestar serviço público; e ii)
explorar atividade econômica.
4.4.1.2. Sociedadesde economia mista
A sociedade de economia mista também é pessoa jurídica de direito privado,
mas como a empresa pública seu regime jurídico aqui também é híbrido/misto.
A sociedade de economia mista terá um capital misto onde parte será público,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possível capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que dá direito a voto) deve estar nas mãos
do poder público. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direção dessa
empresa deve estar nas mãos do poder público.
E a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de sociedade
anônima (não pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista terá também duas finalidades: i) prestar serviço
público; e ii) explorar atividade econômica.
4.4.1.3. Competência para julgamento das ações envolvendo as sociedades
estatais
Há ainda uma terceira diferença entre essas sociedades estatais, relativa à
competência para julgamento das ações nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituição Federal, que trata da competência da justiça federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, é a de que a justiça federal vai
julgar ações em que a empresa pública federal seja parte. Note que o dispositivo não
faz menção à sociedade de economia mista federal.
Logo, nas ações em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competência será da justiça estadual.
Entretanto, se nas ações em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da União na causa, a competência para julgamento da
ação passará a ser da justiça federal. Mas, nesse caso, a competência da justiça federal
vai se dar em razão da presença da União no processo, e não por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Súmula 517, STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,
quando a união intervém como assistente ou opoente.
Súmula 556, STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.
Semelhanças Diferenças
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
i) são pessoas jurídicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pública terá capital
regime híbrido; exclusivamente público, a sociedade de economia
ii) têm as mesmas finalidades: prestar serviço mista tem capital misto;
público ou explorar atividade econômica; ii) a empresa pública pode ser constituída de
iii) em se tratando de empresa pública ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista só pode ser
municipal, não haverá distinção quanto à sociedade anônima;
competência pra julgamento das ações em que iii) a competência para julgamento de ações em
elas sejam partes (competência da justiça que a empresa pública federal for parte será da
estadual). justiça federal. Já a competência para
processamento de ações que envolvam sociedade
de economia mista federal será da justiça
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser
constituídas para prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos é um exemplo de empresa pública que
presta serviço público.
Quando uma empresa estatal presta serviço público,seu regime jurídico híbrido
será predominantemente público. As empresas públicas e sociedades de economia
mista são pessoas jurídicas de direito privado que adotam regime jurídico misto
(público + privado). Mas, no que se refere às empresas estatais que prestam serviços
públicos, esse regime jurídico será mais público do que privado.
No que se refere à empresa que explora a atividade econômica, importante
ressaltar que o Estado não poderá atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando a segurança nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econômica, esse regime
jurídico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime público. É o contrário do que acontece com a empresa estatal que realiza
serviço público, em que o regime vai se aproximar mais do regime público.
Obs.: há que se considerar ser possível o lucro como consequência de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados do
petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o mote de criação da entidade
nem pode condicionar seus atos.
51
Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
52
Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmação “as empresas públicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, não
devem licitar”.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
53
Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monopólio de exclusividade.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrário do quanto estudadorelativamente às autarquias, as empresas
públicas e sociedades de economia mista não têm privilégios processuais. Ou seja, não
há qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurídicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dúvida sobre se as empresas públicas e sociedades de economia mista
estariam ou não sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje é que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista não
estão sujeitas ao regime de falência (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distinção de tratamento entre as empresas que
realizavam serviços públicos (as quais não estavam sujeitas à falência) e aquelas
destinadas à atividade econômica (que, por sua vez, estariam sujeitas à falência). Mas,
hoje, essa distinção não existe mais, porque a Lei de Falência deixa de fazer essa
diferenciação em relação à atividade exercida pela empresa.Celso Antônio Bandeira de
Mello ainda traz essa distinção antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falências.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas públicas e sociedades de economia mista é servidor
público? As empresas públicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, são
pessoas jurídicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas não
é considerado servidor público. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito público é que recebem a denominação de servidores públicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas são agentes públicos.
Nessas empresas, adota-se um regime próprio e os trabalhadores são denominados de
“servidores de entes governamentais de direito privado”. Isso significa que eles são
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora não sejam servidores públicos, se
equiparam aos servidores públicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
i) concursos públicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores públicos.
ii) teto remuneratório:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estarão
sujeitos a teto remuneratório, salvo quando essas empresas não dependerem de repasse
da administração direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manutenção, custos diários).
Em outras palavras, enquanto a empresa pública e a sociedade de economia mista
dependerem da administração direta para seu custeio, elas terão de cumprir as regras
da administração direta e estarão sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa “caminhar com as próprias pernas” e não depender do repasse para
custeio, ela não se sujeitará ao teto.
iii) regime da não acumulação:
No Brasil, a regra geral é de que não é possível acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulação será possível, quando a Constituição autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionário público para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pública ou sociedade de economia mista é
considerado funcionário público para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionário público para fins penais está previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Esse dispositivo diz que haverá dispensa de licitação dos contratos decorrentes
do contrato de gestão, ou seja, não se develicitar aquilo que for consequência do
contrato de gestão.
Obs.: Essa matéria está sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público
(“OSCIP”)
As organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos de
promoção da assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção a
segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente
e promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, “OSCIP”.
5.4.1. PrevisãoLegal
A OSCIP está prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurídica de convênio 57, dessa
forma, não é necessário um procedimento licitatório para a celebração do termo.
55
A doutrina critica o fato de não se exigir que a OS tenha uma experiência prévia, que ela
tenha uma “vida” anterior no mercado.
56
Essa interferência do administrador na gestão da OS também gera muitas críticas.
57
O convênio administrativo se contrapõe ao contrato administrativo, são institutos
diferentes na medida em que a vontade da administração pública converge com a do
particular nos convênios (interesse público + interesse público), e diverge(interesse
público + lucro) nos contratos administrativos.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
58
Não é um procedimento licitatório simplificado, pois a natureza do vínculo é de
convênio, não de contrato.
59
No caso de Acordos de Cooperação, onde não há transferência de recursos públicos,
a habilitação é mais simples, bastando a comprovação de qua a entidade possui objetivos
voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
60
O problema das entidades de apoio está justamente aí: a ideia é boa, mas a gestão e a
implementação são mal feitas. São pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pública, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalização e o controle do poder público).
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
5.6.2. Objetivo
O objetivo da entidade de apoio não é realizar serviço público. Ela vai se destinar,
principalmente, às atividadesde incentivo à pesquisa dentro de universidades e
hospitais públicos (em especial, elas funcionam mais nas universidades).
5.6.3. Restrições:
Tais entidades não são criadas mediante lei ou mantidas pela União, razão pela
qual se submetem a regime privado, não sujeitando seus contratos à realização de
procedimento licitatório ou a contratação de seus empregados à aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
Entretanto, há a possibilidade de tais entidades receberem uma dotação
orçamentária, o que as obriga a realizar um procedimento licitatório simplificado, para
garantir ao menos a imparcialidade e impessoalidade nas contrações, bem como há um
controle do TC, vez que todo órgão que maneja dinheiro público submete-se à esse
controle.
Finalmente, ressalta-se que a entidade fica sob uma tutela da administração
públicano que tange à sua área de atuação.
5.6.4. Convênio
Como visto, as entidades de apoio são associações ou fundações de direito
privado formadas pelos servidores do próprio hospital ou universidade públicos.
Elas celebram convênio para cooperar com o Estado, convênio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crítico é que a entidade não adquire um espaço ou bens
próprios, mas se utiliza de espaço e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da própria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, não se
submete ao controle próprio da administração, o que pode gerar fraudes. Além disso,
quem trabalha na entidade é servidor público da universidade (não há contratação de
pessoal próprio).
5.6.5. PrevisãoLegal
A entidade de apoio só foi legislada até agora para a universidade pública e a
legislação sobre a matéria é bastante restrita (a Lei é a 8.958/1994). A situação dos
hospitais é pior, porque não há lei tratando da questão.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) têm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.
1. Introdução
No Brasil e no mundo, o Estado é um sujeito responsável. Não mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de serviços públicos são impostas à
sociedade. Os cidadãos não podem contestar, por exemplo, a prestação do serviço de
segurança pública. O mesmo com relação à saúde pública, à educação, ao controle
alfandegário, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuação estatal é colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidadão tem de aceitar a realização das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existência de responsabilidade sobre a realização desse serviço.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Assim, se por um lado o Estado presta o serviço compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilização estatal, comparativamente à privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Público a princípios próprios e específicos no que concerne ao tema.
61
The king can do no wrong
62
O primeiro caso de responsabilidade do Estado(leading case) se deu na França e ficou
conhecido como caso "Blanco", onde uma garota morreu atropelada por um bonde.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
4. Tipos de responsabilidade
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
63
O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade será objetiva
sendo a vítima usuária ou não do serviço prestado. A Constituição Federal não distingue 3º
usuário de não usuário.
64
Nesse caso a responsabilidade delas será regida pelo direito privado, dependendo do
caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
69
As hipóteses elencadas não são as únicas que excluem a responsabilidade do Estado,
sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal, entretanto não
havendo dano jurídico, ou mesmo conduta do agente público, restará também afastada a
responsabilização estatal.
70
Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situação oriunda do
absolutismo, em que havia irresponsabilidade do estado.
71
Diversamente, segundo Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho,a teoria
do risco integral jamais foi adotada no nosso ordenamento jurídico.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
7. Ação judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vítima de um acidente de trânsitoajuíza ação de indenização contra
uma pessoa jurídica de direito público. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responderá se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relação entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
Há que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada é uma garantia da
vítima em relação ao Estado.
Entretanto, a vítima não pode abrir mão dessa garantia e realizar a
cobrança diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz uma
dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento à vítima, mas também
garante que o agente causador seja cobrado regressivamente apenas pelo
Estado.
Tal teoria se baseia no princípio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, não era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e deverá ser a ele imputado.
72
Em relação aos atos omissivos, o STJ vem se posicionando no sentido de que ainda
que haja o risco integral, a responsabilidade do Estado seria subsidiária à do poluidor
direto.
73
Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal
hipótese.
74
(RE 327904 / SP - SÃO PAULO. Julgamento:15/08/2006. Órgão Julgador: Primeira
Turma)
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
7.3. Prescrição
De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado é de cinco anos:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, § 3º, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparação civil seria de três anos:
Art. 37 (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
75
A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiros que tem como um de
seus fundamentos o direito de regresso.
76
AgRg no REsp 631723 /CEAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL2004/0021185-1/ DJ 13/09/2004 p. 184
77
Informativo nº 512.
78
(REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas
A responsabilidade decorrente de obras públicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situações em que os danos decorrem da má
execução da obra e em outras da própria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do “fato da obra”
Nesse caso a responsabilidade é sempre do Estado, que reponde
objetivamente, não importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execução da obra:
No caso da execução da obra ter gerado danos ao particular a solução da
responsabilização repousa na análise do responsável pela execução da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsável foi um contratado da administração, a
responsabilidade será subjetiva, sendo que o Estado apenas responderá se
não fiscalizou corretamente, nessa hipótese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsável pela obra for o próprio Estado, a Administração, a
responsabilidade será a clássica objetiva sob o risco administrativo.
79
Art. 5°. LXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
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Licitações
1. Conceito e finalidades
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
Assim pode-se afirmar que há publicidade sem publicação, tanto é verdade que
algumas modalidades de licitação não dependem obrigatoriamente da publicação de
seu instrumento convocatório.
Entretanto, há somente um item que poderá permanecer sob sigilo até o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo até o momento previsto
no edital para sua abertura. Se a inviolabilidade das propostas for quebrada antes do
momento adequado, há consequências para a impessoalidade e a busca para a melhor
proposta, havendo, inclusive, ato de improbidade administrativa (quebra-se a licitude
da licitação).
A publicidade vale não apenas para os licitantes, mas também para as pessoas
que acompanham o procedimento. É o que determina o art. 4º da lei, que permite que
qualquer cidadão acompanhe o procedimento licitatório, desde que não atrapalhe seu
desenvolvimento.
Art. 45 (...) § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
II - a de melhor técnica;
80
Ex.: imagine uma licitação para a compra de caneta. O licitante “A” cobra R$ 1,00 e o
“B” cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta “B”é muito melhor e ele dará um
parcelamento à administração. Se a licitação é pelo melhor preço, ganha a licitação a empresa
“A”. Isso porque, se o licitante “A” soubesse que a administração preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.
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n. 495, de 2010)
Há um quarto critério inserido pela Lei, que prevê o desempate em favor de
empresas que reservem parte de seu quadro de funcionários à pessoas com deficiência
ou realocados pela previdência social.
Assim, uma vez que os critérios são sucessivos, a administração pública deve
analisá-los na ordem proposta pela lei, não podendo escolher qual critério vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, § 2º81, estipula que, se nenhum dos critérios de desempate,
anteriormente mencionados, alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.
licitatório:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
81
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que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
Pública.
O procedimento deve observar rigorosamente a previsão legal. O administrador
não pode pular etapas, juntar modalidades de licitações para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Atenção! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudência do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessária. Ou seja,
deve ser aquela que, se não observada, causa prejuízo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) não deve ser observada.Ex.: numa licitação para aquisição
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso não encontre
na cidade envelope amarelo. A cor é um formalismo desnecessário, não podendo o
licitante ser excluído por essa razão.
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação
do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de
documentação e de propostas.
É o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do
instrumento convocatório e o início do certame.
Obs.: a administração pode aumentar o prazo mas, nunca diminuí-lo.
O prazo de intervalo mínimo varia em relação à modalidade licitatória, sendo que
cada uma tem seu prazo mínimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará
expressamente definida na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos,
excluindo-se o do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
82
Incluir o texto do artigo!!!!
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atos praticados, se deixar claro em ata sua posição, ficará eximido da eventual
responsabilidade.
A comissão pode ser:
i. Especial: é designada especialmente para um procedimento licitatório.
Após o termino do procedimento ela é dissolvida. Havendo novo
procedimento haverá a nomeação de nova comissão;
ii. Permanente: é designada ao órgão, ficando responsável por todos os
procedimentos a serem realizados por aquele órgão, dentro do
período de um ano83.
Obs.: Após um ano, é vedado a recondução de todos os membros
que participaram, mas podem ser mantidos os demais. O que visa
evitar é que os membros da comissão permanente se aproximem com
os eventuais licitantes o que quebraria a isonomia.
Art. 1º (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
83
Art. 51, § 4º da Lei 8.666/93:
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dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
1998) (...)
Todavia, como não há ainda esse estatuto, elas têm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, é possível que o chefe do executivo, através
de decreto, autorize a licitação desses entes através de um processo licitatório
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, é inexigível a licitação para
contratos referentes à sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro não se exige procedimento de licitação, pois tal exigência dessa
burocracia haveria prejuízos à entidade.
84
Concorrência; Convite; Concurso; Tomada de Preços; Leilão; Pregão e Regime
Diferenciado de Contratação.
85
Lembrar que “quem pode o mais, pode o menos” assim, a modalidade mais ampla pode
ser usada para a contratação mais restrita, mas não o contrário. Ex. cabe concorrência para os
valores do convite, mas não o contrário.
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5.1.1. Concorrência
É a modalidade de licitação destinada à transações de grande vulto, sendo
obrigatória em casos determinados pela lei, permitindo a participação de qualquer
interessado que na fase de habilitação comprove os requisitos mínimos
trazidos pelo edital.
Qualquer um que tenha interesse pode participar, não havendo necessidade de
cadastramento prévio, bastando ser habilitado e atender as qualificações mínimas
trazidas pelo edital.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
5.1.3. Convite
87
Nesses casos, o prazo é contado em dias corridos.
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88
Não sendo cadastrado ele não poderá participar do certame.
89
Não se esquece que “quem pode o mais, pode o menos” assim, sempre que couber
convite é cabível as outras modalidades de concorrência ou tomada de preço.
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competente.
Obs1: Pode-se utilizar uma licitação mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitação menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitação de tomada de preços ou mesmo concorrência. Isso é possível. Mas,
Atenção!! O contrário jamais é possível!!! Não cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitação para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso está no art.23, §4º, da Lei de Licitações:
Art.23, §4º, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, até R$8 mil, haverá dispensa de
licitação (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitação será dobrado – ou seja, será de 20% – no
caso do art.24, parágrafo único da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
públicas, sociedades de economia mista, para as agências executivas (autarquias e
fundações qualificadas como agências executivas) e para os consórcios públicos da Lei
11.107/05.
Obs4: art.23, §8º, da Lei 8.666/93 – Esses valores de licitação (concorrência, tomada
de preços, convite) serão dobrados ou triplicados no caso de consórcio público da lei
11.107. Se o consórcio for de até 3 entes, os valores das modalidades de licitação serão
dobrados. Se o consórcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitação
serão triplicados.
carro muito velho. Todavia, esse carro poderá servir a outro órgão que realize
atividades dentro da própria cidade.
A administração pode também realizar leilão com os bens apreendidos, são
aqueles adquiridos pela administração em virtude da ocorrência de um ato ilícito 91.
O leilão estudado neste tópico, não é o previsto no CPC para processos de
execução, quando o legislador fala em bens “penhorados”, ele comete um equívoco,
no caso refere-se aos bens objetos de penhor, chamados de bens “empenhados” (ex.:
leilão de jóias da CEF).
Assim, não se trata da restrição ao bem que acontece dentro de uma ação de
execução, em hasta pública, cujo objeto são bens penhorados, aqueles objeto de
penhora92.
quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatória é destinada à escolha de trabalho
técnico, artístico ou científico, e a contrapartida será um prêmio ou uma remuneração,
não se confundindo com o concurso público, que destinado ao preenchimento de cargo
público.
A administração pública escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratação.
O procedimento do concurso não esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento próprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mínimo será de 45 dias95.
91
Nem sempre poderá ser realizado leilão de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
não são leiloados, mas destruídos.
92
É a constrição judicial de um bem determinado.
93
Normalmente os órgão fazem um “credenciamento de leiloeiros”.
94
Mais uma diferença em relação ao leilão do processo de execução.
95
Obs.: Esse é o prazo que mais cai em prova de concurso público.
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Art. 51 (...) § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão
5.2.3. Pregão
O pregão é modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela inversão de fases.
O pregão nasceu como modalidade licitatória das agências reguladoras, através
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido à União, pela MP
2026/200096 que após, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o pregão foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrário do leilão, que somente serve para alienação, o pregão somente
serve para aquisição 97(a administração não vende nada através de pregão).
Bem e serviço comum é aquele que pode ser designado no edital com expressão
usual de mercado. Ex.: aquisição de copo de água mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de “X” polegadas.
O fato de o bem ser comum, não significa dizer que o bem seja simples, fácil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirível no mercado, não
havendo qualquer limite de valor para sua utilização, vedando-se apenas a
sua realização para a contratação de obras.
Na medida em que serve para a aquisição de bens e serviços comuns, o pregão só
pode ser utilizado para o tipo “menor preço” (nunca para “melhor técnica” ou
“técnica e preço”).
Para a realização do pregão, não há necessidade de uma comissão de licitação,
quem realiza o pregão no Brasil é o pregoeiro 98, sendo auxiliado por uma “comissão de
auxílio”, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mínimo no pregão será de oito dias úteis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo será contado em dias úteis.
O procedimento do pregão é invertido: primeiro são analisadas as propostas, para
depois passar-se à análise dos documentos da empresa.
Ele poderá ser de dois padrões:
i. Pregão presencial ou comum:
O pregão comum se desenvolve segundo a tradição básica das licitações, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessários para habilitação.
ii. Pregão eletrônico:
96
Até essa MP o pregão só poderia ser utilizado pela União e pela ANATEL e ANP,
entretanto, após a edição da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatória.
97
Por isso, parte da doutrina chama o pregão de “leilão reverso”.
98
Normalmente o pregoeiro é um servidor público que realiza um curso para se habilitar
como pregoeiro.
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7. Procedimento da licitação
Neste tópico, serão analisados os procedimentos da concorrência, da tomada de
preços e do convite, que têm a mesma sequência, com algumas diferenças. Não serão
estudados o leilão (que não tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, serão analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do pregão.
A licitação é um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providência é a identificação da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, é instaurado um processo. Após,
ocorrerá a nomeação da comissão.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com atenção ao procedimento. Ela
é um pouco desorganizada. A sugestão é realizar a leitura visualizando a sequência dos
artigos como apresentada a seguir.
101
No ex. dos carros através de licitação carona poderão ser adquiridos no máximo 100
carros.
102
O que ocorre na prática é uma declaração de adequação, onde o responsável pela
licitação declara que o procedimento está de acordo com o orçamento do órgão.
103
No site do TCU, há uma “cartilha da corrupção”, cuja leitura é recomendada. Ela descreve
situações terríveis, como o pagamento de casa de prostituição com cheque do Município.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei
nº 8.883, de 1994)
fases subseqüentes.
104
A administração também não pode condicionar a participação na licitação à aquisição
do edital. O licitante tem de conhecer o conteúdo do edital, da forma que entender melhor (ler,
pegar emprestado, copiar de outro licitante etc.).
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Qualquer cidadão (aquele que está no exercício dos direitos políticos, que pode
votar e ser votado) é parte legítima para impugnar o edital, e não qualquer pessoa.
O cidadão tem até o 5º dia útil de antecedência da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnação e a comissão tem três dias úteis
para o julgamento.
Além do cidadão, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitação, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnação é de até dois dias úteis de antecedência da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos têm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnação (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que será aplicável em
momento posterior do certame.
A impugnação não tem efeito suspensivo e não tem natureza de
recurso o processo segue normalmente 105.
Caso a comissão identifique o defeito no edital em virtude da impugnação, ela
pode alterá-lo (art. 21, § 4º da Lei). É o único momento em que comissão poderá fazê-
lo:
Art. 21 (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma
A administração pública pode alterar o edital ainda que não haja qualquer
recurso contra ele, ou seja, de ofício, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vício ou equivoco, é o teor da Súmula 473 do STJ.
Qualquer alteração tem de ocorrer através de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulação).
Caso a alteração do edital exija documento novo, por um erro de elaboração, os
participantes necessitarão de um prazo para providenciá-lo.
O prazo de intervalo mínimo será reaberto nos casos de nova publicação, salvo,
se a alteração não modificar o conteúdo das propostas.
Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
106
A idéia é se restringir ao mínimo a competição.
107
O STJ entende ser lícito exigir experiência anterior na execução de obras semelhantes.
108
Na pratica é apenas uma declaração do responsável pelo licitantante.
109
Há débito mas o débito está com a exigibilidade suspensa.
110
É expedida nos casos em que há processos na justiça do trabalho em processo de
conhecimento, mas não em sede de execução, ou que se houverem, que o juízo esteja garantido.
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução
deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
A administração suspenderá a habilitação e abrirá um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo será de 8 dias úteis. Caso se trate
de convite,será reduzido para 3 dias úteis.
Esse prazo não é para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, será necessária a realização de nova licitação.
Os licitantes habilitados passam à fase seguinte. Os inabilitados são excluídos
do procedimento, a administração pública nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.
111
Para quem prefere o termo qualificação, chama de qualificada e desqualificada (e não
desclassificada, que ocorre na próxima fase da licitação).
112
A empresa nesse caso deve juntar a certidão positiva, não pode fingir que o requisito
não existe.
113
A expressão usada na lei é “pode”, mas a doutrina entende tratar-se de um poder-dever
da administração, tentar salvar o procedimento é a regra, uma vez não sendo interessante para a
administração pública ela terá que justificar os motivos do abandono do processo.
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II - produzidos no País;
Caso persista o empate, utiliza-se como critério de desempate o sorteio (art. 45, §
2º, da Lei 8.666/1993):
Art. 45 (...) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o
sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado
114
No momento que se publicou o edital havia o interesse público, tanto que é necessária
uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situação ocorrida
entre a publicação do edital e a homologação esse interesse se perde. Ex. administração pública
abre uma licitação para contratar a compra de computadores, mas antes da homologação por
meio de uma execução fiscal são adjudicados esses computadores, não há mais interesse na
contratação.
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A empresa vencedora, por sua vez, está também vinculada, mas à sua
proposta e obrigada a assinar o contrato (art. 64, § 3º), sob pena de sofrer as
penalidades do art. 87.
Tal vinculação ocorre pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo
a previsão de outro prazo no edital:
compromissos assumidos.
I - advertência;
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentação da proposta seja extrapolado pela
administração pública, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administração pública tem
obrigação de convocá-lo.
Caso não haja a contratação da primeira colocada, são chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificação, pelo preço da proposta
vencedora, entretanto as chamadas não são obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitação para o registro de preços, não há
necessidade da fase de adjudicação.
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
(...)
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
alocados.
O importante é que a escolha não seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princípios licitatórios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessária a demonstração do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Após a justificação é necessário que a autoridade máxima do órgão ratifique a
decisão para que só assim possa ser celebrado o contrato.
Anulação X Revogação
A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação será anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela própria Administração
Pública (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é
o único controle que o Judiciário pode realizar na Administração Pública).
A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é uma ilegalidade,
devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edição, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (não é possível, em regra, invocar direito adquirido).
A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei
9784/99).
Por outro lado, a revogação de ato administrativo se fundamenta em razões de
conveniência e oportunidade, ou seja, embora lícito, o ato é retirado do
Ordenamento Jurídico.
Somente a Administração Pública pode promover a revogação de ato
administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da revogação são ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lícito. Deste modo, é plenamente possível a
invocação de direitos adquiridos.
Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá obedecer alguns
limites. Não poderá haver revogação de atos que já exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situações – certidões, atestados)
ou de atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara com
solução única, não havendo espaço para juízo de valores), entre outros.
A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode anular seus
próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciação judicial”.
Na parte final, ao se referir a “todos” os casos, é necessário análise conjunta
com o art. 5º, XXXV, da CF (acesso ao judiciário). Assim, caso haja lesão ou
ameaça de lesão a direito resultante de anulação ou revogação poderá ser levada
ao Judiciário (a redação da súmula não significa que o Judiciário poderá
promover a revogação de atos administrativos, pois impossível a análise do
mérito da revogação pelo Judiciário).
115
Ex. Imagine-se que a administração pública queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras serão licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. Introdução ao tema
1.1. Contratos da Administração X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo é a sequência lógica do procedimento licitatório, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administração pública o contrato é o
instrumento que une as vontades do participante e do poder público.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administração estará revestido das
características necessárias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espécies de
contratos celebrados pela administração.
Assim, nem todos contratos da administração serão contratos administrativos, ou
seja, não são expressões sinônimas, assim temos:
i. Contratos da administração: é todo e qualquer contrato que tem como
parte a administração publicam não importando o regime jurídico
(público ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: é espécie do gênero “contratos da
administração”, são aqueles celebrados pela administração pública sob o
regime jurídico de direito público, assim, não basta ter como parte o
poder público, mas que o regime jurídico seja público.
Nesses contratos a administração pública atua com supremacia em relação ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo é somente o contrato
administrativo, e não todo e qualquer contrato celebrado pelo poder público.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do
direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas
prerrogativas.
1.2. Conceito
Contrato administrativo é o vínculo jurídico (um ajuste, uma relação jurídica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e uma
contraprestação, tendo como finalidade a satisfação do interesse público. Esse ajuste
está sujeito a regime jurídico de direito público e conta com a participação do Poder
Público, que poderá estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
2. Características
2.1. Formal
O contrato administrativo tem várias formalidades previstas pela lei,
indispensáveis à sua regularidade.
É o chamado “instrumento ou termo de contrato e suas formalidades serão
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer cláusula torna o contrato inválido.
2.2. Consensual
Consensual é o contrato que se aperfeiçoa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade é manifestada.
Obs.: Contrato consensual opõe-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeiçoar, a transferência do bem é mera consequência da contratação.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeiçoa-se no momento
em que o sujeito vai à loja. Assim como o administrativo, a compra e venda é contrato
consensual. Entrega e pagamento são adimplemento, execução do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nãos havendo contratos de risco na administração.
Prestação e contraprestação devem ser equivalentes e predeterminadas no
contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo é oposto ao contrato aleatório, que é aquele em que as
prestações não são equilibradas e não estão predefinidas.
2.4. Personalíssimo
No contrato personalíssimo, são levadas em consideração as
qualidades/características do contratado.
O contrato administrativo, embora personalíssimo admite a eventual
subcontratação parcial de seu objeto, que não é vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Através da subcontratação, uma empresa licitante vencedora “X” transfere o
objeto do contrato à empresa “Y”, que não participou da licitação. A empresa “X” sofre
o rigor da licitação, enquanto a “Y” leva o contrato sem ter de se submeter àquele
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condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, parágrafo único,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
Excepcionalmente, todavia, ele poderá ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor não supere R$ 4.000,00 116, o seja, esse contrato não gera
obrigações futuras.
Ainda que a contratação seja verbal, há fiscalização do valor gasto pela
administração pública, pois depois de realizar a compra, o poder público presta contas.
3.4. Publicação
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicação é requisito de eficácia do contrato administrativo.
A exigência de publicação está prevista no art. 61, parágrafo único, da Lei
8.666/1993, com redação dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que é
publicado é um resumo do contrato, não seu conteúdo integral, é o chamado “extrato
do contrato”:
quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o
116
O valor para compras do convite é R$ 80.000,00, 5% de 80k = R$ 4.000,00.
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§ 4.º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado em até doze meses
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iv. Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da
Lei 8.666/93:
Poderão ter duração de até 120 meses: Contratos com dispensa de licitação
previstos no art. 24, incisos IX (contratações para a proteção da segurança
nacional), XIX (trata dos materiais adquiridos para as Forças Armadas que
dependem de padronização), XXVIII (fornecimento de bens e serviços
produzidos e prestado no país que envolvam alta complexidade tecnológica
ligados à defesa nacional) e XXXI (esta hipótese remete aos arts. 3º, 4º, 5º e 20
da Lei 10.973/2004, que dispõe acerca de incentivos e desenvolvimento à
pesquisa tecnológica, especialmente em ambientes produtivos: são contratos com
CNPQ etc.).
Nesses casos o investimento dos particulares contratados para a prestação desses
serviços especiais é de grande monta, o que justificaria a necessidade de prazos
mais dilatados.
v. Contratos em que não haja desembolso da administração:
Trata-se de hipótese doutrinária, sem previsão legal específica no art. 57 e ocorre
quando não há desembolso da administração (pagamento), esses contratos, que
não geram despesas, não vinculam crédito orçamentário, de modo que não precisam
respeitar o limite de vigência legalmente previsto.
Entretanto não se pode afirmar que nesses casos as contratações será feita por
prazo indeterminado, o que jamais pode ocorrer.
É o típico caso de concessão de bens ou serviços públicos, que normalmente
extrapolam os 10 anos de vigência.
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(...) 4. Esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato
administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse
público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí
decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os
lucros cessantes. STJ - REsp 1240057 AC 2010/0185403-6 (STJ) Data de publicação:
21/09/2011.
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deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administração designar um agente
que ficara responsável pela sua fiscalização, sendo também de sua responsabilidade a
aplicação de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado deverá manter um preposto, aceito pela administração pública
no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato.
A fiscalização contratual não exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execução do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prevê que a administração pública não responde
pelos débitos trabalhistas dos
Observe-se que ao realizar uma contratação com um particular, muitas vezes este
acaba por se tornar depositário de bens da administração, motivo pelo qual
dentro do valor prestado a título de garantia, deverão ser acrescidos o valor dos bens
entregues em depósito.
Entretanto, quem escolhe a forma que esta garantia será prestada é o
contratado, e não o poder público, sendo que esta pode ser prestada da seguinte
forma:
a. Dinheiro;
b. Títulos da dívida pública: Desde que este título tenha sido emitido sob a
forma escritural, mediante registro em sistema de liquidação e custódia,
com autorização do Banco Central do Brasil e avaliado nos parâmetros
definidos pelo ministério da fazenda;
c. Seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcará com o risco
dos eventos danosos ocorridos no bojo do contrato;
d. Fiança bancária, não se admitindo qualquer outra espécie de fiador, que
não a instituição financeira.
Sendo que ao final do contrato administrativo, duas situações são possíveis.
Vejamos.
i. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus
termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada
em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução.
ii. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada
pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode
executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo
ultrapassar o valor da caução, inclusive através de execução fiscal.
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É a margem de lucro do particular inicialmente pactuada no contrato.
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9.6 – Anulação
Se o contrato administrativo contiver uma ilegalidade, ele deverá ser extinto pela
via da anulação.
Hipóteses de extinção do contrato administrativo
Encampação Caducidade Rescisão de pleno Rescisão judicial
direito
É hipótese de É hipótese de É a rescisão que Caso a empresa
rescisão unilateral do rescisão unilateral do ocorre em decorrência contratada não tenha
contrato pela contrato pela de circunstâncias mais interesse no
Administração, que Administração, que estranhas à vontade contrato, ela deve
ocorre por razão de ocorre por das partes. buscar a rescisão
interesse público, nos descumprimento de Exemplo: judicial, na medida em
contratos de concessão cláusula contratual, falecimento. que não pode rescindir
de serviço público. nos contratos de unilateralmente o
Gera dever de concessão de serviço contrato.
indenizar à público.
Administração. O dever de
indenizar é da
empresa, por conta do
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descumprimento da
cláusula contratual.