I Simposio de Direitos Sociais Reflexoes

I SIMPÓSIO DE DIREITOS SOCIAIS:
Reflexões sobre o Mínimo Existencial

e a Reserva do Possível
I Simpósio de Direitos Sociais:
Comitê Científico Comitê Cientíﬁco:
Ary Baddini Tavares Michelle Asato Junqueira

Andrés Falcone Camila Ferrara Padin
Alessandro Octaviani Larissa Dias Puerta dos Santos
Daniel Arruda Nascimento Gianpaolo Poggio Smanio
Eduardo Saad-Diniz Mayara Ferrari Longuini
Isabel Lousada Josilene Henriques Ortolan de Pietro
Jorge Miranda de Almeida Arthur Bezerra de Souza Junior
Marcia Tiburi Fernanda Soraia Pacheco Costa
Marcelo Martins Bueno
Miguel Polaino-Orts Comissão Organizadora:
Maurício Cardoso
Maria J. Binetti Gianpaolo Poggio Smanio
Michelle V. O. Nascimento Michelle Asato Junqueira
Paulo Roberto Monteiro Araújo Larissa Dias Puerta dos Santos
Patricio Sabadini Camila Ferrara Padin
Rodrigo Santos de Oliveira Ruth Carolina Rodrigues Sgrigolli
Sandra Caponi
Sandro Luiz Bazzanella
Tiago Almeida
Saly Wellausen
Gianpaolo Poggio Smanio
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Michelle Asato Junqueira
Camila Ferrara Padin
(organizadores)
I SIMPÓSIO DE DIREITOS SOCIAIS:

1ª edição
LiberArs
São Paulo – 2018
I Simpósio de Direitos Sociais: Reflexões sobre o Mínimo Existencial e a Reserva do Possível
© 2018, Editora LiberArs Ltda.
Direitos de edição reservados à

Editora LiberArs Ltda
ISBN 978-85-9459-139-5
Editores
Fransmar Costa Lima
Lauro Fabiano de Souza Carvalho
Revisão técnica
Cesar Lima
Editoração e diagramação
Editora LiberArs
Nathalie Chiari
Capa
Fabio Costa
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação – CIP
A532 Anais do I Simpósio de Direitos Sociais [recurso eletrônico] : Refle-

xões sobre o mínimo existencial e a reserva do possível / Gianpaolo
Poggio Smanio ... [et al.]. - São Paulo : Liber Ars, 2018.
290 p. ; PDF.
Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-85-9459-139-5 (Ebook)
1. Ciências Sociais. I. Smanio, Gianpaolo Poggio. II. Pinto, Felipe Chia-

rello de Souza. III. Junqueira, Michelle Asato. IV. Padin, Camila Ferrara.
V. Título.
CDD 300
2018-1721 CDU 3
Elaborado por Vagner Rodolfo da Silva - CRB-8/9410
Todos os direitos reservados.

Foi feito o depósito legal.
Esta obra foi financiada pela CAPES, através do Programa de Apoio a Eventos no País - PAEP
Editora LiberArs Ltda

www.liberars.com.br
contato@liberars.com.br
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ............................................................................................. 13
A (IN)APLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL

ANTE O MÍNIMO EXISTENCIAL DO DIREITO À SAÚDE
Thaís Evangelista Vieira .....................................................................................15
O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NA SAÚDE: OS IMPACTOS DA INTROJECÃO
DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ORÇAMENTO ADMINSTRATIVO
DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ruth Carolina Rodrigues Sgrignolli ...............................................................20
IGUALDADE E EFETIVIDADE: A DESCONFORMIDADE

ENTRE OS CARACTERES FORMAL E MATERIAL NO DIREITO
SOCIAL À EDUCAÇÃO PARA CRIANÇAS COM DEFICIÊNCIA
Giovanna Bolletta Perez .....................................................................................30
O DIREITO À SAÚDE E SUA EFETIVAÇÃO EM CONFLITO COM O

PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL: OBSTÁCULOS À SUA
EFETIVAÇÃO AO CONFLITAR COM LIMITAÇÕES
ORÇAMENTÁRIAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Gustavo Cassillio Corrêa ....................................................................................34
O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO E O MÍNIMO EXISTENCIAL DO
AGRONEGÓCIO FAMILIAR
Alysson Oliveira Moreira ...................................................................................39
A POLÍTICA PÚBLICA DE EDUCAÇÃO NO SISTEMA

PRISIONAL DO PARANÁ: CONEXÕES ENTRE
DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
Matheus Silveira de Souza.................................................................................45
O TRABALHO DIGNO COMO AFIRMAÇÃO DO
DIREITO AO MINÍMO EXISTENCIAL
Catharina Lopes Scodro
Juliane Caravieri Martins ..................................................................................50
TECNOLOGIAS EM SAÚDE, JUDICIALIZAÇÃO E OS

NÚCLEOS DE APOIO TÉCNICO DO PODER JUDICIÁRIO
Lucelaine dos Santos Weiss Wandscheer...................................................55
PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS QUE INSTRUMENTALIZAM A

REALIZAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL NA PERSPECTIVA DA
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
Laís Mendonça de Toledo Neves
Renato Maso Previde ...........................................................................................61
O PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA
PESSOAS EM CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA
FINANCEIRA E A RESERVA DO POSSÍVEL
Giovanna Andressa Franco ...............................................................................66
MÍNIMO EXISTENCIAL AFETIVO: A CONCRETIZAÇÃO

DE UMA VIDA DIGNA ÀS CRIANÇAS ADOTIVAS NO BRASIL
Isabel Pennafirme Ferreira ...............................................................................70
O DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO INFANTIL E A

INSUFICIÊNCIA DO ESTADO BRASILEIRO À LUZ
DOS 30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Aline Nunes Prandini
Yasmin Jawad Mustafá ........................................................................................76
O DIREITO À INFORMAÇÃO E O DIREITO À SEGURANÇA:

UMA ANÁLISE DA ANTINOMIA FUNDAMENTAL
NO CASO CHACINA DA CANDELÁRIA
Pedro Henrique Silva Sanches
Felippe Ferreira De Castilho ............................................................................81
TUBERCULOSE FATAL: COMO A EPIDEMIA DE

TUBERCULOSE NOS PRESÍDIOS BRASILEIROS TEM
COMPROMETIDO O DESENVOLVIMENTO DO PAÍS,
RECAINDO SOBRE OS DIREITOS HUMANOS
Thatiane Ferreira dos Santos...........................................................................86
A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO
FORMA DE GARANTIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EM FACE DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
Julia Passalacqua ...................................................................................................92
LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO PARA INTERVIR NA

CONCRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS APLICADAS
AO MÍNIMO EXISTENCIAL FACE À INEFICIÊNCIA DO EXECUTIVO
Rodrigo Dyer Rodrigues de Moraes ..............................................................97
DIREITO A ÁGUA É DIREITO À VIDA

Ana Beatriz Silva Torres Medeiros
Matheus Henrique Silva Torres Medeiros .................................................101
RESERVA DO POSSÍVEL VERSUS DEMANDAS DE

PACIENTES COM CÂNCER TERMINAL POR NOVOS TRATAMENTOS:
COMO A PRIMEIRA INSTÂNCIA PAULISTANA DECIDE?
Edison Nunes da Cunha ......................................................................................106
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE, ORÇAMENTO PÚBLICO

E RESERVA DO POSSÍVEL
Lucienne Michelle Treguer Cwikler Szajnbok ..........................................111
MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL:

UM PANORAMA ACERCA DA EFETIVAÇÃO DO
DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO INFANTIL
Murilo Alves Muniz
Pyetra Caroline Ferraz Silva .............................................................................116
CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO
TRANSPORTE GRATUITO PARA TRATAMENTO
DE SAÚDE REMETIDO AO PACIENTE IDOSO
Carolini Vaz Soares Matias ................................................................................121
COMO A REDUÇÃO DA FROTA DE ÔNIBUS

EM SÃO PAULO FERE A MATERIALIZAÇÃO
DO DIREITO SOCIAL AO TRANSPORTE
Beatriz Julião De Souza .......................................................................................127
DIREITOS SOCIAIS DE MULHERES GRÁVIDAS OU

EM COMPANHIA DE SEUS FILHOS NO SISTEMA
CARCERÁRIO BRASILEIRO
Clara Perin Bressan
Leticia Claro Ferreira...........................................................................................131
A REALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS,
NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988,
E OS FENÔMENOS DELA DECORRENTES
Dandara de Souza Pereira .................................................................................136
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO
DE MISERABILIDADE DO BPC E LIMITES DO
ATIVISMO JUDICIAL FRENTE À ORGANIZAÇÃO DO DIREITO
À ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
Ancilla Caetano Galera Fuzishima
Melina Ferracini de Moraes ..............................................................................142
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E ATIVISMO JUDICIAL

Arai de Mendonça Brazão .................................................................................147
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA REFORMA

PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA
Carla Ferreira Lopes da Silva Queiroz .........................................................151
MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA

E PROTAGONISMO CIDADÃO: O FIRMAMENTO
DA EDUCAÇÃO PARTICIPATIVA COMO DIREITO SOCIAL
Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci
Michelle Asato Junqueira ...................................................................................154
EDUCAÇÃO DIGITAL E MÍNIMO EXISTENCIAL:

A EFETIVAÇÃO DO DIREITO A EDUCAÇÃO
NA SOCIEDADE DE INFORMAÇÃO
Melina Ferracini de Moraes
Filipe Piazzi Mariano da Silva ..........................................................................158
REFLEXÕES SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL:

DA NECESSÁRIA RELEITURA SOB AS LUZES
DO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Valmir de Oliveira Rodrigues Junior.............................................................162
COMPLIANCE E JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE:

O GRANDE DESAFIO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”
Maykel Ponçoni
Sandro Bernroider Bacoli ..................................................................................167
A LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA
PARA ATENDER O DIREITO À MORADIA:
UMA EXPRESSÃO DA EFETIVIDADE
DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE.
Giovanna Hatsue Alves Homma
Beatriz Bravo Penariol ........................................................................................171
A INSALUBRIDADE DOS
ESTABELECIMENTOS PENITENCIÁRIOS
Larissa Kimie Higa ................................................................................................175
EDUCAÇÃO ESPECIAL INCLUSIVA NA

QUALIDADE DE MÍNIMO EXISTENCIAL
Gabrielle Cristina Rubira ...................................................................................179
DESENVOLVIMENTO E PROGRAMA BOLSA FAMÍLIA:

UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO
AO MÍNIMO EXISTENCIAL
Beatriz Momente Miquelin
Luiz Roque Miranda Cardia ..............................................................................183
INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO DIREITO

DA CONCORRÊNCIA: EFETIVIDADE DE SEGURANÇA
JURÍDICA OU EXCESSO DE ATIVISMO JUDICIAL?
Maykel Ponçoni
Sandro Bernroider Bacoli ..................................................................................188
COMO O STF DECIDE A RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO

EXISTENCIAL: ANÁLISE DO RE N. 587.970/SP
Natália Molina.........................................................................................................192
A OBRIGATORIEDADE DE ASSISTÊNCIA PSICOLÓGICA

EM ESCOLAS COMO MÍNIMO EXISTENCIAL:
AFASTAMENTO DOS JOVENS DO RISCO DE SUICÍDIO
Julia Vieira de Paiva Conde
Marina Coelho de Camargo Penteado ..........................................................196
A SAÚDE LIMITADA PELO PRÓPRIO PROVEDOR

Taisa Meloni Lopes ...............................................................................................201
MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL

SOB O RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.474 RELATIVO
AO DIREITO DE ACESSO A CRECHE
Alécio Jaruche Neto
Matheus Diniz .........................................................................................................205
O EMPREGADO “HIPERSUFICIENTE” (ART. 444)
E A MINORAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
NA LEI 13.467/2017
Alan Churchil D’Oliveira .....................................................................................209
A IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO E A
PROTEÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL
Aline Cavalcante de Souza Sanches ...............................................................213
A INTERSETORIALIDADE E A GARANTIA DO
MÍNIMO EXISTENCIAL DA POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA
Renata Maria Ferreira .........................................................................................218
INVESTIMENTO NA PRIMEIRA INFÂNCIA:

O RETORNO GARANTIDO E O EQUILÍBRIO PERFEITO
ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E ECONÔMICOS
Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci ...................................................223
O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DO GERENCIAMENTO

DE RESÍDUOS SÓLIDOS, FRENTE À TUTELA
AMBIENTAL CONSTITUCIONAL
Anna July Souza Santos
Josilene Hernandes Ortolan Di Pietro ..........................................................227
O DIREITO AO BRINCAR COMO GARANTIA DA

DIGNIDADE DA CRIANÇA E A EFETIVAÇÃO DO
DIREITO SOCIAL DE PROTEÇÃO À INFÂNCIA
Bruna Azzari Puga ................................................................................................232
FRATERNIDADE E SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

Josilene Hernandes Ortolan Di Pietro
Larissa Fatima Russo Françozo ......................................................................237
A INEFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS PERANTE O MÍNIMO

EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL.
Alex Faria Figueiredo Costa
Lucas Roberto Trilha ...........................................................................................242
DIREITO FUNDAMENTAL Á SAÚDE E A RESPONSABILIDADE

CIVIL DO ESTADO PELA PERDA DA CHANCE DE CURA
OU SOBREVIDA DOS PACIENTES COM CÂNCER
Tatiane Aparecida da Silva Maia Batista
Renata Romani de Castro ..................................................................................245
MELHORIA DE GESTÃO DE HOSPITAIS PÚBLICOS DO SUS
ATRAVÉS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E
POLÍTICAS PÚBLICAS HUMANITÁRIAS DE SAÚDE
Ancilla Caetano Galera Fukushima
Rháira Moura Martins .........................................................................................249
A TRAJETÓRIA HISTÓRICA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E O ATIVISMO JUDICIAL, IMPACTOS DESTE
NO ÂMBITO SOCIAL E ECONÔMICO
Caio Messina Olaio Corcione Meneguetti
Lucas Echicaguala De Oliveira .........................................................................254
MÃE, ESPOSA, TRABALHADORA: UMA ANÁLISE AO MÍNIMO

EXISTENCIAL SOCIOCULTURAL DA MULHER PERANTE SUA
MULTIFACE NAS RELAÇÕES SOCIAIS
Camila Rodrigues Santos ...................................................................................260
RESERVA DO POSSÍVEL NA EDUCAÇÃO:

A FALTA DE CRECHES E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
Ana Clara Pereira Silva Marques De Oliveira ............................................264
CONCEITUAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL: PRINCÍPIO

DA RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL
FRENTE A EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Caio Messina Olaio Corcione Meneguetti
Lucas Echicaguala De Oliveira .........................................................................268
DIREITO À MORADIA E O CONTROLE JUDICIAL

DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
CONTROVÉRSIAS CONSTITUCIONAIS
Ariane Daruichi Coelho de Souza ...................................................................273
A CANETA NAS MÃOS DOS INVISÍVEIS:

O RECONHECIMENTO DA CAPACIDADE PLENA COMO
GARANTIA DO MINÍMO EXISTENCIAL
À PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Ana Flávia Alves Pereira ....................................................................................277
“CIDADÃO-CLIENTE”:
CONCEITOS QUE NÃO DEVERIAM SE APROXIMAR
Larissa Dias Puerta dos Santos
Carolina de Gioia Paoli ........................................................................................282
APRESENTAÇÃO
O I Simpósio de Direitos Sociais: a reserva do possível e o mínimo exis-

tencial surgiu da necessidade de se aprofundar as discussões que nasciam no
âmbito do projeto de pesquisa “a aparente colisão dos direitos sociais e
econômicos”, cultivado no âmbito do grupo de pesquisa CNPq “Estado e Eco-
nomia no Brasil”.
O referido grupo consolidado encaixa-se na linha de pesquisa “os limi-
tes jurídicos ao Poder Econômico”, do Programa de Pós-Graduação em Direito
Político e Econômico – PPGDPE da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
O PPGDPE comporta, ainda, uma segunda linha nominada de “a cidada-
nia modelando o Estado”.
A intenção, ainda que pretenciosa do projeto, era, a partir da jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal, encontrar os pontos de intersecção en-
tre os direitos sociais e econômicos e também as dificuldades na sua
convivência, dentro de um cenário complexo como o Estado Social e Democrá-
tico de Direito se apresenta, que pretende conciliar a economia de mercado
com a efetivação da cidadania, o desenvolvimento e a igualdade material, po-
dendo, desta forma, conciliar também as duas linhas com o grupo de pesquisa
CNPq “Políticas Públicas como instrumento de efetivação da cidadania”.
A metodologia consistiu na análise quantitativa dos julgados do Supre-
mo Tribunal Federal, no período que compreende a última década e que conci-
lia, no mesmo julgado, os direitos sociais e econômicos.
A partir desta análise, depreendeu-se que as teorias da reserva do pos-
sível e do mínimo existencial são algumas daquelas que se tornaram essenci-
ais dentro da temática de pesquisa dos direitos sociais, bem como a
inseparável questão do ativismo judicial e da judicialização da política.
Nos dois dias destinados ao evento, pudemos ouvir grandes especialis-
tas e estudiosos nos assuntos relacionados ao projeto.
No evento, dividido em quatro painéis temáticos, executado em duas
manhãs e duas noites, pudemos discutir:
- O ativismo judicial no Brasil e a trajetória institu-

cional da política do STF;
- Ativismo judicial e legitimidade democrática;
13
- A definição multidimensional do ativismo judicial:
princípios da reserva do possível e mínimo existen-
cial e
- Previsões para o Neoconstitucionalismo e Ativis-
mo judicial: impasses e soluções.
Entre os painéis, as tardes foram recheadas por apresentações de tra-

balhos. Composta por uma comissão científica qualificada e multifacetada, foi
lançado um edital prévio para submissão dos resumos expandidos, que deve-
riam se envolver com a temática do Congresso, observando-se o rigor científi-
co necessário e inafastável. Foram submetidos mais de 70 (setenta) trabalhos,
que foram individualmente analisados, pelo sistema double blind review. As
críticas e sugestões foram encaminhadas aos autores, que tiveram a possibili-
dade de promover as alterações necessárias para que pudessem integrar a
presente obra.
Que ricas as reflexões!
Quantas possibilidades de estudarmos mais e mais tão instigante temá-
tica.
O evento, portanto, só fomentou a nossa ânsia costumeira pela integra-
ção entre as nossas linhas de pesquisa, entre alunos de graduação e de pós-
graduação; entre instituições de ensino superior, cada qual com a sua história,
complementando-se e construindo uma rede de conhecimento e partilha.
Neste momento, convidamos a todos para integrar esta rede.
Aos pesquisadores que aceitaram ao nosso convite, que expandam, lite-
ralmente, os seus trabalhos.
Agradecemos, especialmente, à CAPES, por meio do PAEP – Programa
de apoio a eventos no país, por ter contribuído financeiramente para que o I
Congresso de Direitos Sociais se tornasse realidade.
Por último e não menos importante, agradecemos à Universidade Pres-
biteriana Mackenzie e à Faculdade de Direito pelo apoio incondicional de
sempre.
Até o próximo Congresso! O projeto continua, com a certeza da referên-
cia que já construímos para o tema.
Gianpaolo Poggio Smanio
Felipe Chiarello de Souza Pinto
14
A (IN)APLICABILIDADE DA RESERVA DO
POSSÍVEL ANTE O MÍNIMO EXISTENCIAL DO
DIREITO À SAÚDE
THAÍS EVANGELISTA VIEIRA1
PROBLEMA
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 6º expõe os Direitos So-

ciais assegurados à todos, sendo um deles o direito à saúde: ''São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, aos
desamparados na forma desta Constituição''.
No entanto, existe claro desrespeito à Constituição Federal quando os
Poderes Legislativos e Executivos não adotam medidas necessárias para a
aplicação deste direito, sendo necessário recorrer ao Poder Judiciário.
Ocorre que, devido às inúmeras ações ajuizadas, o Estado vem utili-
zando a Tese da Reserva do Possível, que entende que o mesmo deve limitar
seu orçamento, mesmo em detrimento de questões essenciais como a saúde,
em razão da existência de outros serviços públicos que não podem ter seu
funcionamento comprometido.
Todavia, a Reserva do Possível contrapõe-se diretamente com a Tese do
Mínimo Existencial, que a luz da doutrina contemporânea, seria a expressão
do conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é
pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo da-
quele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado.
(BARROSO, 2016, p. 214).
HIPÓTESE:
No intuito de dirimir o conflito entre as teses apresentadas, alguns es-

tudiosos defendem que deva haver uma espécie de equilíbrio entre elas,
1
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
15
englobando concessões e recusas, dependendo do caso apresentado. Entre-
tanto, tendo em vista a supremacia do Direito à Saúde, acredito que não deva
haver aplicabilidade de qualquer argumento, como Reserva do Possível, que
vise reduzir ou limitar a matéria deste direito.
MARCO TEÓRICO:
Tendo em vista a importância e essencialidade do Direito à saúde, parto

da ideia da impossibilidade de aplicação da Reserva do Possível nos casos de
tal direito, como Mínimo Existencial, pois como afirma o autor Luís Roberto
Barroso: “Se um dado preceito produzir, in concreto, um efeito anti-isonômico
ou atentatório à dignidade da pessoa, não deverá ser aplicado” (BARROSO,
2003, p. 38).
Logo, tal limitação orçamentária se mostra inconstitucional, uma vez
que estamos tratando de Direitos Fundamentais e de Mínimos Existenciais,
constitucionalmente garantidos e expressos.
METODOLOGIA:
O presente estudo se desenvolveu por meio de uma análise qualitativa

descritiva, que permitiu a compreensão e construção de críticas fundadas nas
experiências obtidas no ambiente judicial e doutrinário, numa tentativa de
oferecer um panorama geral sobre os debates e os discursos veiculados na
construção dos institutos da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial.
O estudo permitiu verificar ainda que, embora o direito à saúde não es-
teja presente no rol de Direitos Fundamentais trazidos no artigo 5º da mesma
Constituição, constitui-se direito de igual importância, sendo sua essência o
Princípio da Dignidade Humana, um dos fundamentos do Estado Democrático
de Direito, regulado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Além do Princípio da Dignidade Humana, o direito à saúde tem ligação
direta e essencial com o direito à vida, presente no rol de Direitos Fundamen-
tais previstos no artigo 5º da Constituição Federal, visto que sem saúde não há
possibilidade de vida. Por essa posição de supremacia ao lado do direito à vida
humanamente digna, é que a saúde se revela o mais importante dos direitos
expostos no artigo 6º da Lei Maior, constituindo, indubitavelmente, o mínimo
existencial à saúde.
Destarte, o direito a vida é ainda condição essencial para o exercício dos
demais Direitos Fundamentais garantidos no artigo 5º, não havendo como
exercê-los sem que antes se tenha assegurado o direito à vida, e previamente
o direito à saúde.
16
CONCLUSÃO:
O artigo 196 da Constituição dispõe que: “A saúde é direito de todos e

dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igua-
litário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”. Assim, a
saúde passou a ser um direito público subjetivo, bem jurídico tutelado.
O artigo 196 é claro ainda ao definir os entes políticos federativos (União,
Estado, Município e Distrito Federal), conforme o artigo 23, inciso II da CF,
como responsáveis solidariamente pela implementação de políticas sociais e
econômicas que visem garantir o acesso universal e isonômico à assistência
médico hospitalar e à saúde como um todo.
Assim, podemos afirmar com convicção que o Direito à saúde além de
direito social, é também direito fundamental, e sua não garantia implica em
descumprimento de preceito constitucional. Diante disso, a saúde deve ser
resguardada pelo Estado e qualquer argumento (Tese da Reserva do Possível)
que vise à redução do conteúdo deste direito não pode ser admitido, impor-
tando em violação à garantia constitucional.
No que diz respeito a Tese da Reserva do Possível, existem dois aspec-
tos envolvidos: o aspecto jurídico e o aspecto fático.
Quanto ao aspecto fático, existe a limitação de possibilidades materiais
que está atrelada a própria inexistência de recursos que satisfação a situação
apresentada, como por exemplo, a inexistência de cura de doenças como Al-
zheimer e Aids, o que não exime o Estado de sua responsabilidade de prestar
completa assistência hospitalar especializada e de fornecer os medicamentos,
a fim de garantir ao menos uma vida digna ao portador da doença. Contudo, é
incondicional a concretização do Mínimo Existencial à saúde a disponibilidade
financeira do Estado. Ou seja, o Mínimo Existencial à saúde, bem como todos
os demais direitos fundamentais, não está vinculado à limitação de natureza
orçamentária.
Enquanto que, quanto ao aspecto jurídico, a Reserva do Possível está
voltada à necessidade de prévia dotação orçamentária como limite ao cum-
primento imediato de decisão judicial (FREIRE JÚNIOR, 2005, p. 73). Tal limi-
tação orçamentária se mostra inconstitucional, uma vez que estamos tratando
de Direitos Fundamentais e de Mínimos Existenciais, constitucionalmente
garantidos e expressos.
Diante do grau de importância atribuído à saúde pela nossa Constitui-
ção vigente, como previsto de forma detalhada no artigo 6º e nos artigos 196 a
200, revelando como o Estado deve agir frente às necessidades e os anseios
dos cidadãos, associado à relação direta do direito à saúde com o direito à vida
e a Dignidade Humana, conclui-se que o Mínimo Existencial não deve em refe-
ridos casos de forma alguma ser desrespeitado, sob qualquer pretexto.
17
Na esteira desse pensamento, conclui-se que o argumento de escassez
de recursos financeiros, denominado de Reserva do Possível, configura-se
como um obstáculo a efetivação do Mínimo Existencial à saúde e não deve ser
acolhido.
Conclui-se, ainda, que deverá ser garantido ao cidadão o mínimo necessário
para a sobrevivência digna, respeitando o Princípio da Dignidade Humana,
mesmo que para isso se faça necessário uso de verba não prevista em plano
orçamentário já definido, pois a saúde é condição básica para a existência com
dignidade humana, não podendo se submeter a uma reserva que já é destina-
da a ela.
REFERÊNCIAS
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retrocessos à efetivação do direito à saúde no Brasil. Cadernos Ibero-americanos de
Direito Sanitário, 01 setembro 2015, Vol.4(3), pp.94-115.
BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos

fundamentais e relações privadas. Rio de janeiro: Renovar, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à

saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n° 188, p. 29-60, jan./mar. 2009.
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000.
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DAVID, Grazielle; ANDRELINO, Alane; BEGHIN, Nathalie. Direito a medicamentos:

avaliação das despesas com medicamentos no âmbito federal do sistema único de
saúde entre 2008 e 2015. 1. ed. Brasília: Inesc, 2016.
GOUVÊA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. Porto

Alegre: Ministério Público/RS, s.d. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br /portal
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LOPES, Ana Maria D'Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
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MELO, Sandro Nahmias. A Garantia do Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais.

Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v. 43, p. 82-97, abril/jun
2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constituci-
onal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MINISTÉRIO DA SAÚDE, disponível em:
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http://portalms.saude.gov.br/index.php/sistema-unico-de-saude/principios-do-sus
NASCIMENTO, FB. O mínimo existencial e o direito à saúde no Brasil. 2013. 111p. Dis-
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OLSEAN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: efetividade frente à re-
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SGARBOSSA, Luís Fernando. Crítica à teoria dos custos dos direitos. V. 1 – Reserva do
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SOUZA, “Judicialização” dos direitos sociais e o direito fundamental à saúde: por uma
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STF, disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/DIREITO
_A_SAUDE_por_Leny.pdf, acesso em 10 de Abril de 2018.
19
O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA SAÚDE:
OS IMPACTOS DA INTROJECÃO DAS DECISÕES
JUDICIAIS NO ORÇAMENTO ADMINSTRATIVO
DO ESTADO DE SÃO PAULO
CAMILA FERRARA PADIN2

RUTH CAROLINA RODRIGUES SGRIGNOLLI3
RESUMO: O presente estudo tem por proposta analisar os reais impactos no

orçamento administrativo quando da introjeção da implementação de políti-
cas públicas através do fenômeno do ativismo judicial no âmbito da saúde
pública pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar se essa atividade
provocou um esvaziamento no orçamento público do Estado de São Paulo no
biênio 2016-2017, realocando recursos e impactando na arquitetura adminis-
trativa ou se promoveu um novo projeto de interlocução coletiva, renovando o
2
Mestre em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada e
bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa
Estado e Economia no Brasil, ligado ao programa de Pós-graduação em Direito Político e Econômico e
do Projeto de Pesquisa “A aparente colisão entre os direitos fundamentais e econômicos”. Professora
convidada do curso de Pós-Graduação EAD da Universidade Presbiteriana Mackenzie em Processo
Civil e Professora convidada de Direito Constitucional do curso EAD da BN2 Inteligência Educacional.
Advogada com ênfase em Direito Empresarial.
3
Doutoranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Mestre em
Direito Político e Econômico pela mesma universidade. Professora do Curso de Pós-graduação do
Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Ensino à Distância da Universidade Presbiteriana Mac-
kenzie. Foi professora da Universidade Anhanguera, tendo ministrado as matérias de Direito Constitu-
cional, Direito Empresarial, Psicologia Jurídica e História do Direito. Professora convidada do curso de
Pós-Graduação de Direito Digital e das Telecomunicações da Universidade Presbiteriana Mackenzie e
do Curso de Pós-Graduação de Propriedade Intelectual da Escola Superior da Advocacia. Pesquisadora
do Grupo de Estado e Economia no Brasil da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Foi Assessora
Jurídica da Diretoria de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição do Gás Canali-
zado da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo. É membro efetivo da
Comissão de Ciência e Tecnologia e da Comissão para Liberdade de Imprensa, ambas da OAB – SP e
consultora do Escritório Vieira Ceneviva Advogados Associados. Autora do livro “Liberdade de ex-
pressão e o regime jurídico da televisão e do rádio”.
20
método de efetivação dos direitos sociais através da implementação de políti-
cas públicas pela via judicial.
Palavras chaves: ativismo judicial; política pública; Supremo Tribunal Federal
INTRODUÇÃO:
A Constituição tem por premissa ser o fundamento e a diretriz primá-

ria de todo o ordenamento jurídico. É o conjunto de normas pertinentes à
organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autori-
dade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais
como sociais.4
Assim, com a ratificação da declaração Universal de Direitos Humanos e
a promulgação da Constituição Federal de 1988, a efetivação imediata e ex-
pressa dos direitos sociais assume um papel primordial para a tutela dos di-
reitos coletivos e na normatividade do arcabouço jurídico.
Tal efetivação, fomentada pelo avanço da tutela capitalista de mercado,
escassez de serviços públicos à toda a coletividade, amplo acesso jurisdicional,
insuficiência dos parâmetros neopositivistas de aplicação normativa, ampla
judicialização das questões sociais, dentro outros, colocou o judiciário em uma
posição de absoluto destaque5, atuando de forma incisiva para a concretização
dos ditames constitucionais, suprindo, inclusive, as lacunas normativas e
omissões estatais. Neste sentido, para a atuação do Judiciário quando do sane-
amento das omissões estatais, deu-se o nome de ativismo judicial. Para uma
corrente doutrinária o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específi-
co e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcan-
ce. Normalmente ele se perfaz em situações de retratação do Poder Judiciário,
de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil”. 6
A postura do Judiciário na tomada de decisões sobre algumas das gran-
des questões nacionais – pincipalmente no tocante à imposição de políticas
públicas - tem gerado aplausos, críticas e um intenso debate em todas as esfe-
ras doutrinárias, exigindo uma intensa e cuidadosa reflexão.
O fenômeno do ativismo judicial não é uma particularidade da atividade
judiciária brasileira. Em diversas regiões do mundo as supremas cortes, em
determinado momento histórico, político ou social, destacaram-se como agen-
tes modeladores do Estado, proferindo decisões envolvendo questões de sig-
4
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. Rio de Janeiro: Lamparina, 2007, p.
142
5
VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituição de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo
judicial "à brasileira". Ver. Direito GV, dez 2008, vol. 4, n. 2, p407-440. (Scielo).
6
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. 2012.
Disponível em http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf; acesso em 02 de
Jan de 2016.
21
nificativo alcance político, moral ou social e, até mesmo, implementando polí-
ticas públicas, não se tratando, portanto, de uma atividade exclusivamente
brasileira.
O que merece guarida no âmbito do debate jurídico é a imposição de
políticas públicas pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à eficácia de tal
medida para a solução das omissões estatais, levando-se em consideração o
alcance macrossocial da medida; a busca para a solução da escassez de aten-
dimento no serviço público e o eventual impacto nos recursos orçamentários
disponíveis para a satisfação do acesso à saúde pública pelo Estado.
Questionar-se-á portanto, no presente estudo a eficácia e os eventuais
impactos orçamentários das decisões judiciais emanadas pelo Supremo Tri-
bunal Federal que determinam o fornecimento compulsório pela administra-
ção pública de prestações médicas (tratamentos compulsórios de saúde,
viagens ao exterior para tratamento médico, hospedagem do paciente, conces-
são de remédios de alto custo, dentre outros), para então ser possível retor-
quir se o Judiciário está promovendo medidas que visam salvaguardar direitos
e diminuir as disparidades sociais quanto ao acesso à saúde pública ou se está
reproduzindo uma ideologia individualista da tutela de direitos, impactando
no orçamento público de forma significativa. A sentença é um ato de respon-
sabilidade política.7 Aquele que decide e depois fundamenta, faz, na verdade,
uma teleologia, colocando-se fora do paradigma da intersubjetividade e fora
da democracia.8
Através da metodologia de pesquisa a ser desenvolvida no tocante ao
estudo empírico acerca dos dados orçamentários da administração pública no
Estado de São Paulo e dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, a
fim de delimitar os problemas propostos, verificar-se-á a existência ou não de
desvio no orçamento público para o cumprimento de decisões judiciais em
detrimento da coletividade. Estima-se que o Estado de São Paulo9 somente no
ano de 2008, gastou R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) no
atendimento às demandas judiciais de saúde. Esse gasto é 567% maior do que
o gasto realizado nesta área no ano de 2006, que foi de R$ 60.000.000,00 (ses-
senta milhões de reais). Já no ano de 2010, os gastos chegaram a quase
R$ 700.000.000,00 (setecentos milhões de reais)10.
Dessa forma, após o estudo empírico dos dados orçamentários, será
possível verificar se a implementação de política pública pelo Supremo Tribu-
nal Federal está traduzindo um diálogo racional e coletivo que passe a ratificar
7
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.5
8
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2012, p. 107
9
UNIÃO, Advocacia Geral da. Intervenção Judicial na saúde pública: Panorama no âmbito da
Justiça Federal e Apontamentos na seara das Justiças Estaduais. Ago. 2012. Disponível
em http://u.saude.gov.br/images/pdf/2014/maio/29/ Panorama-da-judicializa----o---2012---modificado-
em-junho-de-2013.pdf, acesso em 03.abr.16
10
Idem
22
os interesses públicos, reconhecidos pelo Direito e resultante de um processo
ou do conjunto deles11 ou se está perpetrando medidas que desviam amontas
financeiras sem, contudo, solucionar a questão da escassez do acesso à saúde
pública.
Em outras palavras, partindo da premissa de que é necessário buscar a
construção da interlocução coletiva como encaminhamento adequado das
políticas públicas, trazendo novos elementos aos debates 12, propõe-se verifi-
car uma das hipóteses propostas, qual seja, se o Supremo Tribunal Federal
está implementando a construção coletiva, trazendo novos elementos ao de-
bate e implementando, assim, uma política pública eficaz ou se está incorren-
do em individualismo e subjetivismo, não promovendo um novo projeto de
construção de políticas públicas e esvaziando o orçamento público para aten-
dimento do particular.
Nada mais oportuno, portanto, do que um estudo a ser desenvolvido
justamente sobre o cerne desse processo de implementação de políticas públi-
cas e seu eventual impacto sobre a configuração na ordem orçamentária ad-
ministrativa para poder construir um lastro argumentativo empírico e real
sobre os valores que são realocados e se esses valores são realmente signifi-
cantes para o Estado de São Paulo.
Essa análise empírica irá demostrar os reais números orçamentários,
extrapolando os limites teóricos da "reserva do possível" e "mínimo existen-
cial" a fim de se verificar o que de fato está ocorrendo no orçamento do Estado
de São Paulo quando da imposição de determinada prestação médica pelo
Supremo Tribunal Federal.
Nesses termos, a relevância científica encontrar-se-á no estudo do fato
de o Supremo Tribunal Federal lançar mão de um esforço para organizar e
mobilizar forças administrativas e sociais, valendo-se de recursos administra-
tivos, de maneira a direcionar a ação estatal enquanto instrumento político no
tocante à imposição de medidas administrativas para solucionar conflitos
individuais de acesso à saúde pública.
PROBLEMATIZAÇÃO DO TEMA:
Situação Problemática. A interferência do Supremo Tribunal Federal no

orçamento da administração pública do Estado de São Paulo quando da im-
plementação de políticas públicas no âmbito da saúde pública.
11
BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas Públicas – reflexões sobre o conceito jurídico. São
Paulo: Saraiva, p.39.
12
DUARTE, Clarice Seixas. Para Além da Judicialização: a necessidade de uma nova forma de
abordagem das Políticas Públicas. In: SMANIO, Gianpaolo Poggio; BERTOLIN, Patrícia Tuma;
BRASIL, Patrícia Cristina (org.). O direito na fronteira das políticas públicas. São Paulo: Páginas &
Letras Editora e Gráfica, 2015, p.11
23
Problema(s) de Pesquisa. I) O ativismo judicial perpetrado pelo Supremo
Tribunal Federal no âmbito da saúde pública no Estado de São Paulo está
transformando a realidade social sem, contudo, impactar de forma relevante
no orçamento administrativo? ou II) O Judiciário, quando da implementação
de política pública, está impactando no orçamento público de forma relevante,
esvaziando o orçamento destinado ao atendimento da coletividade em detri-
mento do atendimento ao particular sem, contudo, promover uma mudança
sob o aspecto do macrocosmo social?
OBJETIVOS DA PESQUISA:
Considerando o tema proposto e as hipóteses de trabalho apresentadas, a

presente pesquisa se propõe a alcançar os seguintes objetivos gerais e especí-
ficos:
Objetivo geral: Compreender se a implementação de políticas públicas im-

posta pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da saúde pública está lastrea-
da em caráter individualista quando da tutela de direitos, não promovendo a
real solução dos problemas sociais e tornando-se mero perturbador da arqui-
tetura administrativa, transpondo amontas financeiras para sanar tutelas
individuais que, se analisadas sob a ótica do macrocosmo social, são pouco
expressivas para a solução da escassez do sistema público de saúde.
Objetivos específicos:
i) Explorar os diversos entendimentos doutrinários acerca do con-

ceito de ativismo judicial, bem como o entendimento do que é política
pública nas visões contemporâneas do direito, tomando como marco
teórico a Professora Maria Paula Bucci.
ii) Analisar qual o papel do Supremo Tribunal Federal sob a ótica da

proposta constitucional de 1988 e comparação ao papel desempenhado
atualmente.
iii) Pesquisar doutrinadores que versem sobre implementação de

políticas públicas pelo Judiciário e avaliar se é possível existir uma
aproximação real e eficaz quando da implementação de políticas públi-
cas pelo Supremo Tribunal Federal.
iv) Explorar a prática do Ativismo Judicial nos Estados Unidos e na

Colômbia a fim de se entender como este fenômeno se manifestou na
24
corte constitucional americana e a configuração atual do Estado de Coi-
sa Inconstitucional na Colômbia.
v) Estudar a hermenêutica de decisões judiciais emblemáticas

emanadas pelo Supremo Tribunal Federal e seus elementos intrínsecos
e extrínsecos no tocante ao fornecimento de prestações médicas à par-
ticulares.
vi) Reunir dados acerca dos valores que são realocados da adminis-
tração pública do Estado de São Paulo para atendimento de decisões
judiciais impostas pelo Supremo Tribunal Federal para atendimento de
particulares no tocante ao fornecimento de determino serviço de saúde.
vii) Analisar possíveis impactos reais que decisões impositivas de

fornecimento de prestação médica causam no orçamento administrati-
vo.
viii) Estruturar uma decisão de implementação de políticas públicas

emanada pelo Supremo Tribunal Federal sob a ótica do ciclo de forma-
ção de uma política pública para verificar se há lastro estrutural para
sua implementação no sistema.
ix) Questionar se há guarida para que o ativismo judicial perpetrado

pelo Supremo Tribunal Federal se torne loco de interlocução coletiva
como encaminhamento adequado das políticas públicas.
METODOLOGIA:
As hipóteses propostas serão testadas e submetidas ao rigor científico neces-

sário, valendo-se, para tanto, de pesquisa qualitativa, conforme abaixo:
Base empírica – Estudo qualitativo: O presente estudo conta, desde sua

concepção, com uma abordagem empírica para delimitar os problemas, testar
a hipótese de trabalho e alcançar o objetivo geral. Afinal, o objeto de estudo
aqui tratado integra uma disciplina que se manifesta enquanto fenômeno
jurídico e social e, para compreendê-lo de forma adequada, cabe o uso da pes-
quisa empírica. Assim, para tratar da validade empírica das premissas que
serão abordadas ao longo do desenvolvimento desse estudo, faz-se necessário
o levantamento de dados qualitativos, quais sejam, a coleta de dados acerca da
quantidade de demandas relacionadas à saúde no Supremo Tribunal Federal
através do “Relatório de demandas relacionadas à saúde nos tribunais” emiti-
do pelo Conselho Nacional de Justiça em cumprimento à Resolução n.º 107 do
25
CNJ; relatórios emitidos pelo “Fórum Nacional do Judiciário para monitora-
mento e resolução das demandas de assistência à Saúde - Fórum da Saúde”,
instituído a partir dos resultados da Audiência Pública n.º 4, realizada pelo
Supremo Tribunal Federal em maio e abril de 2009; relatórios apresentados
pela “Jornada Nacional da Saúde” proposta pelo CNJ para debater os proble-
mas inerentes à judicialização da saúde e apresentar enunciados interpretati-
vos sobre o direito à saúde; pareceres emitidos pela Advocacia Geral da União
- Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde e “relatórios de prestação de
contas” e “relatórios anuais de gestão” emitidos pela Secretaria Estadual de
Saúde de São Paulo e Prefeitura de São Paulo para verificar o orçamento pú-
blico destinado à saúde e, dentre estes, verificar se são realocados recursos
para o cumprimento de decisões judiciais impositivas que visam o atendimen-
to de determinada prestação médica.
MARCO TEÓRICO:
Dos estudos realizados sob o assunto em voga, verificou-se que o ativismo

judicial se consubstancia na forma como a norma é interpretada e aplicada
pelos juristas no panorama hermenêutico pós-positivista.
Dessa forma, o presente estudo parte como referencial teórico os pre-
ceitos iniciais de Lenio Luiz Streck que, ao analisar a postura do juiz na toma-
da de decisões no contexto pós-positivista, concluiu que há espaço para uma
discricionariedade legalizada do julgador, reintroduzindo questões ligadas aos
princípios naturais do homem e do sistema jurídico.
Lenio Streck vai abordar essencialmente a hermenêutica jurídica filosó-
fica como forma de buscar uma justificativa para a postura ativista perpetrada
pelos julgadores em nossa realidade jurisdicional contemporânea.
Esse autor acredita que a falta de controle na interpretação e nas deci-
sões judiciais, incorrem em individualismo e subjetivismo,13 ou seja, os magis-
trados ao julgarem as questões que chegam aos seus conhecimentos e
decidindo conforme seus livres convencimentos resultam em decisões arbi-
trárias e individualistas, pois a preocupação predominante é colocar fim àque-
la controvérsia e não no efeito que a aquela decisão pode acarretar no
macrocosmo social.
O Direito é algo bem mais complexo do que o produto da consciência-
de-si-do-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapassada) filosofia da
consciência, como se o sujeito se sujeitasse o objeto. 14 Se alguém decide e de-
13
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
14
STRECK, Lenio Luiz. Ao contrário do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a
doutrina diz. 2005. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2006-jan-
05/devemos_importar_sim_doutrina?pagina=3. Acesso em: maio de 2016.
26
pois fundamenta, faz, na verdade, uma teleologia, colocando-se fora do para-
digma da intersubjetividade e fora da democracia15.
Destas premissas, tem-se o presente como marco teórico como essenci-
al ao estudo do ativismo judicial e demais desdobramentos propostos na pre-
sente pesquisa.
Na sequência, passa-se a utilizar como respaldo teórico a professora
Maria Paula Dallari Bucci e o estudo desenvolvido acerca do conceito e forma-
ção de uma política pública, a fim de se retorquir a eventual possibilidade de
uma política pública ser implementada pelo Supremo Tribunal Federal, esta-
belecendo-se premissas através do ciclo de formação de uma política pública,
visando a obtenção de uma demarcação clara dos limites, agentes, atos norma-
tivos, organização interna, aspectos políticos, sociais e econômicos que las-
treiam uma política pública.
REFERÊNCIAS
Tendo em vista o caráter prospectivo deste projeto, elenca-se abaixo a

seleção de bibliografia preliminar que até o momento apresentou potencial
para enriquecer a pesquisa a ser realizada.
ANDRADE, D. F. D. L.; DE LUCA, A. Q.; SORRENTINO, M. O diálogo em processos de

políticas públicas de educação ambiental no Brasil. Educação Social, Campinas, v.
33, n. 119, 2012.
BIELSCHWSKY, R. M. Democracia Constitucional. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. 1ª. ed. São Paulo:
Icone, 2006.
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 27ª. ed. Rio de Janeiro: Lamparina,

2007.
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Jurídico, 2012. Disponivel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link =revista_artigos_leitura& artigo_id=11605>.
Acesso em: 03/2016.
DIMOULIS, D. Positivismo Jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.
GRAU, E. R. A Ordem Econômica na Constituição de 1998. São Paulo: Malheiros,

2000.
15
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2012.
27
HABERMAS, J. Direito e Democracia: entre faticidade e validade, Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro, 2 vol., 1997.
JÚNIOR, D. D. C. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª. ed. São Paulo:
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1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
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da República Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2008.
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da política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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SANTOS, B. de S., Marques, Maria Manuel Leitão, Pedroso, J. e Ferreira, Pedro Lopes.
Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas, Porto, Afrontamento, 1996.
STRECK, L. L. Jurisdição constitucional e hermenêutica: perspectivas e

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______Ao contrário do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a

doutrina diz Conjur, 2006. Disponivel em: <http://www.conjur.com.br/2006-jan-
05/devemos_importar_sim_ doutrina?pagina=3>. Acesso em: 2016 maio 02.
______Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. 8ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
______O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
VALLE, V. R. L. D. Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal.

Laboratorio de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Jurua, 2009.
29
IGUALDADE E EFETIVIDADE: A
DESCONFORMIDADE ENTRE OS CARACTERES
FORMAL E MATERIAL NO DIREITO SOCIAL À
EDUCAÇÃO PARA CRIANÇAS COM
DEFICIÊNCIA
GIOVANNA BOLLETTA PEREZ16
PROBLEMA:
De que forma o direito social à educação para crianças portadoras de deficiên-

cia, em seu viés formal, se distancia de seu caráter material?
Palavras-chave: Educação inclusiva – Criança com deficiência – Direitos soci-
ais – Mínimo existencial – Direitos formal e material
HIPÓTESES:
De acordo com o Censo 2010, promovido pelo IBGE, 81,7% das pessoas
com pelo menos uma deficiência é alfabetizada. Ainda pelo mesmo, considera-
se alfabetizada a pessoa de quinze anos de idade ou mais que consegue escre-
ver e ler, em seu idioma, um bilhete simples. Conforme os dados, 61,1% da
população portadora de deficiência não possui instrução ou fundamental
completo.
Pode-se entender o direito à educação como parte do chamado mínimo
existencial. Tal conceito pode ser entendido como condições fundamentais
para que a pessoa viva com o mínimo de dignidade, exigindo função ativa do
Estado. Como mínimo existencial podem ser compreendidos os direitos à
saúde, educação, previdência, assistência social, moradia, dentre tantos ou-
tros.
Com base nesses dados, parte-se da hipótese de que apesar de haver, no
ordenamento jurídico brasileiro, ampla segurança do direito à educação para
16
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
30
a criança com deficiência (vide Constituição Federal, Estatuto da Pessoa com
Deficiência, Estatuto da Criança e do Adolescente, Protocolo de San Salvador
aderido pelo país, entre outros), o Direito material é defectivo, não sendo sufi-
ciente para que as leis sejam de fato aplicadas e para que haja aproximação
dos caracteres formal e material. Haja vista tais situações:
A profissionalização e capacitação de profissionais da educação, para que

essa seja inclusiva e adaptada, deve conter disciplinas que abordem a edu-
cação especial, porém a abordagem feita, na maioria das vezes “não dá con-
ta da complexidade e da abrangência dos temas. Nesse caso podemos falar
de informação, mas não de formação” (RODRIGUES, 2012). Além disso, em
certas deficiências e transtornos como o do espectro autista, a formação do
profissional deve ser decorrente de cursos específicos, para que seja possí-
vel certa flexibilização durante as aulas, atendendo as necessidades de cada
aluno. Tais pressupostos constam na Lei de Diretrizes e Bases, de 1996 –
Art. 59 “Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência,
transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdota-
ção: III professores com especialização adequada em nível médio ou superi-
or, para atendimento especializado, bem como professores do ensino
regular, capacitados para a integração desses educandos nas classes co-
muns”. Porém, é rara a capacitação de professores em escolas de ensino re-
gular.
Como previsto no artigo 208, III, da Constituição Federal, é dever do Estado

promover “atendimento educacional especializado aos portadores de defi-
ciência, preferencialmente na rede regular de ensino”. Porém, como reve-
lam dados do Censo Escolar do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas
Educacionais Anísio Teixeira (Inep), de 2014, 24% das escolas públicas re-
gulares possuem acessibilidade. Esses 24% possuem turmas apenas para
crianças com deficiência. É clara a falta de meios arquitetônicos de acessibi-
lidade, como pisos táteis, corrimões, elevadores, rampas, barras de apoio,
sinalização inclusiva, plataformas, banheiros adaptados, dentre tantos ou-
tros.
Em relação aos materiais didáticos, observa-se grande déficit nas versões

acessíveis. É recomendável pela Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT NBR) a disponibilização dos materiais em quatro meios: sonoro, vi-
sual, tátil e digital; além das versões disponibilizadas em Língua Brasileira
de Sinais. O acesso a versões táteis e digitais, por exemplo, é muitas vezes
fornecido por ONGs e Fundações, como a Fundação Dorina Nowill para ce-
gos em São Paulo. Apesar da disponibilidade, para a maioria dos estudantes
o acesso é difícil e escasso.
MARCO TEÓRICO:
Segundo o artigo 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/2015,

são consideradas pessoas com deficiência aquelas as quais “tem impedimento
de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em
31
interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
Nesse sentido, é possível classificar a pessoa com deficiência e explorar
os institutos normativos – decorrentes tanto do ordenamento interno, quanto
de Pactos e Tratados ratificados pelo Brasil – de modo a compreender o alcan-
ce de seus direitos, sendo aqui o foco ao direito à educação.
É importante também classificar o direito social à educação como um
direito pertencente ao mínimo existencial, uma vez que esse é essencial para a
promoção de uma vida digna a qualquer pessoa. (VOLPE, 2012)
A Constituição Federal de 1988 declara a educação como direito de to-
dos em seu artigo 205. Nesse viés, Rocha (2016) explica que a propositura do
atendimento especial na rede regular de ensino tem como fim alcançar as
condições de igualdade dentro da sala de aula.
Kassar (2012) especifica: a legislação brasileira não exclui o aluno com
deficiência, pelo contrário, tende a privilegiar a matrícula dos alunos em rede
regular de ensino e investir na implantação de recursos multifuncionais para a
acessibilidade dos estudantes.
É claro também que a inclusão não é somente a inserção da criança com
deficiência na educação, mas também a representação e a convivência entre
todos, para que a deficiência não seja motivo de inferiorização, mas apenas
uma diferença, uma característica. (JUNQUEIRA, 2017)
Porém, além do escrito no Direito formal, é preciso lembrar-se da práti-
ca, como aborda Rocha (2016). De acordo com o autor, a inclusão social é um
princípio claro da igualdade material, e segundo os especialistas, a educação e
a inscrição em rede regular de ensino sempre será o melhor caminho e lugar
para as pessoas com deficiência, e para tal, devem estar preparadas para a
recepção dos alunos. Porém, não é suficiente que as portas estejam apenas
abertas, sem condição alguma de inclusão, já que assim promoveria desigual-
dade e diferenças.
Portanto, há de fato no ordenamento jurídico brasileiro, condições para
que direito à educação para a criança com de deficiência seja efetivado. No
entanto, não é aplicado como deve, falhando dessa forma na aproximação dos
caracteres material e formal.
METODOLOGIA:
O método de pesquisa utilizado será o de estrutura indutiva. Partindo de uma

análise jurídico-compreensiva, será feita uma pesquisa descritiva, utilizando
como instrumentos de coletas de dados legislações, doutrinas, jurisprudên-
cias, buscando fazer levantamentos de dados, estudando e analisando a inter-
pretação do Direito formal e sua aplicação no Direito material.
32
Resultados esperados: Com o intuito de aprofundamento acerca da distância
entre a legislação que aborda o direito à educação para crianças com deficiên-
cia e sua aplicação e eficiência, busca-se na pesquisa descrever as maiores
dificuldades na prática do previsto em lei.
Em decorrência da coleta de dados, é esperado que se atinja as maiores
insuficiências na execução do direito social fundamental à educação. Busca-se
alcançar os déficits nos meios educativos para crianças portadoras de defici-
ências de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.
REFERÊNCIAS:
CARTILHA DO CENSO 2010: Pessoas com deficiência. [s. L.]: Coordenação-geral do

Sistema de Informações Sobre A Pessoa Com Deficiência, 2012.
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Pessoa com Deficiência. Revista dos Tribunais, [s.l.], p.129-151, jan. 2016.
RODRIGUES, Sonia Maria. Educação inclusiva e formação docente. Instituto Rodrigo

Mendes e Diversa, [s. L.], p.1-3, 26 jun. 2012. Disponível em:
<http://diversa.org.br/artigos/educacao-inclusiva-e-formacao-docente/>. Acesso em:
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SANTOS, Elisandra Alice dos. A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS PORTADORES DE

NECESSIDADES EDUCACIONAIS ESPECIAIS NO BRASIL. Revista Eletrônica da Facul-
dade de Direito de Franca, [s.l.], v. 1, n. 1, p.89-114, 12 jul. 2008. Faculdade de Direita
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VOLPE, Karina Rocha Martins. Efetivação dos Direitos Sociais na ótica do Mínimo Exis-
tencial e da Reserva do Possível. Revista Brasileira de Planejamento e Orçamento,
[s. L.], p.48-67, maio 2012.
33
O DIREITO À SAÚDE E SUA EFETIVAÇÃO EM
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA RESERVA DO
POSSÍVEL: OBSTÁCULOS À SUA EFETIVAÇÃO
AO CONFLITAR COM LIMITAÇÕES
ORÇAMENTÁRIAS E PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
GUSTAVO CASSILLIO CORRÊA17
INTRODUÇÃO
Este resumo expandido irá abordar um tema extremamente complexo

e relevante que envolve diversos fatores ligados à problemática da concessão
de medicamentos/tratamento de custo extremamente elevados, que não
constam na lista da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME),
à pacientes com doenças raras. De modo que esta problemática envolve o
direito fundamental à saúde, a garantia constitucional da separação de pode-
res, princípios como os da reserva do possível, e o do mínimo existencial, ati-
vismo judicial, e judicialização da saúde.
A Constituição Federal de 1988 é o produto histórico de todas con-
quistas relativas a direitos e garantias adquiridos por nós. A lei mais valiosa
de nosso país traz diversos direitos fundamentais dos seres humanos, em seu
artigo 5º traz os direitos individuais (liberdade de expressão, proteção à pri-
vacidade, o direito de propriedade, entre outros), em seu artigo 6º traz os
direitos sociais (saúde, educação, segurança, entre outros) e em diversos ar-
tigos traz alguns direitos difusos, como por exemplo, o direito de conservação
do meio ambiente18. No entanto é fato que esses direitos não são absolutos,
portanto muitas vezes nos deparamos com um conflito entre direitos de
mesma espécie ou diferentes, tornando-se impossível a observância e garan-
tia simultânea de ambos. O exemplo que servirá de base para esse resumo é
discutido e apresentado à Justiça diariamente, de modo que não apresenta
17
Graduando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
18
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” (Artigo 225 Constituição Federal/88)
34
uma solução pacífica entre os operadores do direito. Exemplo este, ligado ao
proferimento de decisões que obrigam o Estado a garantir o custeio de medi-
camentos/tratamentos com valores elevadíssimos, e que não fazem parte da
lista de medicamentos do governo (Relação Nacional de Medicamentos Es-
senciais - RENAME), à pessoas com doenças raras.
Esse problema envolve inúmeros temas que demandariam páginas e
páginas de texto, não sendo passível de discussões mais aprofundadas neste
resumo expandido, tais como, federalismo, separação de poderes, ativismo
judicial, judicialização da saúde, princípio do mínimo existencial, e da reserva
do possível. Portanto analisaremos somente alguns deles com base no exem-
plo mencionado, de forma sumária, a fim de tirar conclusões e possíveis solu-
ções acerca da problemática apresentada.
Palavras-chave: Saúde; mínimo existencial; reserva do possível; judicialização
da saúde
2. DESENVOLVIMENTO (REFERENCIAIS TEÓRICO-METODOLÓGICOS)
Esse conflito de direitos como dito anteriormente, está constante-

mente presente nos casos concretos analisados por tribunais, doutrinadores,
e acadêmicos em todas as áreas do Direito, como por exemplo, o direito à
privacidade de um indivíduo versus o direito a segurança da sociedade; o
direito à liberdade de expressão de uma pessoa, versus o direito da honra de
outra, entre outros, tornando-se um problema extremamente complexo de se
solucionar e invariavelmente uma das partes sairá prejudicada.
A complexidade do caso se dá justamente por não ter uma solução
pacífica e correta, de modo que se torna necessário analisar o caso concreto,
observando os princípios da razoabilidade, mínimo existencial, direito da
reserva do possível, entre tantos outros, para tomar a decisão menos prejudi-
cial para a sociedade como um todo. No entanto no caso concreto, essa “deci-
são menos prejudicial para a sociedade” transfigura uma linha muito sombria
e nebulosa de difícil discernimento, sendo possível argumentar para os dois
lados.
Para não ficarmos somente no âmbito do subjetivismo, analisarei a
questão concreta e muito recorrente, que envolve diversas decisões opostas e
opiniões distintas. O problema decorre da seguinte questão: o direito à saúde
é resguardado a todos pela constituição em seu artigo 6º e 196, portanto caso
uma pessoa necessite de um medicamento (e este esteja regulamentado no
RENAME), o Estado é obrigado a fornece-lo. No entanto o que acontece mui-
tas vezes é que indivíduos com doenças raras, nas quais os medicamentos
para tratamento custam quantias extremamente elevadas, e não constam
nesta lista de medicamentos regulamentados pelo ministério da saúde, exi-
gem do Estado através de ação judicial o custeio desse medicamento por par-
35
te do Estado. Tem se tornado recorrente os juízes ordenarem os Estados,
municípios, ou a União custearem o tratamento, todavia este é um problema
muito mais complexo do que analisar friamente e singularmente a constitui-
ção. É necessário analisar o ordenamento jurídico como um todo, todos os
princípios, consequências e efeitos dessa decisão, etc.
Em um primeiro momento tendemos a concordar com tal decisão dos
juízes, no entanto ao analisarmos os impactos dessa decisão para a sociedade,
a certeza dá lugar à incerteza. Vejamos: o juiz, ao conceder essa liminar orde-
nando que o Estado forneça o medicamento, produzirá um déficit orçamentá-
rio muito grande na área da saúde do governo, de modo que milhares de
pessoas sairão prejudicadas. Muitas vezes os juízes ainda ordenam que a ver-
ba destinada ao pagamento do referido medicamento/tratamento saia de um
setor específico, por exemplo, do orçamento da União destinado a investi-
mentos das estatais, de modo que os juízes fazem por vezes o papel do Poder
Executivo de decidir sobre a distribuição de verbas, e o papel do Poder Legis-
lativo ao conceder medicamento não previsto no RENAME, invadindo com-
pletamente o consagrado princípio da separação dos poderes garantidos pela
constituição em seu artigo 2º19. Essa questão gera intensa discussão, tornan-
do necessário um outro trabalho mais alongado a respeito do tema, que en-
volve os conceitos da judicialização da saúde e do ativismo judicial, de modo
que explicarei de forma extremamente simplista os dois conceitos somente
para um entendimento básico. A judicialização da saúde e o ativismo judicial
são conceitos extremamente semelhantes, de modo que são correlatos, no
entanto os operadores do direito utilizam do termo “judicialização” como
caráter pejorativo, no sentido de que o Poder Judiciário estaria invadindo a
seara do outro poder, ultrapassando os limites estabelecidos constitucional-
mente. Já o ativismo judicial possui um caráter positivo, no sentido de que os
operadores do direito afirmam que é necessário fazer-se uma interpretação
extensiva da Constituição Federal, de modo a garantir efetivamente tais direi-
tos. Portanto saber esse limite da separação de poderes torna-se extrema-
mente complexo e envolve muitas discussões que não serão abordadas a
fundo neste resumo expandido.
Visto o problema mencionado, faz-se importante destacar o princípio
da reserva do possível, que visa esclarecer situações como esta. Tendo em
vista que o orçamento do Estado é limitado, é necessário analisar alguns as-
pectos importantes para decidir casos semelhantes, tais como, a distributivi-
dade dos recursos, o número de cidadãos atingidos e a efetividade do
serviço20, de modo que a limitação econômica impede que o Estado atenda à
toda população sem observar esses três aspectos mencionados.
19
São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(Artigo 2º Constituição Federal/88.)
20
Fonte: https://www.conjur.com.br/2017-fev-12/ana-franco-direito-saude-visto-face-reserva-possivel
36
Por outro lado, contrário ao princípio da reserva do possível está,
como dito anteriormente, o próprio direito à saúde elencado por nossa Cons-
tituição Federal, que para ser garantido faz-se necessário mais do que uma
simples positivação, é necessário tornar esse direito efetivo através de políti-
cas públicas realizadas pelo Poder Público. E em consonância com este direi-
to, está o princípio do mínimo existencial, que prevê condições mínimas e
essenciais para a garantia da vida humana, entre elas o próprio direito à saú-
de, que é indissociável do direito à vida. Sob essa perspectiva disserta o Mi-
nistro Celso de Mello:
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política

- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode con-
verter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável de-
ver, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que de-
termina a própria Lei Fundamental do Estado. (RE 393.175-AgR/RS, Rel.
Min. CELSO DE MELLO)21
3. CONCLUSÃO
Em vista dos argumentos apresentados para ambos os lados, tem-se

uma ideia da complexidade concreta de se decidir um caso como este, de mo-
do que inevitavelmente alguma parte sairá prejudicado tendo seus direitos
violados, seja a própria pessoa requerente dos medicamentos/tratamento,
seja a sociedade indiretamente pelos fatos mencionados ao longo do resumo.
Portanto faz-se necessário a observância constante dos critérios menciona-
dos, tais como: a distributividade dos recursos, o número de cidadãos atingi-
dos e a efetividade do serviço. Além de um estudo amplo das temáticas
envolvidas, juntamente com as análises de casos e a eventual pacificação de
uma jurisprudência nesse sentido.
Portanto para não gerar enorme instabilidade nos poderes, é neces-
sário que se decida pacificamente os limites acerca de temas como o exposto,
de modo que não fique ao livre-arbítrio dos juízes decidir o caso como bem
entenderem de acordo com suas crenças e valores pessoais.
21
EMENTA: paciente com HIV/aids - pessoa destituída de recursos financeiros - direito à vida e à
saúde - fornecimento gratuito de medicamentos - dever constitucional do poder público (CF, arts. 5º,
caput, e 196) - precedentes (STF) - recurso de agravo improvido. o direito à saúde representa conse-
quência constitucional indissociável do direito à vida.
37
BIBLIOGRAFIA:
NASCIMENTO, Ana Franco do. O direito à saúde em face do princípio da reserva do

possível. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/55541/o-direito-a-
saude-em-face-do-principio-da-reserva-do-possivel>. Acesso em: fev. 2017.
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dignidade humana. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-dez-
05/mp-debate-minimo-existencial-conceito-dinamico-prol-dignidade-humana>. Aces-
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CLEYSON DE MORAES MELLO E THIAGO MOREIRA. DIREITOS FUNDAMENTAIS E

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - 1º Edição. Editora Freitas Bastos
BRAGA, Paulo Vitor Bérgamo. Judicialização da política pública de fornecimento

de medicamentos e seus aspectos econômicos: análise da jurisprudência do tribu-
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co e Econômico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2013.
BOTELHO, Ramon Fagundes. A judicialização do direito à saúde: a tensão entre o

'mínimo existencial' e a 'reserva do possível' na busca pela preservação da dignidade
da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2011.
38
O DIREITO AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E O
MÍNIMO EXISTENCIAL DO AGRONEGÓCIO
FAMILIAR
ALYSSON OLIVEIRA MOREIRA22
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Meio ambiente ecologicamente equi-

librado. Mínimo existencial. Agricultura familiar. Desenvolvimento sustentá-
vel.
INTRODUÇÃO:
Buscar-se-á, no presente trabalho, fazer uma análise entre os entraves

da produção do agronegócio familiar perante à exigência de preservação am-
biental, considerando a fragilidade econômica deste tipo de produção e a ne-
cessidade de recursos materiais e ambientais mínimos para manutenção das
suas lavouras, conjugado com a necessidade de adaptação dos produtos ao
mercado e a reavaliação dos hábitos de consumo da comunidade.
MARCO TEÓRICO:
Utilizar-se-á como marco teórico a teoria dos direitos fundamentais

construída pelo contexto histórico da evolução dos direitos humanos, até
culminar na Constituição Federal de 1988, que revelou um novo paradigma
ambiental ao consagrar o meio ambiente ecologicamente equilibrado como
direito fundamental, em seu art. 225.
Na defesa da produção sustentável pelos agricultores familiares, em
um viés socioeconômico, partir-se-á das teorizações acerca do mínimo exis-
tencial e dos direitos sociais. Dentre os autores referenciais encontram-se
Norberto Bobbio (BOBBIO, 2004) e, especificamente na seara ambiental, Édis
Milaré (MILARÉ, 2015).
22
Graduando do sexto semestre do Curso de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul,
Campus Três Lagoas
39
METODOLOGIA:
O método utilizado para essa análise foi o hipotético dedutivo, com

embasamento em revisão bibliográfica e histórica de conteúdo jurídico e
ambiental e de dados acerca da agricultura familiar.
O Meio Ambiente como direito fundamental metaindividual: As

questões atinentes à proteção do meio-ambiente e a conjugação com os regi-
mes de produção e consumo no âmbito jurídico são resultados de uma cons-
trução histórica. A partir da revolução industrial, a forma como o homem se
relaciona com os recursos naturais disponíveis se alterou radicalmente, como
consequência de um regime econômico capitalista de produção em massa e
subjugação da natureza ao ser humano (PADILHA, 2010).
Apesar do detrimento ao meio-ambiente nesse contexto de consumo e
produção em massa, a sociedade viu-se pressionada a regulamentar o uso e a
proteção aos recursos naturais e tutelar o meio ambiente, numa construção
lenta da evolução dos direitos fundamentais.
Norberto Bobbio, ao sistematizar o desenvolvimento dos direitos fun-
damentais em dimensões (BOBBIO, 2004) de proteção à bens jurídicos enfati-
za que a edição de princípios e normas protetoras desse direito surgem de
acordo com o contexto socioeconômico e cultural, bem como com a necessi-
dade de as sociedades adequarem seus ordenamentos jurídicos à realidade
fática.
Os direitos de primeira dimensão se associam as liberdades negativas,
a não interferência do Estado; os de segunda geração protegem as liberdades
positivas oriundas do Estado de Bem-Estar Social interligadas a prestações
positivas pelo Estado; e os de terceira dimensão se relacionam aos direitos
coletivos universais, num ambiente de fraternidade humana como definido de
maneira simples no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado
de Segurança 22.164/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em seu voto,
paradigma jurisprudencial para a tutela do meio ambiente como direito fun-
damental.
O direito ambiental e a tutela jurídica de proteção ao meio-ambiente
ecologicamente equilibrado encontram-se nessa terceira geração, consagran-
do-o, então, como direito fundamental e Direito Humano, ao se afirmar inexo-
rável para a sadia qualidade de vida, para o equilíbrio ecológico e, num
sentido metaindividual, importa para a coletividade em geral e aos povos,
pois, também é fundamental para o desenvolvimento econômico mundial e
para o bem-estar da comunidade humana (PADILHA, 2010).
A compreensão do direito ambiental como um direito metaindividual,
isto é, de titularidade de toda coletividade e não de um indivíduo singulariza-
40
do, é decorrente da própria natureza jurídica do meio ambiente enquanto
tutelado pelo Direito.
Segundo a lição do professor Édis Milaré, o meio ambiente se consubs-
tancia em um bem jurídico de interesse público, sendo a sua tutela oriunda da
proteção aos interesses difusos pelo ordenamento jurídico, não sendo reduzí-
vel a classificação de sua natureza jurídica dentro da clássica dicotomia direi-
to público vs. direito privado, pois a obediência aos regulamentos e a sua
proteção não é competência exclusiva do Poder Público ou de particulares,
mas sim competência de ambos (MILARÉ, 2015).
No contexto histórico do ordenamento jurídico constitucional brasilei-
ro a tutela do meio-ambiente consagra-se com a promulgação da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), pioneira em proteção
ambiental e ao equilíbrio ecológico ao dedicar um capítulo próprio para o
Meio-Ambiente, dentro do título da ordem social (Capítulo V, do Título VIII da
CF/88) (BRASIL, 1988). Constitucionalmente assegurado, então, direito fun-
damental ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado é preconizado no
artigo 225 da CF/88.
Muito embora não esteja previsto dentre o vasto rol exemplificativo
dos direitos fundamentais expressos do art. 5º (CF/88), o direito ao meio-
ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida são classifi-
cados como direitos fundamentais em razão da cláusula de abertura material
do cânon de direitos fundamentais positivada no art. 5º, §2º da CF/88. Isto é,
trata-se de questão de conteúdo constitucional de direitos fundamentais es-
parsos na Constituição resultantes de uma justificativa de posições subjetivas
fundamentais (SARLET, 2016).
A partir da positivação da tutela ao meio-ambiente equilibrado com fi-
to na sadia qualidade de vida na ordem constitucional como direito funda-
mental, evidencia-se uma estreita conexão com o metaprincípio da dignidade
da pessoa humana. O relacionamento entre o direito ambiental e a dignidade
da pessoa humana é orientado por ser ela uma diretriz hermenêutica, condu-
tora jurisprudencial na aplicação dos direitos constitucionais e infraconstitu-
cionais, concretização, proteção e promoção dos direitos fundamentais
(SARLET, 2016).
A dignidade humana na seara ambiental se clarifica na defesa feita por
Häberle e trazida por Ingo Sarlet, (SARLET, 2016) da necessidade de regula-
mentação jurídica da interação entre homem e natureza, constituindo-se
direitos e deveres, decorrentes do reforço do princípio da dignidade humana
ao definir dever de desenvolvimento sustentável (art. 170, caput e inciso IV,
CF/88).
Ainda se transparece na proteção ao futuro humano digno, principal-
mente no âmbito comunitário e ecológico, pois é nele que se insere a explora-
ção dos recursos naturais para garantir aos cidadãos a estabilidade social e a
segurança de uma vida saudável, com qualidade ambiental, bem como a pro-
41
teção aos direitos individuais, econômicos, e de segurança alimentar
(SARLET, 2016), com destaque para os dois últimos na questão transversal
entre os direitos fundamentais e o agronegócio familiar.
O mínimo existencial do agronegócio familiar em confronto com a

tutela do meio ambiente: A ideia do mínimo existencial na questão ambien-
tal e do agronegócio familiar é
oriunda da necessidade de proteção que os pequenos agricultores em
regime de produção familiar têm em face da preservação ambiental. O con-
fronto tem início entre o paradoxo criado entre a produção de matéria-prima
e de insumos alimentares pelos grandes produtores na seara do agronegócio
e a degradação ambiental gerada pelos hábitos de consumo em massa da
sociedade capitalista.
O progresso, a produção de alimentos e a proteção ambiental devem
encontrar um meio equilibrado para que as necessidades legítimas da digni-
dade humana sejam atendidas, sem, contudo, deixar de se concretizar o de-
senvolvimento sustentável (MILARÉ, 2015).
O mínimo existencial, de modo sintético, diz respeito não somente ao
acesso à condições de sobrevivência física. Isto é, garantia de acesso ao básico
para sobrevivência humana, como a alimentação, moradia etc., mas também
de questões culturais, onde se insere os hábitos de consumo e à dimensão
socioeconômica (SARLET. 2015).
A questão da dignidade humana no âmbito do meio ambiente reflete
no mínimo existencial ao ser ele uma espécie de limite mínimo garantidor de
uma sadia qualidade de vida e, como defende Canotilho, constitui dever do
Estado elaborar políticas públicas que assegurem o mínimo existencial socio-
cultural e ambiental (CANOTILHO apud SARLET, 2016).
O agronegócio familiar, devido a fragilidade econômica dos seus pro-
dutores (BITTENCOURT, 2018) deve ser objeto das garantias do mínimo exis-
tencial ambiental, tanto na dimensão da dignidade dos agricultores, como
pela necessidade deles de um meio ambiente equilibrado para uma boa pro-
dução. O mínimo existencial ecológico, associado ao conceito do mínimo exis-
tencial clássico de Otto Bachof, trazido por Sarlet (SARLET, 2016), se
relacionam por ambos dizerem respeito aos recursos materiais necessários
para uma existência digna e, o primeiro extrapolando as questões materiais
ao abranger a sadia qualidade de vida, também.
A proteção do agronegócio familiar e do meio ambiente, por conse-
quência, da sadia qualidade de vida deve ser resultado da uma interpretação
holística do ordenamento jurídico ambiental, posta a lume por Norma Sueli
Padilha (PADILHA, 2010), e das tendências econômicas e culturais.
O agronegócio familiar, por questões de sobrevivência, vem se adap-
tando a uma produção ecologicamente sustentável e se mostra um dos prin-
cipais atores da conservação da biodiversidade (BITENCOURT, 2018), muito
42
embora ainda seja necessário a elaboração de políticas públicas para a conti-
nuidade da preservação do meio ambiente e da produção alimentar em regi-
me de desenvolvimento sustentável. Sobretudo, é preciso gerar o
conhecimento necessário para integração comunitária, culminando em uma
progressão racional que atenda às necessidades humanas para uma vida dig-
na, com o meio ambiente equilibrado, segurança alimentar e econômica, asse-
gurando às gerações futuras (MILARÉ, 2015).
Por fim, resta salientar que a segurança alimentar e a proteção ao meio
ambiente
são pontos nevrálgicos da dignidade da pessoa humana, atinentes, en-
tão, a toda coletividade. Dessa forma, na dimensão cultural, é peremptória a
avaliação dos hábitos culturais de consumo em massa da sociedade global,
conjugados numa reflexão acerca da produção sustentável e do consumo
sustentável (MILARÉ, 2015).
Isto é, que aos agricultores familiares sejam garantidos os recursos ma-
teriais mínimos ante sua fragilidade financeira, resultando em um critério de
justiça social na ordem econômica (SARLET, 2016), bem como um meio am-
biente equilibrado para sua produção, enquanto dependentes dela para seu
sustento e dignidade.
Conjuga-se, também, no interregno entre a produção e o consumo, o in-
teresse social em ter alimento de qualidade, procedência e que respeite a
sustentabilidade na relação com o meio ambiente para atender ao seu con-
sumo. Com efeito, culminar-se-á em um capitalismo ambiental (SARLET,
2016), onde há um equilíbrio entre a ordem econômica e ambiental, segundo
o paradigma do desenvolvimento sustentável, consubstanciando a sadia qua-
lidade de vida da comunidade como um todo.
CONCLUSÃO:
O meio ambiente ecologicamente equilibrado, indubitavelmente, é um

direito fundamental que possui diversas facetas na dinâmica quotidiana. A sua
preservação é uma necessidade imperiosa, muito embora, deva haver uma
análise holística, integrada das realidades dos cidadãos que com o meio ambi-
ente se relacionam. Dentro desse contexto, os agricultores familiares veem-se
ameaçados entre a espada do preservacionismo imponderado e a necessidade
de sobrevivência digna, devido a sua fragilidade econômica.
Para a sua proteção, construiu-se uma ideia de mínimo existencial am-
biental para garantir a eles o direito de continuar produzindo de maneira
sustentável, se adaptando as exigências da proteção ambiental e obtendo os
recursos mínimos materiais necessários para a vida, bem como o reforço da
necessidade de reavaliação dos hábitos de produção e consumo.
43
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44
A POLÍTICA PÚBLICA DE EDUCAÇÃO NO
SISTEMA PRISIONAL DO PARANÁ: CONEXÕES
ENTRE DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS
PÚBLICAS
MATHEUS SILVEIRA DE SOUZA23
PALAVRAS-CHAVE: Educação no Sistema Prisional; Políticas Públicas; Reser-

va do Possível
PROBLEMA
Os direitos fundamentais ganharam especial atenção dos estudos jurí-

dicos a partir da segunda metade do século XX, período também conhecido
como pós-guerra (1945). Neste período, os cientistas do direito, diante do
genocídio ocorrido durante a segunda guerra mundial, guardaram foco para a
teoria dos direitos fundamentais, com o fim último de resguardar e preservar
a dignidade humana, impedindo que a humanidade presenciasse novamente
cenários tão degradantes. No Brasil, o advento da Constituição de 1988, como
se sabe, conferiu uma nova estrutura axiológica ao ordenamento, criando,
neste, um amplo espaço para o debate acerca dos direitos e garantias funda-
mentais.
A despeito dessa evolução no campo legislativo, ao lançar um olhar pa-
ra a realidade fática da sociedade brasileira, evidencia-se uma efetivação
aquém do que estabelecem os dispositivos constitucionais, mesmo após pas-
sados quase 30 anos da promulgação de um extenso rol de direitos fundamen-
tais na denominada Constituição Cidadã.
Nessa esteira, é possível concluir que os estudos contemporâneos sobre
direitos fundamentais não encontram seu maior obstáculo na justificação
desses direitos, mas sim, na sua efetivação. Em outras palavras, não nos inte-
ressa, aqui, a investigação sobre a fundamentalidade dessa espécie de direitos,
posto que tal problemática está bem consolidada na seara acadêmica. Interes-
23
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialista em Direito Consti-
tucional pelo IDCC. Mestrando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo
45
sa-nos, pois, a busca por caminhos que se mostrem eficientes e capazes para a
concretização desses direitos - a construção de uma ponte que possa diminuir
a distância entre o mundo do ser e do dever ser dos direitos fundamentais. É
nessa perspectiva que Norberto Bobbio 24, com maestria e precisão, aponta
que: “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é
tanto o de justificá-lo, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não
filosófico, mas político”.
Diante desse plano de fundo, a presente pesquisa debruça-se sobre a
problemática relativa à efetivação do direito fundamental à educação, anali-
sando as políticas públicas no sistema prisional no Estado do Paraná desen-
volvidas com o fim de concretizar tal garantia constitucional. Isto posto,
parece-nos encontrar nas políticas públicas o instrumento capaz de realizar
parte da tão almejada efetivação dos direitos fundamentais, ao passo que
aquela é utilizada como forma de atuação do Estado para concretizar as abs-
trações normativas e superar o caráter meramente declaratório dos direitos
fundamentais.25
METODOLOGIA
A presente pesquisa se valeu do método dedutivo, utilizando-se de

ideias gerais para chegar a ideias mais específicas. A princípio, discorreu-se
sobre o conceito de políticas públicas, mais especificamente, de políticas pú-
blicas de educação, tendo como base, para tanto, doutrinas pátrias e interna-
cionais sobre o tema, sem o prejuízo de posicionamentos jurisprudenciais.
Não obstante o estudo teórico, realizou-se uma análise crítica, levando em
conta os meios de proteção desses direitos e, principalmente, a argumentação
que permeia sua aplicabilidade quando demandados por via judicial.
HIPÓTESES
O mínimo existencial, como núcleo de direitos indispensáveis à existên-

cia digna do ser humano, necessita de imediata efetivação. Em outra margem,
a reserva do possível, ainda que venha a limitar, de alguma forma, a execução
de políticas públicas, não pode servir de obstáculo para a efetivação dos direi-
tos que compõe o mínimo existencial, no caso em tela, o direito à educação.
Entendimento diverso daria legitimidade para que milhares de pessoas defi-
nhassem em suas realidades mesmo diante de toda previsão e garantia de
direitos existente na Constituição. A teoria da força normativa, de Konrad
24
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução Carlos Nelson Coutinho. Nova Ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004 – 7ª reimpressão
25
“Pode-se partir de uma definição provisória de políticas públicas como programas de ação governa-
mental voltados à concretização de direitos” BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos humanos e políticas
públicas. Cadernos Pólis, 2001
46
Hesse, preenche o texto constitucional de conteúdo normativo e confere uma
vontade ativa de transformação da realidade à Constituição. Desse modo,
quanto maior a crença na inviolabilidade da Carta Magna maior será a intensi-
dade de sua força de mudança político-social.
Vale sublinhar, ainda, os apontamentos feitos por Norberto Bobbio em
sua obra Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito 26, em que o
jurista italiano chama atenção para a função promocional do Direito e suas
técnicas de encorajamento contrapondo-as a clássica visão do Direito como
aparato protetor-repressivo com as tradicionais técnicas de desencorajamen-
to27.
Nesse sentido, como ponta pé intelectivo, diferencia-se as sanções ne-
gativas das sanções positivas. As primeiras, que sempre tiveram maior aten-
ção dos estudos jurídicos, são instrumentos usados como técnica
desencorajadora do Direito, e almejam coibir a prática de determinada ação a
partir da estipulação de uma consequência desagradável na hipótese da ação
desestimulada ser praticada. Já a segunda é encontrada enquanto técnica de
encorajamento do Direito e visa a promover a prática de determinada ação
por meio da atribuição de uma consequência positiva (um prêmio) para a
pessoa que realize tal conduta. Para descrevê-las em duas fórmulas, é possível
dizer que a técnica desencorajadora se expressa na lógica: “Se não queres A,
deves B”, enquanto a técnica de encorajamento se define em: “Se queres A,
deves B”.28
Como efeito, observa-se que o referido caráter promocional do Direito
pode ser encontrado na Lei de Execução Penal, ao passo que esta determina
um prêmio para os apenados que realizarem determinada conduta. É o insti-
tuto conhecido como remissão e descrito no art. 126 da LEP. Tal instituto es-
tabelece que os apenados que cumprirem doze horas de estudo (conduta
encorajada) terão direito a um dia a menos de pena (sanção positiva), ou em
outras palavras, um dia a mais de liberdade.
Como se vê, o Estado não se limita mais a atuar tão somente de forma
protetora-repressiva, coibindo as condutas que considere socialmente repro-
váveis, mas dá um passo além, ao engendrar sua função promocional e difun-
dir técnicas de encorajamento que levem as pessoas à prática das condutas
que considera socialmente vantajosas. Extrai-se, dessa síntese intelectiva, que
enquanto o sistema estatal protetor-repressivo tem uma finalidade conserva-
dora, de manter o status quo, o sistema promocional possui uma função de
transformação e mudança.29
26
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos da teoria do direito; tradução Daniela
Beccaccia Versiani. Barueri, São Paulo: Manoele, 2007
27
“BOBBIO, Norberto. Op. cit. 2007. p.25
28
BOBBIO, Norberto. Op. cit. 2007. p.19
47
CONCLUSÃO
A partir da análise dos dados expedidos pela Secretária do Estado de

Educação e Secretaria de Cidadania, Justiça e Direitos Humanos, pode-se fazer
algumas considerações sobre a educação no sistema prisional no Estado do
Paraná durante os anos de 2012, 2013 e 201430.
Em um primeiro momento, destaca-se que a política pública, desenvol-
vida a médio prazo, não foi capaz de cumprir com as expectativas inicialmente
visadas. Relevante ter em vista que o ensino ofertado nas prisões dividia-se
em diferentes níveis, quais sejam, alfabetização, ensino fundamental, ensino
médio e ensino superior. Dessa forma, observa-se que em relação a alfabetiza-
ção no sistema prisional no Estado do Paraná, da demanda de 2.215 apenados
que necessitavam de tal especificidade no ensino, apenas 333 tiveram atendi-
dos suas necessidades, chegando ao patamar de 15,03% de atendimento à
demanda de alfabetização. Em relação ao ensino fundamental, dos 11.356
apenados que deveriam ser atendidos pela política pública, aponta-se que
3.088 tiveram contato com o ensino, totalizando 27,19% em relação ao aten-
dimento e a demanda. Essa porcentagem, embora ainda seja baixa, foi a mais
alta em questão de demanda/atendimento que a política pública conseguiu
atingir em todos os níveis de ensino ofertados. No que tange ao ensino médio,
a demanda educacional era de 5.644 alunos, sendo que foi possível atender
tão somente 905 apenados em todo o Estado, demarcando a porcentagem de
16,03%. Por fim, em relação ao ensino superior, dos 2.725 apenados que com-
punham a demanda, fora ofertado tal ensino a apenas 22 apenados, atingindo
o patamar ínfimo de 00,80%.
Ao somar todos os dados e realizar uma visão panorâmica da população
carcerária que teve acesso ao ensino no Estado do Paraná, observa-se que dos
22.172 apenados que compunham a demanda educacional, fora ofertado ensi-
no, nos seus diversos níveis, para apenas 4.348 internos. Em números percen-
tuais, a população que teve acesso ao ensino foi de 19,61%, não chegando a
alcançar sequer uma quarta parte da população carcerária, a despeito de toda
previsão legal regulamentando o assunto.
Ademais, não se pode justificar a falta de abrangência da política públi-
ca em tela por escassez orçamentária ou apoiando-se no argumento da reser-
va do possível. Isto porque, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a referida
questão quando do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fun-
damental (ADPF) 347, que julgava a eventual presença de um estado de coisas
inconstitucional no sistema carcerário do Brasil.
30
GOVERNO DO ESTADO DO PARANÁ. Plano Estadual de Educação do Sistema Prisional do
Paraná. Curitiba, 2014.
48
Nessa oportunidade, desvelou-se a existência do Fundo Penitenciário
Nacional – FUNPEN – destinado à modernização e humanização do sistema
penitenciário brasileiro, o qual mantinha congestionado, em 2014, aproxima-
damente R$ 2,2 bilhões (dois bilhões e duzentos milhões de reais) que não
eram repassados da União aos Estados em virtude do excesso de rigidez e
burocracia. Para exemplificar a falta de repasses, aponta-se que em 2013 me-
nos de 20% dos valores do FUNPEN foram repassados aos entes federativos, a
despeito dos diversos pedidos realizados com tal finalidade.
Nesse sentido, ressalta-se que o STF julgou parcialmente procedente a
ADPF 347 e determinou à União a liberação das verbas do Fundo Penitenciá-
rio Nacional, e ainda, apontou que esta abstenha-se de fazer novos contingen-
ciamentos.
REFERÊNCIAS
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janei-
ro: Elsevier, 2004.
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Beccaccia Versiani. Barueri, São Paulo: Manoele, 2007.
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des de concretização dos direitos fundamentais sociais no Brasil. Novos Estudos Jurí-
dicos, v. 8, n. 2, 2003.
49
O TRABALHO DIGNO COMO AFIRMAÇÃO DO
DIREITO AO MINÍMO EXISTENCIAL
CATHARINA LOPES SCODRO31

JULIANE CARAVIERI MARTINS32 –
Palavras-chave: Dignidade; Mínimo existencial; Trabalhadores; Reforma

Trabalhista.
I. PROBLEMA DE PESQUISA
A problemática deste estudo gravita em torno da percepção do traba-

lho como expressão do direito ao mínimo existencial, a partir da sua concep-
ção social e do que sua atividade proporciona aos trabalhadores. Para tanto,
questiona-se: qual é o fundamento jurídico e social desta percepção?
II. OBJETIVOS, METODOLOGIA E MARCO TEÓRICO DE PESQUISA
Nesta pesquisa, o objetivo geral é a realização de um panorama acerca

do trabalho digno como integrante do rol dos direitos que garante o mínimo
existencial ao trabalhador. Dentre os objetivos específicos, encontra-se a aná-
lise da valorização do trabalho, da indisponibilidade de direitos e dos confron-
tos com a Reforma Trabalhista.
O presente estudo, ainda em andamento, vale-se do método de pes-
quisa bibliográfico, exploratório, dedutivo e dialético, baseado na consulta às
obras de Sociologia do Trabalho, de Direito Constitucional e de Direito do
31
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Pesquisadora pelo Programa Institu-
cional Voluntário de Iniciação Científica na área de Direito do Trabalho. Participante do Grupo de
Estudos e Pesquisa “A 'Reforma' Trabalhista em Perspectiva: Análise Crítica” (UFU/CNPq). E-mail:
catharina.scodro@gmail.com
32
Professora Adjunta na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. Coordenadora do
Grupo de Estudos e Pesquisa “A 'Reforma' Trabalhista em Perspectiva: Análise Crítica” (UFU/CNPq).
Doutora em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie, Doutora em Ciên-
cias da Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP). E-mail: jcaravieri@ufu.br
50
Trabalho. Para tanto, respalda-se nas obras de Jorge Luiz Souto Maior, Maurí-
cio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado.
III. INTRODUÇÃO
Na lógica capitalista, o trabalho concentra uma natureza dúbia de es-

forço e satisfação, uma vez que, com a negociação da força de trabalho por um
contrato subordinativo, ao sujeito é viabilizada a sua emancipação e a sua
inserção no contexto da sociedade de consumo, pela percepção de um salário.
No que tange à emancipação, a atividade de trabalho constitui um meio liber-
tador ao indivíduo, possibilitando-lhe a sua realização pessoal e coletiva a
partir da construção de sua identidade e da sua noção de pertencimento à
comunidade em que está inserido.
Por esta acepção, o trabalho adquire uma dimensão central para o
indivíduo, reclamando uma proteção jurisdicional ampla no ordenamento
jurídico, que garanta a efetividade da justiça social e vede as suas piores for-
mas, como o trabalho em condições análogas à de escravo e o trabalho infantil.
IV. O ORDENAMENTO JURÍDICO, O TRABALHO E O CONTEÚDO DO

MÍNIMO EXISTENCIAL
No ordenamento jurídico brasileiro, a proteção ao trabalho pode ser

auferida, principalmente, no âmbito constitucional e no trabalhista, a partir do
estabelecimento de normas e princípios responsáveis pela garantia de direitos
e liberdades do trabalhador no exercício de sua atividade.
Neste sentido, na Constituição Federal (1988), o trabalho é estabele-
cido como um direito social, que, a partir do patamar mínimo de direitos
(BARROSO, 2013, 72-98), garante melhores condições de realização. Este
parâmetro de direitos fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, que
perfaz o centro de convergência da matriz principiológica de proteção ao tra-
balhador, já que enseja a realização da atividade de trabalho em condições
dignas.
Para concretizar a realização deste trabalho, o Direito do Trabalho, in-
tegrado à principiologia constitucional, garante uma matriz específica de prin-
cípios (RODRIGUEZ, 2000, p. 19-20), quais sejam a proteção, auferida em in
dubio pro operario, a regra da aplicação da norma mais favorável e a da condi-
ção mais benéfica; a irrenunciabilidade dos direitos; a continuidade da relação
de emprego; a primazia da realidade, a razoabilidade; a boa-fé; e, por fim, a
não discriminação. A partir da integração dos princípios, o Direito do Trabalho
aplica-se para garantir a redução das desigualdades inerentes à relação de
51
trabalho, neutralizando-a ao máximo a partir da regulação estatal e possibili-
tando a humanização destas relações (SOUTO MAIOR, 2000, p. 267-289).
Pela latente desigualdade do contrato de trabalho, é imperioso que a
regulamentação estatal obste a supressão e a mitigação de direitos, sobretudo
se a motivação para esta retração consagrar os interesses econômicos do em-
presariado. Assim, assegurar a indisponibilidade dos direitos fundamentais
sociais para garantir a dignidade do trabalhador e da atividade exercida, cons-
titui o conteúdo do mínimo existencial (TOLEDO, 2017, p. 103).
Ainda que o rol de direitos auferidos como mínimo seja reduzido, ma-
joritariamente, às questões de saúde e educação, é imprescindível que o traba-
lho esteja incluído nesta matriz. A justificativa pauta-se, sobretudo, na
importância da atividade laboral para o indivíduo na sociedade contemporâ-
nea.
Em relação ao caráter libertador individual e da noção de coletivida-
de, é essencial que o trabalho seja realizado em condições dignas, que não
suprimam as liberdades do indivíduo em face do contrato de trabalho subor-
dinativo e que não reduzam sua humanidade à lógica de produção e de lucros
incessantes. Assim, o trabalho digno é aquele que, ainda com as nuances de
desigualdade inerentes à relação, pauta-se na valorização do trabalhador e na
busca pela concretização da justiça social, apartada da exploração excessiva
da força de trabalho e de um padrão de gestão empresarial agressivo.
Além disto, a partir da percepção de um salário adequado, o indivíduo
pode concretizar os demais direitos fundamentais e sociais, estabelecidos
constitucionalmente, já que o Estado não é capaz de implementar com exce-
lência aqueles que não são considerados direitos mínimos, apesar de serem
basilares para uma vida digna, como v.g. a moradia satisfatória, o transporte e
o lazer.
Neste sentido, cabe ao Estado, a partir da garantia das normas prote-
tivas do trabalho e da institucionalização de princípios, certificar a realização
do trabalho digno. Entretanto, com fulcro no discurso neoliberal de consagra-
ção aos interesses econômicos relacionados, sobremaneira, à globalização, a
atual conjuntura de proteção ao trabalho no Brasil sofreu bruscas alterações.
A Reforma Trabalhista, decorrente da aprovação da Lei 13.467/2017,
fortaleceu o desmonte generalizado de direitos ao prever, por exemplo, moda-
lidades flexibilizadas de contratos de trabalho, reduzir o rol de normas de
saúde, higiene e segurança do trabalho, instituir um trabalhador “hipersufici-
ente” e ampliar a possibilidade da realização de acordos, mesmo em sede de
contratos notavelmente desiguais.
52
V. CONCLUSÃO
Por fim, preliminarmente, conclui-se que o direito ao trabalho digno

constitui parte do mínimo existencial aos indivíduos, com fundamento na
proteção jurídica direcionada à realização da atividade e ao trabalhador e na
significação social do trabalho enquanto meio libertador. A partir desta acep-
ção, infere-se que a necessidade de assegurar o trabalho digno assenta-se na
valorização do trabalhador, na perquirição por justiça social e na viabilidade
econômica do indivíduo na concretização de outros direitos.
Diante disso, a partir da Reforma Trabalhista e da retração generaliza-
da de direitos, a atuação estatal de regulamentação do Direito do Trabalho
restou tolhida na luta pela concretização dos objetivos do Estado Democrático
de Direito brasileiro, quais sejam, em síntese, a construção de uma sociedade
justa, a garantia ao desenvolvimento econômico, social e político, a redução
das desigualdades socioeconômicas e a promoção do bem-estar geral.
VI. REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional con-

temporâneo. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
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pela jurisprudência constitucional brasileira e alemã. PIDCC, Aracaju, ano VI, volume
11, n. 01, fev./2017. p. 102-119.
54
TECNOLOGIAS EM SAÚDE, JUDICIALIZAÇÃO E
OS NÚCLEOS DE APOIO TÉCNICO DO PODER
JUDICIÁRIO
LUCELAINE DOS SANTOS WEISS WANDSCHEER33
Resumo: A pesquisa tem por escopo análise das tecnologias em saúde, e, se há

relação com o aumento da judicialização do direito à saúde no Brasil. Atentan-
do-se para implantação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário.
Para tanto, utilizar-se-á de um estudo exploratório e descritivo, com base
bibliográfica e legislativa, com análise de obras de autores nacionais, além de
algumas referências internacionais sobre o tema.
Palavras-chave: direito à saúde, judicialização, Poder Judiciário.
Abstract: The research has as scope the analysis of health technologies, and, if
there is relation with the increase of the judicialization of the right to health in
Brazil. Considering the implementation of the Nuclei of Technical Support to
the Judiciary. To do so, we will use an exploratory and descriptive study,
based on clipping bibliographical and legislative, with an analysis of works by
national authors, as well as some international references on the subject.
Keywords: right to health, judicialization, Judiciary.
INTRODUÇÃO:
Estima-se que a cada 21 segundos nasce um brasileiro ou brasileira em

uma das unidades federativas do Brasil, segundo dados do Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE, 2018). Por essa metodologia de cálculo às
33
Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie – UPM. Cursan-
do disciplina eletiva do Doutorado vinculado ao Programa de Pós-graduação stricto sensu em Socieda-
de, Cultura e Fronteiras da Universidade Estadual do Oeste do Paraná – Unioeste. Advogada e
professora do Curso de Direito da Faculdade Educacional de Medianeira, vinculada ao Centro Universi-
tário Dinâmica das Cataratas – UDC, unidades Foz do Iguaçu e Medianeira/PR. E-mail para contato:
lucelainewandscheer@gmail.com
55
13h40min01seg, do dia 13 de abril de 2018, o país contava com uma popula-
ção de 208.874.507 (duzentos e oito milhões oitocentos e setenta e quatro mil
quinhentos e sete), conforme demonstra fonte pesquisada “Projeções e esti-
mativas do Brasil e das Unidades da Federação”.
Para cerca de 156 milhões de brasileiros, o acesso à saúde dá-se exclu-
sivamente pelo atendimento ofertado pela rede pública. Atualmente o Sistema
Único de Saúde (SUS), criado pela Lei nº 8.080/1990, é responsável pelo bem-
estar físico e mental, em termos percentuais, de 75% da população, os outros
25%, além do direito ao SUS, têm plano ou seguro de saúde, segundo divulga-
do pelo Conselho Federal de Medicina, baseado na pesquisa Demografia Médi-
ca do Brasil 2015. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2018).
Diante da estimativa apresentada, e, da relevância temática pautada no
aumento da judicialização do direito à saúde nos últimos anos, apresenta-se as
seguintes problemáticas: Como garantir efetividade ao direito social à saúde
para um contingente dessa magnitude? O avanço das tecnologias em saúde nas
últimas décadas tem contribuído para o aumento da judicialização?
DESENVOLVIMENTO DO MÉTODO DE PESQUISA
Primeiramente, faz-se necessário a delimitação conceitual de judiciali-

zação da política, ativismo e autocontenção judicial, para então desenvolver na
sequencia as hipóteses de pesquisa.
Para Barroso (2012, p. 24), a judicialização ocorre quando questões de
larga repercussão política ou social, não são resolvidas pelas instâncias políti-
cas tradicionais (Poderes Executivo e Legislativo), e são deslocadas ao Poder
Judiciário, sendo resolvidas dentro do que é permitido pela norma constituci-
onal.
A judicialização da política não pode ser confundida com o ativismo ju-
dicial, este último está relacionado a uma ampliação da interpretação consti-
tucional, expandindo o seu sentido e alcance. Por outro lado, quando o Poder
Judiciário reduz a interferência nas ações tipicamente de incumbência dos
outros Poderes, temos a denominada autocontenção judicial, caracterizada
por ser uma postura diametralmente oposta ao ativismo. (BARROSO, 2012, p.
24).
O constitucionalismo brasileiro segue uma tendência mundial, caracte-
rizada pelo importante papel do Judiciário na solução de questões sociais e
políticas. Desse modo, o entendimento sobre a articulação dos três Poderes, e
o estabelecimento de critérios específicos capazes de distinguir a judicializa-
ção da política, do ativismo judicial, por exemplo, são necessários para com-
preender os limites da atuação jurisdicional. (STRECK; TASSINARI; LEPPER,
2015, p. 53). Para Streck, Tassinari e Lepper (2015, p. 53), a diminuição da
judicialização não depende, exclusivamente de medidas realizadas pelo Poder
56
Judiciário, mas, sim, de uma plêiade de ações que envolvem um comprometi-
mento de todos os poderes constituídos.
Traçado as distinções necessárias, parte-se para o desenvolvimento da
hipótese do último problema de pesquisa. Para a Organização Mundial da
Saúde (OMS), a crescente demanda por tecnologias em saúde decorre do au-
mento da carga global de doenças, e tem contribuído para elevação dos custos
em gerais. Para o Office of Technology Assessment, U.S. Congress as despesas
com saúde, devido à incorporação de novas tecnologias sem estudo prévio,
causam inúmeros problemas à gestão pública, tais como: uso de tecnologias
que não dispõem de eficácia comprovada; outras sem efeito, ou com resulta-
dos deletérios, que continuam sendo utilizadas; e tecnologias eficazes que
apresentam baixa utilização. (U.S.
CONGRESS, 1994, apud MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2006).
O termo tecnologia em saúde abrange intervenções utilizadas para
promover a saúde, prevenir, diagnosticar, tratar, reabilitar ou cuidar de doen-
ças, usualmente por um longo prazo, isto inclui uso de medicamentos, disposi-
tivos, procedimentos, entre outros, além de sistemas de organização e suporte
de atendimento aos pacientes. (SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE SÃO
PAULO, 2018).
Nesse sentido, a Lei nº 12.401/2011, alterou a Lei Orgânica da Saúde,
para criar a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS
(CONITEC), que tem por objetivo a racionalização e modernização do fluxo de
incorporação de novas tecnologias no Sistema Único de Saúde, e também na
Saúde Suplementar. (BARBANO, 2013, p. 37-38).
Como resultado da pesquisa, verifica-se que a judicialização do direito à
saúde têm causas múltiplas, algumas de tendência mundial, e outras relacio-
nadas ao modelo institucional adotado. (BARROSO, 2012, p. 24). Mais especifi-
camente no caso brasileiro decorre do nosso modelo constitucional,
influenciado por uma tendência global: avanço das tecnologias em saúde.
Já, em relação ao primeiro problema (desafio), vincula-se a ideia de efe-
tividade, ou seja, concretização dos direitos sociais, particularmente o direito à
saúde, objeto de pesquisa. Na prática, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ),
tem assumido certo protagonismo em resposta às demandas versando sobre a
judicialização do direito à saúde no Brasil.
As inúmeras medidas adotadas pelo CNJ, inclusive debates públicos en-
volvimento sociedade civil, administração pública, além de uma gama de pro-
fissionais da área da saúde, culminou com a publicação da resolução nº
238/2016, que dentre outras atribuições estabeleceu a instituição de Comitês
Estaduais da Saúde e a criação de Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciá-
rio (NAT-JUS), constituído por profissionais da saúde, para elaborar pareceres
acerca da medicina baseada em evidências.
No âmbito do Judiciário são relativamente comuns demandas que bus-
cam fornecimento de medicamentos não registrados na Agência Nacional de
57
Vigilância Sanitária (ANVISA), ou mesmo em fase experimental, e nesses casos
necessário um controle tecnicamente mais rigoroso em relação à prestação
pleiteada em juízo. Para tanto, os Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciá-
rio servem de subsídio para auxiliar os magistrados nos casos mencionados,
ou mesmo, em situações em que um pedido de medicamento de referência
pode ser substituído, por exemplo, por medicamentos genéricos, contribuindo
com a redução dos custos e dos efeitos deletérios às políticas públicas instituí-
das.
Recentemente, em novembro de 2017, foi criado o e-natjus uma plata-
forma digital no endereço eletrônico do CNJ, que disponibiliza aos juízes fun-
damentos científicos para concessão ou não de determinado medicamento ou
tratamento médico. O cadastro nacional possui pareceres, notas e informações
técnicas, que servirão de fonte de pesquisa, especialmente em comarcas que
não contam com os NAT-JUS.
CONCLUSÕES
Em linhas gerais, conclui-se pelo exposto, que a judicialização do direito

à saúde é inerente ao constitucionalismo adotado pelo nosso país, aliado aos
progressos científicos mencionados. Importante destacar que as tecnologias
têm propiciado uma melhora na qualidade de vida, porém, como visto, exige-
se análise detalhada, ou seja, seleção do que é ofertado pelo mercado.
A judicialização da política, por si só, não deve ser encarada como ponto
problemático. Tampouco, pode ser afastada a tutela individual do direito à
saúde como resposta simples e cartesiana. Para Ingo Sarlet (2013, p. 172) há
uma titularidade simultaneamente individual e transindividual dos direitos
sociais. Contudo, o autor reconhece que é preciso minimizar os efeitos poten-
cialmente negativos da litigância individual.
Por isso, a articulação entre o direito, medicina e economia, e os diálo-
gos entre os três Poderes, são fundamentais para redução dos possíveis efeitos
não desejados da judicialização (esgotamento de recursos financeiros). Nesse
sentido, o Conselho Nacional de Justiça tem caminhado para a racionalização
do problema utilizando-se do método dialógico. Assim, atual e pertinente a
consideração de Lênio Streck, Tassinari e Lepper (2015, p. 53), em que afir-
mam que a diminuição da judicialização envolve múltiplas ações, e, o com-
prometimento de todos os poderes constituídos.
É por meio da efetivação de políticas sociais e econômicas que concreti-
za-se a garantia constitucional à saúde (direito fundamental), incluído no rol
dos direitos humanos, protegidos no plano nacional e internacionalmente.
Nesse viés, considera-se, inclusive, como hipótese de pesquisa, que não há um
aparente conflito entre direitos sociais e econômicos, e, sim, zonas de inter-
secção, de interesses comuns. Para Stephen Holmes e Cass R. Sustein na obra
58
intitulada The cost of rights: Why liberty depends on taxes, tanto os direitos a
prestações positivas como, por exemplo, o direito à saúde, e mesmo os de
prestações negativas (direito à liberdade), invariavelmente têm custos que são
suportados em maior ou menor grau (direta ou indiretamente) pelo Estado.
REFERÊNCIAS
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(Syn)thesis UFRJ. 2012. Disponível em:
<http://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388>.Ac
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fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. 2007.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf> Acesso em: 13 abr.
2018.
BARBANO, Dirceu Aparecido Brás. Os desafios da vigilância sanitária como sistema

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________. Portal do Conselho Federal de Medicina. Disponível em:

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rapido/avaliacao-detecnologias-em-saude-ats/avaliacao-de-tecnologias-em-saude-
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ativismo judicial: Uma análise do caso MS3326. Revista Brasileira de Política Pública
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SARLET, Ingo Wolfgang. A titularidade simultaneamente individual e transindividual

dos direitos sociais analisada à luz do exemplo do direito à proteção e promoção da
saúde. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O
CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
59
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<http://www.scielo.br/pdf/rsp/v40n4/29.pdf> Acesso em: 14 abr. 2018.
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Innovation: Intersections between public health, intellectual property and trade, 2013.
Disponível em:
<http://www.who.int/phi/promoting_access_medical_innovation/en/> Acesso em: 14
abr. 2018.
60
PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS QUE
INSTRUMENTALIZAM A REALIZAÇÃO DO
MÍNIMO EXISTENCIAL NA PERSPECTIVA DA
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
LAÍS MENDONÇA DE TOLEDO NEVES34

RENATO MASO PREVIDE35
PALAVRAS-CHAVES: Desjudicialização; Serventias Extrajudiciais; Garantias;

Celeridade; Processo
1. PROBLEMA
A desjudicialização é um fenômeno que se caracteriza pela delegação

aos Ofícios Extrajudiciais de algumas tutelas jurisdicionais outrora atribuídas
exclusivamente ao Poder Judiciário. Esta possibilidade emerge como uma
faculdade àqueles que queiram ou devam dar forma legal aos entraves cotidi-
anos que não caracterizam litigio, mas demandam a atuação estatal para ga-
rantir o cumprimento da ordem jurídica. À luz desta premissa questiona-se,
portanto, como os procedimentos realizados nas Serventias Extrajudiciais
podem corroborar com a duração razoável do processo com vistas a realiza-
ção do mínimo existencial.
34
Registradora Civil no Estado de Minas Gerais, Pós-Graduada lato sensu em Direito Notarial e Regis-
tral e pós-graduanda lato sensu em Direito Civil pela UNIDERP-Anhanguera. E-mail: laismtoledone-
ves@gmail.com
35
Doutorando em Direito Econômico pela PUC/SP. Professor titular da graduação da Universidade do
Estado de Minas Gerais – UEMG nas disciplinas de Direito Empresarial e Tributário. Professor convi-
dado da especialização em Processo Civil Empresarial da Faculdade de Direito de Franca e de Direito
Civil da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Poços de Caldas/MG. Professor
Voluntário do EaD da Universidade Federal de São Carlos - UFSCAR, na disciplina de Legislação e
Direito Ambiental da graduação em Engenharia Ambiental. Membro do Grupo de Pesquisas do Acordo
de Cooperação e Convênio firmado com a Universitté De Paris 1 Panthéon-Sorbonne (Paris - França);
Institut du Monde et du Développement pour la Bonne Gouvemance Publique (IMODEV) e Instituto
Capitalismo Humanista (ICH), para o desenvolvimento de pesquisa sobre: Transparência Pública e
Participação Cidadã; Políticas Públicas; Direitos Humanos; Capitalismo Humanista. E-mail: masopre-
vide@gmail.com
61
Sem qualquer dúvida, este fenômeno que apesar de transparecer uma
série de exceções ao tratamento uno da tutela jurisdicional no Brasil, vem
ocorrendo já há longo tempo no resto do mundo e, a partir do momento em
que estudos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 36 apontam pela existência
de um grande volume de processos represados no Judiciário, sem com que
este consiga dar vazão aos mesmos de forma adequada ao que pretendido
pelo jurisdicionado, abre-se uma nova frente de trabalho pelos ofícios extra-
judiciais, que terão papel fundamental na readequação do tempo com que os
pleitos dos jurisdicionados são decididos (CENEVIVA, 2009).
Interessante ponto é que no Brasil existe tão apenas a dupla tutela ju-
risdicional naqueles temas econômicos de competência do Conselho Adminis-
trativo de Desenvolvimento Econômico (CADE), que possui a tutela
administrativa para decidir sob os casos submetidos à sua apreciação, mas
que não possui instância de trânsito em julgado de suas decisões, esta conferi-
da tão apenas ao Poder Judiciário, que desempenha, portanto, uma segunda
possibilidade de decisão quanto ao que já apreciado pelo CADE.
Enquanto outros países já possuem essa divisão quanto a decisões
administrativas e judiciais há um longo tempo como, por exemplo, quando da
definição de trabalho degradante frente ao princípio da dignidade da pessoa
humana, que foi estabelecido pela decisão do Tribunal Administrativo de Ver-
sailles, em caso relativo ao tipo de trabalho oferecido em determinado bar de
Paris, se degradante ou não, chamado de Caso Tyer, como também pelo fato de
que em Portugal, títulos de crédito poderem ser executados em ofícios extra-
judiciais, verifica-se o quão tardou esse início de despertar para que algumas
decisões sejam determinadas por tais serventias.
Não é de outra forma, que no Brasil, o Estatuto da Pessoa com Defici-
ência; a possibilidade de alteração de gênero da pessoa; a retificação de área
de imóveis e a usucapião extrajudicial já apontam pela abertura de uma nova
frente de tutela jurisdicional apta e célere ao cidadão, sendo o que se pretende
demonstrar em razão da indagação sobre a natureza jurídica da atividade do
titular de serventias extrajudiciais, se decisória ou meramente declaratória
(BALBINO FILHO, 2012).
A perspectiva é o aprofundamento desta discussão e a abordagem dos
pontos em que se verifique a desjudicialização e se, realmente, seria caso de
surgimento de uma dupla tutela jurisdicional no Brasil com a desjudicialização
operada em relação as serventias extrajudiciais.
Ademais, o momento é de transição e demandará o surgimento de no-
vos temas para a desjudicialização em serviços notariais e registrais, sendo
que o espectro para tal acontecimento é enorme como já exemplificado em
36
Desde 2004 o CNJ disponibiliza anualmente relatórios de produtividade que apontam a realidade dos
tribunais brasileiros com detalhamento da estrutura e litigiosidade apontando soluções que
viabilizem a gestão judiciária brasileira no sitio: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-
justica-em-numeros/relatorios. Acesso em 24 de maio de 2018.
62
relação a Portugal, o que também redundará em pesquisas em legislações
estrangeiras para servir como um esboço teórico frente à alterações que acon-
tecerão no decorrer dos anos, tendo em vista a notória avalanche de processos
judiciais que tomam o Poder Judiciário com o incremento da noção de cidadão
que cada um passa a usufruir.
2. HIPÓTESES
A pesquisa conta com as seguintes hipóteses:
a) Traçar as nuances do surgimento da desjudicialização no Brasil;

b) Apontar a ineficiência na prestação de direitos garantidores a um
Mínimo Existencial, que pela morosidade do Poder Judiciário, acaba
por retardar tal prestação, ocasionando grande prejuízo de ordem
social ao interessado;
c) Questionar o surgimento de mais um nível de tutela do
jurisdicionado: o administrativo, com sede nos cartórios
extrajudiciais, rompendo o sistema uno existente até então;
d) Indicar os casos de desjudicialização existentes até o momento do
encerramento desta pesquisa;
e) Demonstrar que os casos colocados à disposição de
desjudicialização, em comparação com os casos correlatos que são
judicializados, exemplificando o benefício do interessado sobre a
duração razoável de um procedimento administrativo como nítido
ganho à garantia do Mínimo Existencial.
3. MARCO TEÓRICO
O marco teórico está presente na Constituição Federal e na notorie-

dade dos dados do Conselho Nacional de Justiça 37, que aponta o avançado
número de processos que se multiplicam no Poder Judiciário e a desjudiciali-
zação vem a ser o cumprimento do artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal,
que determina a duração razoável do processo judicial e administrativo, ele-
vando-o a direito fundamental, tem-se a necessidade de se traçar uma pers-
pectiva de resolução destes problemas, derivados dos conflitos de interesses
que se avolumam no Judiciário e acabam por fazer surgir outros conflitos
decorrentes da mora no julgamento dos processos judiciais, que mesmo com a
utilização do meio eletrônico, não vêm conseguindo atingir a porcentagem
necessária de soluções.
37
Disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros/relatorios. Acesso em
24 de maio de 2018.
63
Estes conflitos merecem a essencial reflexão sobre como têm se resol-
vido, de forma a demonstrar a necessidade de se alterar a forma como o sis-
tema de resolução de conflitos está configurado, gerando ganhos tanto para o
próprio jurisdicional quanto para o Estado que entregará a propalada eficiên-
cia constante da Constituição Federal e seu artigo 5º, destinando ao cidadão os
direitos constantes de um Mínimo Existencial.
4. METODOLOGIA
O presente trabalho será desenvolvido com a utilização do método

dedutivo-bibliográfico, com o levantamento da bibliografia, posterior análise e
a efetiva documentação dos dados coletados em livros nacionais e estrangei-
ros, revistas especializadas, periódicos, jurisprudência, publicações da Inter-
net, além de jornais e revistas de circulação local e nacional.
Serão empregados na elaboração da pesquisa os seguintes processos metodo-
lógicos:
a) Estudo dogmático-jurídico: de vez que será feito o estudo de leis,

vinculadas direta ou indiretamente ao tema proposto, além de análise
de jurisprudência e doutrinas que tratem do assunto abordado.
b) Estudo histórico: necessário para situar o leitor no assunto e também
para retratar as mudanças ocorridas no instituto e as consequentes
motivações políticas, sociais e econômicas, que culminam com o tema
proposto.
c) Estudo comparativo: pois será feita a pesquisa utilizando-se
legislação e obras de outros países com o escopo de comparar e talvez
propor uma solução para a problemática em questão.
d) Estudo analítico sintético: da legislação, da doutrina e construção
jurisprudencial.
5. RESULTADOS ESPERADOS
Demonstrar a relevância do trabalho dos Cartórios Extrajudiciais para

a garantia de Direitos tidos como Mínimo Existencial, tendo em vista que a
ineficiência demonstrada pelo Poder Judiciário resulta na perda de tais garan-
tias do cidadão, ante a não entrega da prestação jurisdicional em prazo razoá-
vel, como determina a Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII, quando tal norma
se caracteriza tanto como garantidora à busca do Mínimo Existencial quanto
também a própria representação desta Teoria ao constar de cláusula pétrea,
como Direito Fundamental.
64
Demonstrar se em nosso País se abre uma possibilidade de dupla
tutela jurisdicional pela desjudicialização ocorrida nos últimos tempos ou se
tais serventias extrajudiciais se caracterizam tão somente como prestadoras
de atos declaratórios e não decisórios, sendo tema ainda não decidido pelo
Supremo Tribunal Federal.
6. REFERÊNCIAS
AGUIAR JÚNIOR. Ruy Rosado de. Comentários ao novo código civil, volume VI, tomo II:
da extinção do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
BALBINO FILHO, Nicolau. Direito imobiliário registral. São Paulo: Saraiva, 2012
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
GOMES, Orlando. Contratos. Ed. 26. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo na constituição federal. Processo civil,

penal e administrativo. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil. Do direito das obrigações.

Do adimplemento e da extinção das obrigações. Vol. V. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
PELUSO, Cezar. Código civil comentado. Doutrina e jurisprudência. Ed. 03. Barueri:
Manole, 2009.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário: teoria e pratica. 6. ed. Rio de Janei-
ro: Forense, 2013.
SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Noções fundamentais de direito registral e nota-
rial. São Paulo: Saraiva, 2011.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
TUTIKIAN, Claudia Fonseca. Moderno direito imobiliário, notarial e registral. São Pau-
lo: Quartier Latin, 2011.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. Ed. 06. Vol. 02. São Paulo: Atlas, 2006.
65
O PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL
NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
PARA PESSOAS EM CONDIÇÃO DE
HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA
E A RESERVA DO POSSÍVEL
GIOVANNA ANDRESSA FRANCO38
Palavras-chave: Fornecimento de medicamento; Mínimo Existencial; Direito

à saúde e à vida; Responsabilidade solidária do Poder Público; Princípio da
Reserva do Possível.
PROBLEMA DE PESQUISA:
De que forma o Princípio do Mínimo Existencial atua no fornecimento

de medicamentos às pessoas em situação de hipossuficiência financeira? Co-
mo fica o debate em relação à Reserva do Possível?
HIPÓTESE
O tema apresentado diz respeito ao direito que pessoas em condição de

hipossuficiência financeira têm de exigir do Poder Público o fornecimento de
fármacos essenciais para sua vida. De um lado, existe o Princípio do Mínimo
Existencial, que busca assegurar a toda população condições, mesmo que bási-
cas, para uma vida digna - o que inclui o direito à saúde em questão - e a Re-
serva do Possível, limite financeiro que o Estado pode usufruir sem que haja
grande prejuízo social e econômico. Problemática difícil em doutrina e juris-
prudência cada vez mais discute e agrega a respeito, tendendo a assegurar que
os remédios sejam dados àqueles que necessitam e não têm como arcar com o
tratamento.
O debate a respeito é amplo, ainda mais considerando o cenário de cri-
se econômica em que o país se encontra. Assim, é cabível pensar que uma
38
Discente do terceiro semestre do Curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie;
66
solução poderia envolver o aumento da arrecadação ou até mesmo cortes de
gastos excessivos para garantir uma vida digna da sua população, asseguran-
do o mínimo para a sua existência.
MARCO TEÓRICO
Quanto ao tema e sua discussão nos tribunais brasileiros, o próprio mi-

nistro Luís Roberto Barroso já enuncia que “Não há solução juridicamente fácil
nem moralmente simples nessa questão”. Isso pode ser afirmado ao considerar
que o Estado não tem abundância de recursos e se vê limitado, pela já exposta,
Reserva do Possível. Ao mesmo tempo, deve garantir o mínimo para a existência
do indivíduo, o que inclui a promoção do direito à saúde -artigo 196 da Consti-
tuição Federal.
Precedentes do STJ (como, por exemplo, AgRg no REsp 1009622/SC, Se-
gunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 03.08.2010 ou AI
553.712 ou AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.05.2009, Primeira
Turma, DJe 04.06.2009) já expõem o direito ao fornecimentos de medicamentos
para particulares que não possuem condições financeiras para arcar com o
tratamento, desde que sejam seguidos os requisitos e não inviabilizem o sistema
de saúde, respeitando a Reserva do Possível.
Quando é feita uma referência ao Mínimo Existencial, faz-se necessário
a leitura do Título II – “Garantias e Direitos Fundamentais”, da Constituição
Federal, que preconizam quais são os direitos mínimos para que os particu-
lares vivam de forma digna. Dentre eles, está presente o direito à saúde, foco
da discussão presente.
Além disso, vale salientar que o fármaco, para ser dado à pessoa que
necessita, não pode estar em fase de experimentação, seus componentes de-
vem estar presentes no mercado nacional e é dada a preferência por genéri-
cos. Na hipótese de condenação, os agentes vinculados ao Sistema Único de
Saúde (SUS) devem periodicamente analisar as circunstâncias do paciente e se
ainda é necessário o uso do medicamento judicialmente determinado.
METODOLOGIA
A pesquisa será estruturada a partir de livros e pesquisas sobre o as-

sunto. Quanto ao método de abordagem, a dedução será a principal ferramen-
ta utilizada. Por conta dessa técnica, será necessário partir de uma premissa
geral, para um aspecto particular. Será abordado, primeiramente, o conceito
de Mínimo Existencial e a Reserva do Possível, para, em um segundo momen-
to, ser analisado como o tema é tratado dos tribunais do Brasil, principalmen-
te, quanto ao fornecimento de medicamentos para indivíduos que não têm
condições de arcar com o tratamento. É de suma importância compreender os
67
dados econômicos do Brasil e até que ponto o Poder Público pode fornecer
auxílio medicamentoso para a população.
Há, ainda, necessidade em se analisar quantas pessoas perderam suas
vidas esperando pelo julgamento e tantas outras ainda dependem da máquina
pública para saberem se irão, ou não, ter o seu direito constitucional à saúde
efetivado.
CONCLUSÕES OU RESULTADOS ESPERADOS
Pessoas em condição de hipossuficiência financeira já possuem o en-

tendimento doutrinário e jurisprudencial de exigir que o Estado distribua de
forma gratuita medicamentos essenciais para a preservação de sua vida e/ou
saúde. A discussão é dramática, principalmente pela alegação de que esse
fornecimento viola o conceito da Reserva do Possível. Este está relacionado à
efetivação de direitos, subordinado à disponibilidade de recursos públicos
para tal. Assim, um indivíduo poderia apenas requerer do Estado exigências
dentro da razoabilidade e que não gerassem prejuízo econômico, ou seja, den-
tro de um limite orçamentário.
Cabe ao Poder Público, com sua responsabilidade solidária, garantir o
fornecimento de medicamentos para pessoas que não têm como arcar com o
tratamento. Todavia, é necessário seguir requisitos para não haver gastos
acima do necessário. Dessa forma, é preciso que o particular prove sua hipos-
suficiência financeira, demonstre que o fármaco é essencial para a sua vida e
que a eficácia seja comprovada. Em um país desigual como o Brasil, é louvável
que os tribunais estejam julgando em favor da população que se encontra em
tamanha vulnerabilidade. Cabe ao Estado tratar os iguais de forma igualitária
e os desiguais de modo desigual, na justa medida de sua desigualdade, garan-
tindo uma vida digna a todos.
REFERÊNCIAS
BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle

das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo. 2005.
BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm> Acesso em
23.04.2018
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PIRES, Antonio. Mínimo existencial x reserva do possível. Disponível em:

<https://antoniopires.jusbrasil.com.br/artigos/121940660/minimo-
existencial-x-reserva-do-possivel > Acesso em 23.04.2018
PORTELA, Simone de Sá. Considerações sobre o conceito de mínimo existencial. Dispo-

nível em: <http://www.ambito-
68
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2407 > Aces-
so em 24.04.2018
SCHULZE, Clenio Jair. Hipossuficiência financeira nas ações de saúde: nova pers-
pectiva no TRF da 4ª Região. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.j
us.br/artigos/edicao075/Clenio_Schulze.html >Acesso em 23.04.2018
TANGERINO, Dayane Fanti. A Teoria da Reserva do Possível e do Mínimo Existen-

cial. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/a-teoria-da-reserva-do-
possivel-e-o-minimo-existencial/ >Acesso em 21.04.2018.
69
MÍNIMO EXISTENCIAL AFETIVO: A
CONCRETIZAÇÃO DE UMA VIDA DIGNA ÀS
CRIANÇAS ADOTIVAS NO BRASIL
ISABEL PENNAFIRME FERREIRA39
PALAVRAS-CHAVE: mínimo existencial, dignidade da pessoa humana, direi-

tos sociais, princípio da afetividade, adoção.
PROBLEMA
O mínimo existencial, conforme ele é aplicado nos dias hodiernos, é suficiente

para tutelar a dignidade da pessoa humana, sobretudo na seara do direito de
família?
HIPÓTESE
A Constituição Federal de 1988, em clara consonância com a teoria das

dimensões de direitos, prescreve tanto direitos que dependem da abstenção
do Estado (direitos negativos), quanto direitos que para sua concretização
necessitam da atuação estatal (direitos positivos). Estes últimos, denominados
de direitos sociais, estão dispostos no artigo 6º da Carta da Magna.
Quando se impõe ao Estado uma prestação positiva, inicia-se o debate
sobre o alcance de sua ação, tendo em vista que os recursos para a promoção
destes direitos muitas vezes são escassos, necessitando, assim, de uma escolha
sobre como administrá-los. Em outras palavras, será preciso estabelecer um
conjunto de princípios para definir como que se dará a divisão dos benefícios
e dos encargos da cooperação social (RAWLS, 2008). Assim, essa escolha do
Estado deve se orientar pela promoção do mínimo existencial.
Pode-se conceituar mínimo existencial como um direito fundamental da
pessoa humana em exigir prestações estatais positivas no que concerne a
diversos direitos constitucionais, baseados na ideia de liberdade, nos princí-
39
Graduanda em Direito, estudante do 4º semestre da Universidade Presbiteriana Mackenzie
70
pios da igualdade e nos direitos humanos, por exemplo (PORTELLA, 2007).
Portanto, indissociável do conceito de mínimo existencial encontra-se a prote-
ção e promoção da dignidade da pessoa humana, que será alcançada com a
realização efetiva dos direitos sociais elencados na Constituição Federal.
(WEBER, 2013)
John Rawls é sempre citado no que tange ao mínimo existencial, pois foi
um dos primeiros teóricos a abordar tal assunto em sua obra “Liberalismo
Político”, ao traçar os dois princípios de justiça (princípio da igualdade e prin-
cípio da diferença) e afirmar que o pleno exercício dos direitos fundamentais
só seria alcançado se outro princípio, anterior a estes, que prescrevesse a
satisfação das necessidades básicas dos cidadãos fosse assegurado.
Assim, este terceiro princípio que ficou denominado de mínimo social,
representa um pressuposto para a efetivação dos outros dois princípios da
justiça; o mínimo social é necessário para assegurar e proteger os direitos
fundamentais, assim como o seu fundamento: a dignidade da pessoa humana
(WEBER, 2013).
Desta forma, retomando o pensamento de Rawls, conclui-se que reduzir
o conceito de mínimo existencial à satisfação das necessidades básicas da vida,
fazendo-se um paralelo à pirâmide de Maslow que define como necessidades
básicas as questões fisiológicas e de segurança, é restrito demais, pois não há
de se confundir o viver com o sobreviver (WEBER, 2013).
Essa distinção (mínimo vital x mínimo existencial) se torna clara princi-
palmente quando se trata do direito de família, tendo em vista que o liame
entre os indivíduos que constituem uma família não se dá apenas por laços
materiais, mas sim, e principalmente, por laços de afeto.
A insuficiência da aplicação do mínimo existencial na seara do direito de
família ocorre, pois, o objetivo precípuo dela deixou de ser a manutenção de
um status quo sobre os papéis do homem e da mulher e passou a ser encarado
como o locus de realização da afetividade e construção da personalidade social
e política dos seres humanos (TOSIN, ZANOTELLI, 2013).
Isso significa que a atuação do Estado no que concerne à proteção da
família não pode mais se restringir, apenas, à sua manutenção no aspecto
material. Será preciso que a atuação estatal garanta, também, o direito à afeti-
vidade e felicidade, núcleos do direito de família.
Assim, propõe-se o desenvolvimento do que se denomina de mínimo
existencial afetivo, entendido como as condições mínimas que o Estado deve
oferecer às famílias para que estas consigam fixar laços afetivos entre si. Já de
antemão é relevante ressaltar que aqui não se discute uma obrigação do Esta-
do em forçar estes laços (por óbvio que isto é impossível), mas sim, em pres-
tações positivas deste para assegurar um ambiente propício ao fortalecimento
destas ligações.
O mínimo existencial afetivo encontrará, portanto, respaldo no princípio
da afetividade. O afeto, no âmbito familiar é tão importante quanto às condi-
71
ções mínimas de vida material dos indivíduos; configura um elemento impor-
tantíssimo, assim como as questões fisiológicas, para proteger e promover a
dignidade da pessoa humana.
Diversos estudos no âmbito da psicologia sobre a institucionalização na
infância apontam que a privação afetiva acarreta uma série de problemas ao
desenvolvimento físico, cognitivo e emocional da criança, sobretudo daquelas
que permaneceram por longos períodos sobre o cuidado institucional, como
nos casos de adoção tardia (CAVALCANTE; MAGALHÃES, 2012).
Como observa o Ministro Roberto Barroso, quanto maior é o tempo de
institucionalização de uma criança, mais difícil costuma ser sua adaptação à
família adotiva. Ao mesmo tempo, pesquisas indicam que é a presença, a dis-
ponibilidade e a afetividade dos pais adotivos, no início de seu convívio com
essas crianças, que se conseguirá a recuperação e a superação de tais dificul-
dades (BRASIL, 2016).
Assim, os esforços estatais no que concerne ao direito de família e, mais
especificamente, ao processo de adoção, objeto de estudo deste resumo, de-
vem se pautar no mínimo existencial afetivo, pois se compreende que para
assegurar uma vida digna às crianças adotivas não é suficiente a satisfação de
suas necessidades básicas; é preciso investir num processo eficiente que bus-
que maximizar a potencialidade dos laços afetivos entre pais e crianças adoti-
vas.
Um dos mecanismos que concretiza o mínimo existencial afetivo é a
concessão de licença maternidade para mães adotivas, pois a função essencial
desta licença é a proteção do interesse do menor que precisa adaptar-se à
família e estabelecer laços de afeto que são fundamentais para o seu desen-
volvimento pessoal.
Este direito já foi objeto de grande debate, tendo em vista as grandes
divergências de matérias infraconstitucionais sobre o período da licença ma-
ternidade para mães adotivas (as crianças adotadas por trabalhadoras do
Poder Público eram beneficiadas por uma licença maternidade de 120 dias,
prorrogáveis por até 60 dias, independentemente da idade, ao passo que as
crianças adotadas por servidoras públicas, beneficiavam-se de licença de 90
dias, prorrogáveis por 45 dias, se tivessem até um 1 ano; ou por licença de 30
dias, prorrogáveis por 15 dias, se fossem mais velhas).
Desta forma, em 2016, decidiu o STF que os prazos da licença adotante
não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo
para as respectivas prorrogações, pois se trataria de uma violação ao direito
de igualdade entre filhos. Em relação à licença adotante, conclui-se que não é
possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada, tendo
em vista que é ilógico defender que crianças adotadas tardiamente necessitam
de menos convívio com seus pais adotivos do que aquelas adotadas em tenra
idade.
72
Indo neste sentido, está em tramitação no Senado Federal a PEC
01/2018 que visa ampliar a duração da licença-maternidade de 120 para 180
dias e a licença-paternidade de 5 para 20 dias. Além disso, busca reforçar a
igualdade de tratamento entre a licença para mães biológicas e mães adotivas,
reconhecendo ser imprescindível para o pleno desenvolvimento da criança a
convivência, pelo tempo necessário, com sua nova família. Pois, como pontu-
am Maia e Lima (2011), o ser humano só se tornará, de fato, uma pessoa,
quando estiver inserido no calor de uma família.
MARCO TEÓRICO
O Recurso Extraordinário 778.889 do Supremo Tribunal Federal

será utilizado como fundamento teórico jurídico para a construção do mínimo
existencial afetivo, pois além de traçar um histórico sobre a proteção da infân-
cia e do desenvolvimento do processo de adoção no Brasil, firma a tese de
igualdade de tratamento da licença maternidade tanto para mães biológicas
quanto para mães adotivas; de tal forma, esta jurisprudência pode servir como
embasamento à compreensão de que é por meio da garantia de um mínimo
existencial afetivo que será garantido às crianças adotivas uma vida plena e
digna.
Ademais, o artigo “A ideia de um mínimo existencial de J. Rawls”,
escrito pelo professor de Filosofia e Direito da PUCRS, Thadeu Weber, publi-
cado na revista Kriterion e disponível na base de dados Scielo, servirá como
ponto de partida para a resposta ao problema formulado, pois desenvolve
uma análise sobre a insuficiência do mínimo existencial segundo a qual, há a
necessidade de se estender este conceito para possibilitar uma maior efetiva-
ção da dignidade da pessoa humana como um ser político.
Por fim, para demonstrar a importância da convivência entre os pais e
filhos adotivos, assim como a relevância do afeto para o desenvolvimento
pessoal das crianças, será utilizado, principalmente, o texto “Relações de
apego no contexto da institucionalização na infância e da adoção tardia”
de Lília Iêda Chaves Cavalcante e Celina Maria Colino Magalhães, Docentes do
Programa de Pós-Graduação em Teoria e Pesquisa do Comportamento da
Universidade Federal do Pará (UFPA), publicado na revista Psicologia Argu-
mento.
METODOLOGIA
A metodologia que será empregada é a Racional-Dedutiva (parte do ge-

ral para o particular). Partindo de uma análise jurídico-compreensiva, será
feita uma pesquisa descritiva, utilizando-se de: i) legislações; ii) doutrinas, iii)
73
jurisprudências e iv) teses e dissertações. Busca-se analisar e estudar um con-
ceito do direito material, assim como, sua aplicabilidade e pertinência num
instituto particular do direito.
CONCLUSÃO OU RESULTADOS ESPERADOS
O mínimo existencial afetivo é um instrumento que servirá para tutelar

a dignidade humana na medida em que torna o afeto como foco central das
discussões no âmbito do direito de família. No caso em tela, este instrumento
se materializa pela concessão de licença maternidade em igual período entre
mães biológicas e adotivas, devido à importância da convivência entre pais e
filhos adotivos para o fortalecimento dos vínculos afetivos; tanto que está em
tramitação no Senado a PEC 01/2018 que visa ampliar este benefício.
Paralelamente, poder-se-á questionar se os 180 dias prescritos na PEC
01/2018 realmente configuram o “tempo necessário” para o desenvolvimento
destes laços, assim como, e tão importante quanto, se 20 dias de licença-
paternidade são o suficiente para alcançar este mesmo fim, tendo em vista o
atual contexto de movimentos sociais relacionados à promoção da igualdade
de gêneros que buscam dar um novo enfoque ao protagonismo dos pais na
esfera doméstica.
Estes apontamentos são de suma importância para o desenvolvimento
do mínimo existencial afetivo, mesmo que não tenham sido objetos de análise
do presente resumo expandido.
REFERÊNCIAS
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Barroso. Recurso Extraordinário 778.889 Pernambuco. Brasília. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11338347>.
BRASIL. Projeto de Emenda Constitucional nº 1, de fevereiro de 2018. Brasília, Dispo-

nível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/132207>. Acesso em: 21 abr. 2018.
CAVALCANTE, Lília Iêda Chaves; MAGALHÃES, Celina Maria Colino. Relações de apego
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mento, Curitiba, v. 30, n. 68, p.75-85, Jan/Mar; 2012. Disponível em:
<https://periodicos.pucpr.br/index.php/psicologiaargumento/article/view/20015/1
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MAIA, Renato; LIMA, Ricardo Alves de. Adoção e Direitos Fundamentais: a Adoção
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74
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/162>. Acesso
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PORTELLA, Simone de Sá. Considerações sobre o conceito de mínimo existencial. In:

Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&ar
tigo_id=2407>. Acesso em abr 2018.
RAWLS, John. Os Princípios de Justiça. In: RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São
Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 65-137.
TOSIN, Alex Junior; ZANOTELLI, Maurício. O Desenvolvimento Infantil e a Missão do

Pai em uma Compreensão Pós-Metafísica do Direito de Família. Iurisprudentia: Revis-
ta da Faculdade de Direito da Ajes, Juína/mt, v. 3, n. 3, p.69-102, Jan/Jun, 2013. Dispo-
nível em: <http://www.revista.ajes.edu.br/index.php/Iurisprudentia/article/view/
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WEBER, Thadeu. A ideia de um "mínimo existencial" de J. Rawls. Kriterion, Belo Hori-

zonte, v. 54, n. 127, p. 197-210, June 2013. Available from <http://www.scielo.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100- 512X2013000100011&lng=en&nrm=iso>.
access on 17 Apr. 2018. http://dx.doi.org/10.1590/S0100-512X2013000100011.
75
O DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO INFANTIL
E A INSUFICIÊNCIA DO ESTADO BRASILEIRO
À LUZ DOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
ALINE NUNES PRANDINI40

YASMIN JAWAD MUSTAFÁ41
Palavras-chave: Direito social - Educação infantil - Insuficiência Estatal -

Mínimo existencial - Políticas públicas.
PROBLEMA:
O Estado brasileiro está cumprindo o seu dever constitucional na

prestação de educação básica a todos?
HIPÓTESES:
A Constituição Federal de 1988 (CF), reconhecendo a importância da

garantia do direito à educação, consagrou-o no art. 6.º como um direito fun-
damental social, base de todos os demais, diretamente relacionado ao mínimo
existencial e a dignidade da pessoa humana, visando o pleno desenvolvimento
do indivíduo, o exercício da cidadania e a qualificação para laborar, sendo
direito de todos e dever do Estado e da família (artigo 205, CF). Sem mencio-
nar que, por situar-se num patamar mínimo em termos de exigências sociais,
não pode ser suprimido ou restringido, nem por meio de uma emenda à Cons-
tituição, uma vez que é caracterizado como cláusula pétrea, conforme o artigo
60, §4º, IV.
40
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e-mail: alineprandini@gmail.com
41
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e-mail: yasminjmusta-
fa@gmail.com
76
O direito à educação detém conteúdo eminentemente prestacional, re-
querendo a atuação positiva do Poder Público para sua concretização. Dessa
forma, as políticas públicas devem garantir primeiro o ensino, estando obriga-
da a priorizar a educação infantil, proporcionando a oferta de vagas em cre-
ches e pré-escolas, conforme o do art. 208, IV, da CF, tendo em vista o marco
legal da primeira infância, norteado pelo princípio da prioridade absoluta e
proteção integral da criança presente no artigo 227 do texto constitucional e
nos artigos 4° e 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Visando a necessidade de maior proteção do direito à educação dos ti-
tulares de tenra idade, a CF reuniu diversas normas destinadas a garantir este
direito, porém sua real efetividade não é alcançada segundo os dados estatísti-
cos. O último censo feito pelo IBGE foi em 2015, demonstrando que das 10,3
milhões de crianças de menos de 4 anos de idade investigadas na pesquisa,
74,4% (7,7 milhões), não era matriculada em creche ou escola. Desse contin-
gente, os responsáveis por elas demonstravam interesse em fazê-lo em 61,8%
(4,7 milhões) dos casos42.
1. Diante desse cenário, o Poder Judiciário passou a ser invocado constante-

mente pela população, principalmente em relação ao acesso a pré-escola,
gerando conflito entre os três poderes, levando o Poder Executivo a impug-
nar o ativismo judicial e refugiar-se na reserva do possível. Entretanto, o ju-
diciário possui legitimidade para julgar assuntos concernentes ao texto
constitucional, proferindo que o Estado não pode invocar a reserva do pos-
sível para se eximir do dever de prestar o mínimo existencial.
2. Além disso, o art. 212 e incisos da CF/1988, prevê que a vinculação de recei-
ta resultante dos impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino,
constitui um dos mais importantes mecanismos de efetividade do direito à
educação, e confere tratamento prioritário à educação básica e obrigatória
na destinação destes recursos, conforme preceituado no § 3.º do art. 212 da
CF/1988, obrigando o Executivo a redirecionar seus planos e verbas para a
educação infantil.
3. Logo, esse entendimento é consolidado pelos Tribunais Superiores, sendo

que o RE nº 410715, se tornou precedente no sentido de que a omissão es-
tatal não pode obstar a consecução da vontade constituinte e, em se tratan-
do de direito fundamental de toda criança, é praticamente suprimida a
discricionariedade política do administrador público, eliminando a possibi-
lidade de sopesar direitos perante a infância (GARCIA, 2008). Afinal, a pro-
moção do ensino infantil é um imperativo constitucional dirigido ao Poder
Público, sendo políticas de Estado e não de governo.
42
Disponível em:
https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv100137.pdf Acesso
em: 22 abr. 2018.
77
MARCO TEÓRICO:
A educação básica é o caminho para assegurar a todos os brasileiros a

formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhes
os meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores 43. Por isso que
inúmeros documentos legais norteiam a educação infantil, destacando-se a CF
e o ECA.
Educação é um direito social integrante do mínimo existencial, deven-
do privilegiar a educação infantil, tendo em vista o Marco Legal da Primeira
Infância, que visa o desenvolvimento integral das crianças de zero até os seis
anos de idade, prevendo prioridades a elas no planejamento governamental 44.
Importante salientar que a CF por ser um instrumento garantidor da educa-
ção, acaba gerando consequências jurídicas por vincular os Poderes Públicos,
obrigando os Estados a agir para concretizar as políticas públicas.
É visível que o Constituinte dispensou tratamento diferenciado ao en-
sino, realçando que, além de dever do Estado, configura - independentemente
da idade - direito subjetivo da pessoa humana. Com isto, torna-se exigível a
sua ampla e irrestrita efetividade. Tal norma é considerada uma parcela indis-
sociável de uma existência digna de todos os residentes em território brasilei-
ro, integrando o que é chamado de mínimo existencial (GARCIA, 2008)
Infelizmente, apesar de garantido pela lei maior, o direito fundamental à cre-
che é permeado por uma ineficácia social, mediante a omissão e falha do Exe-
cutivo, na realização de suas políticas públicas, apesar de serem normas
imperativas direcionadas à Administração Pública, visando a efetivação da lei,
implementando ações e programas diversos, garantindo a prestação de servi-
ços e outros (BARCELLOS, 2005).
Neste cenário, passa-se a judicializar a educação, devido a numerosa
incidência de ações exigindo do Poder Judiciário uma atuação ativa. Apesar
das desavenças, o judiciário tem integral legitimidade para interferir nas polí-
ticas públicas, pois a própria constituinte concedeu a tal poder o dever de
zelar pelas normas da CF, visando a proteção dos direitos fundamentais, ainda
que suas decisões contrariem os representantes do povo, não devendo con-
fundir o ativismo judicial com a judicialização da política (BARBOZA; KOZICKI,
2012).
Ante a atuação do Poder Judiciário, surgiram objeções quanto à con-
cretização das políticas públicas, respaldados pela reserva do possível, atrela-
do ao princípio da separação dos poderes e ao orçamento público, rebatidos
pelo princípio do mínimo existencial, o qual consiste em condições materiais
mínimas para uma existência digna, sendo que tal princípio abrange a educa-
ção infantil, sendo imprescindível a análise dos julgados atuais da Corte Supe-
rior do País. Dessa forma, a reserva do possível não serve de embargo para a
43
Disponível em: http://portal.mec.gov.br/secretaria-de-educacao-basica/apresentacao Acesso em: 22
abr. 2018
44
Disponível em: <http://www.fmcsv.org.br/pt-br/Paginas/marcolegal.aspx>. Acesso em: 22 abr. 2018
78
atuação judicial, pois a CF estabelece as políticas públicas como instrumentos
adequados de realização dos direitos fundamentais, e simultaneamente maté-
ria constitucional sujeita ao controle do Judiciário (BARBOZA; KOZICKI, 2012).
Portanto, o judiciário passa a ter papel determinante na concretização
das políticas públicas, devendo ceder ao mínimo existencial, apesar da escas-
sez orçamentária, direcionando tais recursos ao plano educacional infantil,
uma vez que tal princípio juntamente com o marco legal da primeira infância,
não podem ser negligenciados, pois constituem núcleo essencial de direitos
fundamentais a serem tutelados pelo Estado.
METODOLOGIA:
Será utilizado o método de pesquisa dedutivo. Será feita uma pesquisa

descritiva, sendo o ponto de partida a coleta de dados em jurisprudências,
legislações e doutrinas. Com tais dados, analisaremos a efetivação do direito
social à educação em relação ao texto constitucional.
RESULTADOS ESPERADOS:
Contribuir para que o Poder Executivo planeje e cumpra adequada-

mente suas políticas públicas, sem a necessidade do Judiciário, buscando com-
preender as razões e impedimentos para o distanciamento do texto
constitucional e sua efetividade na realidade, pois é visível que ainda há dife-
renças profundas entre os objetivos garantidos na Constituição e a realidade
social do povo brasileiro. Portanto, não se expecta uma mudança repentina,
mas gradual, cumprindo o governo efetivamente com a Constituição, come-
çando com a execução de suas próprias metas, ou seja, até o ano de 2022, 98%
das crianças e jovens entre 4 e 17 anos devem estar matriculados e frequen-
tando a escola, ou ter concluído o Ensino Médio; Até 2010, mantendo-se até
2022, o investimento público em Educação Básica obrigatória deverá ser de
5% ou mais do Produto Interno Bruto45.
REFERÊNCIAS:
AUGUSTO, Marcela Vaz; ANDRÉA, Gianfranco Faggin Mastro. Ações coletivas como
instrumento de concretização de políticas públicas: o caso do ativismo judicial dialógi-
co no TJSP. Revista dos Tribunais Online: revista de direito constitucional e interna-
cional, São Paulo, v. 97, p.179-209, set./out. 2016. Disponível em:
<http://www.rtonline.com.br/>. Acesso em: 17 abr. 2018.
45
Disponível em: https://www.todospelaeducacao.org.br/indicadores-da-educacao/5-metas Acesso em:
24 abr. 2018
79
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Judicialização da política e
controle judicial de políticas públicas. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, jan./jun.
2012. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=
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BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos fundamentais e controle
das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p.
83-105, abr. 2005. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro

de 1988. Publicada no DOU de 05.10.1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em:
21 abr. 2018.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Promulgado em 13 de julho de 1990.
Publicada no DOU em 16.07.1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 21 abr. 2018.
FUNDAÇÃO MARIA CECILIA SOUTO VIDIGAL. Marco legal da primeira infância.
2016. Disponível em: <http://www.fmcsv.org.br/pt-br/Paginas/marco-legal.aspx>.
GARCIA, Emerson. O direito à educação e suas perspectivas de efetividade. 2008.
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<http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=e6ecb9f7-96dc-4500-
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MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. Secretaria de educação básica. 2016. Disponível em:
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22 abr. 2018.
TODOS PELA EDUCAÇÃO. 5 Metas. Disponível em:

<https://www.todospelaeducacao.org.br/indicadores-da-educacao/5-metas >. Acesso
em: 24 abr. 2018.
80
O DIREITO À INFORMAÇÃO E O DIREITO À
SEGURANÇA: UMA ANÁLISE DA ANTINOMIA
FUNDAMENTAL NO CASO CHACINA DA
CANDELÁRIA
PEDRO HENRIQUE SILVA SANCHES46

FELIPPE FERREIRA DE CASTILHO47
Palavras-chave
Direito à informação; Direito à segurança; Princípio da dignidade humana;
Direitos fundamentais; Direitos sociais.
PROBLEMA
Embora o direito à informação e o direito à segurança pareçam com-

plementares, há diversas passagens onde estes direitos fundamentais se cho-
cam e com isso surge a dúvida: De que maneira o magistrado deve proceder
mediante a uma antinomia normativa fundamental para haver uma decisão
justa? O resumo pretende discutir este paradoxo a fim de chegar a conclusão
sobre qual desses direitos devem prevalecer para haver justiça e explicar os
motivos pelos quais o direito prevalente pode ser, de fato, considerado o mais
justo.
HIPÓTESES
A informação por mais que seja parte fundamental para o bom exercí-
cio da democracia não prevalece sobre o direito à segurança pois a dignidade
humana, fundamento constitucional, abrange este direito e por ser assegurado
na Constituição Federal (CF) e no Código Civil (CC) por defender os direitos da
personalidade. Além disso, o direito à informação pode ser negado em alguns
46
Graduando (3º semestre) em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
47
Graduando (3º semestre) em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
81
casos que envolvem os direitos da personalidade desde que haja interesse
público no caso. Portanto, quando há o confronto entre os dois direitos, deve
prevalecer sempre a segurança, a dignidade do indivíduo assim como sua
intimidade.
A tutela da segurança encontra sua fundamentação no preâmbulo da
CF, assim como em seus arts. 5º, caput (visto como direito fundamental), 6º
(visto como direito social) e 144. Além disso, a tutela da segurança visa garan-
tir a proteção aos direitos da personalidade presentes nos arts. 11 ao 21 do
CC.
O direito à informação, presente no art. 5°, inciso XXXIII da CF e na Lei
de Acesso à Informação nº 12527/11, embora em casos ofensivos aos direitos
da personalidade e que sejam de interesse público pode ser negado, isso não é
suficiente para garantir a dignidade humana dos envolvidos, pois em muitos
casos, a decisão entre a tutela da informação ou da segurança acaba se tor-
nando uma decisão baseada em uma opinião prévia do magistrado, onde
mesmo com uma ofensa à dignidade humana dos envolvidos, o magistrado
não aplicou o direito à segurança.
MARCO TEÓRICO
O direito à informação possui como principal objetivo garantir à popu-

lação, assim como é afirmado na CF, o direito fundamental de acesso às infor-
mações de caráter público (MORAES, 2013, p. 152). Consiste na obtenção de
informações de natureza pública, ou seja, que foram acumuladas ou elabora-
das durante a administração estatal feita pelo governo, por conta de interesse
coletivo ou particular. Para ser aplicado a tutela da informação, esta deve es-
tar sob a posse da administração estatal quando o pedido for protocolado
(MARTINS, 2014, pp. 127,133, 138). De acordo com o art. 10, a Lei de Acesso à
Informação entende que o requerente deve apenas se identificar para obter a
informação, não havendo necessidade de explicações sobre os motivos que
levaram ao requerente ter interesse nos dados requeridos (JARDIM, 2012, p.
8).
Apesar de possuir diferentes sentidos, o preâmbulo, os arts. 5º, caput,
6º e 144 da CF visam com o termo segurança um objetivo: Proteger a socieda-
de e todos os seus membros, tanto no sentido físico quanto patrimonial por
meio de diversos órgãos como a Polícia Militar, Polícia Civil, entre outros
(LONGO, 2017, pp. 10-12).
A tutela da segurança carrega consigo uma ideia de proteção da pessoa
em diversos campos como é demonstrado no art. 5º, caput da CF, no qual ao
tratar do direito à segurança o texto legal mostra que o cidadão possui uma
série de direitos individuais fundamentais e direitos personalíssimos que
devem ser protegidos (BUONAMICI, 2011, p. 6) principalmente o campo dos
82
direitos individuais fundamentais (direito a intimidade, incolumidade física ou
pessoal, entre outros). Portanto, o Estado ao fornecer este conjunto de garan-
tias para o bom exercício dos direitos fundamentais coloca sob sua égide
qualquer cidadão que tenha sofrido atos ofensivos aos seus direitos funda-
mentais ou aos seus direitos personalíssimos independentemente de quem
seja o indivíduo ou o que este tenha feito (SILVA, 2006, p. 72).
O direito à segurança, no sentido de direito social no art. 6º da CF, visa a
manutenção da ordem pública, o convívio em sociedade para que todos pos-
sam exercer os seus direitos de forma livre, sem que alguém ou algo o impeça.
Com isso, o Texto Constitucional teve como objetivo estabelecer a segurança
pública (SILVA, 2006, p. 187), que é dever do Estado assim como responsabi-
lidade dos cidadãos pois, como dito anteriormente, a segurança pública é al-
cançada por meio do bom convívio social (BUONAMICI, 2011, pp. 8-9).
O princípio da dignidade humana é ponto fundamental para a decisão
entre dois direitos tão fundamentais e, portanto, se faz necessário conceituá-
lo. Consiste na ideia de que cada pessoa deve ser respeitada e valorizada como
indivíduo, independentemente de suas características e condições, pelo fato
de ser uma pessoa. Por ser um princípio fundamental, a dignidade humana
exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de
todas as dimensões, como os direitos da personalidade. O princípio engloba os
direitos da personalidade, principalmente, no que envolve o direito ao nome, à
privacidade e à imagem (BARROS, MIYASHIRO e BOTELHO, 2016, p. 134).
Para a melhor compreensão do tema, é fundamental citar um caso em-
blemático do choque entre o Direito à segurança e o Direito à informação: A
Chacina da Candelária.
No caso, oito meninos de rua que dormiam em frente à igreja da Cande-
lária, no Rio de Janeiro, foram mortos a tiros disparados por policiais, pois,
anteriormente, apedrejaram suas viaturas.
Um dos acusados na época foi inocentado pelo Tribunal do Júri e, poste-
riormente, recusou o convite feito pelo programa “Linha Direta”, que desejava
retratar os fatos. Apesar da recusa, o programa mencionou seu nome verda-
deiro o que trouxe riscos à segurança do acusado. Baseado nisso, entrou com
uma ação indenizatória contra a emissora por danos morais sofridos.
Entendeu-se que houve a invasão do anonimato de homem esquecido,
contrariando sua vontade de permanecer assim, com a intenção de lucrar com
um episódio, que poderia ter sido contado sem a revelação de seu nome ver-
dadeiro. Além disso, embora o direito à informação seja fundamental, este não
é amplo e irrestrito, encontrado limitações no princípio fundamental da digni-
dade humana e nos direitos da personalidade, principalmente no tocante à
intimidade. É válido ressaltar que, como dito anteriormente, a Constituição
resguarda a todos os cidadãos, independentemente de quem seja ou o que
tenha feito, o Direito à segurança. Portanto, por mais que os atos relacionados
ao policial sejam criticáveis, o fato de ter sido julgado inocente perante o Tri-
83
bunal do Júri e que o Texto Constitucional lhe fornece a garantia de proteção
independentemente de quem seja, deve prevalecer a sua dignidade humana,
ou seja, deve ser protegido da mesma maneira que qualquer cidadão. Então, é
possível entender que a tutela do esquecimento foi aplicada no caso como
forma de garantir sua segurança, sua integridade física e patrimonial e, assim,
sendo respeitada sua dignidade como pessoa (MOREIRA, 2015, pp. 307-310).
METODOLOGIA
O projeto utilizará do método dialético, através de uma pesquisa biblio-

gráfica-documental a fim de fornecer novos dados em relação ao tema.
RESULTADOS ESPERADOS
A pesquisa tem como grande objetivo tratar da antinomia entre as duas

normas a fim de estabelecer um padrão de decisão do magistrado em casos
onde há este paradoxo normativo tão complexo, de maneira que esta seja justa
e bem fundamentada através de decisões estabelecidas na pesquisa em rela-
ção a casos citados.
Portanto, pode-se afirmar que um dos grandes objetivos da pesquisa é
fornecer segurança jurídica ao magistrado que terá a dura tarefa de decidir
uma questão que envolve valores fundamentais para a sociedade.
O tema é relevante pois envolve normas que são antagônicas e temas
fundamentais para a boa democracia.
Além desse objetivo, o trabalho pretende conceituar o direito à segu-
rança, o direito à informação e a dignidade humana; e, demonstrar a aplicação
e efeitos de ambos os direitos.
REFERÊNCIAS
BARROS, Sergue Alberto Marques; MIYASHIRO, Marcia dos Santos Gomes; BOTELHO,
Tiago Resende. Direito ao Esquecimento: Análise dos Casos Aída Curi e Chacina da
Candelária. UNOPAR CIENTÍFICA. CIÊNCIAS JURÍDICAS E EMPRESARIAIS, Londrina,
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SILVA, José Alfredo da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros,
2006.
85
TUBERCULOSE FATAL:
COMO A EPIDEMIA DE TUBERCULOSE NOS
PRESÍDIOS BRASILEIROS TEM
COMPROMETIDO O DESENVOLVIMENTO DO
PAÍS, RECAINDO SOBRE OS DIREITOS
HUMANOS.
THATIANE FERREIRA DOS SANTOS48
MARCO TEÓRICO:
Resumo expandido baseado em dados verídicos, extraídos de artigos

informativos e científicos na internet, além de doutrinas que ilustram as ideias
da ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha e juristas colaboradores sobre di-
reito à saúde no constitucionalismo contemporâneo e do jurista Ingo Wolf-
gang Sarlet que discorre sobre a eficácia dos Direitos Fundamentais na
perspectiva constitucional, para situar a epidemia de tuberculose nos presí-
dios brasileiros na segunda década do século vinte e um, desenvolvendo uma
comparação com a situação da sociedade externa, além de análises jurídicas
sobre a problemática, focando principalmente na Constituição Federal de
1988, e as definições de Mínimo Existencial e Direitos Sociais incluindo a Re-
serva do Possível.
Palavras-chaves: Saúde, tuberculose, presídios, direitos, Constituição.
PROBLEMA:
Como sanar os fatores que contribuíram para a tuberculose se tornar

uma epidemia interna em pleno século vinte e um nas prisões brasileiras?
Quais são os impactos jurídicos desse cenário?
48
86
HIPÓTESES:
Tuberculose, antiga conhecida dos brasileiros, glamurizada nos roman-

ces imperiais, citada em inúmeras poesias, as quais discorriam sobre a beleza
de sofrer até a morte por sua causa. Apesar de parecer distante esse conceito,
essa velha inimiga tem sido muito presente no enredo contemporâneo mais
especificamente nas penitenciárias brasileiras.
Para se ter uma ideia da gravidade dessa epidemia interna, contabili-
zam-se 33 casos de tuberculose na sociedade externa contra 932 dentro dos
presídios brasileiros, considerando para ambas estatísticas, 100 mil pessoas,
segundo o Ministério da Saúde e a Organização Mundial da Saúde (OMS).
A principal causa desses dados alarmantes é a superlotação dos presí-
dios, contabilizando 161% de sua capacidade de custódia, totalizando 16
pessoas agrupadas dentro de uma cela a qual comporta apenas 10. Sem con-
tar com a falta de ventilação, além de doenças já manifestadas nos presidiá-
rios como HIV, já que trata-se de uma doença bacteriana, transmitida através
da fala, secreções, espirros e contato muito próximo dos doentes. Pra somar
há o uso de drogas ilícitas e a má nutrição que são fatores de risco à imunida-
de, de acordo com o Ministério da Justiça.
Segundo Júlio Croda, vice-presidente da Organização rede brasileira
de pesquisas em tuberculose (Rede TB) “Existe uma incidência maior da
tuberculose na população carcerária, as ações de combate à doença na popu-
lação privada de liberdade, devem passar necessariamente por uma reformu-
lação do sistema prisional e pelo fim da superlotação nos presídios.”
Um outro problema inerente é a falta de ambulatórios nas cadeias bra-
sileiras. Segundo o Ministério da Justiça, somente 37% das unidades prisio-
nais do país têm módulos de saúde para atender detentos. A situação varia de
acordo com o estado; No Distrito Federal (DF), todos os presídios contam
com unidades internas e médicos, já no Rio de Janeiro (RJ), apenas uma em
cada dez têm esse serviço, porém nenhuma possui equipes médicas qualifi-
cadas.
Segundo Daniele Kuhleis, consultora técnica do Programa Nacional de
Controle da Tuberculose do Ministério da Saúde, 26 estados do país aderiram
à nova política, com exceção do Espírito Santo (ES), além de 273 municípios,
em um total de 119 equipes médicas habilitadas para trabalhar nos presídios,
número ainda baixo frente ao total de 1,4 mil presídios do país.
A detecção dos sintomas dos presos, dos frequentadores dos presídios
e funcionários é fundamental para o controle eficaz da doença, o tratamento
é altamente eficaz, porém longo, com duração de seis meses para até uma
ano em caso de resistência aos medicamentos. O preso infectado deve ser
isolado e tratado fora do ambiente em que está, pois um caso único da doen-
87
ça pode infectar de quatro a dez pessoas, e mesmo que se alcance a cura,
pode deixar sequelas pulmonares.
Infelizmente a epidemia de tuberculose nas penitenciárias também
tem repercussão no universo jurídico, caracterizando ofensas à vários seto-
res, dentre eles os direitos sociais, humanos e fundamentais.
Direito à Saúde na esfera dos Direitos Sociais no Constitucionalis-

mo Contemporâneo:
O direito à saúde emerge no constitucionalismo contemporâneo na ca-

tegoria dos chamados direitos sociais. Segundo o Artigo 6º da Constituição
Federal de 1998: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência dos desamparados, na forma.
Segundo Cíntia Lucena, promotora de justiça, “O conceito de saúde não
implica apenas ausência de doenças, mas o completo bem-estar, físico, men-
tal e social.”
Na terminologia de Norberto Bobbio, o direito à saúde está integrado
na esfera da 2ª geração das garantias fundamentais, considerando que é um
direito de igualdade social entre os seres humanos, que tem titularidade
individual e coletiva, podendo vir de encontro, ainda mais quando se tem em
causa o assim chamado mínimo existencial e a garantia da própria vida e
dignidade da pessoa humana em estreita sintonia. Esse conflito entre a indi-
vidualidade e a coletividade de direitos na saúde implica em priorizar o cole-
tivo, já que uma verba que seria destinada a apenas uma pessoa necessitada
pode ser distribuída para uma quantidade maior de cidadãos, se parte desse
montante for destinado à saúde prisional, uma evolução coletiva no quadro
da saúde brasileira iria ocorrer, podendo facilitar a chegada ao diagnóstico e
tratamento dos pacientes, diminuindo as mortes causadas pela tuberculose.
Efeitos Jurídicos/ Constituição Federal de 1988:
O princípio da dignidade da pessoa humana abordado no Artigo 1º, III

da Constituição Federal de 1988 tem sido muito negligenciado, aparecendo
em último plano no cenário das prisões, devido às péssimas condições de
higiene, unidas a baixa circulação de ar e a superlotação pelas quais os presos
são submetidos. O Artigo 2º, II, “Garantir o desenvolvimento nacional”. Infe-
lizmente o caso epidemiológico de tuberculose em pleno século vinte e um
configura um atraso no desenvolvimento do Brasil, principalmente no âmbito
das políticas públicas afetando até o índice de desenvolvimento humano
(IDH) por se tratar de uma doença de fácil cura que está descontrolada nos
presídios.
88
Artigo 4º, II, “Prevalência dos direitos humanos”.
Os direitos humanos estão sendo violados nessa problemática a partir

do desrespeito ao Artigo 25º da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
o qual cita a saúde como um direito inviolável.
Artigo 196/CF 1988 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, ga-
rantindo mediante políticas sociais que visem à redução do risco de doença e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção proteção e recuperação”.
A saúde como Reserva do Possível:
Os textos dos Artigos 197 e 198 da Constituição exibem os valores re-

servados na receita para as atividades de política pública relacionadas ao
setor da saúde, assim como impostos e deveres estatais. Segundo Nelson
Nery Júnior: “Também como berço na Constituição Federal, cabe ao Municí-
pio “Prestar com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
serviços de atendimento à saúde da população.” Artigo 30, VII. Porém, há um
problema, para investir na saúde, é necessário haver recursos e capital para
tal, na ausência desses conteúdos nasce uma impossibilidade fática, a Reser-
va do Possível.
Segundo citações dos juristas Antônio G. Moreira Maués e Sandro Alex
de Souza Simões: “É competência do Poder Legislativo por meio de leis or-
çamentárias e do Executivo, por meio da definição de prioridades, desenvol-
ver políticas públicas necessárias para a garantia do direito à saúde. Em
consequência desse raciocínio, o Poder Judiciário estaria invadindo a esfera
de competência dos demais Poderes caso viesse obrigá-los a prestar o aten-
dimento de saúde aos cidadãos, assim os direitos às prestações só poderiam
ser exigidos por seus titulares quando o legislador houvesse formulado a lei
que permitisse determinar o conteúdo dessas prestações e destinasse os
recursos para seu atendimento.”
Mínimo Existencial:
Mesmo quando algumas ações não estão previstas em lei como presta-
ções devidas pelo Estado para a garantia do direito à saúde, pode-se aplicá-lo
diretamente quando estiver em risco a continuidade da vida humana, que só
possa ser garantida com a intervenção estatal. Nesses casos, o fundamento se
encontra na obrigação de o próprio Estado garantir um nível de vida para
seus cidadãos que seja compatível com o princípio da dignidade da pessoa
humana, cabendo ao Judiciário determinar o cumprimento dessa obrigação.
Segundo a lição de Ingo Wolfgang Sarlet., Doutor e Juiz de Direito de
Entrância Final (RS) “Em relação aos habituais argumentos da ausência de
89
recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a
alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução
possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preserva-
ção da vida humana.”
É o caso do cenário prisional brasileiro, os presidiários, como antes ci-
tado, vivem em condições desumanas, em um ambiente superlotado, com má
higiene e péssimas condições de nutrição e convívio, situações afrontosas à
dignidade do ser humano, por se tratarem de princípios básicos para a vida e
sua manutenção. Portanto o poder judiciário tem a posse do direito de agir
contra essa epidemia, apesar de haverem leis que defendem as políticas pú-
blicas da saúde é necessário que haja um comando de ação, para que essas
normas funcionem não só na esfera formal mas também na prática material.
SOLUÇÕES HIPOTÉTICAS:
Apesar do cenário pessimista, há sinais de avanços no combate à tuber-

culose nos presídios brasileiros. O projeto desenvolvido pela Rede TB dispo-
nibiliza unidades móveis com o objetivo de viabilizar os exames dentro das
unidades de detenção.
Uma possível integração do (SUS) Sistema único de saúde ao Sistema
de saúde prisional (PNAISP) é outra alternativa.
Superar os altos custos dos laboratórios dentro das penitenciárias
considerando que trata-se de um problema de saúde pública de responsabi-
lidade estatal, garantindo a reserva de verbas para serem direcionadas à esta
causa que, sendo sanada, promoverá uma baixa na epidemia e garantirá mais
saúde aos presidiários e frequentadores das unidades prisionais. Além que
“cutucar” o poder judiciário para impor sua força de ação.
Os Artigos 200, 203 e 204 do diploma constitucional ao criar o Sistema
Único de Saúde, que, posteriormente, foram regulamentados pela lei nº
8.090/90, tendo em destaque os seguintes artigos:
Artigo 5º: São objetivos do Sistema Único de saúde: III- assistência às
pessoas por intermédio de ações de promoção e recuperação da saúde, com a
realização integrada, ações assistenciais e das atividades preventivas.
Artigo 6º: Estão incluídos no campo de atuação do Sistema Único de
Saúde-SUS: I – a execução de ações: d) de assistência terapêutica integral,
inclusive farmacêutica.
Responsabilidade da União de investir no auxílio da iniciativa privada
para garantir uma possível disponibilidade de realização de exames e consul-
tas aos presidiários, medida apoiada pela Portaria nº 1.286/93, expedida
pelo Ministro da Saúde, que: “a partir da (Construção Federal Artigo 30, VII) e
da Lei Orgânica da Saúde (Artigo 18, I e 17, III), compete, prioritariamente, ao
Município e, supletivamente, ao Estado, gerir e executar serviços públicos de
90
atendimento à saúde da população, podendo, quando as suas disponibilida-
des forem escassas, partir para a iniciativa privada.
METODOLOGIA:
Pesquisa descritiva baseada em artigos, doutrina, opiniões de juristas

e legislação.
REFERENCIAL TEÓRICO:
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Liv.
do Advogado, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 14. ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (coordenadora). O Direito à vida digna. Editora
Fórum Ltda, 2004.
Tuberculose nos presídios brasileiros é emergência de saúde e de direitos humanos,
dizem especialistas. (Acesso em 24/04/2018 às 15h23) Disponível em:
https://nacoesunidas.org/tuberculose-nos-presidios-brasileiros-e-emergencia-de-
saude-e-dedireitos-humanos-dizem-especialistas/
Tuberculose. (Acesso em: 25/04/2018, às 14:38) Disponível em:

http://portalms.saude.gov.br/saude-de-a-z/tuberculose
Rede Tb. (Acesso em 25/04/2018, às 16h14) Disponível em:
http://redetb.org/index.php/234-rede-brasileira-de-pesquisa-em-tuberculose-rede-tb
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Acesso em: 25/04/2018,
às 17h20) Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. (Acesso em: 25/04/2018, às
18h11) Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm
91
A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
COMO FORMA DE GARANTIR OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS EM FACE DA TEORIA DA
RESERVA DO POSSÍVEL
JULIA PASSALACQUA49
Palavras-chaves: reserva do possível, intervenção do poder judiciário, direi-

tos fundamentais.
PROBLEMA
A teoria da reserva do possível envolve a existência de recursos materi-

ais suficientes para a efetiva realização do direito social pretendido, mas tam-
bém a razoabilidade da pretensão do autor. Contudo a teoria mudou sua
interpretação, se tornando uma teoria da reserva do financeiramente possível
que só terá a efetivação de direitos fundamentais sociais se houver recursos
públicos com um orçamento possível de satisfazer tal direito pretendido. No
Brasil, o Estado argumenta a ausência de previsão orçamentária, por isso a
intervenção do Judiciário é cada vez maior para ter a adequação e o avanço
dos direitos sociais.
Atualmente, a jurisprudência possui uma forte posição, dizendo que a
teoria da reserva do financeiramente possível não é a justificação suficiente
para alegar a não obrigatoriedade de efetivação dos direitos fundamentais
pelo Estado (Art6º). As decisões exigem a devida comprovação de ausência de
recursos. Entretanto de acordo com o STF, não é lícito ao Poder Público tendo
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-
administrativa, criar uma barreira que se mostre ilegítima com propósito de
fraudar em razão do cidadão, que compõem condições materiais mínimas de
existência.
49
92
O Estado possui uma obrigação constitucional referente ao rol de direi-
tos individuais, previstos no artigo 5º, e os direitos sociais no artigo 6º da CF.
No artigo 96 CF, que trata da saúde, que é um direito de todos e deve o Estado
prestar assistência. Assim, uma norma relacionada com a matéria dos direitos
fundamentais sociais mesmo sendo infraconstitucional (como a lei de orça-
mento), deve ser interpretada com o objetivo de atribuir uma grande efetivi-
dade.
No que diz respeito ao princípio da separação de poderes, argumento
utilizado pelo Poder Legislativo e Executivo, contra a intervenção do Poder
Judiciário para realizar a concretização de determinado direito social é legíti-
mo tal intervenção, pois como assegura Fernando Facuryscaff por certo o
papel do Poder Judiciário não é o de substituir o Poder Legislativo transfor-
mando o que é discricionariedade legislativa em discricionariedade judicial,
mas o de dirimir conflitos nos termos da lei.
No entanto, o Judiciário passou a realizar outra função, o papel de legis-
lador negativo, em que controla a constitucionalidade das leis, e também a
legalidade de ações administrativas de concretização. O poder também pode
atuar como legislador positivo, que pode transcender seu papel original, exer-
cendo legítimo papel político.
A grande questão é se as cortes estão adotando este papel de legislador
extraordinário (positivo). Se for extremamente legítimo tais ultrapassados
limites. Afinal a finalidade do Poder Judiciário é não permitir a restrição à
efetivação dos direitos fundamentais sociais, propostos pela teoria da reserva
do possível?
Um tema que é muito discutido atualmente é a educação. Visto que, este
direito social fundamental é alvo de vários conflitos, pois o Estado alega falta
de recursos financeiros, todavia não demonstra a sua exaustão financeira,
portanto seu argumento é falho. O outro argumento falho é que o direito à
educação faz parte das despesas obrigatórias do Estado, em que não estão
sujeitas à discricionariedade do governo, pois são encargos sociais.
HIPÓTESE
Atualmente a Corte tem atuado em papel secundário, extraordinário

para criação das políticas públicas, tendo função de fiscalizador. A decisão do
STJ (RE 1041197/MS) disse que “O Poder Judiciário teve sua margem de atua-
ção ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos obje-
tivos constitucionais.” E outro argumento do STJ foi que “a correta
interpretação do princípio da separação de poderes, em matéria de políticas
públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário
quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei.”
Portanto, o Poder Judiciário busca arrumar os erros da administração pública,
93
que muitas vezes não atende aos limites de sua competência, violando a or-
dem jurídica.
Uma outra opinião, sobre este papel do judiciário é de Barroso (1996),
dizendo que o “padrão mínimo” no cumprimento das tarefas estatais, sem
grande prejuízo, ser ordenado por parte do Judiciário, o que infelizmente dei-
xa de acontecer devido apenas a motivos ideológicos e não jurídicos racionais.
(BARROSO,1996, p.155). Sarlet (2001), também argumenta que o Estado não
pode alegar a falta de verbas e da ausência da competência do Judiciário para
executar a aplicação de recursos públicos, como por exemplo, na área da saú-
de. Não se pode privar o cidadão de recursos materiais mínimos.
(SARLET,2001, p.323)
É deste modo, que o Judiciário assumi um papel extraordinário, que fis-
caliza o Poder Legislativo e Executivo.
MARCO TEÓRICO
Observando, o quanto a matéria é importante, pois envolve os direitos

inerentes à dignidade da pessoa humana (fundamentais), que são de extrema
essencialidade, contrária a absoluta escassez de recursos materiais. Assim
sendo, é necessário que os juízes e tribunais, quando tiverem que tomar deci-
sões sobre a concretização das pretensões em casos específicos, devem fun-
damentar a favor da efetivação dos direitos sociais, e devem examinar a
condição de pessoa, como por exemplo, em casos de saúde, ou no que tange a
educação, mínimo existencial básico para a formação do cidadão.
No entanto, o Estado ainda debate e questiona suas responsabilidades,
argumentando a teoria da reserva do possível. Mas até que ponto este pode
alegá-la, visto que, não existe hierarquia com os direitos sociais previstos na
CF. Este tema é muito debatido pelos Doutrinadores Luís Roberto Barroso, e
Gilmar Mendes, ambos considerados grandes constitucionalistas, que servi-
ram de base para a pesquisa tratada.
METODOLOGIA
Mediante a exposição de argumento de doutrinadores e ministros, po-

de-se observar jurisprudência que se colocam a favor da efetivação dos direi-
tos fundamentais, como a saúde ou a educação. Um exemplo é a
jurisprudência (ARE639337AGR. Relator(a): Min. Celso de MELLO. Segunda
Turma, julgado em 23/08/2011. Em caso de políticas públicas, que houve a
omissão estatal injustificável, tendo a intervenção concretizada do Poder Judi-
ciário em tema de educação infantil, visto como possibilidade constitucional.
Ementa: criança, até cinco anos, pede atendimento em creche e em pré-escola
94
sentença que obriga o município de São Paulo a matricular crianças em unida-
des de ensino infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho
de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendi-
da. Obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças. Legitimidade cons-
titucional da intervenção do Poder Judiciário em caso de omissão estatal na
implementação de políticas públicas previstas na CF Inocorrência de trans-
gressão ao postulado de separação de poderes, tendo a proteção judicial de
direitos sociais, escassez de recursos e a questão das “escolhas trágicas.” Re-
serva do Possível, Mínimo existencial, dignidade da pessoa humana, e vedação
do retrocesso social.
CONCLUSÃO
Mediante a tudo que foi exposto e encontrado na doutrina e pesquisas

jurisprudenciais percebessem a problemática da Teoria da Reserva do Possí-
vel, visto que o Estado se torna um ente que não oferece por meio de políticas
públicas prestação aos cidadãos, consequentemente ocorre à carência de ga-
rantia aos direitos sociais.
O Estado alega a falta de recursos financeiros, que em alguns casos não
cobrem a lei de orçamento. Contudo, por se tratar de direitos fundamentais,
que são normas jurídicas vinculantes, não é possível negação para assegurar a
efetivação de tais direitos. Por isso o Poder Judiciário poderá interferir com a
finalidade de suprir o direito tutelado que deve ser sobreposto em detrimento
do argumento do Estado.
O Judiciário irá por meio do critério de proporcionalidade, resolver o
caso concreto. Portanto é legítima a discricionariedade extraordinária do judi-
ciário, com o objetivo de aplicar o direito e entregar o bem da vida ao cidadão.
REFERÊNCIAS
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ção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas, Paraná. 2008.
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MENDES, Gilmar. Direito fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de

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96
LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO PARA
INTERVIR NA CONCRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS APLICADAS AO MÍNIMO
EXISTENCIAL FACE À INEFICIÊNCIA DO
EXECUTIVO
RODRIGO DYER RODRIGUES DE MORAES50
INTRODUÇÃO
O presente trabalho, tem como objetivo, discutir sobre a legitimidade

do poder judiciário em intervir na atuação do poder executivo sem que isso
seja considerado um atentado ao princípio da separação de poderes.
Há grandes discussões acerca do famigerado "ativismo judicial", mas
qual o limite entre o ativismo e a pura atuação legítima do judiciário?
Quando alegada a reserva do possível em casos de mínimo existencial,
não ocorre uma lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana? Como fica
o dever de prestação estatal no tocante aos direitos fundamentais e sociais?
É certo que com essas questões demonstramos que ocorrem reiteradas
lesões à constituição, e quem mais que o poder judiciário é competente para
defender os preceitos ditados por nossa Lei maior?
Nesse sentido nortearemos nosso estudo em busca esclarecer os limi-
tes de atuação dos três poderes, elucidando a legitimidade de ocasionais cru-
zamentos desses limites.
Palavras-chave: Mínimo existencial. Direitos sociais. Intervenção do Judiciá-

rio. Ineficiência estatal.
METODOLOGIA
Para realização deste resumo expandido, utilizaremos a análise biblio-

gráfica no intuito de esclarecer, brevemente, quais mudanças foram trazidas
50
Graduando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
97
pela constituição federal de 1988, quando estabelecido o Estado Social de
Direito e o que isso significou para nossa nação.
Serão demonstrados então, alguns entendimentos trazidos pela dou-
trina brasileira acerca dos conceitos de mínimo existencial e reserva do possí-
vel, bem como uma análise da atuação do judiciário frente às omissões do
poder executivo.
O Estado social, no contexto em que foi introduzido pela Constituição
de 1988, debutou uma fase inédita no constitucionalismo brasileiro. Seja com
a inserção de muitos direitos sociais e de dispositivos para a proteção da or-
dem social, seja com a reorganização da separação de poderes. Tornou o Exe-
cutivo, o fomentador de políticas públicas; o Legislativo, como criador de leis
e, mais que isso, como organizador das normas brasileiras; e o Judiciário como
guardião da Constituição, protetor os direitos sociais e fiscalizador dos demais
poderes.
Contudo, além de reconhecer direitos e reorganizar os poderes, essa
nova fase também se preocupou em tratar dos direitos sociais, econômicos e
culturais e tudo o que se relacionava com a dignidade da pessoa humana,
igualdade e cidadania. Esse Estado Social, tornou obrigações de prestação
governamental direitos que antes eram ignorados, por exemplo, direito à edu-
cação, saúde e moradia. Essa prestação estatal, como vimos, deve ser efetivada
via políticas públicas, competência do Poder Executivo (Torres, 2001).
É impossível falar de direito sociais sem abranger a questão do mínimo
existencial. Esse conceito, previsto na constituição federal, é expresso tanto
como um dos fundamentos da República, no artigo 1o, inciso III, quanto no
artigo 170, "caput", que trata dos objetivos da ordem econômica e está inti-
mamente relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Delimitar o conceito de mínimo existencial é, uma tarefa árdua e ousa-
da, visto que não é fácil determinar o que um indivíduo necessita para viver.
Segundo Sarlet e Figueiredo (2008, P. 22), a noção de mínimo existencial não
pode ser confundida com "mínimo vital", pois para manutenção da vida hu-
mana, não é necessário a dignidade ou qualidade, mas somente o básico para
satisfazer as necessidades fisiológicas do corpo, no entanto, para se ter um
parâmetro é possível considerar as conquistas sociais até aqui alcançadas e
medir pelo que a maioria tem acesso, sem deixar de ponderar as necessidades
particulares de cada indivíduo.
Outros autores também se empenharam para conceituar o "mínimo
existencial". Barcellos (2002, P. 126) ensina que mínimo existencial compre-
ende o conjunto de necessidades básicas do indivíduo, ligando-o diretamente
ao princípio da dignidade da pessoa humana, que segunda a autora, elenca a
educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o
acesso à justiça, como elementos fundamentais de prestação governamental.
Por seu turno, Torres (1995, P. 126) assinalava a problemática de con-
fundir o mínimo existencial com a própria questão da pobreza, pois a pobreza
absoluta deve ser, obrigatoriamente, combatida pelo Estado, enquanto a po-
98
breza relativa está, na verdade, ligada a redistribuição de riquezas que é com-
batida em acordo com as possibilidades sociais e orçamentárias.
O último conceito trazido, deslinda o conceito de reserva legal, que
também deve ser considerado nessa discussão. Formulado pelo Tribunal Fe-
deral Alemão, tem como objetivo limitar a atuação do Estado da efetivação dos
direitos sociais e fundamentais, prezando pelo interesse da maioria em detri-
mento do particular. É necessário esclarecer que não se trata nem de discrici-
onariedade do Estado em prestar ou não assistência ou mesmo criar ou não
uma política pública, tampouco se trata da falta de recursos financeiros para
realizar a prestação, o que o Tribunal Federal Alemão alegou foi a razoabilida-
de do pedido.
A corte alemã entendeu que o pleito individual não deve prevalecer
sobre o interesse da coletividade, uma vez que, ao se falar de prestação finan-
ceira estatal, estamos falando também de prestação financeira da sociedade
como um todo, tendo em vista que a sociedade é quem alimenta a máquina
estatal.
O grande problema desse conceito ter sido aplicado à realidade brasi-
leira é ele ser repetidamente utilizado como óbice ao cumprimento do dever
estatal na prestação e concretização de suas obrigações. É certo que cabe ao
poder executivo a liberdade de estabelecer onde serão aplicados os recursos
orçamentários, no entanto, quando falamos de mínimo existencial não é per-
mitida essa discricionariedade.
E é nesse contexto que nasce o debate sobre a atuação do poder judiciá-
rio interferindo na esfera dos outros poderes na tentativa de efetivar os valo-
res e preceitos fundamentais constitucionais.
Existem inúmeras críticas ao famoso "ativismo judicial", a maioria se
pauta na questão de que a intervenção do judiciário no espaço político ocasio-
na grave desequilíbrio em detrimento da democracia, isso porque, o poder
executivo é composto por indivíduos escolhidos via voto para representar as
parcelas da população, constituindo o pluralismo político. Não se pode igno-
rar, também, argumentos acerca da lesão ao princípio da separação de pode-
res, onde se alega que ao intervir, seja para obrigar o cumprimento de uma
demanda individual, seja para impor a execução de uma política pública, o
judiciário deixa de agir na esfera de sua jurisdição, ultrapassando a linha e
invadindo a jurisdição do poder executivo .
Contudo, é de grande importância salientar que garantir a concretiza-
ção de políticas públicas que abrangem o mínimo existencial é uma função do
judiciário, assim como a proteção da constituição federal e é nesse sentido que
a parte da doutrina brasileira se pauta. Barcellos (2008, P. 118-125), condensa
a maioria dos fundamentos que legitimam a atuação do judiciário nessas ques-
tões. Inicialmente, a autora ensina a que para o funcionamento regular da
democracia é indispensável o exercício de um conjunto básico de direitos
fundamentais, pois, de outro modo, aos indivíduos é impossibilitado a efetiva-
99
ção da liberdade individual em participar do processo político, facilitando a
corrupção, ineficiência e clientelismo na gestão das políticas públicas.
A autora ainda defende que não há que se falar em incapacidade dos ju-
ízes em analisar as questões sociais com uma visão da "macro-justiça", poden-
do analisar somente as questões englobadas na "micro-justiça", pois a
primeira é formada por múltiplos casos da segunda e, portanto, se não respei-
tados os direitos e questões individuais indispensáveis para a dignidade hu-
mana, incorrerá uma injuridicidade em sua concepção.
CONCLUSÃO
Logo, podemos concluir que todas as questões discutidas no decorrer

do trabalho estão interligadas e não podem ser tratadas de forma singular sem
considerar o contexto em que estão inseridas.
Os três poderes, apesar de serem independentes, foram criados para
complementar um ao outro, cada qual com sua especialidade, servindo juntos
como garantidores do cumprimento da função estatal.
Ficou bastante claro também que o instituto da reserva do possível é de
grande valia para avaliar os pleitos individuais, garantindo ao Estado a liber-
dade de considerar o interesse coletivo em detrimento do particular, contudo
não se pode permitir que esse mesmo instituto seja utilizado como justificati-
va para um Estado omisso e deficitário.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princí-
pio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de
direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço demo-
crático. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamen-
tais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.
118-128.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Consulta em 29 de abril de 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo
existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 22.
TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p.
126.
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: LOBO
TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 243-342.
100
DIREITO A ÁGUA É DIREITO À VIDA
ANA BEATRIZ SILVA TORRES MEDEIROS51

MATHEUS HENRIQUE SILVA TORRES MEDEIROS52
PALAVRAS-CHAVE: Água, Direito Fundamental, Sociedade, Dignidade.
PROBLEMA E HIPÓTESE
O problema mais intrigante que a sociedade enfrenta é compreender,

nos dias de hoje, o valor de algo limitado, ou seja, algo que precisa ser preser-
vado para não findar. E não é fácil chegar a uma resposta porque a maior pre-
ocupação para maioria é satisfazer as suas necessidades.
A problemática sobre a falta de água já afeta alguns países, principal-
mente os de terceiro mundo, enquanto que um quinto da humanidade já não
tem hoje acesso à água potável. A falta de água ocasiona mortes e doenças,
nesse sentido, afeta diretamente a dignidade de qualquer pessoa, pois não há
vida sem esse elemento precioso. Jose Afonso afirma que a dignidade da pes-
soa humana é um valor supremo que atrai todos os outros direitos fundamen-
tais do homem. (SILVA, 2005).
Considerar a água como direito básico da humanidade é fazer valer to-
da a ideia de cuidar, preservar, e manter um equilíbrio ecológico, pois é um
elemento indispensável para o desenvolvimento socioeconômico da socieda-
de, como nas indústrias, agricultura, pecuária, geração de energia, etc., ou seja,
todo o desenvolvimento das sociedades está ligada ao uso da água, mas o
acesso a esse recurso está ficando mais difícil diante dos impactos ambientais
e climáticos provocados pela ação humana. No Brasil a Lei n° 9.433/97 que
institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Ge-
renciamento de Recursos Hídricos, reafirma o direito a água para gerações
presentes e futuras.
51
Graduando em Direito pela Universidade Federal De Mato Grosso Do Sul – UFMS - Campus De Três
Lagoas/MS.
52
Graduando em Direito pela Universidade Federal De Mato Grosso Do Sul – UFMS - Campus De Três
Lagoas/MS.
101
Sendo uma lei que veio para nos garantir uma tutela jurídica ambiental
dos recursos hídricos, como uma real positivação jurídico-ambiental. (BELLO
FILHO, 2009, P. 28).
A água é um bem de domínio público, considerado um recurso natural
limitado, de valor econômico e, ainda, um bem de matriz constitucional. Ape-
sar da Constituição Federal não elencar o direito a água como fundamental, ele
pode ser tratado como tal por decorrer do direito ao meio ambiente ecologi-
camente equilibrado, estando ligada diretamente a dignidade da vida humana
no que diz respeito ao acesso à água potável, pois sem ela não há vida, ou ain-
da, pode levar a doenças de tal modo que a saúde pode ser prejudica, ocasio-
nando doenças graves.
Nesse sentido, existe uma proposta de Emenda Constitucional que obje-
tiva incluir a água dentro do rol dos direitos sociais previstos no 6°artigo fi-
cando da seguinte maneira:
“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
a água, o lazer, a segurança, a previdência, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição”.
Ressalva-se que implicaria ao Estado uma responsabilidade de provi-
mento para todos, não a tratando como um bem econômico, mas como um
bem social que está disponível para todas as pessoas, sem distinção de renda,
devendo ser usufruída por todos os indivíduos.
Não há dúvidas sobre a necessidade de uma ação conjunta de sociedade
com Estado para diminuir os desperdícios e, é preciso uma proteção jurídica
desse bem precioso. Além disso, passar a ter uma educação ambiental ade-
quada para evidenciar o quão importante é para a manutenção da vida, de-
vendo preservá-la. É de grande necessidade adotar a água potável como uma
prerrogativa humana fundamental, para que os Estados e seus órgãos desen-
volvam e executem políticas, programas ou ações voltadas para todos terem
acesso a água de qualidade, protegendo uma sobrevivência digna para todas
as gerações.
METODOLOGIA
A pesquisa para o desenvolvimento deste projeto será feita com o

acompanhamento da professora orientadora, sendo efetuadas leituras e con-
fecção de resumos de artigos e também a visualização de documentários rela-
cionados com o tema, para o aprimoramento das ideias. Todos os dados que
estarão contidos neste resumo expandido serão pesquisados em artigos aca-
dêmicos, sites confiáveis da internet e em alguns documentários assistidos, o
conteúdo será bem analisado com a finalidade de trazer o conhecimento sobre
questões relacionadas com a água, com os direitos fundamentais, poluição e a
importância da preservação e a relação direta da água com a dignidade da
pessoa humana.
102
MARCO TEÓRICO
Uma pequena parcela da sociedade vem adquirindo novos meios para

melhorar a relação dos seres humanos com o meio ambiente, com movimen-
tos ambientais, que buscam um equilíbrio ecológico planetário. Então, a partir
da Declaração de Estocolmo de 1972, realizada pela ONU, as Constituições
passaram a reconhecer o direito ao meio ambiente como um direito funda-
mental de terceira dimensão, o qual é de interesse de toda humanidade, sendo
um esforço conjunto de todos. Como já disse Bobbio (2001, p.569) que o mais
importante dos direitos da terceira geração é aquele que foi reivindicado por
movimentos ecológicos que diz sobre o direito de viver num ambiente que não
está poluído.
Ou ainda, como defendia Bonavides (2001, p. 569) que os direitos da
terceira geração são dotados de altíssimo teor humanismo e universalidade e
que tendem a tornar direitos que não se especificam em apenas a proteção
dos interesses de um indivíduo, de apenas um grupo ou um Estado, mas que
tem como primeiro destinatário o ser humano, até no momento de afirmação
como valor supremo.
Dessa maneira, não há como pensar em outros direitos, como a vida,
sem pensar no direito ao meio ambiente saudável que é um direito fundamen-
tal, levando em conta o pensamento de Ferreira Filho (2001, p. 80) que o ho-
mem tem o direito fundamental que é a liberdade, a igualdade e ao gozo de
condições de vida adequadas em um meio ambiente com qualidade que lhe
permita levar uma vida digna. O direito de respirar um ar sadio e ter acesso à
água de qualidade, sendo a água a fonte de vida, considerada inalienável e
irrenunciável, pois não há vida sem água, colocando em risco o direito funda-
mental a saúde, a integridade física e à vida.
No ano de 1977 ocorreu a primeira Conferência específica sobre a água,
na Argentina conhecida como Ação de Mar Del Plata. Posteriormente, a ONU
organizou a Conferência Internacional sobre a Água e Meio Ambiente na Ir-
landa na cidade de Dublin, em 1992, antes da ECO-92. Nesse momento, obser-
vou a finitude dos recursos hídricos e a real necessidade de sua preservação.
Isso levou a uma questão que vem sendo motivo de alerta: o mau uso por par-
te de alguns países, pois, existem países privilegiados em recursos hídricos,
mas que não são aproveitados corretamente e acabam por desperdiçar.
Nota-se que até pouco tempo, não havia qualquer reconhecimento ex-
presso sobre o acesso a água de qualidade como um direito humano, fato que
só veio ocorrer recentemente pela Organização das Nações Unidas, que em
2006, no Relatório de Desenvolvimento Humano fez uma referência explicita a
tal direito que dizia sobre a água como a essência da vida, sendo ela um direito
humano básico, mas que se encontra no meio de uma crise diária que afeta
milhões de pessoas consideradas mais vulneráveis do mundo, uma crise que
103
ameaça a vida e destrói os meios de subsistência a uma escala arrasadora, algo
difícil de mensurar (RDH, 2006, p.1).
No ano de 1992 as Nações Unidas dispuseram na Agenda 21: “18.2 A
água é necessária em todos os aspectos da vida. O objetivo geral é assegurar
que se mantenha uma oferta adequada de água de boa qualidade para toda a
população do planeta, ao mesmo tempo em que se preserve as funções hidro-
lógicas, biológicas e químicas dos ecossistemas, adaptando as atividades rela-
cionadas com a água. Tecnologias inovadoras, inclusivo o aperfeiçoamento de
tecnologias nativas, são necessárias para aproveitar plenamente os recursos
hídricos limitados e protegê-los da poluição.” (AGENDA 21, capítulo 18).
Ademais, devido ao crescente desperdício e a contaminação indiscrimi-
nada da água, o Comitê da ONU, em 2002, adotou o seu comentário geral N° 15
que defende o direito humano à todos ter acesso água suficiente, segura, acei-
tável, fisicamente acessível e a preços razoáveis para usos pessoais e domésti-
cos sem nenhum tipo de distinção (Comitê da ONU para os Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais).
No Brasil, como dito acima, apesar da Constituição não dizer expressa-
mente sobre direito água, há a política Nacional de Recursos Hídricos e Sane-
amento Básico que trata diretamente do princípio da universalidade, o qual
diz respeito sobre o amplo acesso ao abastecimento e ao saneamento básico e,
além disso, ao princípio da modicidade das tarifas que é garantir que o preço
não se torne obstáculo para a não utilização da água.
Enfim, a água deve ser considerada, antes de tudo, um bem social o qual
todos têm acesso, não restando dúvida que é um pré-requisito para efetivar os
outros direitos fundamentais pois, sem esse elemento a vida se torna mais
desumana e degradante, violando um dos mais importantes direitos funda-
mentais que é a dignidade da pessoa humana. Além disso, é importante ressal-
tar que, a preservação da água é de grande importância para a manutenção da
vida na terra e que pensar em algo inesgotável é retroceder, é preciso ter um
comprometimento de toda a sociedade para as gerações presentes e futuras.
CONCLUSÃO
Pode-se concluir que a água é o bem mais precioso e não há vida sem
esse elemento, tornando-a essencial em quase todas as atividades humanas. É
considerada um recurso natural que exerce um papel fundamental na manu-
tenção da vida da terra.
Apesar disso, o seu acesso ainda é difícil para algumas sociedades e isso
afeta diretamente a dignidade de qualquer ser humano, colocando em risco
sua vida e sua saúde, atingindo diretamente um direito fundamental de suma
importância, o qual deve ser protegido.
É preciso formar uma educação ambiental adequada que leve as pesso-
as a se conscientizarem sobre a grande necessidade de preservação do meio
104
ambiente para a existência humana, visto que sobreviver na terra sem o aces-
so a água potável é impossível. A conscientização para a não poluição dos rios
e a criação de políticas públicas para que o fornecimento seja feito de forma
igualitária, estabelecendo metas mundiais e nacionais voltadas para a viabili-
zação do acesso a água de qualidade para toda a população. No Brasil é preciso
se desfazer da premissa que temos água em abundância, o que acaba por con-
trariar os programas e a gestão sustentável dos recursos hídricos.
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105
RESERVA DO POSSÍVEL VERSUS DEMANDAS
DE PACIENTES COM CÂNCER TERMINAL POR
NOVOS TRATAMENTOS: COMO A PRIMEIRA
INSTÂNCIA PAULISTANA DECIDE?
EDISON NUNES DA CUNHA53
Palavras-chave:
Câncer. Paciente terminal. ANVISA. Medicamento novo. Direito à saúde.
PROBLEMA
Os pacientes em tratamento de doenças neoplásicas, conhecidas ge-

nericamente por câncer, enfrentam uma batalha diária pela sobrevivência,
tanto do ponto de vista emocional como orgânico. Na grande maioria dos ca-
sos necessitam ser submetidos a quimioterapia com drogas que matam as
células cancerosas, mas também trazem muitos efeitos colaterais ao organis-
mo. Habitualmente costuma ser um tratamento longo e penoso.
E mesmo dentro do grupo que recebe adequadamente todo o trata-
mento uma porcentagem (variável de acordo com o tipo de câncer) não con-
segue a cura. Esses pacientes, após declarados incuráveis, passam a receber as
medidas de suporte para alívio do sofrimento.
Sabe-se que o tratamento oncológico é muito caro e demanda uma
grande soma de recursos ao Estado. E mesmo a manutenção dos pacientes já
sem chance de cura, que estão caminhando para a fase terminal é dispendiosa
e, obviamente nos casos de demandas judiciais de pacientes terminais esse é
sempre um argumento presente por parte do Estado réu na sua defesa.
Como as pesquisas na área médica e especialmente na oncologia ca-
minham muito rápido, sempre há lançamento de drogas novas ou tratamentos
diferentes que podem reacender nos pacientes terminais a esperança de cura.
Porém, como essas novas drogas via de regra são produzidas no exterior e
importadas, elas precisam primeiro do aval da ANVISA (Agência Nacional de
53
Graduando em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie e Médico Intensivista Pediátrico.
106
Vigilância Sanitária) e depois serem incluídas na lista de medicações do minis-
tério da saúde para poderem ser oferecidas de forma regular pela rede públi-
ca. Então, na impossibilidade da espera, os pacientes terminais recorrem à
justiça para que o Estado adquira o tratamento. Nessa situação específica das
demandas do paciente terminal por novos tratamentos/medicações como
procedem os tribunais? Os juízes costumam utilizar consultores ou peritos na
área médica para ajudar em suas decisões?
HIPÓTESES
Nessa situação o que está em jogo é a oposição de princípios como

vida, dignidade humana, proporcionalidade e saúde do paciente em oposição
às limitações financeiras do Estado (teoria da reserva do possível).Mas tam-
bém tem o Estado nesse caso o dever de zelar pela segurança do paciente, pois
trata-se de uma droga/tratamento novo, ainda não aprovado pela agência
reguladora Brasileira e portanto, pelo menos em termos oficiais se desconhece
as propriedades dessa droga, seus efeitos colaterais, sua eficácia.
A provável tendência dos tribunais é de conceder o pedido do pacien-
te, obrigando o Estado a fornecer o tratamento, em atenção a garantia da vida
e da integridade do paciente que se sobrepõem às limitações financeiras do
Estado.
Porém, nessa situação específica de solicitação de um medicamento
inédito é possível que a maioria ou uma grande parte dos juízes solicite pare-
cer técnico de especialista e da própria ANVISA antes da decisão e por fim
decida contra a liberação pagamento do tratamento por parte do Estado, ba-
seado na questão da ausência de comprovação de eficácia e segurança da dro-
ga e também nos seus custos, concluindo que não há uma boa relação
custo/benefício do novo tratamento solicitado.
MARCO TEÓRICO
Os direitos fundamentais e os direitos humanos têm origem em perí-

odos longínquos da história da humanidade, porém tomaram corpo com os
ideais burgueses da Revolução Francesa e com a independência Americana.
Quanto aos direitos humanos, esses passam a ter especial atenção a partir do
pós segunda guerra mundial, em face às atrocidades cometidas pelo regime
nazista.
No Brasil esses direitos estão fortemente abarcados em nossa Consti-
tuição Federal de 1988, visto seu contexto histórico de suceder um período
ditatorial recheado de violações a tais direitos (SILVA; WEINBLEIN,2007). Os
107
direitos fundamentais estão previstos constitucionalmente e entre eles estão o
direito a vida e direito a saúde.
Porém, esses direitos contemplados na Carta Magna não são necessariamente
efetivados na prática. Além de necessitarem de uma série de leis para regula-
rem sua aplicação, a sua efetivação depende necessariamente de um fator
fundamental: a questão dos recursos disponíveis.
Segundo a teoria geral das dimensões ou gerações, de 1977, existem
três gerações ou dimensões de Direitos Humanos, que têm relações estreitas
com os ideais da Revolução Francesa. Assim, os Direitos de primeira dimensão
correspondem aos ideais de liberdade, os de segunda dimensão aos ideais de
igualdade e os de terceira geração aos ideais de fraternidade.
A vida, sendo um direito de primeira dimensão requer uma atuação
negativa do Estado. Ou seja, requer o respeito e vigilância do Estado a esse
bem fundamental. Já a saúde, direito de segunda dimensão, necessita uma
prestação positiva por parte do Estado, isto é, uma intervenção do mesmo
para sua concretização. E isso significa que o Estado deve dispor de recursos
financeiros para aplicação em saúde. Aí reside o problema: a disponibilidade
de recursos estatais disponíveis para a aplicação na área de saúde.
A Organização Mundial de saúde conceitua o termo saúde como um
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência
de afecções e enfermidades. Portanto, é um conceito bem amplo.
O Art.196, CF/88 estabelece que a saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redu-
ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Daí conclui-se
que nossa constituição garante em tese acesso universal à saúde. Outro ponto
ainda a se considerar é a incorporação de novas tecnologias à saúde e o au-
mento da expectativa de vida da população, o que torna a área da saúde cada
vez mais e mais onerosa ao Estado e o montante de recursos financeiros para
a real efetivação desse anseio se torna gigantesco.
É nesse contexto que entra a teoria da reserva do possível, com ori-
gem na doutrina Alemã, que resumidamente expõe que o Estado deve atender
as demandas sociais individuais de acordo com a razoabilidade, contrapondo
os direitos sociais individuais aos direitos sociais coletivos e privilegiando o
direito da coletividade. Essa teoria tem muitos críticos. Parte deles sustentam
que houve uma deturpação do seu conceito no Brasil, visto que na Alemanha
ela foi usada não para justificar dificuldade orçamentária, mas para estabele-
cer um limite da razoabilidade na prestação de direitos individuais.
Sustentam também que os direitos sociais estão acima dos limites
econômicos e que o Estado não pode usar essa teoria como álibi para fugir de
suas responsabilidades. Outros doutrinadores afirmam mesmo que essa teoria
não seria aplicável no Brasil, pois ela surgiu em um país central, com uma
108
realidade econômica, social e cultural bem diferente da nossa e não pode sim-
plesmente ser importada e aplicada aqui. (ROMANO; DEMARCHI,2015).
Especialmente na área da oncologia, os progressos tecnológicos têm
aumentado exponencialmente as possibilidades de cura dos pacientes ou
mesmo quando incuráveis as doenças, o aumento de sua sobrevida. Porém,
quando o paciente atinge a esgotabilidade dos recursos técnicos para a cura e
não se observa resposta positiva ele é considerado incurável ou “fora de pos-
sibilidade terapêutica”. A partir desse ponto o objetivo terapêutico não é mais
a cura, mas o alívio da dor e do sofrimento do paciente, proporcionando a ele
um término de vida digno.
A conceituação do termo “Paciente terminal” é difícil e imprecisa, pois
envolve aspectos clínicos e emocionais do paciente, de sua família e até mes-
mo dos profissionais de saúde envolvidos no seu tratamento. A linha entre a
viabilidade ou não de um paciente é tênue. Mas, via de regra, considera-se
terminal aquele paciente em que a possibilidade de cura não mais existe e ele
fatalmente caminha para a morte, sendo que a partir desse momento todas as
tentativas de tratamento curativo apenas prolongarão o seu sofrimento.
(PIVA; CARVALHO,1993).
METODOLOGIA
Pretende-se analisar as decisões das diversas varas do município de

São Paulo sobre as demandas de medicamentos novos, ainda não liberados
pela ANVISA, por pacientes portadores de câncer em estado terminal na cida-
de de São Paulo entre os anos de 2014 e 2017 e com base nessas decisões
analisar a tendência dos tribunais acerca desse importante tema.
Será feito um estudo retrospectivo, descritivo, dialético, pesquisando-
se as decisões das varas de primeira instância disponíveis em seus sites no
período acima descrito e com base do conjunto dessas decisões montar um
perfil, uma tendência de comportamento dos tribunais de primeira instância
paulistanos a respeito do tema.
Pela análise dos julgados em primeira instância espera-se obter um

perfil de comportamento dos juízes a respeito desse tema. Como analisam
essa questão, quais princípios levam em conta para suas decisões e como re-
solvem a análise técnica, já que não têm o conhecimento específico da área.
A tendência habitual nos casos de judicialização de medicamentos é a
decisão em prol do paciente, não se levando em conta a situação financeira do
Estado. Porém, nesse estudo há um componente novo que é a solicitação por
109
uma droga ou tratamento inédito, desconhecido que traz consigo a promessa
de uma nova chance ao paciente já “desenganado”.
Um fator muito importante a ser analisado é a segurança e eficácia
desse novo tratamento. E para isso o juiz deverá se valer de análises de peri-
tos, especialistas na área, assim como da observação da experiência nos países
em que ela já está em uso. Portanto, torna-se fundamental um apoio técnico de
profissionais da área de saúde para auxiliarem na decisão.
ALBUQUERQUE, Ana Paula Martins; MATIAS, João Luis Nogueira. O custo da vida. In:
Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Belo Horizonte. Anais do XVI Congresso Nacio-
nal do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007.
COSTA, Anabelle Carrilho; BORGES, Maíra Selva. A judicialização como acesso ao direi-
to à saúde: considerações ao debate brasileiro. Sociedade em Debate, Pelotas, 16(1):
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GRAF, Simonne Cristine; COSTA, Eder Dion de Paula. Os desafios e perspectivas do

Estado no cumprimento do dever de prestação de serviços de saúde. Revista jurídica
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dos do paciente terminal. Revista Bioetica.v.1, n.2,1993. p. 129-138.
ROMANO, Ana Luiza; DEMARCHI, Clovis. Análise do direito a saúde e em especial dos
direitos da pessoa portadora de neoplasia maligna (câncer). Ponto de Vista Jurídico,
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judiciário na efetividade dos direitos sociais. Revista Eletrônica do Curso de Direito Da
UFSM jul./2007 – Vol. 2, N.2, p 42-53.
110
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE, ORÇAMENTO
PÚBLICO E RESERVA DO POSSÍVEL
LUCIENNE MICHELLE TREGUER CWIKLER SZAJNBOK54
Palavras-chave: judicialização da saúde; orçamento público; reserva do pos-

sível.
PROBLEMA
O presente trabalho se propõe a uma reflexão sobre a seguinte questão:

como mitigar os efeitos do nível crescente de demandas judiciais relacionadas
à saúde pública face à limitação dos recursos orçamentários e à reserva do
possível?
HIPÓTESE
Como hipótese, acredita-se que o Estado, diante da reserva do possível

e da limitação de recursos orçamentários, deva implementar políticas públicas
e adotar medidas que venham a reduzir o impacto das demandas judiciais
relativas à saúde pública.
MARCO TEÓRICO
No tocante ao tema em debate, adota-se o jurista e professor brasileiro

Ingo Wolfgang Sarlet como marco teórico, em razão dos seus estudos quanto à
eficácia dos direitos fundamentais, à judicialização dos direitos sociais e à
aplicação do princípio da reserva do possível.
METODOLOGIA
54
Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-
graduada em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Bacharel em Direito e em
Administração de Empresas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada em São Paulo/SP.
111
Para a elaboração do trabalho será adotado o método hipotético-
dedutivo, desenvolvido por Karl Popper. Nesse contexto, serão analisadas
hipóteses viáveis para a solução do problema proposto. Para tal finalidade, a
pesquisa será desenvolvida mediante pesquisa bibliográfica, com consulta a
doutrina nacional e estrangeira, livros, revistas técnicas, trabalhos acadêmi-
cos, periódicos e pareceres, das áreas econômica e jurídica, além de análise de
dados orçamentários e estatísticos.
Afirma Ingo Wolfgang Sarlet que a efetivação dos direitos sociais pres-
tacionais, ao requerer atuação estatal para a destinação, distribuição, redistri-
buição e criação de bens materiais, implica em custos financeiros com
repercussão econômica muitas vezes relevante55.
Argumenta ainda Sarlet que, diante da limitação de recursos, a reserva
do possível se constitui, de um lado, em limite jurídico e fático à efetivação dos
direitos fundamentais, e de outro lado, em garantia dos direitos fundamentais,
na hipótese de conflitos de direitos, quando serão aplicados os critérios da
proporcionalidade e da garantia do mínimo possível. Daí advém a necessidade
de se decidir quanto à aplicação dos recursos limitados à efetivação dos direi-
tos fundamentais, levando-se em conta, ademais, a conjuntura socioeconômi-
ca56.
Como ponderam Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, há um tabu cultu-
ral que permeia a discussão dos custos decorrentes da exigibilidade dos direi-
tos57.
No tocante à saúde, a sua previsão como direito social está no artigo 6º
da Constituição Federal, sendo que o artigo 196, desse mesmo diploma, disci-
plina que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos, oferecendo-se acesso universal e igualitário às ações e servi-
ços para sua promoção, proteção e recuperação.
Não obstante à atuação estatal, tem-se verificado, ao longo dos anos, um
expressivo crescimento no nível de judicialização da saúde, pois enquanto no
ano de 2006, as demandas judiciais relacionadas à saúde representaram um
dispêndio do Estado no montante de R$ 9,17 milhões, no ano 2015, tal dis-
55
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2015. p. 293.
56
SARLET, op. cit., p. 296-297.
57
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos: por qué la libertad depende de
los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012. p. 44.
112
pêndio alcançou a cifra de R$ 1,15 bilhão58, conforme se atesta pelo gráfico
abaixo.
Fonte: Cálculos CODEJUR, a partir de dados CDJU/MS
Aliás, assinale-se que, no ano de 2015, o montante de R$ 1,15 bilhão foi

destinado a tão somente 4855 pacientes/autores, para o cumprimento de
ordens judiciais, sendo que, do total desses recursos, R$ 845 milhões destina-
ram-se a apenas 1174 pacientes59.
Para explicar o crescimento vertiginoso da judicialização da saúde, re-
cente acórdão exarado pelo Tribunal de Contas da União destaca 5 (cinco)
causas centrais, a saber: (i) o surgimento no mercado de novas tecnologias
farmacêuticas e novos tratamentos médicos em uma velocidade maior do que
o sistema público de saúde brasileiro pode acompanhar, (ii) a difusão do co-
nhecimento sobre essas inovações farmacêuticas e médicas, através da Inter-
net, fomentando a propositura de ações judicias para a importação de
medicamentos ou realização de tratamentos no exterior, (iii) a alta taxa de
sucesso das demandas judiciais atinentes à saúde e à facilidade de acesso ao
judiciário, (iv) os casos em que a prescrição médica diz respeito a medicamen-
tos ou procedimentos que não foram registrados pela Anvisa e (v) indícios
quanto à existência de redes de relacionamento entre indústria farmacêutica,
associações de pacientes, advogados e médicos, favorecendo a massificação da
judicialização da saúde60.
Em relação ao tema, é de se notar que o Poder Judiciário brasileiro, ao
deferir os pedidos aduzidos nas ações judiciais, tem desconsiderado as limita-
ções financeiras e embasado seu convencimento na teoria dos direitos funda-
mentais61.
58
BRASIL. Advocacia Geral da União. Judicialização da saúde no Brasil: principais projetos desen-
volvidos pela coordenação de assuntos judiciais. Brasília, DF, mai. 2017. p. 3.
59
Ibid., p. 6.
60
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC 009.253/2015-7. Acórdão nº 1787. Relator
Ministro Bruno Dantas. 16 ago. 2017. p. 35.
61
SCHULZE, Clenio Jair; CHIARELLI, Graciella. O princípio da integralidade na saúde e sua compa-
tibilidade com a escassez de recursos. Revista CEJ, Brasília, n. 64, p. 20-25, set./dez. 2014. p. 22.
113
Tem-se que tal cenário, dada à limitação orçamentária e de recursos,
traduz uma situação de quebra da equidade, na medida em que o deferimento
das demandas judiciais beneficia a poucos pacientes em detrimento da totali-
dade dos cidadãos que dependem do atendimento público de saúde.
Dessa forma, o presente estudo se propõe a refletir sobre propostas e
políticas que permitam compatibilizar a efetivação do direito à saúde, como
direito fundamental, e a limitação de recursos orçamentários públicos, dentro
do contexto da reserva do possível.
Nessa senda, serão objeto de análise propostas atinentes à compra de
medicamentos e à prestação de serviços médico-hospitalares, decorrentes de
decisões judiciais, de forma mais econômica e eficiente, ao combate a eventu-
ais fraudes no âmbito da judicialização da saúde, à avaliação quanto à possibi-
lidade de concessão, de ofício, de licença compulsória para a exploração da
patente, nos casos de emergência nacional ou interesse público, nos termos do
art. 71 da Lei 9.279/9662, dentre outras medidas propostas pelo Tribunal de
Contas da União63.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Advocacia Geral da União. Judicialização da saúde no Brasil: principais

projetos desenvolvidos pela coordenação de assuntos judiciais. Brasília, DF, mai. 2017.
Disponível
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O%20DA%20SAUDE%20NO%20BRASIL%20Principais%20Projetos%20Desenvolvido
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2018.
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544f2d32313739313739&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-
COMPLETO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos
=1>Acesso em: 27 abr. 2018.
62
Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executi-
vo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser
concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente,
sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.
63
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC 009.253/2015-7. Acórdão nº 1787. Relator
Ministro Bruno Dantas. 16 ago. 2017. p. 64-66.
114
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos: por qué la libertad
depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012. p. 44.
PRATA, Lucília Alcione. Um novo locus de formação das políticas públicas de saúde: o
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SMANIO, Gianpaolo Poggio; BERTOLIN, Patrícia Tuma Martins (Org.). O direito e as
políticas públicas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2013. p. 248-270.
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Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
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(RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 11, p. 1-17, set./out./nov.
2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 28
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SCHULZE, Clenio Jair; CHIARELLI, Graciella. O princípio da integralidade na saúde e sua
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<http://www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/view/1935/1859>. Acesso em:
27 abr. 2018.
115
MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO
POSSÍVEL: UM PANORAMA ACERCA DA
EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À
EDUCAÇÃO INFANTIL.
MURILO ALVES MUNIZ64

PYETRA CAROLINE FERRAZ SILVA65
PALAVRAS – CHAVE: Direitos Fundamentais. Direitos sociais. Mínimo

existencial. Reserva do possível. Educação.
METODOLOGIA
O método utilizado foi o hipotético-dedutivo por meio dos procedimen-

tos qualitativo e teórico que consiste na pesquisa de obras, jurisprudências,
artigos de periódicos e documentos eletrônicos que tratam do tema, funda-
mentado na legislação constitucional pátria.
INTRODUÇÃO
Os direitos sociais são normas constitucionais que possuem caráter de

direitos fundamentais, estes tem o papel de proporcionar à todos os indiví-
duos, principalmente aos menos favorecidos, prerrogativas que os coloquem
em um patamar isonômico, de modo a igualizar as situações sociais desi-
guais.66 São os direitos sociais aqueles elencados no rol do art. 6º da Constitui-
ção Federal de 1988, podendo estes se estender por todo o ordenamento
constitucional.
64
Graduando em Direito – 4º Período Integral pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (Cam-
pus Três Lagoas) – E-mail: murilo.muniz0698@gmail.com
65
Graduanda em Direito – 4º Período Integral pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (Cam-
pus Três Lagoas) – E-mail: pyetracarol@hotmail.com
66
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 288-289.
116
Fundados na Constituição de 1937 sobre influência da Constituição
Alemã de Weimar (1919), os direitos sociais vêm ganhando força em todo o
cenário mundial, inclusive no Brasil através do texto constitucional de 1988,
em que, ganhou um capítulo próprio dos Direitos Sociais, diferentemente de
seu passado, em que se misturava os direitos sociais com os de ordem econô-
mica.67
Apesar dessa diferenciação, os Direitos Sociais ainda continuam estri-
tamente interligados aos Direitos de Ordem Econômica, no tocante que, para
sua devida prestação fática e, consequentemente, sua efetivação, dependem
dos recursos orçamentários obtidos por meio do Estado. No plano material, há
uma disparidade entre as necessidades humanas e os tributos, de modo que,
os recursos orçamentários obtidos por meio de tributação são escassos, e as
necessidades humanas são ilimitadas.68
Os Direitos Fundamentais Sociais apresentam duas facetas, sendo uma
delas os direitos negativos, que são aqueles atinentes à abstenção do Estado
na esfera privada69, ou seja, aquilo que ora fora conquistado, não poderá ser
suprimido do indivíduo por parte deste grande poder; já a segunda faceta,
refere-se aos direitos positivos ou prestacionais 70, onde os direitos sociais são
indispensáveis para atender o indivíduo dando-lhe dignidade.
Por meio de sua face positiva ou prestacional, é inegável o fato de que, a
Constituição Federal de 1988 obriga que sejam instituídos pelo Estado direi-
tos sociais de natureza fundamental ao indivíduo, como por exemplo, o direito
à saúde, à educação, ao assistencialismo social 71, entre outros estipulados no
art. 6º da lei maior72, impondo ao legislador a obrigação de concretizá-los, não
tendo este o poder discricionário de não efetivá-los em virtude da dimensão
prestacional dos direitos sociais.73
Uma questão a ser levada em conta é que, as prestações fáticas possu-
em uma grande relevância para àquelas sociedades que apresentam carências
sociais múltiplas, porém, a efetivação destas prestações são limitadas, fazendo
surgir a chamada reserva do possível, instituto este que trata do reconheci-
mento da limitação fática, imposta pela insuficiência dos recursos. 74A reserva
do possível não serve como escusa para a inércia do legislador, mas como um
67
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros,
2013. p. 287.
68
SARLET, Ingo Wolfgang. In TIMM, Luciano Benetti. Direitos Fundamentais orçamento e “reserva
do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p.52.
69
70
Idem
71
72
BRASIL. Código Civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
73
BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna. 24. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 145.
74
117
instrumento de ponderação, de modo a ser utilizado com a devida fundamen-
tação.75 É importante ainda salientar que a materialização dos direitos sociais
devem ser interpretadas exclusivamente através de um enfoque econômico. 76
É dever do legislador democrático, definir de modo geral, as priorida-
des e políticas públicas, não cabendo, à priori, ao Poder Judiciário pontuar
sobre esses assuntos, sobre o risco de proporcionar direitos relevantes, e
através destes, inviabilizar direitos imprescindíveis.77 Além deste risco, temos
o desprestígio do princípio do pluralismo político (art. 1º, V, CF)78, fundamen-
to da República Federativa do Brasil que deve ser levado em conta, dado atra-
vés do ativismo judicial.79 Porém, a decisão do Poder Judiciário se mostra
imprescindível em alguns casos, ainda mais levando-se em conta o atual con-
texto em que o legislador se mostra omisso em relação a prestação material,
desfavorecendo portanto o chamado mínimo existencial.
O mínimo existencial comporta um conceito amplo e outro estrito, o
primeiro relaciona-se com a efetivação de direitos sociais do indivíduo, pro-
porcionando-lhes dignidade, já o segundo, diz respeito ao mínimo vital, ou
seja, é a realização de direitos sociais atinentes somente à sobrevivência, não
se dando total importância à dignidade. É denominado como mínimo pelo fato
de abranger conteúdos essenciais dos direitos fundamentais e por ser garan-
tido a todos os homens, independentemente de seus status sociais. Nesse sen-
tido, ilustra-se como exemplo os direitos sociais à saúde e à educação.
Tratando-se do direito social à educação, pode-se dizer que o art. 205
da Constituição Federal tem em seu conteúdo a declaração fundamental que,
somado com o art. 6º, coloca a educação em um patamar de direitos funda-
mentais do homem, afirmando que esta é um direito de todos, fundamentado
no princípio da universalidade. 80 Consoante a prerrogativa de que todos pos-
suem o direito à educação, deve o Estado atuar em seu dever prestacional,
concretizando este direito social ao número máximo de pessoas.
O ensino deve ser fornecido pelo Estado de acordo com os princípios
instituídos no art. 206 da Constituição Federal 81, fornecendo a todos possibili-
dades iguais de aprendizado. O problema em questão, é o fato de que este
direito não beneficia a todos, como é o exemplo do caso apresentado no RE
nº410.715-5/SP, onde o município de Santo André, no ABC paulista, alega que
não é de sua competência a manutenção do sistema de ensino infantil, devido
75
76
Idem.
77
78
BRASIL. Constituição Federal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
79
80
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros,
2013. p. 315.
81
118
a ausência de novos recursos capazes de financiar a educação infantil, consi-
derando a enorme demanda de crianças carentes pertencentes a creches e
pré-escolas.82
Todavia, o que não fora levado em consideração pelo município, é que,
há um dever constitucional de sua atuação, que deve ser prioritária, quanto ao
ensino infantil e a educação fundamental e médio (art. 211, § 3º, CF) 83. Deste
modo, não poderá o município abster-se do mandato constitucional outorgado.
Embora seja dever prioritário dos poderes Legislativos e Executivos a
prerrogativa de executar políticas públicas, é possível, no entanto, que o Poder
Judiciário determine, excepcionalmente, hipótese de concretização de políti-
cas públicas quando os órgãos que deveriam cumprir o dever a que lhes foi
imposto permanecem omissos. Essas medidas extraordinárias definidas pelo
Judiciário foram utilizadas no caso em questão, no qual, o município de Santo
André alegava a chamada reserva do possível, mas o Supremo Tribunal Fede-
ral deliberou o cumprimento da prestação educacional às crianças de 0 a 6
anos, a fim de que se efetive o integral desenvolvimento da primeira etapa do
processo de aprendizado.
Porém, levanta-se a questão de como os problemas ligados às presta-
ções fáticas de direitos sociais, incluindo o direito à educação, podem ser solu-
cionados por outra via, que não a judicial.
Dentre os meios pesquisados nesse estudo quanto a efetivação dos di-
reitos sociais concernentes à esfera legislativa, evitando-se a via judicial, fo-
ram encontrados alguns argumentos. O primeiro destes preleciona a
necessidade de implementação dos direitos fundamentais e seus mecanismos
no âmbito das relações privadas, sendo este o remédio necessário para com-
bater a injustiça social e promover a dignidade da pessoa humana. Em suma,
trata-se de um mecanismo de efetivação de justiça redistributiva mediante a
transmutação de riquezas entre privados, no entanto, não é o meio mais efici-
ente de implementação de direitos sociais84.
Outra teoria encontrada, diz que a melhor maneira de se distribuir a
renda é através da tributação, onde desconstitucionaliza o direito privado
afim de que o mercado funcione com maior liberdade e, com isso, gere mais
renda. A tributação atinge a todos, diferentemente da redistribuição do direito
privado, que abrange pequenas parcelas dos indivíduos, e também, é nítido
perceber que a redistribuição de riquezas entre particulares pode ser renego-
ciada segundo os termos do contrato, não trazendo assim os efeitos desejados,
além de que, a transação dessas riquezas gera custos, já a tributação só gera
lucros. Concernente as soluções de conflitos, a tributação passa a ser mais
82
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 410.715-5. Relator Ministro Celso de
Melo, Brasília, 22 de novembro de 2005. p. 1531-1532
83
84
SARLET, Ingo Wolfgang. In TIMM, Luciano Benetti. Direitos Fundamentais orçamento e “reserva do
possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p.58.
119
eficiente, já que é conduzida pelo Poder Executivo e seus conflitos podem ser
solucionados pela via administrativa, diferentemente da redistribuição de
renda, que exige sempre uma ação judicial (coletiva ou privada) para acessar a
lide em questão.85
CONCLUSÃO
Deste modo, fica nítido concluir que, a tributação de renda seria o me-
lhor meio para a efetivação dos direitos sociais, pois atingiria o maior número
de pessoas, ao contrário do direito privado, que atinge pequena parcela dos
indivíduos. Sustentamos ainda que, a criação de políticas públicas sociais e
assistenciais juntamente com planejadas práticas administrativas e econômi-
cas seria a melhor forma do Estado cumprir a sua função.86
REFERÊNCIA
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. In TIMM, Luciano Benetti. Direitos Fundamentais orçamento e
“reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
BRASIL. Código Civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna. 24. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 410.715-5. Relator Minis-
tro Celso de Melo, Brasília, 22 de novembro de 2005. p. 1531-1532.
85
do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p.58-59.
86
120
CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO
TRANSPORTE GRATUITO PARA
TRATAMENTO DE SAÚDE REMETIDO AO
PACIENTE IDOSO
CAROLINI VAZ SOARES MATIAS87
Palavras-Chave: Constitucionalidade; reserva do possível, mínimo existen-

cial, transporte gratuito, idoso.
INTRODUÇÃO
O presente resumo expandido possui a finalidade de ressaltar a importância

em discutir sobre a constitucionalidade em se tratando do aprimoramento do
meio de conservação da saúde do idoso, com especificação quanto ao trans-
porte gratuito para tratamento médico remetido ao paciente de idade avança-
da, impossibilitado por motivo de enfermidade relevante ou limitação física
excessiva. Se trata, de uma questão que precisa ser abordada, uma vez que a
reserva do possível é indispensável para o mínimo existencial, considerando a
importância dos meios utilizados para resguardar a velhice com amparo ne-
cessário que possa conservar a saúde do idoso, bem como seu bem-estar, onde
os recursos necessários para o fornecimento desses meios não podem se tor-
nar escassos ou ausentes.
PROBLEMA
O valor recaído sobre a saúde se entrelaça amplamente com a vida, que

por sua vez é um bem jurídico que resguarda uma proteção bastante abran-
gente, mas específica, encontrando respaldo constitucional. No capítulo sobre
a vida do Estatuto do Idoso, observamos que o direito personalíssimo como
característica do envelhecimento possui proteção e amparo legal, de modo
87
121
que, seja responsabilidade atribuída ao Estado a execução de mecanismos que
possibilitem uma velhice digna e saudável. Ainda no mesmo Estatuto, no capí-
tulo sobre a saúde, encontramos proteção em aspecto integral no que tange a
vitalidade do idoso, dispondo de todos os meios necessários para promover
prevenção e manutenção da saúde. Nesse sentido, a Constituição desenvolve
ao idoso o aspecto de igualdade em meio a sociedade quando declara no artigo
5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”,
tornando inviolável o “direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade”.
Mesmo diante de variados amparos legais é notório observar a falha na
execução legislativa em diversos aspectos, principalmente, no que diz respeito
ao direito do idoso, sendo o alvo dessa atrocidade, sobretudo, os idosos menos
favorecidos economicamente.
A velhice, por si só, torna o indivíduo fisicamente limitado e quando a
saúde se encontra excessivamente lesada se torna ainda mais difícil o acesso
ao hospital para tratamento médico. É nesse aspecto que é imprescindível o
uso de automóvel ou veículo designado para locomoção de pacientes idosos
com idade demasiadamente avançada, ou com enfermidade que possa gerar
impossibilidade física de locomoção, não se confundindo essa questão, com o
socorro prestado pela ambulância em caso de emergência, trata-se de presen-
ça periódica em hospital para determinado tratamento médico.
Como dever do Estado, este é um serviço que precisa ser prestado in-
dispensavelmente em que sua omissão pode gerar graves consequências não
só aos pacientes, mas que também, impõe um lapso constitucional que denota
a ideia de que o suprir das necessidades sociais vai muito além da criação de
leis, mas também se trata de seu pleno exercício de forma efetiva.
O Estado em seu âmbito, responsável por manter o mínimo existencial
acaba por não abranger a mínima base de zelo para uma vida digna, não ha-
vendo ou fornecendo mecanismos de maior necessidade e imprescindíveis
para a existência da vida humana, trata-se de não suprir todas as demandas no
que tange a procura por meios de transportes individuais para executar tal
direito social, em que muitas vezes os pacientes idosos se encontram em situ-
ação bastante delicada e até mesmo em risco, havendo por alegação a falta de
recursos financeiros.
HIPÓTESES
A hipótese em questão aborda a problemática no que tange a ausência

da prestação de um serviços que não pode estar em falta considerando sua
relevância que fere princípios de ordem constitucional. Os alicerces que en-
contram respaldo para a formalização desse direito estão descritos, sobretu-
do, no que diz a Constituição da República que menciona a saúde como direito
122
social e obrigação do Estado em impor serviço de saúde destinada de forma
igualitária para todos:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a

moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.”
Para dar ênfase sobre a questão da saúde, existe não só a Constituição

Federal, como mencionada, mas também suas ramificações que dão extensão
ao assunto, como a Lei Orgânica Nacional de Saúde (Lei n°8.080/90), que na
mesma medida, em seu 2º artigo, remete a responsabilidade ao Estado em
fornecer serviços de saúde.
“Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado

prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execu-
ção de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de do-
enças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que
assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação. § 2º O dever do Estado não exclui o das
pessoas, da família, das empresas e da sociedade.”
Também há o Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei Comple-

mentar Estadual nº 791/95), que em diversos artigos e de modo geral, estabe-
lece diretrizes para o fornecimento de serviços assistenciais para a saúde,
possibilitando exigir serviços de qualidade prestados oportunamente e de
modo eficaz (art. 3, IV, "a"), bem como, em caráter complementar, executar
ações e serviços de assistência integral à saúde (art. 17, I, "a").
“Art. 3º - O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe:

IV - reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito
das ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe:
a) exigir, por si ou por meio de entidade que o representante e defenda os
seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo
eficaz.”
“Art. 17 - Compete, ainda, à direção estadual do SUS: I - coordenar e, em ca-

ráter complementar, executar ações e serviços de:
a) assistência integral à saúde;”
123
Existe todo um contexto jurídico destinado à proteção da saúde forma-
lizando bases para desenvolvimento de mecanismos que promovam saúde e
bem-estar social.
O Estado, por sua vez, responsável não só por fazer cumprir ordena-
mento constitucional, mas antes de tudo e principalmente, manter edificadas
as bases que constituem o mínimo existencial, torna inadmissível que a reser-
va do possível não disponha de recursos necessários para manter uma socie-
dade com aquilo que é mais preciso e essencial para seu bem estar, ainda que
para isso seja necessário reduzir custos que não estejam, obviamente, direta-
mente ligados à sociedade, mas custos que possam ser considerados excessi-
vos aos próprios detentores do poder ou no Congresso Nacional.
MARCO TEÓRICO
Diante de uma questão social, com conceitos descritos principalmente

com artigos de lei, podemos mencionar a base teórica que fomenta o presente
contexto, segundo o que diz Fernando Aith:
"De fato, o que é de início uma realidade social torna-se em seguida um

problema médico, depois uma questão política, logo após um problema de
saúde pública e, após, uma questão juridicamente tratada, com suas devidas
regulações e sanções, sejam elas administrativas, civis ou penais, terminan-
do por dar lugar à execução de políticas públicas de prevenção, tratamento,
etc. Compreender esse mecanismo social auxiliará na demonstração de que
uma questão de saúde pública não é simplesmente uma questão de saúde
publica, mas sim uma realidade social complexa que é ao mesmo tempo
analisada por especialistas e leigos, por médicos e advogados, por políticos
e cientistas, por jornalistas e associações." (AITH, Fernando. Curso de direi-
to sanitário: a proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier La-
tin, 2007. p. 59)
No mesmo aspecto abordando o direito de portadores de deficiência e

relacionando com o presente tema, podemos observar o que diz a professora
Flávia Piovesan quando afirma que:
"O problema reside na falta de afetividade das aferidas normas, pois nem o
Poder Público, nem a sociedade, em geral, possuem sensibilidade suficiente
para lidar com a questão dos portadores de deficiência. Com efeito, a eficá-
cia de uma Constituição depende do modo como ela é cumprida, do grau de
introjeção do chamado "sentimento constitucional". A Constituição, por si
própria, é tão somente um instrumento, não tendo condições de conformar
a realidade social a seu modelo. Para tanto, faz-se fundamental a efetiva im-
plementação de sua força normativa, pelos diversos atores sociais, o que
compreende uma cultura vigilante e praticante da Constituição, por meio de
uma cidadania popular ativa e combativa, bem como, da atuação dos Pode-
res Legislativo, Executivo e Judiciário, um dos principais responsáveis pelo
124
cumprimento da Lei Maior." (PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Huma-
nos, 1998, p. 302-303)
Ainda sobre o que diz a referida Flávia Piovesan:
"Todos estes instrumentos revelam o "processo de especificação do sujeito

de direito". Não se trata apenas de proteger os direitos de uma pessoa en-
quanto tal, por sua dignidade inerente, mas de garantir um tratamento dife-
renciado e especial a todo um grupo de pessoas em iguais condições,
próprias e específicas, que leve em consideração suas peculiaridades e suas
necessidades essenciais. " (PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos,
1998, p. 305.)
Reforçando a teoria, Vitor Menezes, ao falar sobre saúde básica menci-

ona sobre a necessidade do acesso aos mecanismos que possibilitam o acesso
à saúde:
"O atendimento aos usuários deve seguir uma cadeia progressiva, garantin-
do o acesso aos cuidados e às tecnologias necessárias e adequadas à pre-
venção e ao enfrentamento das doenças para prolongamento da vida."
(MENEZES, Vitor. Direito à Saúde e
Reserva do Possível, 2015, p. 124.)
Em se tratando da efetivação dos recursos utilizados para executar os

meios de acesso à saúde, podemos citar o que dizia o autor anteriormente
mencionado:
"Mostra-se desejável que a aplicação dos recursos públicos, por sua direta
implicação orçamentária incumbe, precipuamente ao Executivo e ao Legis-
lador, devendo ao Judiciário o acompanhamento e a eventual correção de
rumos, e, sempre, justificando, fundamentando, com base no coletivo, tal en-
tendimento ao prestar a tutela imediata, de tal sorte que as posições jurídi-
cas fundamentais na esfera social possam ser asseguradas com
responsabilidade, com vistas a garantir a harmonia e a paz social."
(MENEZES, Vitor. Direito à Saúde e
Reserva do Possível, 2015, p. 234.)
METODOLOGIA
Diante do que já foi exposto, mediante um raciocínio dedutivo, foi tido

por base uma análise do estudo da ciência jurídica sendo o Direito a luz que
reflete sobre problemas sociais, com base em jurisprudência, constituição e
doutrina. De modo, que haja uma reflexão sobre as normas, bem como, seu
intermédio utilizado, para sua aplicação em situações fáticas, objetivando o
bem-estar social, mas especificamente, sobre o meio de transporte público
utilizado para tratamento de saúde destinado ao idoso. Sendo indispensável a
125
manutenção de recursos de reserva do possível para que haja o mínimo exis-
tencial.
CONCLUSÃO
Diante do desenvolvimento do tema tratado, podemos ter por conclu-

são que a constitucionalidade, sobretudo, no que diz respeito ao uso de trans-
porte gratuito para tratamento médico de idoso, é uma questão que não pode
ser esquecida, uma vez que, existem princípios constitucionais que precisam
ser contemplados. Para tanto, se torna imprescindível que haja uma total pre-
servação daquilo que chamamos de reserva do possível para poder fornecer
não só o mínimo de existência, mas de dignidade e igualdade ao que se encon-
tra em uma sociedade justa, livre e solidária, conforme conta em Lei Maior.
BIBLIOGRAFIA
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, 1998, p. 302-303, 305.
AITH, Fernando. Curso de direito sanitário: a proteção do direito à saúde no Brasil. São
Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 59.
MENEZES, Vitor. Direito à Saúde e Reserva do Possível, 2015, p.124, 234.

Jurisprudência utilizada disponível em
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11300442&
cdFo
ro=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_72803565abb6422d91430c4e8aa15d06&vlCaptcha=c
mtnd &novoVlCaptcha= > Acesso em 29/04/2018.
126
COMO A REDUÇÃO DA FROTA DE ÔNIBUS EM
SÃO PAULO FERE A MATERIALIZAÇÃO DO
DIREITO SOCIAL AO TRANSPORTE
BEATRIZ JULIÃO DE SOUZA88
Palavras-chaves: Direitos Sociais. Transporte. Mobilidade Urbana.
PROBLEMA
A Constituição Federal Brasileira de 1988 deixa a diretriz expressa em

seu Art. 182 de que se deve perseguir o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes (BRASIL, 1988). Ao
se analisar especificamente as peculiaridades da cidade de São Paulo, a mais
populosa do país, é notória a necessidade de um planejamento característico
que atenda todos os seus habitantes com qualidade.
Por isso é preocupante a notícia de que o edital de licitação para ôni-
bus em São Paulo lançado em abril de 2018 prevê a diminuição de 865 veícu-
los na frota de ônibus que diariamente desloca trabalhadores por toda a
cidade. Deve-se destacar que muitas são as reclamações por parte dos usuá-
rios acerca da lotação exagerada dos veículos nos principais horários de des-
locamento urbano (ida e volta do trabalho), ou seja, a redução da frota levará a
um estresse ainda maior para as pessoas.
Ante o exposto, o presente resumo expandido busca mostrar a neces-
sidade de se analisar o direito social ao transporte – presente no art. 6° da
carta magna de 1988 – como meio para a manutenção de direitos relativos ao
mínimo existencial e sua importância frente a cidades como São Paulo, onde a
distribuição territorial de empregos e residências da população de menor
renda econômica faz tais indivíduos dependentes do sistema de transporte
público municipal e sensíveis às menores restrições que possam surgir no dito
sistema. Também estará em foco a análise da informação constante no edital
de licitação de ônibus São Paulo, publicado no dia 24/04/2018, que diz respei-
88
127
to à diminuição de veículos públicos que atendam à população, como parte da
reforma no sistema do serviço de ônibus da capital.
HIPÓTESE
Sobre o tema acima, há pronunciamento, por parte do Secretário Mu-

nicipal de Mobilidade e Transportes, de que, embora esteja prevista a dimi-
nuição de veículos, estes passarão a andar com velocidade média maior nas
faixas exclusivas de ônibus, concentradas na região central metropolitana,
devido a diminuição de veículos (NETO, 2018). Embora haja o comprometi-
mento em aumentar vias exclusivas para ônibus, aumentando sua velocidade
em aproximadamente 5km/h e reduzindo o tempo total gasto no deslocamen-
to, deve ser observado que em horários de grande circulação os próprios veí-
culos públicos encontram dificuldades nestas faixas exclusivas devido a
espera pra que os ônibus à frente acomodem seus passageiros e possam se-
guir viajem, o que será ainda mais demorado com a redução da frota, já que
mais pessoas estarão aguardando para passar pelas portas dos veículos.
Além disso, a redução na frota significa também que o tempo de espe-
ra pelos ônibus aumentará, bem como a quantidade de trocas de veículos ne-
cessárias para se chegar ao destino final. Isso fará com que o tempo ganho no
aumento de velocidade, seja novamente perdido.
Diariamente, o tempo gasto em deslocamento urbano na cidade de
São Paulo traz diversas consequências negativas, como o aumento do cansaço,
diminuição da qualidade produtiva no trabalho, redução de tempo útil com a
família e aumento de casos crônicos de estresse, características que, entre
outras, deveriam ser evitadas para se garantir o bem estar dos habitantes da
cidade.
MARCO TEÓRICO
O auge da revolução industrial gerou o avanço desenfreado do capita-

lismo, causando um fenômeno onde quem possui a moeda circulante possuí
benefícios em detrimento dos que, desprovidos dela, não possuem. Diante do
fato, grandes são as reivindicações populares que passam a exigir do Estado
uma força de proteção capaz de fazer valer a igualdade material entre indiví-
duos. Assim, o Estado passa a atuar de forma a contrariar a política até então
liberalista, sendo o fornecedor e fiscalizador de requisitos mínimos necessá-
rios aos seres humanos para existir dignamente em um Estado Democrático
de Direito que preze pela igualdade de direitos e de oportunidades a todos.
Na Constituição Federal Brasileira de 1988, são descritos, em rol não
taxativo, os direitos sociais vistos como essenciais à população. Esta descrição
128
gera a segurança de requerer a um poder normativo de força vinculante a
ação do Estado, objetivando fazeres que gerassem ao menos a atenuação de
desigualdades materiais decorrentes dos sistemas de governo e economia
vigentes. Dentre os direitos sociais elencados pela Constituição Federal, o
mais recente deles, adicionado ao rol em 2015, reforça a noção de que o direi-
to social ao transporte é essencial para a sociedade atual, visando o acesso
igualitário a outros direitos fundamentais como educação, saúde, trabalho,
lazer, etc.
Tal assunto é sensível a toda cidade que comporta milhões de habi-
tantes e que lida com o crescimento urbano e a gestão da infraestrutura ne-
cessária para comportar tal crescimento sem que a população perca em
qualidade de vida e bem estar. É por isso que tanto o Estatuto da Cidade (Lei
N. 10.257/2001), quanto o Plano Diretor da cidade de São Paulo (Lei N.
16.050/2014) buscam oficializar o trabalho municipal em busca de garantir
direitos a todos, sem que para isso a qualidade do procedimento tenha que ser
reduzida. Aliás, tal redução em qualidade implicaria diretamente na redução
da eficácia do direito ao transporte, tratamento que, embora não expresso na
constituição federal, é vetado em decorrência do entendimento que se faz
dela.
METODOLOGIA
Este resumo expandido tem propósito descritivo, pois propõe a análise de

fatos que poderão decorrer da redução da frota de ônibus na cidade de São
Paulo. Também apresenta uma abordagem qualitativa, ao apresentar os pos-
síveis resultados do fato mencionado de acordo com percepções e analises do
Estatuto da Cidade e do Plano Diretor da cidade de São Paulo, no que diz res-
peito a políticas públicas com relação à mobilidade urbana e direito ao trans-
porte.
Tem uma finalidade teórica, pois busca oferecer uma contribuição ao
debate acerca do fato mencionado e suas consequências através do método
hipotético-dedutivo.
Seria difícil não se concluir que a garantia do bem estar dos habitan-
tes da cidade, principalmente dos mais vulneráveis, confronta com a redução
de custos com veículos de transporte público. Além disso, o dispositivo corre o
risco de se afastar do que diz o estatuto da cidade, que deixa claro que deve
haver a oferta de [...] transportes e serviços públicos adequados aos interesses
e necessidades da população e às características locais (Estatuto da Cidade,
129
art.2°, inciso V). Com isso, também contrariaria o Plano Diretor da cidade de
São Paulo, que preza pela qualidade de vida dos paulistanos, pela redução de
tempo despendido no trânsito, pela correção de distorções advindas do cres-
cimento horizontal da cidade, enfim, pelo planejamento adequado de mobili-
dade urbana que esteja de acordo com a realidade cotidiana da população.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,

DF.
BRASIL. Lei nº 10. 257. Estatuto da Cidade. Brasília, 2001.
SÃO PAULO. Lei nº 16.050. Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo. São
Paulo, 2014
G1. Prefeitura de São Paulo lança edital para concessão de linhas de ônibus mu-
nicipais. Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/prefeitura-de-
sao-paulo-lanca-edital-para-concessao-de-linhas-de-onibus-municipais.ghtml> Acesso
em: 27 de Abril de 2018.
ESTADÃO. Enfim, a reforma dos ônibus. Disponível em:
<http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,enfim-a-reforma-dos-
onibus,70002287779> Acesso em: 01 de Maio de 2018.
130
DIREITOS SOCIAIS DE MULHERES GRÁVIDAS
OU EM COMPANHIA DE SEUS FILHOS NO
SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
CLARA PERIN BRESSAN89

LETICIA CLARO FERREIRA90
Palavras – chave: aprisionamento feminino, maternidade, mínimo existen-

cial, reservado do possível, direito fundamentais.
PROBLEMA:
O sistema prisional brasileiro garante o suporte necessário para as mu-

lheres reclusas que estão grávidas ou em companhia de seus filhos no cárcere?
HIPÓTESE:
Apesar de o governo brasileiro ter investido em melhorias nas condi-

ções materiais do encarceramento materno, ainda constata – se a impossibili-
dades do convívio saudável das mulheres presas e suas crianças por conta da
hostilidade do ambiente, dessa forma conclui – se que não há suporta necessá-
rio para estes indivíduos no sistema prisional brasileiro.
Neste contexto de pesquisa podemos analisar também que pouco se sa-
be sobre a quantidade de grávidas, puérperas e bebês que há no sistema car-
cerário feminino brasileiro, uma vez que não há pesquisa que avaliem
exclusivamente esse cenário. (CELINSKA; SIEGEL, 2010, p. 447)
Ademais, toda maternidade em situação prisional é vulnerável e de ris-
co, seja por possíveis efeitos nocivos que a detenção poderá ocasionar à mu-
lher, seja pelos efeitos adversos na gravidez e, consequentemente, à criança
que está sendo gerada.
89
90
131
MARCO TEÓRICO
De acordo com a INFOPEN, houve o crescimento exponencial de

567,4% da população prisional feminina de 2000 a 2014. Hoje em dia no Bra-
sil há quase 42.335 mulheres presas, ou seja, 7% do total da população prisio-
nal do país. (2014, p. 9) Desse total de mulheres, 68% estão presas por crimes
relacionados ao comércio ilegal de drogas e 16% por crimes contra o patri-
mônio, como roubo e furto. (2014, p. 5)
É importante ressaltar que há um grande contingente de mulheres en-
carceradas preventivamente, aproximadamente 30% do total de presas. Ain-
da, vale mencionar que 67% do total de presas é negra, de baixa renda e jovem
(50% tem entre 18 e 29 anos). (INFOPEN, 2014, p. 22 e 24) Recente contagem
da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO evidenciou que 622 é o
número de grávidas reclusas no país.
A Constituição Federal menciona em seu artigo 5º, inciso L, que será as-
segurada a mulher presa condições para que possam permanecer com seus
filhos durante o período de amamentação. (BRASIL, 1988)
O Estatuto da Criança e do Adolescente defende em seus artigos 4º e 5º
que todas as mulheres, incluindo as que se encontram em situação privativa
de liberdade, tem direito a assistência prestada pelo poder público. (BRASIL,
1990) O artigo 8º estabelece que deve ser garantido a estas mulheres: cuida-
dos e atenção especializados e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal
integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (BRASIL. 1990) Além disso, a
Lei da Execução Penal refere - se no artigo 83, parágrafo 2º, que: “Os estabele-
cimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as
condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo,
até 6 (seis) meses de idade”. (BRASIL, 1984) Contudo, segundo a INFOPEN
(2014) 49% das unidades consideradas femininas não tem para acomodar
gestantes, 48% não contam com berçário 90% das unidades prisionais mistas
não tem cela adaptada para a maternidade.
O artigo 89 menciona que a penitenciária de mulheres deve abrigar cri-
anças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade
de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (BRASIL,
2009) Porém, na maioria das unidades prisionais seis meses é o prazo máximo
de convivência permitido. (BRAGA; ANGOTTI, 2015)
A maternidade no sistema prisional é entendida como um paradoxo. De
um lado acredita-se que um filho não deveria separar-se de sua mãe, mesmo
tendo de ir para a prisão com ela, tendo em vista que as bases da saúde do
indivíduo são ajustadas na primeira infância pela mãe, através do meio ambi-
ente provido por esta. (WINNICOTT,1993) Contudo, a separação desse víncu-
lo, como é apontada por BOWLBY pode gerar efeitos adversos ao
132
desenvolvimento, os quais podem ser atribuídos ao rompimento na interação
com a figura materna. (1988)
Em fevereiro de 2018, o STF acordou que mulheres grávidas e mães de
crianças de até 12 anos que estejam em situação de prisão provisória cum-
pram esse período de prisão em seu domicilio. Estima-se que, com essa deci-
são, 14 mil mulheres sejam liberadas, de acordo com o Coletivo de Advocacia
em Direitos Humanos (CADH). O ministro Gilmar Mendes determinou que
essa decisão também abrangerá mães de filhos com deficiência física ou men-
tal, de qualquer idade. No entanto, essa decisão não abarca mulheres que
cometeram crimes de grave ameaça ou contra seu(s) próprio(s) filho(s).
(CASADO; CANCIAN, 2018)
De acordo com MATSUDA, PEREIRA e DE SOUZA: “A reserva do possí-
vel é um argumento ocasionalmente utilizado nas respostas do Estado às de-
mandas judiciais cujo objeto é o adimplemento de prestações previstas em
normas que conferem aos cidadãos algum direito fundamental social.” (2010;
p. 4) O Estado passou a utilizar o princípio da reserva do possível como argu-
mento para não cumprir com o papel instituído pelo Constituição que é o de
provedor das necessidades da sociedade, representada pelos direitos funda-
mentais e sociais ali descritos como o direito a saúde, a educação, ao transpor-
te (...) (KRELL apud SARMENTO, 200., p. 570)
O princípio do mínimo existencial surge como uma resposta à reserva
do possível, estabelecendo que existem certos direitos que não podem ser
violados pelo princípio da reserva do possível. É um direito que visa garantir
condições mínimas de existência humana digna, e se refere aos direitos posi-
tivos, pois exige que o Estado ofereça condições o desenvolva programas
que promova a eficácia plena na aplicabilidade destes direitos. (SARLET,
2015. p. 93)
Conclui – se, portanto, que o mínimo existencial relaciona – se com a
problemática em questão uma vez que a situação das mulheres grávidas e com
filhos no cárcere envolve direitos relacionados a saúde tanto da mãe quanto
do filho, da educação da criança e da dignidade humana de ambas as partes. E
não seria cabível o uso do princípio da reserva do possível sob a alegação de
insuficiência orçamentária. Dessa forma, surge a necessidade da implementa-
ção de intervenções preventivas, políticas públicas, e de uma juridicidade mais
justa, na qual possa - se substituir a pena privativa de liberdade violenta por
alternativas que não violem os direitos humanos e que não sejam mais um
aparelho de reprodução de violência.
Os espaços prisionais reservados para mães e bebês são denominados
de unidade (ou ainda ala) materno-infantil, sendo que cada unidade tem ca-
racterísticas próprias. (SANTA RITA, 2006)
Este período além de gerar o afastamento da mãe do cotidiano prisio-
nal, no qual provoca o isolamento e a sensação de solidão, ocorre também o
fim do exercício de atividades laborais e a impossibilidade de remissão da
133
pena e de continuidade das tarefas escolares. Portanto, de acordo com
SANTOS ainda que os espaços materno-infantis ofereçam melhores condições
espaciais e físicas, constituem espaços de disciplina, no qual a mulher e o filho
costumam passar todo o tempo. (2011, p. 60)
A prisão apresenta uma série de riscos para o menor. Segundo
CAZAMARO as reclusas acabam influenciando os filhos com sentimentos nega-
tivos, e muitas vezes, atribuem a este o papel de suporte emocional e figura
contentora. Além disso, quanto mais tempo mãe e filho permanecerem na
prisão, a tendência é que se crie uma relação de dependência mútua, o que
prejudicará no desenvolvimento psicossocial da criança. (CANAZARO, 2014. p.
15)
Apesar da Lei nº 12.962/14 (BRASIL, 2014) ter assegurado a convivên-
cia de crianças e adolescentes com mães e pais privados de liberdade, preven-
do que criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem,
diversas mães relataram angustiadas não ter conhecimento do destino de sua
criança abrigada, e o medo de perdê-los para uma família adotiva.
(CANAZARO, 2014. p. 17).
METODOLOGIA
A abordagem do estudo será do tipo dedutivo. Desta forma, serão utili-

zados artigos contidos em variados dispositivos legais. No que se refere ao
procedimento escolhido, serão utilizados dados bibliográficos (artigos acadê-
micos e livros) e documentais (estatísticas sociais) para o desenvolvimento do
estudo.
Conclui – se que as penitenciárias brasileiras não estão preparadas para

abrigar gestantes e mães acompanhadas de seus filhos, sendo que a maioria
dos Estabelecimentos Penais carece de alojamento adequado e de programas
de intervenção. Portanto, é necessário por meio de mudanças legais, prover
mecanismos que façam com que a maternidade das mães reclusas seja recria-
da em espaços que garantam a liberdade e que não limitem a capacidade das
crianças de desenvolverem em um ambiente saudável e adequado.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
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BRAGA. A. G. M.; ANGOTTI. B. Da Hipermaternidade à Hipomaternidade no Cárcere
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SARLET, I. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais. 2015
135
A REALIZAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, E OS FENÔMENOS DELA
DECORRENTES
DANDARA DE SOUZA PEREIRA91
RESUMO
Busca o presente trabalho discutir acerca da promoção dos direitos so-

ciais, frente às teorias da reserva do possível, do mínimo existencial, bem ain-
da, o fenômeno do ativismo judicial. Isto considerando que estas teses
constituem pontos de vista antagônicos, dentro de um mesmo assunto: de um
lado, há a necessária prestação, pelo Estado, dos direitos sociais constitucio-
nalmente expressos; de outro, há as limitações fáticas à sua efetiva prestação.
Palavras-Chave: Direitos Sociais. Reserva do Possível. Mínimo Existencial.

Ativismo Judicial.
INTRODUÇÃO
Visa o presente trabalho abordar sobre a prestação dos direitos sociais,

enquanto direitos universais e dirigentes das ações do Estado Democrático de
Direito, e que se concretizam com a prestação material, ativa e positiva, de
bens e serviços públicos, de modo a garantir e prover a subsistência de todos
os seus membros.
O problema, contudo, reside no fato de que, em que pese a força consti-
tucional de tais preceitos, na prática, o Estado se mostra insuficiente para dar,
a todos, de modo satisfatório, as parcelas necessárias e dignas de prestação
dos direitos sociais. Esta prestação insuficiente fez surgir, no mundo jurídico,
novas formas de examinar as relações havidas entre os indivíduos e o Estado,
91
Advogada, mestranda em Direito Político e Econômico na Universidade Presbite-
riana Mackenzie (UPM), São Paulo/SP. <dandara_adv@yahoo.com.br>.
136
fazendo forçoso o estudo de fenômenos, tais como, o ativismo judicial, a reser-
va do possível e o mínimo existencial, os quais, por sua vez, constituem no
objetivo deste trabalho.
PROBLEMA
O maior problema se localiza na insuficiência de o Estado em garantir, a

todos, as seguranças mínimas que lhes são resguardadas pelo texto constitu-
cional, a saber, “(...) a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à materni-
dade, à infância e a assistência aos desamparados (...)” (CF, 1988, p. 19). Insu-
ficiências estas, que podem ser de diversas ordens, tais como financeiras,
orçamentárias, de planejamento, dentre outras.
Tanto que, com o passar do tempo, a relação entre indivíduo e Estado
passou a adquirir novos contornos, e novas ferramentas de proteção surgi-
ram, de modo a não se permitir o esvaziamento e o retrocesso dos direitos
sociais, os quais são a expressão de diversas conquistas e lutas, travadas ao
longo da história de desenvolvimento da humanidade.
HIPÓTESE
Resta saber, todavia, se a insuficiência do Estado, de prestação eficaz

dos direitos sociais, é capaz de relativizar ou não sua palpável aplicação. São
vários os pensamentos já desenvolvidos no sentido de que, também os direi-
tos sociais não devem ser aplicados de forma desarrazoada, sem se considerar
as particularidades de cada caso concreto. No entanto, caso assim seja enten-
dido, não estaríamos conferindo aos direitos sociais característica meramente
figurativa no texto constitucional?
MARCO TEÓRICO
O marco teórico da pesquisa será, Robert Alexy, e sua Teoria da Ponde-

ração.
METODOLOGIA
A execução deste projeto tem como metodologia a utilização de pesqui-

sa doutrinária, seguindo as normas da Associação Brasileira de Norma Técni-
cas.
137
DISCUSSÃO
Tendo por base a Constituição de 1988, a qual, foi promulgada com ob-
jetivo de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valo-
res supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fun-
dada na harmonia social e comprometida (...) com a solução pacífica das
controvérsias; entendemos que a prestação de direitos sociais ocupa um locus
privilegiado em nosso ordenamento jurídico.
Tais direitos se consubstanciam e se concretizam com a prestação ma-
terial, ativa e positiva, de bens e serviços pelo Estado, de modo a garantir e
prover a subsistência de todos os seus membros.
O problema, contudo, reside no fato de que, em que pese a força consti-
tucional de tal preceito, na prática, o Estado se mostra insuficiente para dar, a
todos, de modo satisfatório, as parcelas mínimas e dignas de prestação dos
direitos sociais. E isto ocorre por diversos motivos, que vão desde a real exi-
guidade de finanças, para movimentar a engrenagem da máquina pública, até
a insipiência e falta de preparo das lideranças políticas, ausência de planeja-
mento, corrupção, malversação e desperdício de recursos públicos...
Importa tecer, todavia, que tal insuficiência fez deslanchar, no Brasil, o
fenômeno da judicialização das políticas públicas, o qual se expressa no au-
mento das demandas judiciais, em face dos entes federados, com o objetivo de
deles exigir, a concreta prestação dos direitos sociais, previstos no texto cons-
titucional.
Este é um tema bastante polêmico, mas sua abordagem se faz imperio-
sa, principalmente em razão dos recentes e acalorados debates, na sociedade
brasileira, acerca dos limites de atuação de cada esfera do poder. Porém, vol-
tando para o aspecto jurídico, é certo que alguns pontos concernentes ao ati-
vismo judicial estão pacificados, como por exemplo, afirma Bucci (2006), a
possibilidade de submissão, de uma determinada política pública, ao controle
jurisdicional, sem que isso configure violação ao Princípio da Separação dos
Poderes.
Ora, a Constituição é clara ao aludir que a lei não excluirá da apreciação
do Judiciário lesão ou ameaça a direito. Se a função precípua das políticas
públicas é garantir a sólida prática dos direitos salvaguardados pela Constitui-
ção, não há que se falar em afronta ao Princípio da Separação dos Poderes, a
atividade de controle, pelo Judiciário, quanto a prestação ou não destes direi-
tos. Até mesmo porque, é esta fiscalização capaz de combater a atuação abusi-
va e garantir o pleno e legítimo funcionamento do sistema de freios e
contrapesos.
O que não implica dizer, todavia, que os excessos não devam ser coibi-
dos, pois, uma coisa é garantir, mediante processo judicial, a efetivação do
138
direito violado por ação ou omissão do Estado, enquanto outra é fazer o juízo
valorativo acerca da qualidade e adequação de determinada política, conforme
Bucci (2006). Pois, o Judiciário não constitui (e não deve constituir) o lugar de
formação das políticas públicas, as quais, para o seu desenvolvimento, depen-
dem do emprego de tarefas próprias dos poderes Executivo e Legislativo, tais
como, a realização de audiências públicas e estudos preliminares, definição
sobre as metas, a alocação de recursos humanos e financeiros, a legitimação
da política em instrumentos normativos próprios, dentre outros.
Além do mais, eventuais excessos possivelmente contribuirão para que
haja um desbalanceamento no processo de execução e controle da política, na
medida em que os juízes não estão adstritos aos procedimentos administrati-
vos a ela atinentes. Ou seja, é possível que a decisão judicial, dado seu caráter
imediato e executório, instrumentalize e potencialize o desequilíbrio na oferta
de serviços e bens sociais, podendo ser utilizada como meio de obter posição
mais vantajosa na ordem de suas prestações.
É comum ouvir do Estado, em sua defesa, que a oferta de bens e servi-
ços sociais não deve ser entendida como uma prestação desarrazoada, sem
que haja uma ponderação entre as circunstâncias mínimas presentes em cada
caso concreto e a real disponibilidade orçamentária/ financeira para prestá-
las. Para Matsuda, Pereira e Souza (2011), este é o fundamento básico do prin-
cípio da Reserva do Possível, conceito nascido na jurisprudência alemã, na
década de 70. Por tal preceito, em cada situação específica, o peso dado a cada
princípio ou garantia juridicamente defensável, deve ser analisado com base
na ponderação, de modo que, desta forma, se torne possível descobrir qual
dos direitos, em jogo, deve ser sacrificado, com observância à proporcionali-
dade, adequação e necessidade. Esta também é a opinião de Alexy (2008). No
entanto, a reserva do possível deve ser entendida como aquilo que o indivíduo
pode requerer, de modo razoável, da sociedade, não se tratando apenas de um
fator, puramente matemático, de disponibilidade de recursos ou não.
A preocupação aqui apresentada não deixa de exprimir uma realidade,
correspondente ao fato de que os recursos financeiros do Estado, serem sim,
limitados e finitos; e de fato, proporciona às decisões judiciais, em matéria de
políticas públicas, mais qualidade e profundidade argumentativa. Mas, se ad-
mitirmos taxativamente este conceito, corremos o risco de incorrer no retro-
cesso social, ou seja, na situação de banalização do valor atribuído aos direitos
sociais, cujo status atual, não podemos nos esquecer, é fruto de um longo pro-
cesso de desenvolvimento histórico, civilizatório e social, não pacífico, na mai-
oria das vezes.
Como solução a esta colisão de interesses, se apresenta o conceito de
mínimo existencial, o qual consiste numa criação doutrinária, que visa pacifi-
car o embate jurídico entre necessidade de garantia de direitos sociais versus
possibilidade orçamentária de sua prestação, pelo Estado. Para Sarlet e Fi-
gueiredo (2010), trata-se do núcleo essencial, ou seja, o conteúdo mínimo dos
139
direitos sociais que não poderia ser restringido, em nenhuma hipótese, nem
mesmo sob a justificativa de indisponibilidade financeira.
Para Torres (2008), no entanto, a dificuldade existe em determinar
precisamente qual a substância do mínimo existencial, o qual carece de um
conteúdo específico, podendo abranger qualquer direito, seja ele fundamental
ou não, visto possuir dimensão inalienável e essencial. Além, de ter relação
mais próxima com os aspectos qualitativos que com os quantitativos dos direi-
tos.
Esta noção assume grande relevância nos processos judiciais, que ver-
sam sobre a prestação dos direitos sociais, principalmente quando o Estado se
utiliza da alegação da reserva do possível, para se furtar de sua obrigação de
promovê-los. Pois, o mínimo existencial é capaz de limitar a porção mínima
inatingível pela reserva do possível, sob pena de inviabilizar a sobrevivência
digna do titular do direito.
CONCLUSÃO
Deste modo, foi possível visualizar que é de difícil solução a colisão de

interesses, quando a questão versa sobre a omissão do poder público, na efe-
tivação dos direitos sociais, constitucionalmente abraçados. A ausência de
prestação devida gera o fenômeno do ativismo judicial, no qual, o Judiciário é
chamado a intervir, com o objetivo de coagir o Estado a realizar a prestação de
determinados bens ou serviços sociais. Em sua defesa, o ente público, em mui-
tas vezes, alega que o impedimento de tal fornecimento se justifica pela au-
sência de disponibilidade financeira e orçamentária, embasado assim, nos
princípios fundamentais da reserva do possível.
Como um instrumento tendente a apaziguar este conflito, exsurge a no-
ção do mínimo existencial, que visa aplicar ao debate a ideia de que, em que
pese a ausência de recursos, negar os direitos sociais, a ponto de torná-los
insuficientes, não é, jamais, uma prática defensável.
Deste modo, entendemos que cada caso concreto deve ser analisado
com a devida ponderação, para que não corramos o risco de vulgarizar a ne-
cessidade de prestação de direitos sociais, tão caros à sociedade.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São
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140
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339.
141
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO DE
MISERABILIDADE DO BPC E LIMITES DO
ATIVISMO JUDICIAL FRENTE À
ORGANIZAÇÃO DO DIREITO À ASSISTÊNCIA
SOCIAL NO BRASIL
ANCILLA CAETANO GALERA FUZISHIMA92

MELINA FERRACINI DE MORAES93
Palavras-Chave: Direito constitucional. Direitos sociais. Ativismo judicial.

Assistência Social. Reclamação constitucional.
PROBLEMA E HIPÓTESE
Amparar a pessoa com deficiência e a pessoa idosa são duas obrigações

do Estado Democrático de Direito no Brasil. Esse amparo encontra na Assis-
tência Social (herança do Estado de bem-estar social e das Constituições Mexi-
cana – 1917 – e de Weimar – 1919), direito social previsto na Constituição
Federal de 1988 (artigos 6º, 203 e 204), fonte primeira para sua realização.
No artigo 203, inciso V, do texto constitucional vigente existe a hipótese
de concessão de um salário mínimo à pessoa com deficiência ou idosa que não
tem meios próprios (ou familiares que os tenham) para prover sua subsistên-
cia. Trata-se do Benefício de Prestação Continuada (BPC), regulamentado pela
Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS – Lei 8.742/1993).
A Assistência Social integra a Seguridade Social, juntamente com a Saú-
de e a Previdência Social, porém a Assistência possui um peculiar distintivo:
não tem caráter contributivo. Por isso, os que dela usufruem não precisam,
92
Doutoranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professora
Adjunta da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (CPTL/UFMS). e mail: ancilla-
mack2018@hotmail.com.
93
Doutoranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em
Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Especialista em Direito
Público com ênfase em Direito Constitucional aplicado pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada. e
mail: melina_ferracini@hotmail.com
142
necessariamente, ter contribuído com a Seguridade Social, pois a assistência
aos desamparados integra o núcleo de direitos essenciais relativos ao mínimo
existencial.
O auxílio aos desamparados significa o último recurso na preservação
da dignidade humana. O seu conteúdo é dado pelas condições mais elementa-
res que se exige para a subsistência humana: alimentação, vestuário e abrigo.
A dificuldade nesse particular não está propriamente no conteúdo da assis-
tência, mas na forma mais eficiente e adequada de prestá-la, bem como em
suas repercussões sociais. (BARCELLOS,2011, p. 337)
Pois bem, os beneficiários do BPC são, dessa forma, idosos a partir de
65 anos e pessoas com deficiência que não tenham como manter suas necessi-
dades básicas, e nem contem com família apta para tal. Para que possam usu-
fruir do benefício, no entanto, essas pessoas precisam obedecer a um critério
de miserabilidade: a comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário
mínimo.
O critério, no entanto, sempre foi alvo de discussões. Na Ação Direta de
Inconstitucionalidade 1232-1/DF, de 1998, por exemplo, foi questionado
quanto à sua constitucionalidade, na oportunidade, mantida pelo Supremo
Tribunal Federal. Mais tarde, de 2004 a 2006, vigoraria a Súmula 11, editada
pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que
dizia: “a renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salá-
rio mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art.
20, § 3º da Lei nº. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a
miserabilidade do postulante”.
Porém, a mais recente decisão a respeito do critério de miserabilidade
para concessão do BPC veio do Supremo Tribunal Federal, por meio da Re-
clamação 4374. A Corte Suprema, ao declarar o artigo 20, § 3º, da Lei
8.742/1993 como parcialmente inconstitucional, jogou luz na já polêmica
questão dos limites do ativismo judicial, na medida em que os fundamentos da
decisão são questionáveis por óticas plausíveis.
Em primeiro lugar, o ponto de ancoragem das questões que envolvem a
assistência aos desamparados é o dever inafastável do Estado de assegurar à
pessoa idosa e à pessoa com deficiência o direito ao percebimento do BPC, na
tentativa de superar o quadro atual de imensas desigualdades sociais.
No entanto, diante do decidido na Reclamação Constitucional 4374,
surge um problema a ser debatido: cabe ao Judiciário a interferência no crité-
rio de miserabilidade, considerando a atribuição do legislador para, democra-
ticamente, decidir a organização da assistência aos desamparados?
Consequentemente, a hipótese levantada é a de que o flagrante ativismo judi-
cial, na tentativa de garantir o mínimo existencial, estaria ferindo princípio
democrático.
143
MARCO TEÓRICO
A Reclamação Constitucional 4374/PE, sob relatoria do ministro Gilmar

Mendes, julgada em 2013, teve como tema a defasagem do critério de misera-
bilidade utilizado para concessão do BPC, previsto no artigo 203, V, da Consti-
tuição Federal de 1988. Na oportunidade, houve a declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do artigo 20, § 3º,
da Lei 8.742/1993 (LOAS).
O dispositivo questionado versa a respeito do critério de miserabilida-
de (renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo) adotado pela legislação
pátria.
De suma importância discutir o benefício assistencial sob a ótica do mí-
nimo existencial, para compreender o impacto do ativismo judicial exercido
pela Corte Suprema nessa decisão. Cumpre, para isso, recorrer à doutrina dos
direitos fundamentais sociais, berço do fundamento do mínimo existencial
para consecução da dignidade humana.
A Assistência Social, organizada, no Brasil, como parte da Seguridade
Social, é a principal via de concretização desse conceito. Ademais, enquanto
direito social elencado no artigo 6º, da Constituição Federal de 1988, exige a
tão conhecida prestação positiva do Estado. Nesse sentido, fato é que, nas
palavras de Tercio Sampaio Ferraz Junior (1994), no tocante a direitos sociais,
o Judiciário tem um poder (chamado pelo autor de “responsabilidade finalísti-
ca do juiz”) de examinar se o legislador caminha para a concretização dos
resultados pretendidos pela Constituição Federal.
Todavia, essa discricionariedade, não poderia, em tese, confrontar ou
substituir a vontade democrática, na medida em que “[...] não cabe ao Judiciá-
rio simplesmente formular um conteúdo completo da dignidade que lhe pare-
ça mais adequado. Essa é a esfera do político [...]” (BARCELLOS, 2011, p. 295).
Para julgamento da Reclamação Constitucional, a Suprema Corte con-
tou com o parecer técnico de autoridades do Ministério do Desenvolvimento
Social, do Instituto Nacional da Seguridade Social e da Advocacia-Geral da
União, para que fosse avaliado o impacto gerado por eventual elevação do
critério de ¼ do salário mínimo para concessão do benefício. A despeito dos
estudos apontarem para uma elevação de quase 129% de recursos para inves-
timentos do BPC, caso o critério fosse modificado para, por exemplo, ½ do
salário mínimo, foi declarada a inconstitucionalidade parcial do artigo, dei-
xando em aberto prazo para que o Congresso Nacional elaborasse nova regu-
lamentação sobre a matéria.
Se, de um lado, a assistência aos desamparados constitui um dos ele-
mentos que compõem o mínimo existencial, que, por sua vez, corresponde ao
núcleo da dignidade da pessoa humana, de outro, parece que, na tentativa de
incorporar a perspectiva da cidadania ao exercício do poder de julgar, o Judi-
144
ciário tem, em verdade, decidido, em substituição ao processo democrático à
maneira pela qual a assistência aos desamparados deveria ser prestada.
Não fosse assim, Alexy (2008, p. 208) não teria afirmado a relação triá-
dica dos direitos que exigem prestação positiva do Estado: “relação [...] entre
um titular (a), um destinatário (b) e um objeto (c)”.
Nesse sentido, Sarlet (2013, p. 36) reconhece que “[...] no que diz res-
peito ao conteúdo do assim designado mínimo existencial, bem como no que
concerne a sua proteção e implementação, existe uma gama variada de posici-
onamentos sobre as possibilidades e limites de atuação do poder judiciário
nessa seara [...]”. Afinal de contas, quando o Judiciário adota uma postura que
interfere significativamente nas alternativas democráticas de um dos outros
poderes, limitando a atuação deles, deslegitima a participação popular e judi-
cializa em excesso a política.
Dessa forma, como alertam Sarlet e Zockun (2016, p. 135), o Supremo
Tribunal Federal, no caso da referida Reclamação, entende por ofensivo ao
mínimo existencial o dispositivo em tela, e, além disso, dá prazo para o legis-
lador, “no âmbito do processo político e democrático [...] providenciar os ajus-
tes necessários, corrigindo sua própria obra e adequando-a aos parâmetros
constitucionais”.
O problema, no entanto, é que o fez sem deixar transparentes os parâ-
metros constitucionais, em verdade, único objeto real de ocupação da Supre-
ma Corte no caso apresentado, como se o processo democrático pudesse ser,
então, orquestrado por um maestro ausente de sua essência. Nesse caso, o
legislador está obrigado a avaliar de modo responsável e transparente, medi-
ante um procedimento controlável e baseado em dados confiáveis de cálculo
claros, a extensão concreta das prestações vinculadas ao mínimo existencial.
(SARLET, 2013, p. 41).
A expansão do Supremo Tribunal Federal, interferência direta no prin-
cípio democrático de separação dos poderes, a despeito das pretensões da
sociedade e da vontade política do Legislativo, abriria, então, uma lacuna ino-
minável no que toca aos critérios de concessão do BPC, na medida em que, ao
considerar a defasagem do critério já estabelecido, expande uma margem de
possibilidades insustentável aos cofres públicos, quando deixa em aberto um
“conceito de miserabilidade”, que, em tese, nem é de sua competência definir,
outrossim, quando essa margem ameaçaria, também, a reserva do possível.
METODOLOGIA
Trata-se de pesquisa teórico-empírica, com enfoque qualitativo, a fim

de testar a hipótese levantada, em confronto com a realidade jurídica que se
instaurou a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na
Reclamação Constitucional 4374.
145
Diante do exposto, considerando as leituras preliminares a respeito do

tema, é preciso ponderar que o Supremo Tribunal Federal, ao propor a incons-
titucionalidade parcial do artigo 20, § 3º, da LOAS, parece ter invadido a esfera
política do tema, deslocando a noção de mínimo existencial para um verdadei-
ro limbo jurídico.
Ao considerar o critério de miserabilidade atual como injusto, o Judiciá-
rio devolveu ao Congresso Nacional um problema que, por natureza, já seria
de sua competência, porém, com o adendo de indicar ser favorável a uma pe-
nosa conta para os cofres públicos, em uma manifesta flexibilização “isolada”
da vontade democrática.
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146
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
E ATIVISMO JUDICIAL
ARAI DE MENDONÇA BRAZÃO94
INTRODUÇÃO
O presente estudo propõe-se a analisar jurisdição constitucional e o

movimento do judiciário chamado ativismo judicial, de acordo com o enten-
dimento que vem avançando no Brasil.
Partindo de uma contextualização sobre a eficácia normativa da consti-
tuição e sua aplicação direta, no momento histórico pós Segunda Guerra Mun-
dial, pretende o estudo demonstrar que a mudança da interpretação
constitucional fez com que as decisões judiciais passassem a ser mais efetivas,
no sentido de concretizar os direitos fundamentais, ampliando seu alcance.
Nesta esteira, a eficácia normativa é peça fundamental que legitimou
essa posição proativa do judiciário. No Brasil, observa-se que esse caminho
passou a ser delineado, precipuamente, após a redemocratização com a Cons-
tituição Federal de 1988, que trouxe extenso rol de direito e garantias funda-
mentais, e um modelo híbrido de controle de constitucionalidade. A chamada
Carta Cidadã, trouxe outra roupagem para o ordenamento brasileiro.
Contudo, não é demais lembrar que o reconhecimento da eficácia nor-
mativa da constituição federal levou tempo para ganhar espaço na doutrina e
jurisprudência, que viam na separação tripartite de poderes, na visão propos-
ta por Montesquieu, e acolhida pelo constituinte originário, um entrave para a
aplicação direta das normas constitucionais.
Com o ganho de espaço desse modo de pensar no meio jurídico, surgi-
ram críticas sobre a invasão de poderes por parte do Judiciário, devido ao
crescente surgimento de decisões versando sobre políticas públicas, amplia-
ção do direitos fundamentais e preenchimento de vácuos legislativos.
94
Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM. Integrante do
grupo de pesquisa Constitucionalização do Direito Processual (CODIP). Formado em Direito pelo
Centro Universitário Toledo de Araçatuba. Advogado. E-mail: araimb@hotmail.com
.
147
O trabalho faz uma reflexão acerca da jurisdição constitucional e o ati-
vismo judicial, numa tentativa de demonstrar que a expressão não possui
somente conotação pejorativa, mas antes de tudo, concretiza uma nova era do
pensamento jurídico. Para tanto é aplicado o método hipotético-dedutivo, com
pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais.
Palavras chaves: Constituição. Eficácia Normativa. Decisões Judiciais.
APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E DECISÕES JUDICIAIS
É comum nos dias atuais, observamos artigos e ensaios jurídicos com

críticas contundentes sobre o ativismo judicial. Tanto que juristas integrantes
das Cortes brasileiras tem preferido utilizar expressões outras como “posição
proativa” do Judiciário.
A pecha advém de um crítica às decisões tidas como invasivas de com-
petência do legislador ou do administrador público.
Não raro vemos decisões judiciais determinando a compra de medica-
mentos ou realização de tratamentos ou procedimentos médicos etc., ou até
mesmo em ações que tratam de direitos transindividuais, o poder público
sendo compelido a realizar ou deixar de realizar atos governamentais (políti-
cas públicas). É a chamada judicialização da política.
Luiz Roberto Barroso (2012, p. 3) assim descreve o fenômeno:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política

ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas
instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo –
em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e
a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve
uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significa-
tivas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da socie-
dade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma
tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo insti-
tucional brasileiro.
Sobre o assunto, e considerando a legitimidade de algumas críticas, é

certo também que a judicialização da política encontra fundamento na própria
constituição federal. Isso porque não é de hoje que se reconhece no meio jurí-
dico a auto aplicabilidade dos direitos fundamentos fundamentais.
Se é certo que em outros tempos se defendia a necessidade de sua nor-
matização (ou definição do alcance), pelo legislador derivado, na atualidade
essa ideia deixou de ter valor. O constituinte deu ênfase a direitos, garantindo
ainda, mecanismos para sua concretização.
A doutrina então passou a defender a máxima efetividade dos direitos
fundamentais, no sentido de estabelecer um núcleo inviolável dos direitos,
que deve necessariamente ser respeitado e garantido pelo poder público, de
modo a tornar efetivo um fundamento da República Federativa do Brasil: a
148
dignidade da pessoa humana; o ser humano no centro do direito, portador de
um mínimo existencial intangível, e concretizável por instrumentos contidos
na própria Constituição Federal.
Diz-se isso porque, ao se criticar o Judiciário por adotar essa postura,
com teses sobre a inexistência de autorização constitucional para que este se
comporte como legislador positivo, deve o exegeta mais atento observar que
ao Judiciário está adstrito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdi-
cional (CF, art. 5º, XXXV).
E mais, o sistema de controle de constitucionalidade, que adotou a for-
ma difusa e também a concentrada, permitiu que no caso de controvérsia
sobre diretrizes públicas ou a omissão do poder público, é passível solução
utilizando precipuamente os direitos e garantias constitucionais.
No caso concreto, cabe ao Judiciário dar a resposta adequada ao jurisdi-
cionado, buscando mecanismos que a própria Constituição Federal dispõe.
Mesmo porque, há a vedação ao non liquet.
A ideia de ativismo judicial, portanto, está associada a uma participação
mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins consti-
tucionais, com a aplicação direta da Constituição a situações não expressa-
mente contempladas em seu texto e independente da manifestação do
legislador ordinário, a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos
emanados do legislador, no caso de violação da Constituição, e imposição de
condutas ou abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políti-
cas públicas.
Neste caminho, não se mostra pejorativo a denominação de ativismo
para os novos rumos interpretativos seguidos pelo Judiciário brasileiro, e em
grande parte do mundo.
A omissão legislativa e sua crise de legitimidade no contexto nacional,
atrelada a inércia do executivo na promoção de políticas públicas adequadas
permitem, legitimamente, o incursionamento nesta seara, sem que isso abale a
separação de poderes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O caminho hoje seguido pela jurisprudência brasileira não tem volta. A

posição das Cortes mundo afora, pós segunda guerra mundial, foi marcada
pela eficácia normativa da Constituição, ganhando destaque para a jurispru-
dência norte-americana.
Nesse sentido, e considerando que a Constituição Federal de 1988
trouxe rol extenso de direitos e garantias fundamentais, inevitável que nossos
Tribunais, precipuamente o Supremo Tribunal Federal, seguisse o mesmo
caminho.
149
O ativismo, visto pelo ângulo da maior eficácia dos direitos fundamen-
tais e controle dos atos legislativos flagrantemente inconstitucionais, em nos-
so entender, não tem conotação negativa.
A ressalva que se faz, diz respeito a intromissão do Judiciário nas op-
ções feitas pelo legislador, ou até mesmo do administrador público nas políti-
cas públicas. Nesse caso, forçoso o entendimento de que não é correto ao
Judiciário interceder apontando escolha diversa. Falta a ele legitimidade de-
mocrática para tanto.
REFERÊCIAS
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cional. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
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ed. São Paulo: saraiva, 2009.
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(Syn)thesis. vol. 5, n. 1. Rio de Janeiro: Centro de Ciências Sociais da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, 2012.
150
A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
NA REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA
CARLA FERREIRA LOPES DA SILVA QUEIROZ95
Palavras-Chaves: seguridade social, reforma previdenciária, direitos funda-

mentais.
PROBLEMA
A PEC 287/2016 que altera os artigos 37, 40,109, 149, 167,195, 201 e
203 da Constituição Federal, para dispor sobre seguridade social, estabelecer
regras de transição e dar outras providências está com sua tramitação sus-
pensa no Congresso Nacional, desde o mês de fevereiro do presente ano, en-
tretanto, os problemas que ensejaram a necessidade de reforma do sistema de
seguridade social brasileiro continuam latentes, pois a gestão dos recursos
públicos para o custeio dos direitos sociais garantidos na CF/88, tais como
saúde, previdência e assistência social, destinados às gerações atuais e futuras,
ainda não se mostrou adequada. Quais princípios jurídicos podem orientar a
pretendida reforma previdenciária? A escolha de critérios para nortearem as
mudanças legislativas propostas merecem aprofundamento acadêmico, inclu-
sive para elucidar a colisão de direitos fundamentais.
HIPÓTESE
De um lado a necessidade da reforma previdenciária é defendida com

fulcro nos princípios da reserva do possível, do equilíbrio financeiro e atuari-
al do sistema de seguridade social e da justiça intergeracional, entre os prin-
cipais fundamentos.
Na outra ponta, há quem se contraponha às mudanças pretendidas,
pois se vislumbra o risco de violação aos princípios do mínimo existencial, do
direito adquirido e da proibição do retrocesso social, entre outros.
A aparente colisão de direitos fundamentais pode ser solucionada con-
forme a doutrina de Robert Alexy partindo da premissa de que as normas são
95
Doutoranda do Programa de Direito Político e Econômico
151
gênero, que, por sua vez, se subdividem em duas espécies: os princípios e as
regras.
Desse modo, buscando harmonizar as colisões de princípios é que se
deve analisá-los em diferentes graus e conforme as possibilidades fáticas e
jurídicas, por meio da ponderação96.
MARCO TEÓRICO
A doutrina de Robert Alexy será utilizada para orientar o presente es-

tudo por que se ocupa com a racionalização jurídica de interpretação consti-
tucional e enfrenta a questão das decisões fundamentais sobre a estrutura
fundamental da dogmática dos direitos fundamentais97.
METODOLOGIA
Adotaremos a metodologia dedutiva, do tipo descritiva, sendo que os

conceitos jurídicos serão analisados a partir de pesquisa bibliográfica e juris-
prudencial.
CONCLUSÃO
Segundo estudo publicado pelo BNDES 98 a proporção da população

brasileira com idade de até 14 anos e acima de 60 anos se inverterá em 2030,
devido a dois fatores: o aumento da expectativa de vida e a queda da taxa de
fecundidade. Seguindo a tendência mundial, no Brasil a expectativa de vida
populacional média em 2030 será de 79 anos, sendo que o impacto financeiro
e orçamentário de recursos públicos para garantia da manutenção do sistema
de seguridade social precisa ser planejado de forma sustentável.
Os direitos sociais previstos no sistema de seguridade social, a saber:
saúde, previdência e assistência social estão intimamente vinculados à mu-
dança demográfica que se avizinha e aos possíveis impactos financeiros e
orçamentários, tanto para a geração atual, que contribui para a manutenção
do sistema, quanto para gerações futuras.
Alexy ensina que direitos fundamentais são essencialmente direitos do
homem transformados em direito positivo e ainda, que tais direitos exigem a
sua institucionalização, ou seja, além do direito em si o Estado também deve
concretizá-lo99.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, em sede de julgamento de pre-
liminar de repercussão geral5 entendeu que os princípios do equilíbrio finan-
96
ALEXY, Robert. 1999, p.74-75.
97
Ibid., p. 73.
98
Disponível em
https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/conhecimento/noticias/noticia/envel
hecimentotransicao-demográfica . Acesso em 19 Abr. 2018.
99
ALEXY, Robert . 1999, p. 73. 5 ARE 875958 RG.
152
ceiro e atuarial, da vedação ao confisco, da razoabilidade, da capacidade con-
tributiva, da proporcionalidade e da isonomia são princípios orientadores da
matéria previdenciária.
A aparente colisão entre os princípios orientadores da reforma previ-
denciária: a) reserva do possível e mínimo existencial; b) equilíbrio financeiro
e atuarial do sistema de seguridade social e proibição do retrocesso social; e
por fim, c) justiça intergeracional e direito adquirido exige o aprofundamento
acadêmico para que se encontrem os limites constitucionais traçados pelo
poder constituinte originário em 1988, garantidores dos direitos fundamen-
tais e formas de recuperar a higidez financeira e atuarial capaz de preservar o
próprio sistema que está correndo o risco de entrar em colapso.
A ponderação dos princípios já mencionados permite avaliar a realida-
de brasileira e estabelecer critérios jurídicos balizadores para a futura refor-
ma previdenciária.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Colisão de direito fundamentais e realização de direitos fundamentais

no Estado de Direito democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
217, p. 67-79, jul. 1999. ISSN 2238-5177. Disponível em:
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BARROSO, Luis R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e

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SUZANI, Andrade Ferraro. O equilíbrio financeiro e atuarial nos regimes de previdência

social: RGPS – regime geral de previdência social, RPPS – regime próprio de previdência
social, RPP – regime de previdência privada. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010.
153
MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA E
PROTAGONISMO CIDADÃO: O FIRMAMENTO
DA EDUCAÇÃO PARTICIPATIVA COMO
DIREITO SOCIAL.
ANA CLAUDIA POMPEU TOREZAN ANDREUCCI100

MICHELLE ASATO JUNQUEIRA101
Palavras-chave: Direito Social. Primeira Infância. Cidadania. Participação
PROBLEMA
Em que momento começa a cidadania? A criança pode ser protagonista

no cenário das relações sociais que a envolvem? O que é participação política
infantil?
Tais perguntas podem ser resolvidas a partir da novel legislação que
abordaremos no presente artigo. Inédita e vanguardista, o Estatuto da Primei-
ra Infância, lei nº 13.257/2016 traz consigo direitos para crianças de zero a
seis anos de idade, pautada, entre outras diretrizes, na Educação para o ques-
100
Professora Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-Doutora em Direitos
Humanos e Trabalho pelo Centro de Estudos Avançados da Universidade Nacional de Córdoba, Argen-
tina. Pós-Doutoranda em Novas Narrativas na Escola de Comunicações e Artes da Universidade de São
Paulo (ECA/USP). Pós Doutoranda em Direitos Humanos e Democracia pelo Instituto Ius Gentium,
Universidade de Coimbra, Portugal. Doutora e Mestre pela PUC/SP. Graduada em Jornalismo pela
Faculdade de Comunicação Social Cásper Líbero e em Direito pela UPM. Professora do Curso de
Graduação da Faculdade de Direito da UPM. Professora do Curso de Graduação em Direito da Univer-
sidade São Judas Tadeu. Professora Convidada do Curso de Pós Graduação Lato Sensu da ECA/USP.
Líder do Grupo de Pesquisa Emergente – CriaDirMack- Direitos da Criança do Adolescente no Século
XXI da Faculdade de Direito da UPM. E-mail: anatorezan@mackenzie.br
101
Professora Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutora e Mestre em
Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito
Constitucional com Extensão em Didática do Ensino Superior. Professora nos Cursos de Graduação e
Pós-Graduação “Lato Sensu” da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Vice- líder do Grupo de Pes-
quisa Emergente – CriaDirMack- Direitos da Criança do Adolescente no Século XXI da Faculdade de
Direito da UPM Vice-líder do Grupo de Pesquisa CNPq “Políticas Públicas como Instrumento de
Efetivação da Cidadania” e do Grupo de Estados “Criança e Adolescente no Século XXI”. Pesquisadora
no Grupo de Pesquisa “Estado e Economia no Brasil”. Avaliadora de diversos periódicos nacionais e
autora de diversos artigos e livros jurídicos. E-mail: michelle.junqueira@mackenzie.br
154
tionamento, no Direito à Comunicação, Direito à voz, todos entrelaçados para
o diálogo e transformação cidadã, conjugando aspirações ideais do dogmatis-
mo e múltiplas disposições para sua concretização por meio de atores sociais
coordenados por pragmáticas políticas públicas.
HIPÓTESE
A hipótese que se consagra na temática é o ineditismo do Marco Legal

da Primeira Infância ao superar a noção de criança apenas como sujeito de
direito, mas sim como sujeito de direito político.
Considera-se que a mudança no paradigma legislativo trará contribui-
ções para a efetivação de políticas públicas para o fortalecimento da Educação
como Direito Social, engajando crianças na participação política a partir do
Direito à Comunicação e Direito à manifestação.
Contudo, é necessário que se crie mecanismos de participação real, pa-
ra que a legislação seja apenas uma bandeira sem efetividade.
MARCO TEÓRICO
A novel legislação sublinha os 72 meses iniciais de vida da criança, ou

seja, de zero a seis anos, como um momento de extrema relevância para o
desenvolvimento não apenas infantil, mas também como um marco inicial
para o desenvolvimento pleno do ser humano.
Traduzido como um conjunto de ações voltadas à promoção do desen-
volvimento infantil, desde a concepção, até os seis anos de idade e incluindo
todas as esferas da Federação com a participação da sociedade, e a criação de
políticas, planos, programas e serviços que visam garantir o desenvolvimento
integral de mais de 20 milhões de brasileiros nesta faixa etária, o Estatuto da
Primeira Infância, pode ser considerado uma legislação de extrema vanguarda
para os direitos de crianças brasileiras.
O que deve ser ressaltado é que a novel legislação eleva a criança à ca-
tegoria de cidadã, coadunando-se com os instrumentos internacionais de pro-
teção à criança e com a Carta Constitucional de 1988, o que significa tratá-la
como um indivíduo atuante na esfera pública e sujeita à proteção do Estado,
no presente caso, prioritária. Toda essa engrenagem colabora para a consoli-
dação dos princípios da proteção integral e da compreensão da criança como
sujeito de direito em desenvolvimento, basilares e presentes nos marcos nor-
mativos de proteção aos direitos infanto-juvenis.
A Lei, afinada como os novos tempos, destaca o Direito à Comunicação e
o Direito à Manifestação como corolários da Educação como Direito Social
com vistas à participação política, com destaque para o inciso II e o parágrafo
único do Marco Legal da Primeira Infância para nos lembrar que mais uma de
suas vocações é: “II - incluir a participação da criança na definição das ações
155
que lhe digam respeito, em conformidade com suas características etárias e de
desenvolvimento”.
Salientando, ainda, conforme previsão do parágrafo único: “A participa-
ção da criança na formulação das políticas e das ações que lhe dizem respeito
tem o objetivo de promover sua inclusão social como cidadã e dar-se-á de
acordo com a especificidade de sua idade, devendo ser realizada por profissi-
onais qualificados em processos de escuta adequados às diferentes formas de
expressão infantil”.
Cumprindo este papel merece destaque a 10ª Conferência Nacional dos
Direitos da Criança e do Adolescente (CNDCA) ocorrida em abril de 2016 com
uma das maiores representatividades de crianças até então, sendo de 1400
participantes, um terço composto por crianças e adolescentes. A CNDCA foi
convocada pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente
(Conanda) integra as Conferências Conjuntas de Direitos Humanos. O objetivo
é implementar a Política e o Plano Decenal dos Direitos Humanos de Crianças
e Adolescentes, a partir do fortalecimento dos Conselhos de Direitos da Crian-
ça e do Adolescente (DCA) – órgãos formados por representantes da socieda-
de civil e dos governos, previstos no ECA e responsáveis por discutir, fiscalizar
e decidir sobre as políticas públicas voltadas a esse público e articular outras
iniciativas para efetivar os direitos de crianças e adolescentes.
Para tanto, a educação deve promover mais enfaticamente em uma cul-
tura associativa e participativa do que na mera comunicação unilateral de
princípios morais e o núcleo do processo educacional não estaria focado ape-
nas no repasse de diretivas individuais para ações corretas 102 ou mesmo na
produção de qualificações profissionais, mas no aprendizado de “condutas que
permitam a atuação moralmente autoconfiante numa comunidade operante”
103.
METODOLOGIA
O método será o dedutivo a partir da análise da referida legislação com

o aprofundamento da pesquisa a partir de obras bibliográficas sobre o tema,
ou seja, utilizando-se a revisão bibliográfica sob abordagem qualitativa.
Ressalta-se que crianças não podem ser meros expectadores, pois na

medida em que compreendem sua importância como sujeitos de direito, desde
a tenra infância, passam a internalizar os valores da participação, da cidadania
e do pertencimento a uma sociedade. Há ser sublinhado constantemente, o
103
HONNETH, Axel. Educação e esfera pública democrática: um capítulo negligenciado da filoso-
fia política. Civitas, v. 13, n. 3, p. 544-562, 2013.
156
conceito de criança está em franco desenvolvimento, e o Brasil, de maneira
inédita na América Latina, trouxe para o Estatuto da Primeira Infância a
importância da abordagem participativa e do direito à voz, como direitos
humanos fundamentais e que já passam a nortear dogmaticamente o
ordenamento jurídico bem como passa a agir como bússola na produção
efetiva de políticas públicas a partir das escutas infantis.
Mais do que uma lei, o Marco Legal está vocacionado e comprometido
para transformar o hoje e impactar o amanhã a partir das crianças e da infân-
cia brasileira com vistas à formação de cidadãos, engajados e protagonistas. E
que assim seja....
REFERÊNCIAS
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Michelle Asato. Estatuto da Criança e do Adolescente, 25 anos. São Paulo: LTr, 2010.
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resse maior da criança e do adolescente como critérios de interpretação. In
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do da filosofia política. Civitas, v. 13, n. 3, p. 544-562, 2013.
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157
EDUCAÇÃO DIGITAL E MÍNIMO EXISTENCIAL:
A EFETIVAÇÃO DO DIREITO A EDUCAÇÃO NA
SOCIEDADE DE INFORMAÇÃO
MELINA FERRACINI DE MORAES104

FILIPE PIAZZI MARIANO DA SILVA105
Palavras-Chave: Educação Digital. Mínimo existencial. Dignidade da Pessoa

Humana. Políticas Públicas.
PROBLEMA DE PESQUISA:
A sociedade atual tem como características relevantes a velocidade

de difusão das informações e a utilização de espaços virtuais para troca de
saberes e entretenimento. Dessa forma, o avanço tecnológico, especialmente
aqueles relacionados à Internet criaram um espaço para atuação e interação
dos indivíduos e um novo desafio para concretização do direito à educação,
previsto no art.205 da Constituição Federal.
Se por um lado, as novas tecnologias trazem otimização de serviços e
melhorias para a qualidade de vida à maioria dos indivíduos, por outro lado
ainda segrega uma parte da população brasileira que não possui nem acesso
às informações, que circulam de forma virtual e tampouco de preparo e quali-
ficação para atuar no mercado de trabalho. Daí a importância da efetivação de
programas governamentais e práticas educacionais que garantam o acesso à
educação digital.
104
Doutoranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em
Público com ênfase em Direito Constitucional aplicado pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada. e-
mail:melina_ferracini@hotmail.com
105
Doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em
Tributário também pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atualmente é Advogado e Professor da
faculdade de Direito do Centro Universitário Adventista de São Paulo, nas disciplinas de Direito Eco-
nômico, Direito Constitucional - Ordem Tributária, Econômica e Social, Direito Eleitoral. Tem experi-
ência na área Direito Público, com ênfase no Direito Tributário, Direito Econômico e Direito
Financeiro. e-mail: filipe_piazzi@hotmail.com
158
Vale lembrar que a educação, enquanto direito social constitucional-
mente previsto funciona como instrumento para desenvolvimento pleno do
indivíduo e contribui para que o mesmo efetivamente exercite sua cidadania.
A educação tem o condão de capacitar o sujeito para exercitar seus direitos e
deveres perante a sociedade e de também qualificá-lo para exercício de sua
profissão e por consequência incluí-lo no mercado de trabalho.
Assim, o direito a educação integra um núcleo essencial de direitos pre-
vistos na Constituição brasileira que necessita ser concretizado pelo Estado de
forma eficiente, de maneira que cada indivíduo tenha garantido um mínimo
necessário para viver com dignidade sob uma ótica pessoal e social.
A partir dessa compreensão pode-se afirmar que o direito à educação
integra um valor intrínseco inestimável ao indivíduo e deve ser efetivado em
toda sua abrangência; desde o ensino fundamental, superior como também no
seu aspecto digital. Nesse sentido, a falta de acesso à educação digital implica-
ria em violação ao princípio da dignidade da pessoa, pois a exclusão digital
significa reflexamente exclusão social, já que a sociedade tecnológica concen-
tra a maioria de suas relações econômicas e interpessoais no ambiente virtual.
Convém destacar, ainda nesta quadra, que a dignidade implica uma dimensão
sociocultural e que é igualmente considerada como carente de respeito e
promoção pelos órgãos estatais, razão pela qual, prestações básicas em maté-
ria de direitos e deveres culturais (notadamente no caso da educação funda-
mental e destinada a assegurar uma efetiva possibilidade de integração social,
econômica, cultural e política ao indivíduo), mas também o acesso a alguma
forma de lazer, estariam sempre incluídas no mínimo existencial, o que tam-
bém corresponde, em termos gerais, ao entendimento consolidado na esfera
da doutrina brasileira sobre o tema.106
Na tentativa de compatibilizar o direito a educação com os avanços
tecnológicos, foi promulgado o Marco Civil da Internet que, especificamente,
em seus artigos 26 e 27 traduz as ideias do uso seguro da Internet como ins-
trumento para exercício da cidadania e promoção da inclusão digital. 107
No entanto, apesar de todo aparato jurídico aqui apresentado, o mí-
nimo existencial, no que diz respeito à educação não é de fato assegurado a
106
SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo STF no âmbito
do controle judicial das políticas públicas com base nos direitos sociais. Revista de Investigações Cons-
titucionais Curitiba, vol. 3, n. 2, p. 115-141, maio/ago. 2016. Disponível em:
<https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/46594/28767.>Acesso em 25 abr. 2018.
107
BRASIL. Lei 12.965, de 13 de abril de 2014. Marco Civil da Internet. Estabelece princípios, garanti-
as, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Presidência da República. Art. 26. O cumprimen-
to do dever constitucional do Estado na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a
capacitação, integrada a outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da
internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o desenvolvimento
tecnológico. (grifo nosso) Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção
da internet como ferramenta social devem: I - promover a inclusão digital; II - buscar reduzir as desi-
gualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e
comunicação e no seu uso; e
III - fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional. (grifo nosso). Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm.> Acesso em 24
abr.2018.
159
parcelas expressivas da população brasileira, seja pela falta de políticas públi-
cas que garantam o ensino fundamental e superior ou pela falta de infraestru-
tura dos entes federativos em disponibilizar tal acesso aos indivíduos. E como
decorrência a educação digital fica prejudicada representando verdadeira
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
A problemática parte do pressuposto de que a educação digital, den-
tro do contexto social contemporâneo constitui valor essencial ao ser humano,
na medida que amplia sua capacidade de autodeterminação e de exercício da
cidadania diante dos avanços tecnológicos. Nesse contexto, diante da previsão
legal existente, como os entes federativos tem se articulado para concretizar o
direito à educação digital e consequentemente diminuir a disparidade de
oportunidades entre os indivíduos? As políticas públicas focadas na difusão do
ensino digital têm se aplicado efetivamente?
HIPÓTESE:
Se o direito à educação reflexamente permite ao indivíduo o exercício

da cidadania e promove a inclusão social, constata-se que diante da realidade
tecnológica, tal direito não vem sendo efetivado e, portanto, grande parte da
população brasileira vive como marginalizados digitais o que evidencia a vio-
lação do princípio da dignidade da pessoa humana. É preciso pensar em uma
articulação entre os entes da federação para pensar, projetar e implementar
políticas públicas que qualifiquem a educação e materializem o direito à edu-
cação e à cibercultura, considerando-os como pertencentes ao núcleo essenci-
al do mínimo existencial.
MARCO TEÓRICO:
Nesse sentido, o presente trabalho, sustentado pelos conceitos trazidos

por Ingo Wolfgang Sarlet de mínimo existencial e Pierre Levy sobre cibercul-
tura procura justamente analisar os desafios da concretização do direito à
educação em seu aspecto digital, considerando-o como conteúdo indispensá-
vel a efetivação do princípio da dignidade humana.
METODOLOGIA:
O presente trabalho utilizará os métodos hipotético-dedutivo e indutivo

e o estudo da questão central ventilada será pautado pela pesquisa de livros,
periódicos e artigos impressos ou digitais; pesquisa interdisciplinar (Econo-
mia, Sociologia, Filosofia e etc.), consulta a tratados internacionais, legislação
brasileira pertinente, análise de dados e relatórios colhidos de órgãos oficiais,
para ao final ser formulada uma conclusão acerca do tema.
160
CONCLUSÃO DOS RESULTADOS ESPERADOS:
O direito à educação deve tomar como paradigma a sociedade de in-

formação e então ser reestruturado em suas bases legais e governamentais. A
educação é um dos pilares do Estado democrático de direito e as políticas
públicas representam verdadeiros instrumentos para efetivação de tal direito.
Em seu aspecto digital, seja por falta de políticas públicas específicas
que reflitam a verdadeira realidade social do país, seja pela incapacidade de
articulação de entes federativos na aplicação de verbas e investimento em
infraestrutura básica para funcionamento de escolas e cursos superiores, a
efetivação da educação ainda não alcança seu patamar pleno.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ABRUSIO, Juliana; FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio; MASSO, Fabiano Del. Marco Civil
da Internet - Lei 12.965/2014. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
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pios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Presidência da Re-
pública. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2014/lei/l12965.htm.> Acesso em 24 abr.2018.
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CASTELLS, Manuel. Fim do milênio: a era da informação: economia, sociedade e

cultura. In: Redes informatizadas de comunicação: a teia de rede internacional.
DPH /Márcio Vieira de Souza – São Paulo: Blucher Acadêmico, 2008.
LÉVY, Pierre. Cibercultura. 2ª. ed. São Paulo: Ed. 34, 2000.
MEZZAROBA, Orides. Manual de metodologia da pesquisa de direito. 5ª edição. São

SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo
STF no âmbito do controle judicial das políticas públicas com base nos direitos
sociais. Revista de Investigações Constitucionais Curitiba, vol. 3, n. 2, p. 115-141,
maio/ago. 2016.Disponível em:
<https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/46594/28767.> Acesso em 25 abr. 2018.
SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana: conteúdo, trajetórias e meto-

dologia. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016.
161
REFLEXÕES SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL:
DA NECESSÁRIA RELEITURA SOB AS LUZES
DO ORDENAMENTO BRASILEIRO
VALMIR DE OLIVEIRA RODRIGUES JUNIOR108
Palavras-chave: Direito Constitucional; Direitos Sociais; Políticas Públicas;

Reserva do Possível.
INTRODUÇÃO
O constituinte originário, ao discutir e elaborar o texto normativo que

deu azo à Constituição Federal de 1988, elencou amplo leque de direitos dos
mais variados espectros em seu bojo, no claro intuito de dissociar o novo pe-
ríodo democrático dos anos anteriores. Neste sentido, os chamados direitos
fundamentais possuem posição particularmente privilegiada dentro do atual
arcabouço constitucional, uma vez que são consequência direta da centralida-
de do ordenamento jurídico no indivíduo e em sua dignidade. Assim, tais direi-
tos, em razão de sua acentuada importância, não devem ser apenas
protegidos, mas também promovidos pelo Estado 109.
A efetivação dos direitos fundamentais é realizada pelos Poderes
Públicos, no âmbito de suas respectivas funções e capacidades institucionais.
Contudo, a primazia para cumprimento destes direitos – especialmente aque-
les de cunho social – parte, essencialmente, da formulação, avalição e execu-
ção de políticas públicas110 pelos membros do Poder Executivo.
108
Advogado graduado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ. E-mail: vrodri-
guess@gmail.com
109
BARCELLOS, Ana Paula. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos funda-
mentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2.
ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 104.
110
Imperioso destacar a advertência formulada por Maria Paula Dallari Bucci quanto a um conceito
jurídico de políticas públicas: “Embora estejamos raciocinando há algum tempo sobre a hipótese de um
conceito de políticas públicas em direito, é plausível considerar que não haja um conceito jurídico de
políticas públicas” BUCCI, Maria Paula Dallari . O conceito de política pública em direito. In: BUCCI,
Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. 1 ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 47
162
Ainda que a alocação dos escassos recursos disponíveis seja, por exce-
lência, de competência do administrador público, a crescente insatisfação
popular com as medidas intentadas pelos representantes do Executivo eleitos
nos mais variados níveis da federação, bem como o destaque exacerbado as-
sumido pelo Poder Judiciário como órgão de controle e confiança popular têm,
cada vez mais, deslocado o palco de discussão e efetivação destes direitos do
seio democrático à atividade jurisdicional, num claro exemplo do fenômeno da
judicialização da vida111.
Neste aspecto, mesmo na hipótese de determinado indivíduo ou cole-
tividade buscarem apoio da atividade jurisdicional para a efetivação de dado
direito subjetivo constitucionalmente previsto, tal fato não é capaz de alterar a
situação de escassez econômica vivenciada pelo Estado, sobretudo em mo-
mentos de crise econômica. Por conseguinte, a ideia de reserva do possível
surge como óbice apresentado pelos representantes do Poder Público no cur-
so das demandas judiciais eventualmente propostas para a concretização de
direitos fundamentais.
Contudo, a ideia de reserva do possível vem sendo utilizada no direito
brasileiro praticamente como sinônimo de “orçamento limitado”, se afastando
de suas raízes históricas advindas do direito germânico no caso conhecido
como “numerus clausus”. Nesta situação, o referido conceito foi talhado em
uma ideia mais próxima à proporcionalidade daquilo que o particular pode –
ou não – exigir do Estado, e não apenas relacionada ao mote orçamentário,
proveniente da escassez de recursos públicos.
Assim, o pretende-se analisar o distanciamento do conceito de reser-
va do possível no direito pátrio à ideia formulada pelo Tribunal Constitucional
da Alemanha, propondo uma releitura da referida teoria, a partir de seu con-
fronto com outros institutos e/ou ideias, como o postulado da proporcionali-
dade, o mínimo existencial, a separação dos poderes e a capacidade
institucional dos atores políticos envolvidos em sede judicial.
PROBLEMA
O problema central estudado reside no distanciamento da noção de

reserva do possível utilizado pelo direito pátrio quando confrontado com o
conceito esculpido pelo Tribunal Constitucional da Alemanha. A recepção do
referido instituto no direito brasileiro – com enfoque puramente orçamentá-
111
Os motivos para o crescimento deste fenômeno são variados, perpassando por uma justificada des-
confiança no próprio Poder Executivo após cerca de vinte anos de regime autoritário e da ineficácia das
medidas adotadas pela Administração Pública até motivos relacionados ao próprio jogo democrático,
como a separação dos poderes e o exercício dos direitos políticos. Neste sentido, ver BAPTISTA,
Patrícia; CAPECCHI, Daniel. Se o Direito Administrativo fica, o Direito Constitucional não passa:
perspectivas do direito público contemporâneo sobre uma velha questão. Revista de Direito da Cidade,
Rio de Janeiro, v. 8, n. 4, p. 1950, 2016. Disponível em http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/view/25461/19165.
163
rio – dificulta, inclusive a defesa do Poder Público em juízo, uma vez que des-
loca o ônus argumentativo do particular para o próprio Estado, que deve
comprovar a ausência de recursos112.
Além da discussão inerente à própria reserva do possível, também se-
rão trabalhadas questões tangenciais ao tema, como a efetivação de direitos
fundamentais pelo Estado, a judicialização da política, a separação dos pode-
res e a caracterização do mínimo existencial.
HIPÓTESE
A hipótese levantada neste trabalho aponta para a possibilidade de,

partindo das peculiaridades inerentes às realidades fática, econômica e social
do país, realizar uma releitura do conceito de reserva do possível. Tal proposi-
ção parte de um retorno à noção de proporcionalidade presente quando do
julgamento do caso conhecido como “numerus clausus”, bem como da correla-
ção da reserva do possível com outros elementos conexos – como o mínimo
existencial, a separação dos poderes e a capacidade institucional dos atores
políticos envolvidos na elaboração das políticas.
MARCO TEÓRICO
A assimilação plena de um conceito jurídico alienígena por um orde-

namento jurídico é inconcebível por conta de todas as diferenças existentes
entre os dois contextos. Neste sentido, o presente ensaio entende que, ante as
diferenças existentes entre Brasil e Alemanha, torna-se inviável a utilização do
conceito formulado em terras europeias para o território nacional113. Por seu
turno, a clássica construção formulada por Ingo Wolfgang Sarlet 114 relativa à
tríplice dimensão do conceito de reserva do possível não aparenta ter sido
completamente acolhida pela doutrina nacional, pelo que subsistem autores
que entendem a reserva do possível como um argumento meramente orça-
mentário115; e outros que, numa posição extremista, avaliam o conceito como
um óbice de caráter neoliberal à prestação de direitos sociais 116.
112
Diversas são as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que impõe ao Poder Público o ônus
de comprovar a escassez de seus recursos como forma de aceitar o argumento da reserva do possível.
Neste sentido, ver RE 592.581/RS, AgRE 796.347/RS, EDcl no ARE 875.333/RS, dentre outros.
113
KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2002. p. 52.
114
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 301-302.
115
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a
Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito
Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
116
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 204-206.
164
A posição proposta nesse trabalho, ao mesmo tempo em que inicial-
mente almeja afastar as noções distintas da reserva do possível – especial-
mente no tocante a ser uma mera defesa orçamentária –, também propõe uma
revitalização daquele conceito tríplice formulado por Ingo Wolfgang Sarlet,
ampliando o debate e acrescentando novos elementos que já foram, inclusive,
elencados por parte da doutrina nacional117.
METODOLOGIA
A metodologia do presente estudo dar-se-á através do método hipoté-

tico-dedutivo, baseado em pesquisa bibliográfica, ao trabalhar os seguintes
pontos: (i) a promoção de direitos sociais pelo Estado; (ii) o processo institui-
dor de políticas públicas e a capacidade institucional dos Poderes Públicos;
(iii) a judicialização da política e o aspecto subjetivo de direitos fundamentais;
(iv) o conceito de reserva do possível no direito brasileiro.
Além disso, também poderá ser utilizada análise quantitativa de casos
judiciais envolvendo a judicialização de políticas públicas no âmbito de de-
terminados Estados – prioritariamente Rio de Janeiro e/ou São Paulo – como
forma de embasar eventuais conclusões envolvendo a utilização da reserva do
possível e/ou a judicialização de matérias relativas à promoção de direitos
sociais.
CONCLUSÃO
As conclusões inicialmente obtidas apontam no sentido de que (i) a

reserva do possível foi recepcionada no direito brasileiro como mero sinôni-
mo de “orçamento limitado”; (ii) esta noção afeta o acolhimento do instituto
não só pela doutrina, mas também pela jurisprudência, no sentido de que
óbices de natureza orçamentária não podem impedir a concretização de direi-
tos sociais; e (iii) como forma de afastar estas premissas, faz-se mister a am-
pliação do debate não só relativo às suas tríplice dimensão, mas também à
suas raízes históricas e, principalmente, ao conceito que o direito pátrio deve
adotar do referido instituto, apresentando bases teóricas que realcem o ques-
tionamento.
Assim, o presente trabalho busca melhor analisar a reserva do possí-
vel e os conceitos que lhe tangenciam, assim como a realidade fática, econômi-
117
Apenas a título de exemplo, podemos citar os trabalhos de Daniel Sarmento, Gustavo Amaral, Dani-
elle Melo e Alinie da Matta Moreira que trazem novos elementos e/ou ampliam aqueles já expostos
anteriormente. SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetória e metodologia.
2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. AMARAL, Gustavo. MELO, Danielle. Há direitos acima dos
orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais:
orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível: uma análise crítica. Belo
Horizonte: Fórum, 2011.
165
ca e jurídica do Brasil, como forma de melhor compreender o instituto e suge-
rir uma releitura, ampliando os alicerces do debate.
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Gustavo. MELO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e “re-
serva do possível”. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010;
BAPTISTA, Patrícia; CAPECCHI, Daniel. Se o Direito Administrativo fica, o Direito Cons-

titucional não passa: perspectivas do direito público contemporâneo sobre uma velha
questão. Revista de Direito da Cidade, Rio de Janeiro, v. 8, n. 4, p. 1950, 2016. Disponível
em <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/view/25461/19165>.
Acesso em 28 de Abril de 2018;
BARCELLOS, Ana Paula. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de

direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço demo-
crático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamen-
tais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010;
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010;
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria
Paula Dallari (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. 1 ed. São
Paulo: Saraiva, 2006;
KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os

(des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2002;
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a

Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas.
Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set.
2007;
MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível: uma análise

crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2011;
SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetória e metodologia.

2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
166
COMPLIANCE E JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE:
O GRANDE DESAFIO DAS
“ESCOLHAS TRÁGICAS”
MAYKEL PONÇONI118
SANDRO BERNROIDER BACOLI119
RESUMO
O estudo pretende analisar a judicialização da saúde a partir da verifi-

cação de seus impactos, com o objetivo de problematizar o papel da justiça, na
busca pela universalidade do direito à saúde, frente aos direitos denegados
pelas políticas públicas. Entretanto, a intervenção desmedida do Poder Judici-
ário pode colapsar todo Sistema Único de Saúde gestado com o intuito de
atender a população. Sendo assim, a pesquisa pretende avaliar esse fenômeno
sob dois enfoques: o da reserva do possível e mínimo existencial como direci-
onador do controle judicial, e o do Compliance, como instrumento preventivo
de distorções ocasionadas por excessos da judicialização da saúde.
Palavras-Chave: Compliance. Judicialização da Saúde. Direitos Sociais.
PROBLEMA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) prevê

em seu artigo 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deve
ser garantido mediante políticas públicas de acesso universal e igualitário a
todos que necessitem.
A insuficiência de recursos orçamentários geram um contexto antagô-
nico entre a previsão constitucional dos direitos sociais, dentre os quais está
118
Doutoranda e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie,
especialista em Direito Público pela Universidade Gama Filho/RJ, servidora do Governo do Estado de
Mato Grosso na Unidade Setorial de Correição e presidente da Segunda Junta de Julgamento do Conse-
lho Estadual do Meio Ambiente de Mato Grosso, diretora de estudos jurídicos da Rede Internacional de
Excelência Jurídica seção São Paulo e pesquisadora da Academics Stand Against Poverty (ASAP). E-
mail: maykel.p@hotmail.com.
119
Mestrando do Programa de Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
E-mail: atcsandrobacoli@yahoo.com.br.
167
inserido o direito à saúde, e a efetividade das normas programáticas, de forma
que o Estado acaba tendo que fazer “escolhas trágicas” 120 fundado na dignida-
de da pessoa humana e no mínimo existencial, muitas vezes, o direito é alcan-
çado por meio da intervenção do Poder Judiciário.
Nesse sentido, dada as grandes demandas e finitos recursos, a judiciali-
zação excessiva na área da saúde pode comprometer as políticas públicas
gestadas pelo Estado com o intuito de o Poder Executivo as coloca em prática
para abranger a população com os recursos financeiros disponíveis?
HIPÓTESE
Parte-se da hipótese de que, a intervenção excessiva e desmedida do

Poder Judiciário em conceder tutelas mandamentais ao serviço público de
saúde, pode comprometer todo o Sistema Único de Saúde desenvolvido com o
intuito de atender a população. Decisões que obrigam o Poder Executivo a
custear tratamentos caros, às vezes até milionários, com ações individuais o
que acaba beneficiando aos cidadãos que tem acesso ao poder judiciário e
mediante o processo judicial, subverte a intenção do legislador acerca da
abrangência universal do direito a saúde.
MARCO TEÓRICO
Acerca da problemática e discussão dos direitos sociais e sua eficácia

serão utilizados principalmente os seguintes autores e obras: Catarina Santos
Botelho – Os Direitos Sociais em Tempos de Crise; Ingo Wolfgang Sarlet – A
Eficácia dos Direitos Fundamentais e Direitos Fundamentais, Orçamento e “Re-
serva do Possível” e Daniel Sarmento – A Proteção Judicial dos Direitos Sociais:
Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. Esses autores serão utilizados sobretudo
pela abordagem atual e realista acerca do tratamento dos direitos sociais em
períodos de crise econômica, ou seja, dificuldade de o Estado custear esses
direitos. Também será utilizado como marco teórico Stephen Holmes e Cass
Sustein com a obra The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes, principal-
mente pela discussão acerca dos custos dos direitos, nesse passo, os autores
desmistificam a tese na qual apenas os direitos de segunda geração demanda-
riam gastos do Estado.
120
“A expressão escolhas trágicas não deve ser entendida apenas como expressão bastante representati-
va e impactante do tamanho do desafio. Ela tem como fundamento uma das premissas fundamentais da
economia: os recursos são escassos e as demandas infinitas.” (SARAIVA, André Luis L. R.. Políticas
sociais: focalização versus universalização. Revista do Serviço Público. Ano 55 Número 3 Jul-Set
2004).
168
No que tange ao Compliance aplicado na área da saúde será utilizado
principalmente a obra de Marcelo de Aguiar Coimbra e Vanessa Alessi Manzi,
pela abordagem atual e contextualizada do compliance na área da saúde.
METODOLOGIA
Serão utilizados os métodos hipotético-dedutivo e indutivo. O hipotéti-

co-dedutivo será usado no estudo de decisões judiciais e seus impactos no
orçamento da saúde. O Indutivo será utilizado principalmente sobre a análise
de dados, estatísticas e políticas públicas na área supracitada.
A abordagem do trabalho também visa a construção de abordagens e
ferramentas de pesquisa empírica baseada na observação de experiência con-
cretas, por meio da análise da jurisprudência a fim de fortalecer os pontos
normativos e fundamentar as inferências descritivas sobre a problematização
e interdisciplinaridade.
Pretende-se, a partir da pesquisa bibliográfica e dos dados coletados

das decisões judiciais interventivas na área da saúde, investigar os impactos
causados no orçamento público destinado a essa área social. Constatar por
meio dessa análise, se o preceito constitucional de acesso universal à saúde
previsto no art. 196 da CRFB está sendo atendido ou desvirtuado. Se a busca
de socorro ao Poder Judiciário tem o condão de estender o atendimento à
saúde aos mais necessitados ou se favorece a uma minoria que tem acesso ao
judiciário para realizar demandas individuais por meio de processo judicial.
AMARAL, Gustavo. Saúde direito de todos, saúde direito de cada um: reflexões para a
transição da práxis judiciária. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo
Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo
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dinâmica garantística das justiças constitucional, administrativa e internacional.
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170
A LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROPRIEDADE
PRIVADA PARA ATENDER O DIREITO À
MORADIA: UMA EXPRESSÃO DA
EFETIVIDADE DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE.
GIOVANNA HATSUE ALVES HOMMA121

BEATRIZ BRAVO PENARIOL122
Palavras-chaves: Propriedade privada. Direito à moradia. Saúde. Vida digna.
PROBLEMÁTICA
De que forma a má distribuição da propriedade privada afeta a efetiva-

ção do mínimo existencial, especialmente no âmbito do direito à moradia?
HIPÓTESE
Apesar das divergências quanto a conceituação do mínimo existencial,

Ingo Sarlet apresenta a definição geral como sendo a materialização da digni-
dade humana, com um conjunto de prestações que visam assegurar não só a
existência humana, mas também uma vida digna. Dentro do rol de direitos
sociais, previstos na Constituição Federal de 1988 pelo artigo 6º, são abrangi-
dos pelo mínimo existencial direito à saúde, educação, transporte, moradia,
entre outros.
Dessa forma, no que concerne o direito à moradia, considera-se este um
direito intrinsicamente ligado ao direito à vida, pois é através da moradia que
se é garantida a existência, vida digna, integridade física e a vida privada, pila-
res fundamentais do direito à vida, o mais essencial dos direitos fundamentais
previstos no artigo 5º da CF/88, uma vez que a observância dos demais só é
coerente se houver a existência do primeiro. Além disso, a moradia pode ser
121
Graduandas em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo
122
Graduandas em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo
171
vista como uma questão de saúde pública, vendo que sua carência implica em
situações de risco e privação de condições mínimas de higiene, gerando con-
tração e disseminação de doenças, comprometendo a integridade física e psí-
quica do indivíduo e dos demais.
O direito à moradia também tem relação direta com o princípio da dig-
nidade humana, o qual, segundo André de Carvalho Ramos, consiste na quali-
dade inerente e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo
tratamento degradante e discriminatório, presente no artigo 1º, inciso III, do
preâmbulo da Constituição.
Assim, configura-se indigna a situação daqueles que não possuem uma
moradia e, portanto, vivem nas ruas. Neste ponto, ainda que não redigido ex-
plicitamente na definição do Estado brasileiro, o ideal do Estado prestacional
correlaciona-se com os objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil e, portanto, deve o Estado promover políticas públicas para certificar-se
que os direitos fundamentais não sejam diminuídos conforme o orçamento
público, tornando infundamentada a alegação do Estado de ausência de recur-
sos financeiros para a providência de moradia a todos os indivíduos, argumen-
tando sua justificativa com base na reserva do possível, que visa limitar as
pretensões sob o Estado no que diz respeito à efetivação dos direitos sociais e
fundamentais, principalmente em épocas de crise econômica.
Num outro espectro, é observado pela constituição a proteção do direi-
to à propriedade privada. Vale ressaltar que a abrangência desse direito so-
freu diversas mutações em razão do tempo, e atualmente encontra-se limitada
pela atribuição de uma função social à propriedade. Entretanto, apenas a limi-
tação do direito à propriedade não é capaz de surtir efeito significativo quanto
ao volume populacional que se encontra sem moradia e em condições precá-
rias de vida.
MARCO TEÓRICO
Como fundamento teórico jurídico, observa-se, além dos artigos já cita-

dos da própria Constituição Federal Brasileira vigente, o artigo 11 da Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificada pelo
Brasil em 24/01/1992, que trata do direito de todas as pessoas a um nível de
vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário
e alojamento suficientes, explicitando que os Estados partes tomarão medi-
das apropriadas destinadas a assegurar a realização deste direito; a lei Nº
8.080/90 que diz respeito ao direito à saúde, explicitando o dever do Estado
de formular e executar políticas econômicas e sociais que visem a redução de
riscos de doenças e de outros agravos, o que claramente atinge os indivíduos
em condição de rua por tratar-se de um ambiente aberto e sujo, tendencioso à
contração de doenças; e, por fim, para fins argumentativos que sustentam a
172
proposta de expropriação com vista à função social da propriedade mediante
indenização justa, de acordo com a situação socioeconômica do proprietário e
atendendo aos interesses da comunidade, ao invés do valor de mercado da
propriedade, usa-se como modelo a vigente Constituição Alemã, artigo 14, o
qual esclarece a garantia e o limite ao direito de propriedade, legalizando a
expropriação efetuada em nome do bem comum e da socialização, podendo
esta ser uma solução proposta à falta de recursos líquidos do Estado para
conceber o fornecimento de moradia a todos os indivíduos, fazendo uso, en-
tão, da propriedade privada infrutífera e que não atende função social.
Já no aspecto doutrinário e científico, o artigo “Habitação e Saúde”, da
professora da faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP, Suzana Paster-
nak, publicado no Scielo em 25 de Fevereiro de 2016, faz um levantamento
qualitativo e quantitativo da relação entre habitação e saúde, defendendo
que condições mínimas de moradia, principalmente o saneamento básico, que
ainda é ausente para grande parte da população brasileira, são vetores decisi-
vos no combate a doenças transmissíveis, diretamente relacionadas com o
índice de mortalidade, bem como suprimento de necessidade fisiológicas co-
mo alimentação, excreção (higiênica e digna), descanso, exposição moderada
ao sol, respiração de ar atóxico (ou menos poluído), etc., além de influenciar
também os índices de patologias mentais que podem se desenvolver quando
não se tem acesso ao suprimento de necessidades que envolvem privacidade,
vida familiar, vida comunitária, facilidade de manutenção e de execução das
atividades domésticas, concordância com os padrões locais, enfim, as caracte-
rísticas observadas no indivíduo integrado socialmente e não marginalização.
METODOLOGIA
Será empregado o método dialético através de uma pesquisa qualitati-

va, no qual se visa uma problemática construída a partir de uma série de fato-
res e elementos que não são demonstrados por números e dados estatísticos,
mas sim por seu contexto social. Com relação aos objetivos da pesquisa, a
explicativa servirá de base para identificar os fatores determinantes de tal
fenômeno.
CONCLUSÃO
Pode-se concluir que a atual manutenção da propriedade privada que é

feita pela legislação vigente abre margem a condições indignas e prejudiciais
para toda a sociedade, ainda que indiretamente, bem como as políticas públi-
cas que garantem o direito à moradia são escassas, impossibilitando muitas
pessoas de terem uma vida digna e saudável. Essa pesquisa contribuirá, por-
173
tanto, para enrijecer ainda mais a ideia de que direito à moradia pode ser
compreendido como uma expressão de efetivação do direito à vida e do direi-
to à saúde, ambos tidos como prioridade no orçamento público, e que, portan-
to, a moradia, ainda que haja imposição do conceito de reserva do possível,
deve ser promovida pelo Estado, tendo como proposta, por exemplo, a aplica-
ção da lógica alemã de redistribuição indireta a partir da expropriação da
propriedade privada para atender fins comunitários, possibilitando, assim,
uma ocupação mais justa e igualitária de propriedades infrutíferas e inutiliza-
das e uma vida mais digna à todos, para que os princípios e direitos positiva-
dos na Constituição Brasileira não sejam meramente formais, mas sim,
efetivados no plano material.
REFERÊNCIAS
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2017. 975 p. Disponível em: <http://noosfero.ucsal.br/articles/0012/4487/ramos-
andr-de-carvalho-curso-de-direitos-humanos-2017-.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25
abr. 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais: O direito ao mínimo existen-

cial não é uma mera garantia de sobrevivência. 2015. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2015-mai-08/direitos-fundamentais-assim-chamado-
direito-minimo-existencial>. Acesso em: 25 abr. 2018.
BRASIL. Constituição (1992). Decreto nº 11, de 06 de julho de 1992. Decreto no 591,

de 6 de julho de 1992. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em:
25 abr. 2018.
BRASIL. Lei Nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 25 abr. 2018.
ALEMANHA. Constituição (1949). Lei nº 14, de 23 de maio de 1949. Lei Fundamental

da República da Alemanha. Berlin, Disponível em: <https://www.btg-
bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2018.
PASTERNAK, Suzana. Habitação e saúde. 2016. Disponível em:

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142016000100051>. Acesso em: 25 abr. 2018.
174
A INSALUBRIDADE DOS
ESTABELECIMENTOS PENITENCIÁRIOS
LARISSA KIMIE HIGA123
Palavras chaves: Insalubridade, mínimo existencial, prisões, condição peni-

tenciaria, intersetorialidade, políticas públicas.
PROBLEMA
De acordo com o levantamento nacional de informações penitenciárias,

infopen, o número exato de presos no Brasil somou 726.721 pessoas, sendo o
número 368.049 referente às vagas, portanto, atualmente temos uma taxa de
superlotação nos estabelecimentos penitenciários de 197,4% violando a reso-
lução de 137,5% como percentual máximo de excedentes de detentos do Con-
selho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
A partir da amostra destes dados, o Brasil tem hoje a terceira maior po-
pulação carcerária mundial, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e a Chi-
na, um dos fatores que corrobora para a superlotação é o uso abusivo da
prisão provisória, o infopen mostra que são 40%.
Uma vez que, em um local que suportaria no máximo vinte pessoas esta
abarrotado com quarenta pessoas, desta maneira não é difícil de imaginar as
dificuldades que os detentos passam diariamente, como foi indicado na ADPF.
“A maior parte desses detentos está sujeita às seguintes condições: super-

lotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e
insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável,
falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência
judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos
cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao
cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orien-
tação sexual.” (MINISTRO MARCO AURÉLIO; 2001; P.23).
As condições listadas anteriormente configuram incompatibilidade com

a Constituição federal, que em seu artigo 5º, inciso XLIX - é assegurado aos
presos o respeito à integridade física e moral; bem como ferem os Direitos
123
175
Fundamentais, artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, vale ressal-
tar duas características dos direitos fundamentais:
a) Inviolabilidade – devem ser obrigatoriamente observados pelas

normas infraconstitucionais e pelos atos do Poder Público, bem
como pelos demais.
b) Aplicabilidade imediata – os direitos fundamentais devem ter a
máxima aplicabilidade possível, conforme positivado no artigo 5º.
Por conseguinte, a situação atual das penitenciárias de todo o Brasil

tem caráter inconstitucional, pois infringem a Constituição Federal de 88 e os
direitos humanos, direitos fundamentais e a um mínimo existencial.
“Há quem diga que enquanto o conteúdo essencial do mínimo existencial

encontra-se diretamente fundado no direito à vida e na dignidade da pessoa
humana (abrangendo, por exemplo, prestações básicas em termos de ali-
mentação, vestuário, abrigo, saúde ou os meios indispensáveis para a sua
satisfação), o assim designado mínimo sociocultural encontra-se fundado
no princípio do Estado Social e no princípio da igualdade no que diz com o
seu conteúdo material.” (SARLET INGO, ROSA TAÍS; 2015; p. 221).
“Articula com a inobservância de tratados internacionais sobre direitos

humanos ratificados pelo país – Pacto dos Direitos Civis e Políticos, a Con-
venção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e
Degradantes e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos.”
(MINISTRO MARCO AURÉLIO; 2001; P.12).
Dessa forma, esse resumo expandido tem como foco a resolução do

problema da superlotação dos estabelecimentos penitenciários que originou a
figura do estado de coisa inconstitucional.
HIPÓTESE
Agora trabalharemos uma possível resposta para o problema apresen-

tado acima.
Por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental, di-
versos pedidos foram feitos com o propósito de amenizar a superlotação dos
presídios brasileiros, como o pedido: “h) à União – que libere as verbas do
Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingencia-
mentos” (MINISTRO MARCO AURÉLIO; 2001; P.10). O pedido do relator vai
contra com o princípio da reserva do possível, sendo uma ideia ligada a um
carecimento de recursos para a efetivação de certos direitos por parte do Es-
tado, entretanto como foi explicado no tópico anterior, o que se vivencia atu-
almente nas prisões brasileiras fere o mínimo existencial, portanto, a reserva
do possível não se enquadra nesta problemática. A liberação teria a finalidade
para reparação e humanização dos estabelecimento.
176
Além das verbas para o Fundo Penitenciário Nacional, é necessária uma
maior intersetorialidade nas políticas públicas.
Visto que o cenário retratado no tópico acima decorre de falhas estru-
turais em políticas públicas. Portanto, a solução do problema exemplificado
depende principalmente da comunicação entre áreas para que cada uma con-
siga exercer seu papel de maneira correta e melhor sem sobrecarregar outra.
“A experiência brasileira já demonstrou que a fragmentação e a visão seto-

rializada de políticas públicas é custosa e ineficiente, pois produz ações e
resultados distantes da diretrizes e objetivos almejados. Por isso, a impor-
tância da intersetorialidade como ferramenta e mecanismo de gestão se
mostra extremamente necessário, haja vista que não se pode pensar em
construção de políticas públicas sem considerar a relevância da interação e
integração dos diversos órgãos e instituições no compromisso comum de
efetivação de direitos, garantindo-se, também, a participação social como
requisito essencial de legitimidade das políticas sociais.” (CUSTÓDIO
ANDRÉ, SILVA CÍCERO; 2015; P.3).
MARCO TEÓRICO
O conjunto de ideias que foi usada como guia para este trabalho e aju-
dou na organização de tal resumo foi a arguição de descumprimento de pre-
ceito fundamental – ADPF 347 MC, tendo como relator o ministro Marco
Aurélio.
METODOLOGIA
O procedimento técnico utilizado neste resumo expandido foi o induti-

vo, a partir de informações particulares inferimos uma conclusão que genera-
liza, amplia, e a analógico que a partir de duas premissas ou mais, identificam-
se as semelhanças e estar conduzem a uma conclusão logicamente possível.
Sendo uma pesquisa de tipo quantitativa, pois tem como objetivo compreen-
der certos casos a partir da coleta de dados e comportamentos de determina-
do grupo ou sociedade, e descritiva já que analisa o presente para uma
possível solução.
A coleta de dados foi realizada a partir principalmente da legislação
brasileira e da jurisprudência.
O desenvolvimento do presente resumo possibilitou uma análise, de

como a superlotação dos estabelecimentos carcerários e a falta de recursos
acarreta em uma insalubridade para os detentos ferindo a ideia do mínimo
177
existencial. Além disso, também permitiu a discussão entre a liberação de
verbas do fundo penitenciário nacional com o conceito da reserva do possível.
De um modo geral, foi observado que o aumento da população carce-
rária é resultado da política de prisões provisórias – 40% dos casos, e consiste
em prender a população jovem, negra de residência periférica.
Portanto para reversão deste quadro apresentado, é necessário que
haja comunicação entre os órgãos públicos a fim de que juntos formulem poli-
ticas publicas efetivas – através de HC para os detentos em situação provisó-
ria, o uso das verbas para melhorias nas celas.
REFERÊNCIAS E PALAVRAS-CHAVES
SARLET, Ingo; ROSA, Taís. BREVES NOTAS SOBRE A DOGMÁTICA DO MÍNIMO

EXISTENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO. Disponível em: < fi-
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MATSUDA, Juliana; PEREIRA, Helida; SOUZA, Luciana. O MÍNIMO EXISTENCIAL COMO

LIMITE À APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSIVEL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS. Disponível:
<file:///C:/Users/renat/Desktop/larissa%20mack/Metodologia/o_minimo_existencial
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CUSTÓDIO, André; SILVA, Cícero. A INTERSETORIALIDADE NAS POLÍTICAS SOCIAIS

PÚBLICAS. Disponível em: < fi-
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Acesso em: 19 de abril de 2018
BRASIL. Supremo Tribunal. MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 347 DISTRITO FEDERAL, ADPF
347. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665>
Acesso em: 7 de abril de 2017
AMORIM, Felipe; COSTA, Flávio; BIANCHI, Paula. CADEIAS BRASILEIRAS SUPERAM

LIMITE DE SUPERLOTAÇÃO ESTIPULADO PELO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. 2017. Dispo-
nível em: < https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2017/12/09/superlotacao-nas-cadeias-viola-resolucao-de-conselho-do-
ministerio-da-justica.html> Acesso em: 27 de abril de 2018
AMORIM, Felipe; COSTA, Flávio; BIANCHI, Paula. BRASIL TEM 726 MIL PRESOS, O
DOBRO DO NPUMERO DE VAGAS NAS CADEIAS. 2017. Disponível em:
https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2017/12/08/brasil-tem-duas-
vezes-mais-presos-do-que-numero-de-vagas-nas-cadeias.htm Acesso em: 27 de abril
de 2018
Há 726.712 pessoas presas no Brasil. Disponível em: <
http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil> Acesso em:
25 de abril de 2018
178
EDUCAÇÃO ESPECIAL INCLUSIVA NA
QUALIDADE DE MÍNIMO EXISTENCIAL
GABRIELLE CRISTINA RUBIRA124
Palavras-Chaves: educação inclusiva; mínimo existencial; dignidade da pes-

soa humana.
PROBLEMA
A inclusão social de pessoas portadoras de deficiência é uma questão

há muito debatida que, no âmbito da educação, vem obtendo significativos
avanços principalmente desde a década de 90, quando se passou a deliberar e
reconhecer a importância de garantir uma educação especial a todos que dela
careçam.
Contudo, o cenário atual da educação pública, mas, especialmente e,
sobretudo, no que diz respeito ao atendimento educacional especializado,
reflete uma preocupante realidade de ineficácia legislativa que, por sua vez,
deveria resguardar os direitos das pessoas portadoras de deficiência mas que,
contudo, não o faz, a julgar pelo difícil e até, não raro, nulo acesso a uma edu-
cação especial inclusiva acarretando, com isso, um problema secundário para-
lelo ainda mais grave que se configura pela intensificação da discriminação e
desigualdade de oportunidades na vida em sociedade das quais os cidadãos
brasileiros portadores de deficiência são vítimas diariamente.
Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, o ensino especial não é
uma concepção paralela de educação, ou seja, ele é intrínseco e precisa existir
em todos os níveis de formação acadêmica, desde a pré-escola até a pós-
graduação de maneira que, do mesmo modo, as denominadas escolas especi-
ais, especializadas somente em atender as peculiaridades das diversas pessoas
portadoras de deficiência, não são substitutas das escolas públicas de ensino
sendo as últimas obrigadas, por lei, de acordo com a Resolução N°4 de 2 de
outubro de 2009, a fornecer atendimento educacional especializado aos alu-
nos que dele necessitem não sendo possível, ainda, rejeição de qualquer modo,
a qualquer que seja aluno e sua respectiva deficiência, que deseje estudar, isto
124
179
pois o direito a educação é inerente a pessoa humana, ou seja, é um direito
fundamental e configura-se como mínimo existencial não cabendo à escola
privá-lo, mas sim, se adaptar às peculiaridades de cada aluno de modo a for-
necer a estrutura e profissionais aptos a garantir tal educação.
Diante do exposto, é evidente a gravidade do problema, de escala na-
cional, acerca da insuficiência de instituições escolares públicas, e suas respec-
tivas estruturas, tendo-se em vista o acolhimento de cidadãos portadores de
deficiência.
HIPÓTESE
A importância de proporcionar uma educação pública que se ajuste

aos múltiplos limites distintos a cada ser humano não é somente um anseio
desse grupo específico, mas, mais do que isso, configura-se como um dos obje-
tivos e princípios da República Federativa do Brasil vide a Constituição Fede-
ral Brasileira de 1988 que pressupõe a imprescindibilidade da presença de
dignidade e igualdade entre seus cidadãos. Com isso afere-se que cabe ao Es-
tado e seus instrumentos a garantia de tais direitos.
Desse modo, a educação especial inclusiva afirma, não somente a pos-
sibilidade de alfabetização dentro dos limites de cada pessoa como também
configura um direito inerente a pessoa humana sem o qual viola-se sua digni-
dade e existência. Dessa forma, e, respaldando-se no princípio do mínimo
existencial, toda pessoa deve valer-se de uma educação adaptada às suas limi-
tações para que, desse modo, haja a real inclusão, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, con-
forme estabelece o princípio da isonomia, e o Estado, portanto, deve fornecer
os meios suficientes para a manutenção da dignidade humana e de seus prin-
cípios constitucionais fundamentais a todos os brasileiros.
Isto posto, como hipótese de solução a inefetividade do direito a uma
educação pública inclusiva, compete ao poder estatal, estritamente, a incum-
bência da garantia desse mínimo existencial não cabendo, portanto, a alegação
do princípio da reserva do possível para financiar e garantir políticas públicas
que proporcionem os meios necessários para efetivarem o ensino especial em
questão.
MARCO TEÓRICO
Tendo em vista o exposto previamente, o trabalho busca estabelecer a

educação especial inclusiva como condição de mínimo existencial para, desde
modo, constatar e se propor a resolver a problemática que é o difícil, quando
não inexistente, acesso à educação especial inclusiva e a primordialidade de
uma atuação mais incisiva do Estado na problemática haja vista que é unica-
mente de sua responsabilidade garantir o mínimo existencial e a igualdade
180
entre as pessoas, como consta na Constituição Federal, documento este sob o
qual o poder do Estado é subalterno. Adicionado a isto, para se estabelecer
uma análise mais profunda, tem-se por objetivo identificar as possíveis falhas
nas políticas públicas adotadas hodiernamente.
METODOLOGIA
O trabalho em questão, de caráter qualitativo, se utilizará de consultas

e pesquisas bibliográficas, valendo-se das doutrinas, leis infraconstitucionais e
códigos do ordenamento jurídico brasileiro, referentes ao assunto abordado,
além de livros correspondentes ao tema e consulta à internet de modo que, a
partir de uma postura metodológica hermenêutica, o método procedimental
pelo qual se baseia esta produção é o hipotético-dedutivo através do qual
alcança-se uma conclusão por meio de hipóteses previamente estabelecidas.
A produção se desenvolverá em três fases subdivididas em, inicial-
mente, coleta de dados bibliográficos e seleção de conteúdo relevantes para o
aprofundamento tema em questão, posteriormente haverá a produção textual
seguida de, por fim, revisão do trabalho em sua totalidade. O tempo de dura-
ção equivale a 1 mês correspondentes aos processos descritos.
RESULTADOS
O ensino regular comum adepto ao atendimento educacional especia-

lizado para pessoas portadoras de deficiência é, além de um direito social
fundamental, o mínimo existencial a todo ser humano. Isto posto, adicionado
ao fato de vigorar no ordenamento jurídico brasileiro previsão legislativa para
que tais direitos sejam assegurados pelo poder do Estado, como por exemplo,
o exposto pelos artigos 205, 206 e 208 da Constituição Federal, além do De-
creto n° 7,611/2011, que estabelece as diretrizes do atendimento educacional
especializado, é notório que o Estado, apesar de ser o responsável, falha com
seu dever de garantir educação a todas as pessoas ferindo e contradizendo,
assim, seus próprios princípios constitucionais. A falta de investimento, de
diligência e estrutura por parte daqueles competentes são as principais causas
desse alarmante cenário e constituem aspectos primordiais e de nexo de cau-
salidade entre a omissão e até incompetência no que concerne as políticas
públicas e o escasso acesso ao ensino público especial e inclusivo.
A vulnerabilidade e marginalidade desse grupo social, que, por sua
vez, sofrem diariamente com suas respectivas limitações, físicas e/ou psíqui-
cas, e a absurda discrepância de oportunidades entre eles e a sociedade em
geral é, ainda, nos dias atuais, uma preocupante realidade de modo que está
fortemente intrínseca em nossa cultura popular uma perspectiva discrimina-
tória e de anormalidade nos relacionamentos com indivíduos portadores de
deficiência e, com isso, a falha que existe hoje, de assegurar educação especial
181
inclusiva, adota um caráter determinante nessa questão considerando-se que,
sem o mínimo de educação, nenhuma pessoa poderá exercer seus direitos e
deveres plenamente, além de ter a dignidade fortemente ferida, o tão cobiçado
objetivo de inclusão social torna-se inatingível e a perspectiva de um futuro
para suas vidas fica fortemente abalada haja vista a dificuldade de encontrar
um emprego e trabalhar, por exemplo.
CONCLUSÃO
É preciso que o estado atue à luz da ideia de que educação especial in-
clusiva é um mínimo essencial e que, portanto, deve ser prioridade orçamen-
taria dentro das finanças de políticas públicas. Ter acesso a uma educação que
esteja preparada para lidar com a infinidade de diferentes limitações que nós,
seres humanos, criaturas tão complexas, possuímos, é uma necessidade ime-
diata e já tardia, lamentavelmente, tendo em vista que se lida com a dignidade
humana, fundamento máximo e básico de qualquer Estado Democrático de
Direitos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.

Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.
BRASIL. DECRETO N° 7.611, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2011. Dispõe sobre a
educação especial, o atendimento educacional especializado e dá outras pro-
vidências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2011/decreto/d7611.htm>. Acesso em: 29/04/2018.
CORREIA, José Gladston Viana. Sociologia dos direitos sociais: Escassez, justiça
e legitimidade. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Sarai-
va, 2011.
182
DESENVOLVIMENTO E PROGRAMA BOLSA
FAMÍLIA: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA
DO DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
BEATRIZ MOMENTE MIQUELIN125

LUIZ ROQUE MIRANDA CARDIA126
Palavras-chave: Desenvolvimento; Direitos Sociais; Homogeneização Social;

Mínimo Existencial; Programa Bolsa Família.
PROBLEMA
A questão da pobreza e da extrema pobreza vincula-se a um conjunto

de direitos mínimos que devem ser garantidos para que a dignidade da pessoa
humana seja respeitada: é aquilo que, em linhas gerais, pode ser chamado de
mínimo existencial. A Constituição traz, em seu artigo 3º, a previsão da erradi-
cação da pobreza como objetivo da República. Nesse sentido, o Programa Bol-
sa Família (PBF) consubstancia-se como a principal política pública que
avança na persecução desse objetivo. A questão a ser respondida nesse traba-
lho é: o PBF pode ser considerado como garantia ao mínimo existencial para a
parcela da população considerada pobre e extremamente pobre?
HIPÓTESE
O século XX é marcado por profundas transformações no tocante a pre-

visões constitucionais, vez que estas ultrapassaram as barreiras da estrutura
do poder e das liberdades públicas, passando a tratar dos direitos fundamen-
tais de modo amplo, dispondo, especialmente, sobre direitos sociais, que de-
pendem de prestações direitas ou indiretas por parte do Estado. Isso significa
que, a partir desse momento, há uma mudança de paradigma do direito, con-
vertendo a postura do Estado, que antes era abstencionista, em prestacional
(BUCCI, 2006, p.2-3).
125
Mestranda em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
126
Mestrando em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
183
A Constituição Federal de 1988 tem expressamente em seu texto uma
Constituição Econômica direcionada à transformação das estruturas sociais
existentes do Brasil, na busca por alterar a ordem econômica existente, rejei-
tando o motor da autorregulação do mercado (BERCOVICI, 2005, p.33). É,
também, uma Constituição dita dirigente. Nesse sentido, seu artigo 3º é consi-
derado uma verdadeira “cláusula transformadora” que, estabelecendo os obje-
tivos da República – cuja síntese é a superação do subdesenvolvimento –,
evidencia o abismo existente entre a realidade social injusta e a necessidade
de modificá-la. Assim, clara é a ligação existente entre a Constituição, a política
e as estruturas sociais e econômicas.
Infere-se de tal dispositivo que, na construção de uma sociedade justa, a
garantia do desenvolvimento nacional está diretamente ligada à erradicação
da pobreza e da marginalização, bem como à redução das desigualdades soci-
ais e regionais e à promoção do bem de todos. Dentro dessa perspectiva, a
erradicação da pobreza tornou-se tema bastante caro aos que pensam o de-
senvolvimento. Nesse contexto, as políticas redistributivas por meio da tribu-
tação e da transferência de renda aos mais pobres através de programas
sociais podem ser consideradas essenciais na luta por uma sociedade mais
homogênea, na qual, conforme infere-se das lições de Celso Furtado (1992,
p.38), sejam satisfeitas de forma apropriada as necessidades de alimentação,
vestuário, moradia, educação, lazer e cultura da população.
Durante muito tempo, o combate à pobreza e a melhoria do padrão de
vida da população brasileira foram entregues ao setor privado com medidas
neoliberais de privatização e liberalização do mercado, sendo este o respon-
sável pelo desenvolvimento. De acordo com dados do IPEA 127, em 1993, o
número de pessoas pobres e extremamente pobres somava mais de 89 mi-
lhões de pessoas. Em 2002, esse número era de quase 82 milhões. É somente a
partir de 2002 que se percebe uma diminuição considerável da pobreza e da
desigualdade social, sendo que, em 2012, referido número era inferior a 40
milhões. Relacionados a esses números estão os resultados positivos do Pro-
grama Bolsa Família (PBF), criado em outubro de 2003, com a Medida Provi-
sória nº 132, convertida na Lei nº 10.836 em 09 de janeiro de 2004. O PBF é
uma importante política pública, que, através da transferência direta de renda,
objetiva a redução da pobreza e a emancipação das famílias beneficiárias.
Tendo em vista que os fins do programa são a garantia de direitos fun-
damentais a pessoas em grave estado de vulnerabilidade, o Bolsa Família
adentra a discussão sobre a ponderação entre o mínimo existencial e a reserva
do possível. Isso porque, a efetividade dos direitos fundamentais, em especial
os sociais, representa dispêndio de valores por parte do Estado e está condici-
onada às possibilidades financeiras do poder público. Dessa forma, fica a cargo
dos governantes e parlamentares, numa expressão do poder discricionário, a
127
Dados obtidos através do endereço: <http://www.ipeadata.gov.br/>. Acesso em: 28.04.2018.
184
decisão sobre a disponibilidade dos recursos financeiros do Estado, por meio
da escolha das políticas públicas a serem implementadas na sociedade.
Ainda, a ideia de mínimo existencial baseia-se naquilo que o ser huma-
no necessita minimamente para sobreviver em uma sociedade de forma digna.
Desse modo, como veremos, há quem afirme que se vincula ao conceito de
dignidade da pessoa humana. No bojo de um estado democrático de direito,
falar de mínimo existencial é falar de respeito aos direitos individuais e efeti-
vação e preservação dos direitos sociais por parte do Estado, principalmente
naqueles que, como o Brasil, são dotados de Constituições dirigentes.
É preciso também apontar que tanto o conceito de dignidade da pessoa
humana como o de mínimo existencial possuem um grau de indeterminação e,
dessa forma, a indefinição sobre a medida concreta dos termos pode gerar o
esvaziamento ou até bloqueio da execução da política pública.
MARCO TEÓRICO
Utilizaremos o professor Gilberto Bercovici para o entendimento de

que o direito econômico deve instrumentalizar a política econômica na reali-
dade brasileira, sendo seu papel constitucional o de transformação estrutural
da condição periférica. Para definição do que viria a ser o direito ao mínimo
existencial, o marco teórico que permeou as reflexões foi Ingo Wolfgang Sar-
let.
METODOLOGIA
No que se refere à abordagem, o método adotado foi o dialético, pro-

posto por Mezzaroba e Monteiro (2016, p. 99-104), com as seguintes fases: a)
observação e delimitação do objeto; b) análise do objeto como um todo e atra-
vés de vários aspectos; c) análise concreta dos aspectos essenciais do objeto
em suas consequências reais, levando a elaboração de juízos acerca da temáti-
ca estudada.
CONCLUSÃO
Embora haja divergências doutrinárias acerca de um conceito de míni-

mo existencial, reconhece-se que determinadas prestações materiais são con-
sideradas essenciais para manutenção da vida com dignidade. Nesse
raciocínio, como parâmetro para a construção do conteúdo do mínimo exis-
tencial, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 36-37), além do direito à vida, elenca o
princípio da dignidade da pessoa humana, que assume, nesse contexto, impor-
tante função demarcatória como parâmetro de avaliação de um padrão míni-
185
mo em direitos sociais a ser reconhecido. Ou seja, Sarlet assinala a necessida-
de de reconhecimento de alguns direitos subjetivos a determinadas presta-
ções ligadas aos recursos materiais mínimos para a existência dos indivíduos,
estando, a existência digna, estreitamente relacionada à prestação de tais
recursos materiais essenciais.
Contudo, adverte o autor (2015, p.331-332) que, apesar do mínimo
existencial se relacionar intimamente aos direitos sociais individualmente
considerados, cujo rol, no caso brasileiro, encontra-se no artigo 6º da Consti-
tuição de 1988, e de existirem zonas de convergência no que se refere aos
conteúdos, não é possível afirmar que o mínimo existencial equivale ou se
confunde com os núcleos essenciais dos direitos sociais.
Isso posto, torna-se difícil pensar que um indivíduo terá uma vida digna
se não tiver à sua disposição as condições mínimas de sustento físico e parti-
cipação na vida social e política. Nesse sentido, Sarlet e Figueiredo (2007,
p.184) ensinam que a garantia do mínimo existencial é independente de ex-
pressa previsão constitucional para que seja reconhecida, já que decorrente
da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana.
No Brasil, a garantia de um mínimo existencial pode ser extraída dos
princípios e regras que regem a ordem social e econômica, bem como dos
próprios direitos sociais previstos individualmente, que vinculam o legislador
e a própria coletividade (cf., por exemplo, artigos 1º, 3º, 7º, 170, 219 da Cons-
tituição de 1988). Ainda, não existe uma linha oficial para medir a miséria,
sendo que o que mais se aproxima disso são os critérios do PBF, que veremos
adiante. Dessa forma, pode-se afirmar que o PBF representa, no Brasil, a ga-
rantia, por parte do Estado, ao mínimo existencial para uma população em
situação de miserabilidade e vulnerabilidade, que dificilmente tem acesso aos
direitos fundamentais garantidos na constitucionalmente.
O PBF constituiu-se a partir da fusão e da ampliação do Programa Naci-
onal de Renda Mínima Vinculada à Educação (Bolsa Escola), do Programa
Nacional de Acesso à Alimentação, do Programa Nacional de Renda Mínima
Vinculada à Saúde (Bolsa Alimentação) e do Programa Auxílio-Gás, com o
objetivo de beneficiar famílias em situação de pobreza, extrema pobreza e em
situação de vulnerabilidade social, integrando o Plano Brasil Sem Miséria.
As condições de elegibilidade para participação no PBF, reajustáveis
por decreto, variam conforme a renda domiciliar per capita da família, o nú-
mero e a idade dos filhos. Atualmente, com a promulgação do Decreto nº
8.794, de 29 de junho de 2016, é considerada em situação de pobreza a família
com renda familiar mensal per capita de até R$ 170,00 (cento e setenta reais)
e, em extrema pobreza, a com renda familiar mensal per capita de até R$ 85,00
(oitenta e cinco reais). O PBF possui diversos tipos de benefícios, que variam
em valores e são somados para compor o montante total que cada família
receberá mensalmente.
A concessão desses benefícios do PBF tem caráter temporário e não ge-
ra direito adquirido, devendo a elegibilidade das famílias ser obrigatoriamen-
te revista a cada dois anos. Além disso, cabe salientar que o recebimento dos
benefícios está atrelado ao cumprimento de algumas condicionalidades nas
186
áreas de saúde e educação, cuja presença se constitui em elemento necessário
para que o programa promova a emancipação dos beneficiários, interrompen-
do o ciclo de perpetuação da pobreza.
Muitos estudos dedicaram-se à análise da contribuição do PBF para a
queda da desigualdade de renda. Em um deles, identificou-se que em 2006, ou
seja, 3 anos após a implementação do PBF, aproximadamente um terço da
redução da desigualdade havida no período resultou das transferências públi-
cas de renda, que incluem aposentadorias, pensões e programas sociais
(CAMARGO; REIS, 2007, p.251). Outro estudo, analisando o período ente 1999
e 2009, mostrou que quase dois terços da queda da desigualdade deveu-se a
um mercado de trabalho que remunerava as pessoas de modo progressiva-
mente mais igualitário, respondendo por 75% da renda das famílias. O PBF,
por sua vez, respondia por 16% da queda global da desigualdade, ainda que o
programa não chegasse a 0,8% da renda das famílias. A explicação desse fe-
nômeno, para os autores, seria a focalização característica do PBF (SOARES et
al, 2010, p.41).
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Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
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MEZZAROBA, O.; MONTEIRO, C. S.. Manual de metodologia da pesquisa no direito. São

SARLET, I. W.. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun-
damentais na perspectiva constitucional. 12º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2015.
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1, n. 1, abr./2001. Disponível em: <https://bit.ly/2HE5Ohb>. Acesso em 27.04.2018.
___; FIGUEIREDO, M. F.. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: al-
gumas aproximações. Direitos Fundamentais e Justiça. Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 171-
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SOARES, S. et al. Os impactos do benefício do Programa Bolsa Família sobre a desigual-

dade e a pobreza. In: CASTRO, J. A. de; MODESTO, L. (Org.). Bolsa família 2003-2010:
avanços e desafios. v.2. Brasília: IPEA, 2010. p. 27-52.
187
INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO
DIREITO DA CONCORRÊNCIA: EFETIVIDADE
DE SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCESSO DE
ATIVISMO JUDICIAL?
MAYKEL PONÇONI128
SANDRO BERNROIDER BACOLI129
RESUMO
A pesquisa pretende analisar a intervenção do Poder Judiciário no Di-
reito Concorrencial, a fim de problematizar os efeitos da judicialização do
Direito da Concorrência, no sentido da busca pela efetividade da segurança
jurídica que uma decisão judicial acarreta. Embora a ordem jurídico-
econômica brasileira permita que as decisões do âmbito administrativo sejam
objeto de análise pelo Poder Judiciário, essa intervenção pode comprometer o
princípio da livre concorrência previsto no art. 170, IV na Constituição Fede-
ral, considerando que as decisões do âmbito administrativo têm um caráter
técnico e especializado no que tange os direitos concorrencial.
Palavras-Chave: Intervenção. Poder Judiciário. Direito Concorrencial.
PROBLEMA
Os princípios da Ordem Econômica previstos na Constituição Federal

Brasileira, permitem que o Poder judiciário possa analisar e fazer coisa julga-
da em matéria concorrencial.
Embora esteja o CADE (Conselho Administrativo de Defesa da Concor-
rência) legitimado a tomar decisões e possuir “poder judicante” por pertencer
ao Poder Executivo, suas decisões embora possuidoras de maior caráter técni-
128
Doutoranda e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie,
especialista em Direito Público pela Universidade Gama Filho/RJ, servidora do Governo do Estado de
Mato Grosso na Unidade Setorial de Correição e presidente da Segunda Junta de Julgamento do Conse-
lho Estadual do Meio Ambiente de Mato Grosso, diretora de estudos jurídicos da Rede Internacional de
Excelência Jurídica seção São Paulo e pesquisadora da Academics Stand Against Poverty (ASAP). E-
mail: maykel.p@hotmail.com.
129
Mestrando do Programa de Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
E-mail: atcsandrobacoli@yahoo.com.br.
188
co, não têm o condão de produzir coisa julgada, e mesmo que não caiba recur-
so nas decisões do CADE em âmbito administrativo, sua revisão é permitida
pelo Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdici-
onal.
Nesse sentido, o excesso de ativismo judicial na seara do Direito Con-
correncial pode comprometer questões de natureza econômica que demanda-
riam apenas a participação de pessoal técnico especializado?
HIPÓTESES
1) Não compromete, tendo em vista que o Poder Judiciário dispõe de

varas especializadas e pessoal treinado capaz de promover soluções justas,
técnicas e afinadas aos princípios que regem a Ordem Econômica Constitucio-
nal, ou então:
2) A intervenção excessiva e desmedida do Poder Judiciário na seara do
direito Concorrencial tem o condão de subverter o princípio da livre concor-
rência previsto no art. 170, IV da Constituição Federal, na medida que a maio-
ria dos juízes, não foi preparada adequadamente para trabalhar com
concepções jurídicas afinadas à disciplina dos direitos econômicos.
MARCO TEÓRICO
Acerca da problemática e da discussão do ativismo judicial e sua eficá-

cia serão utilizados principalmente os seguintes autores e obras: Herbert Lio-
nel Adolphus Hart em O conceito de direito, trad., 2ª ed. 1994, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2007 principalmente por figurar entre os positivistas moderados
e nesta obra, por responder a Ronald Dworkin em que Hart assume uma pos-
tura conciliatória entre positivismo e a teoria moralista e também Dimitri
Dimoulis em Positivismo Jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa
do pragmatismo jurídico-político, São Paulo: ed. Método, 2006, sobretudo por
discorrer acerca de vários positivistas e qual seria a viabilidade do positivismo
jurídico na atualidade.
No que tange o Direito Concorrencial, adotaremos como referencial, a
obra Direito Econômico e Concorrencial de Vicente Bagnoli, por destacar a
análise do direito concorrencial sob as óticas dos princípios norteadores da
atividade econômica previstos na Constituição Federal, principalmente o da
livre concorrência.
METODOLOGIA
Serão utilizados os métodos hipotético-dedutivo e indutivo. O hipotéti-

co-dedutivo será usado no estudo de decisões judiciais e seus impactos no
Direito da Concorrência. O Indutivo será utilizado principalmente sobre a
189
análise de dados, estatísticas e políticas públicas na área supracitada. A abor-
dagem do trabalho também visa a construção de abordagens e ferramentas de
pesquisa empírica e interdisciplinaridade.
Pretende-se, a partir dos dados coletados das decisões judiciais inter-

ventivas na área do Direito Concorrencial, analisar os impactos causados no
princípio constitucional da livre concorrência. Constatar por meio desse estu-
do, se os princípios constitucionais da Ordem Econômica previstos no art. 170
da Constituição Federal estão sendo atendidos ou desvirtuados. Se o socorro
do Poder Judiciário tem o condão de preservar a garantia da livre concorrên-
cia ou comprometê-la na medida de ausência de conhecimento técnico e espe-
cializado na seara econômica por parte dos magistrados.
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico e Concorrencial. 7ª ed. Rio de Janeiro: Revista

dos Tribunais, 2017.
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FRANCISCO, José Carlos. (Neo) Constitucionalismo na pós-modernidade: Princípios

fundamentais e justiça no caso concreto in Neoconstitucionalismo e atividade juris-
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Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2012.
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VERBICARO, Loiane Prado. Judicialização da Política, Ativismo e Discricionarieda-

de Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
191
COMO O STF DECIDE A RESERVA DO
POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL:
ANÁLISE DO RE N. 587.970/SP
NATÁLIA MOLINA130
Palavras-chave: direitos fundamentais; mínimo existencial; reserva do possí-

vel; assistência social; estrangeiros residentes no país.
PROBLEMA
O presente trabalho propõe breve estudo a respeito da atuação dos tri-

bunais pátrios perante a dicotomia existente entre a escassez de recursos
materiais para efetivação dos direitos fundamentais e o mínimo vital, especifi-
camente no âmbito da assistência social, baseado em único precedente ver-
sando sobre a concessão de benefício assistencial a estrangeiros residentes no
Brasil, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n.
587.970/SP).
Busca-se analisar os argumentos utilizados pelos julgadores para solu-
ção da controvérsia, porquanto a efetividade e aplicabilidade (principalmente)
dos direitos sociais exige uma adequação à realidade e plausibilidade da pró-
pria atividade prestacional do Estado. Em outras palavras, o trabalho propõe
verificar, à luz de caso concreto: (i) de que maneira o Poder Judiciário tem se
posicionado diante dessa tensão entre a chamada reserva do possível e o mí-
nimo existencial? Essencialmente, quais argumentos jurídicos são trazidos à
baila quando a discussão judicial envolve a concretização de um direito social
e a reserva do possível?
HIPÓTESE
A hipótese do presente trabalho é ponderar e exemplificar a dificuldade

do Poder Judiciário possui em afastar direitos fundamentais sociais com base
na argumentação da reserva do possível, tendo em vista a tutela e preponde-
rância que esses direitos têm no ordenamento jurídico pátrio.
130
192
Além dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade – que de-
vem ser levados em consideração pelos julgadores –, pode-se se ressaltar a
necessidade de observância da atuação do Estado às diversas decorrências do
princípio da dignidade humana.
MARCO TEÓRICO
Com base na filosofia kantiana, José Afonso da Silva resume “a dignida-

de da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito,
reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames
da justiça social como fim da ordem econômica”131.
É nessa linha que a Constituição Federal vem estabelecer, em seu artigo
6º, um rol de direitos que constituem o chamado “mínimo existencial”: os
direitos essenciais estipulados para que o cidadão tenha uma vida digna.
Contudo, como muito se tem ouvido falar, o país está em crescente difi-
culdade para concretização dos direitos fundamentais sociais, especialmente
em relação à falta de recursos materiais ou verbas orçamentárias, de modo a
comprometer o custeio (por exemplo) da assistência social, da saúde e da
previdência.
Nesse sentido, a prestação desses direitos, pelo Estado, está sujeita à
“reserva do possível”, que se configura como limite fático e jurídico à tal con-
cretização; não somente em relação à existência de recursos materiais para
tanto, mas à razoabilidade da pretensão que se deduz.
Em outros termos, o exame de casos concretos implica necessariamente
o sopesamento dessas considerações (o “mínimo existencial” e a “reserva do
possível”).
METODOLOGIA
O método utilizado para realização desta pesquisa é dedutivo, pois par-

te de uma lógica descendente na exposição da problemática. Quer dizer, ado-
ta-se uma premissa maior (com base na ideia de que o judiciário não pondera
a reserva do possível face à proteção de direitos fundamentais), submetida à
observação direta de caso prático (Recurso Extraordinário n. 587.970/SP,
julgado pelo Supremo Tribunal Federal).
Trata-se de estudo descritivo em relação aos fenômenos e principiolo-
gia em exame, e a pesquisa se desenvolve de maneira qualitativa e não quanti-
tativa (pesquisa jurisprudencial não exauriente, detida aos aspectos
fundamentadores do precedente selecionado).
Os dados coletados se baseiam em pesquisa doutrinária (especialmen-
te monografias e dissertações a respeito do tema) e jurisprudencial (âmbito
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça).
131
SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revis-
ta de Direito Administrativo, Vol. 212. Rio de Janeiro, 1998. Pág. 93.
193
CONCLUSÕES
A prestação da assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da

Constituição Federal132 – percepção de um salário mínimo por mês pelos por-
tadores de necessidades especiais e idosos – aos estrangeiros residentes no
país foi apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 20.4.2017,
na ocasião de julgamento do Recurso Extraordinário n. 587.970/SP, afetado à
Repercussão Geral (Tema n. 173).
No caso específico, o Juizado Especial Federal da 3ª Região condenou o
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a conceder a estrangeira residente
no Brasil há mais de 54 anos o benefício assistencial previsto no aludido dis-
positivo, assentando não haver, na Constituição, qualquer dispositivo que
restrinja esse benefício aos cidadãos brasileiros. O argumento central do re-
curso interposto pelo INSS baseia-se na reserva do possível, sob a perspectiva
do impacto que pode ser causado ao orçamento da seguridade social, já acha-
cado, pela decisão do Plenário, e do suposto incentivo que pode ser ocasiona-
do aos cidadãos estrangeiros, no sentido de adentrarem ao território
brasileiro para se beneficiarem dos instrumentos de assistência social.
Não obstante, da análise do inteiro teor do acórdão, percebe-se que,
apesar de assumir expressamente que o argumento consequencial seja de
grande relevância para a interpretação legislativa, o Tribunal refuta o uso da
doutrina da reserva do possível no caso por diversas razões, dentre elas: (i) a
população de estrangeiros potencialmente beneficiária não ser numericamen-
te relevante, a afetar sobremaneira o orçamento da seguridade social no país;
(ii) a insuficiência de tais argumentos para “derrota” ou afastamento do direi-
to fundamental social em questão.
O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, fundamenta tal compreen-
são a partir do exame do próprio papel do legislador constituinte, que delimita
o benefício em questão aos idosos e aos portadores de necessidades especiais
cuja renda familiar, por cabeça, não ultrapasse ¼ do salário mínimo (verifica-
ção da condição econômica), mas sem mencionar a questão da nacionalidade;
de modo que, caso fosse sua intenção limitar, teria o feito.
Em segundo lugar, os Ministros buscam entender no caso o objetivo da
norma constitucional em tela: conferir proteção àqueles incapazes de garantir
a própria subsistência. Os preceitos envolvidos para tanto são: a dignidade
humana, a solidariedade social, a igualdade, a erradicação da pobreza e a as-
sistência aos desamparados.
Para o Supremo, deixar desamparado um indivíduo desprovido de mei-
os materiais que garantam o seu próprio sustento, seja pela idade avançada ou
132
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribui-
ção à seguridade social, e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”
194
necessidades especiais, é desconsiderar o valor intrínseco da dignidade hu-
mana – valor esse que independe das escolhas ou origem pessoal. Além disso,
o próprio voto do Ministro relator evidencia que, “para que determinada pes-
soa seja capaz de mobilizar a própria razão em busca da construção de um ideal
de vida boa – que, no final das contas, nos motiva a existir -, é fundamental que
lhe sejam fornecidas condições materiais mínimas” 133. Nesse sentido, o artigo
203, inciso V, da Constituição também opera em suporte da concepção de
mínimo vital.
A despeito disso, também sobrevém, na argumentação do Supremo, a
ideia de solidariedade social como princípio insculpido pela Constituição Fe-
deral, à leitura de que o estrangeiro residente no país também participa do
esforço mútuo e está inserido na sociedade – sociedade essa que, inclusive, se
forma da conjunção de imigrantes e povos indígenas –, não restando motivos
para restringir a prestação da assistência social somente aos brasileiros natos
ou naturalizados.
Em suma, o que se pode extrair da decisão do Supremo é que “no con-
fronto de visões, deve prevalecer aquela que melhor concretiza o princípio cons-
titucional da dignidade humana
– cuja observância surge prioritária no ordenamento jurídico” 134.
Outrossim, o impacto orçamentário e a doutrina da reserva do possível
não desempenham valor absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, princi-
palmente face à atividade assistencial, que desempenha tamanha relevância
no texto da Constituição Federal. Pode se concluir se tratar de argumento que
se apequena, para o Poder Judiciário, na efetivação dos direitos fundamentais
sociais – embora seja tema de importante pesquisa, ainda em desenvolvimento.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais

no estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, Vol. 217. Rio de
Janeiro, 1999.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais. Efetividade frente à reserva
do possível. Curitiba: Juruá, 2008.
SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democra-
cia. Revista de Direito Administrativo, Vol. 212. Rio de Janeiro, 1998.
133
Trecho extraído do voto condutor do aresto (Recurso Extraordinário 587970 SP. Rel. Min. Marco
Aurélio. Brasília, DF. Abril. 2017. Partes: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS X Felícia Mazzi-
tello Albanese).
134
Trecho extraído do voto condutor do aresto (Recurso Extraordinário 587970 SP. Rel. Min. Marco
Aurélio. Brasília, DF. Abril. 2017. Partes: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS X Felícia Mazzi-
tello Albanese).
195
A OBRIGATORIEDADE DE ASSISTÊNCIA
PSICOLÓGICA EM ESCOLAS COMO MÍNIMO
EXISTENCIAL: AFASTAMENTO DOS JOVENS
DO RISCO DE SUICÍDIO.
JULIA VIEIRA DE PAIVA CONDE135

MARINA COELHO DE CAMARGO PENTEADO136
Palavras Chaves: Mínimo Existencial. Suicídio. Jovens. Assistência Psicológica.
PROBLEMA
A assistência de psicólogos como obrigatória em escolas pode auxiliar

no afastamento dos jovens do risco de suicídio por conta de problemas emoci-
onais e sociais?
HIPÓTESE:
A assistência psicológica em escolas deve se tornar obrigatória, pois o

suicídio de jovens é um fato extremamente preocupante - que abrange um
leque imenso de causas e consequências, sendo, portanto, de difícil debate e
estudo - e tirar a própria vida adentra nos Direitos Sociais da saúde, pois se
trata da saúde psicológica que deve ser interpretada como implícita quando
citada no Capítulo II, artigo 6° da Constituição Federal de 1988, além de ser
um problema de saúde pública.
Alguns projetos de lei que estão em tramitação há muitos anos já
abordam essa temática da obrigatoriedade de psicólogos em escolas, como a
proposição do Deputado José Carlos Elias no Projeto de Lei 3.688/2000 que
dispõem sobre a prestação de serviços de psicologia e serviço social nas redes
públicas de educação básica.
135
Graduanda em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
136
Graduanda em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
196
A fase vivida por jovens no período escolar carrega uma série de con-
flitos, como o bullying, e responsabilidades como escolher a profissão e passar
no vestibular, que criam uma pressão educacional forte. Tais questões são
influências para o suicídio cujos índices são alarmantes: Em 2012 um estudo
da OMS (Organização Mundial da Saúde) e Wolfram Alpha apontou o Brasil
como oitavo país com maiores números de suicídios: 11.821 no ano estudado;
O Boletim Epidemiológico divulgado pelo Ministério da saúde mostra que
41.864 casos de lesões autoprovocadas que foram notificadas entre 2011 e
2016 no Brasil envolviam jovens entre 10 e 19 anos; e, de acordo com o Sis-
tema de Informações sobre Mortalidade, realizado em 2017, o suicídio é a
quarta maior causa de morte de jovens brasileiros entre 15 e 29 anos.
À luz da exposição de tais índices, são explícitos os motivos pelos
quais devem ser encontradas formas de prevenir e, consequentemente, dimi-
nuir o número de suicídios dos jovens, sendo um dos recursos a implementa-
ção de assistência feita por psicólogos em escolas de modo obrigatório às
instituições. Ademais, tal medida deve ser adotada seguindo o princípio de
fornecer o mínimo existencial, que é um Direito Fundamental, assim como
atinge outro Direito Fundamental: a vida.
A preservação dos Direitos Sociais e Fundamentais e do princípio do
Mínimo Existencial poderá ser alcançada com a obrigatoriedade, pois um
acompanhamento psicológico concede um amparo que o grupo docente e
coordenadoria não são competentes para fornecer. A falta de competência não
significa que não estão cumprindo para com os seus papéis corretamente, mas
somente que cuidar de questões psicológicas precisa ser feito por profissio-
nais especializados, pois é uma ciência complexa, e não providenciar isto im-
plica nos números crescentes de suicídios dos jovens.
Concomitantemente, a OMS em seu relatório “Prevenção do Suicídio
Um Recurso para Conselheiros” constatou que somente 25% dos estudantes
contam para um adulto se descobrem que um amigo possui indícios de suicí-
dio, ou seja, os jovens muitas vezes não sentem abertura para falar com seus
pais ou professores sobre o problema, o que pode ser trabalhado com um
psicólogo que fornece justamente um espaço para a fala sobre os problemas
pelos quais passam. O mesmo relatório ainda frisa que mais pessoas cometem
suicídio anualmente do que mortes ocorrem em conflitos mundiais, mas que o
aconselhamento é um método que demonstra boa eficácia porque o aconse-
lhado consegue identificar seus sentimentos de melhor forma e trabalha-los,
aprendendo a mediar seus conflitos nas relações, o que melhora a autoestima
e, por consequência, sua saúde psicológica, ressaltando, por fim, que os conse-
lheiros devem ser profissionais na área de prevenção ao suicídio. (Publicação
de dados catalogados da biblioteca da OMS. Prevenção do Suicídio Um Recur-
so para Conselheiros. 29/04/2018).
197
Portanto, a própria OMS afirma que o aconselhamento é uma preven-
ção e pode-se então assegurar que a assistência psicológica consegue afastar
os jovens da linha de risco de suicídio.
A relação entre pais e filhos é, também, fundamental para o combate
ao suicídio de jovens. São diversas as causas – originadas dentro do próprio
lar - que podem agravar o pensamento suicida, como por exemplo, a desorga-
nização familiar, o sentimento de abandono e a pressão exercida sobre o jo-
vem que muitas vezes se vê obrigado a escolher determinada profissão pela
felicidade dos pais e não de si próprio. Deixa-se de lado, portanto, a saúde
mental e intelectual desses jovens, que se tornam, assim, suscetíveis e vulne-
ráveis a pensamentos suicidas.
Diante dessas dificuldades enfrentadas nessa época da vida, o diálogo
e uma maior compreensão entre pais e filhos e entre pais e escola se faz fun-
damental. O papel dos pais em parceria com as escolas e profissionais especia-
lizados é uma das principais formas de prevenção de suicídios entre jovens.
MARCO TEÓRICO:
Entenda-se por jovens em fase escolar: a faixa etária encontrada entre

o Ensino Fundamental II e Ensino Médio de escolas e colégios.
Mínimo Existencial: São os direitos sociais, econômicos e culturais bá-
sicos que devem ser sempre garantidos pelo Poder Púbico, independentemen-
te de déficit de recursos orçamentários.
Reserva do Possível: Tem sua origem na jurisprudência constitucional
alemã, segundo a qual as prestações de direitos materiais por parte do Estado
estão sujeitas à disponibilidade desses recursos. Assim sendo, a decisão sobre
dispor, ou não, desses recursos recai ao Governo, que deve levar sempre em
consideração a composição dos orçamentos públicos.
Os dois conceitos parecem se contradizer, porém também se comple-
mentam. É importante para o Estado estabelecer um máximo de orçamento a
ser gasto em determinado setor (Reserva do Possível), contudo, sempre le-
vando em consideração os direitos básicos que devem ser garantidos a todo
momento (Mínimo Existencial).
A saúde e a educação, como direitos fundamentais, estão englobados
no Mínimo Existencial e devem ser respeitados de todas as maneiras, inclusive
no combate ao suicídio.
Suicídio: A origem etimológica da palavra “suicídio”, originalmente
criada pelo francês Desfontaines em 1737, advém de “sui”, que significa “si
mesmo” e “caedes”, a “ação de matar”. O CID-10 ainda adequa a definição em
“lesões autoprovocadas intencionalmente” (o CID-10 é um Código Internacio-
nal de Doenças que trata das lesões autoprovocadas intencionalmente entre o
X60 e o X84).
198
Direitos Sociais: Os direitos sociais são especificados como, além da
saúde – tópico principal no presente debate -, a educação, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. (Caput
do artigo 6° da Constituição Federal/88).
Saúde psicológica: É a capacidade de apresentar um equilíbrio estável
entre as aquisições interiores e as experiências ou pressões exercidas pelo
mundo exterior e, dessa forma, viver a própria vida com plenitude.
Saúde pública: Envolve uma série de medidas adotadas pelo Poder
Público para o desenvolvimento de uma estrutura social capaz de proporcio-
nar a todos os indivíduos as condições de saúde necessárias e básicas.
Direitos Fundamentais: Os Direitos Fundamentais são os enunciados
constitucionais de cunho declaratório dispostos na Constituição, que tem co-
mo objetivo reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa
fundamental do cidadão. Como exemplo importante para o desenvolvimento
do trabalho observamos o Direito Fundamental à Vida que é observado no
artigo 5º da CF/88 garantindo a igualdade de todos perante a lei e garantindo
aos brasileiros e estrangeiros residentes a inviolabilidade do direito à vida
(Constituição Federal de 1988).
METODOLOGIA:
Por ter como principal finalidade explicar e entender o fenômeno do

suicídio entre jovens e apresentar uma possível hipótese de solução, a pesqui-
sa adquire caráter explicativo.
Em sua abordagem observa-se a combinação das ideias quantitativas,
por apresentar números e estatísticas para análise de dados, e qualitativas,
quando se trata da particularidade do objeto de estudo, levando em conside-
ração as percepções, sentimentos e comportamentos dos jovens em relação ao
suicídio.
CONCLUSÃO OU RESULTADOS ESPERADOS:
A partir do que foi exposto, nota-se como a escola exerce papel fun-
damental na vida e no crescimento dos jovens adolescentes. Diante dessa
importância, é necessário favorecer o convívio entre pais, alunos e escola
através do diálogo franco sobre assuntos que muitas vezes são considerados
tabus, como é o caso do suicídio. Para isso, a implementação de psicólogos
profissionais que saibam se comunicar com todos esses públicos se faz neces-
sária e é de extrema importância para diminuir os riscos de suicídio entre
jovens no Brasil, sendo uma questão de Mínimo Existencial por colocar como
foco uma proposta que fará ser cumprido o direito social básico e vital da
saúde.
199
REFERÊNCIAS
CID10. Disponível em: <https://iclinic.com.br/cid/capitulo/20/grupo/255/>. Acesso

em: 28 Abr. 2018
Gazeta do Povo online. Suicídio vira epidemia de extensão global, diz OMS.
04/09/2014. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-
cidadania/suicidio-vira-epidemia-de-extensao-global-diz-oms-
ed22rk3jixa24qo1hxpsueij2>. Acesso em: 28 Abr. 2018
Secretaria de Vigilância em Saúde − Ministério da Saúde. Suicídio. Saber, agir e preve-

nir. Boletim Epidemiológico v.48, n.30, p.4 2017. Disponível em:
<http://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2017/setembro/21/2017-025-
Perfil-epidemiologico-das-tentativas-e-obitos-por-suicidio-no-Brasil-e-a-rede-de-
atencao-a-saude.pdf>. Acesso em: 28 Abr. 2018
Publicação de dados catalogados da biblioteca da OMS. Prevenção do Suicídio Um

Recurso para Conselheiros. Disponível em:
<http://www.who.int/mental_health/media/counsellors_portuguese.pdf >. Acesso
em: 29 Abr. 2018.
Brasil. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de

outubro de 1998.
Âmbito Jurídico – A reserva do possível, o mínimo existencial e o poder judiciário.

Disponível em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3942>.
Acesso em: 30 Abr. 2018.
Zero Hora – Suicídio na infância e na adolescência: é preciso romper o silêncio. Dispo-

nível em: <https://zerohora.atavist.com/suicidioemtenraidade>. Acesso em: 30 de
Abr. 2018.
MundoPsicologos – Suicídio entre jovens: “Os pais não dialogam com seus filhos”. Dis-
ponível em: <https://br.mundopsicologos.com/artigos/suicidio-entre-jovens-os-pais-
nao-dialogam-com-seus-filhos>. Acesso em: 30 de Abr. 2018.
Infoescola – Saúde Mental. Disponível em:

<https://www.infoescola.com/psicologia/saúde-mental/>. Acesso em 30 de Abr. 2018.
Secretaria da Saúde Paraná – Definição de Saúde Mental. Disponível em:
<http://www.saude.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1059>.
Acesso em: 30 de Abr. 2018.
Infoescola – Saúde Pública. Disponível em:

<https://www.infoescola.com/saúde/saúde-publica/>. Acesso em: 30 de Abr. 2018.
Ministério da Saúde – Setembro Amarelo, Agenda Estratégica de Prevenção do Suicídio.

Disponível em:
<http://portalarquivos.saude.gov.br/images/pdf/2017/setembro/21/Coletiva-
suicidio-21-09.pdf>. Acesso em: 24 de Abr. 2018.
200
A SAÚDE LIMITADA
PELO PRÓPRIO PROVEDOR
TAISA MELONI LOPES137
Palavras-chaves: Medicamentos de alto custo; reserva do possível; mínimo

existencial.
PROBLEMA
Ao se deparar com a saúde no país, é possível observar os problemas

referentes aos medicamentos de alto custo sem registro, pois muitas vezes o
Estado, alegando reserva do possível, não compra o medicamento ao paciente,
enquanto em alguns casos, o compra. Dessa forma, as perguntas que residem
é: “é justa a limitação da saúde pelo próprio Estado ao alegar reserva do pos-
sível?”, “seria essa impossibilidade de acesso à saúde uma violação de seu
direito ao mínimo existencial? “.
HIPÓTESE
No Brasil, um tema sempre em pauta é a saúde, afinal de contas é um

direito social, desenvolvido para que o acesso seja amplo e garantido a todos.
Contudo, a realidade é bem diversa, tornando a Constituição um “mero papel”,
como dizia Lassalle. A saúde pública é algo que deve ser melhorado, pois é
precária, e não tem capacidade de atender a todos, fazendo com que recorram
ao serviço privado (acessível apenas pelos mais abastados).
Assim, como no âmbito geral da saúde, os medicamentos de alto custo
sem registro geram diversas polêmicas, uma vez que possui uma grande buro-
cracia de pano de fundo. Para ter acesso a esses, o Estado necessita consentir,
porém muitas vezes a concessão não é dada, porque há uma reserva do possí-
vel, e o medicamento acaba por extrapolar, sendo inviável ao Estado. E, uma
137
Ensino médio, Liceu Santa Cruz (2014-2016). Graduanda em Direito, na Universidade Presbiteriana
Mackenzie (2017- 2021)
201
vez que o Estado comprasse o remédio para um paciente, teria de comprar aos
outros na mesma situação.
Gera-se então, um problema de grande escala. A igualdade entra em
conflito ao disponibilizar um medicamento a uma pessoa, mas não a todos que
estão com o mesmo problema. A saúde está em conflito com seu acesso, pois o
Estado, responsável para conceder a saúde, muitas vezes a nega por falta de
recursos. Portanto, não é um simples problema.
Por um lado, se tem a injustiça de não poder se tratar, prolongar a vida,
visto que, em grande parte dos casos, esses remédios são para adiar a morte
em casos de doenças graves, e não tem disponível no país, ou mesmo não é
garantida a sua eficácia. Soma-se isso ao fato da saúde pertencer ao mínimo
existencial, sendo fundamental a saúde para ter uma vida digna. De outro lado,
o Estado, que deve garantir a saúde a todos, e deixará de fazê-lo para ter a vida
de uma única pessoa melhorada, e diversos outros processos do mesmo medi-
camento, causando o conflito “se cedeu para um, deverá ceder para todos na
mesma situação”. Esta última posição, mesmo que contrarie a primeira, parece
razoável pela situação do Brasil, que merece atenção do Estado para a ampli-
tude, para depois passar aos problemas particulares.
MARCO TEÓRICO
Parte-se do destacado por Uadi Bulos em sua obra, referente a deter-

minação como dever do Estado, determinado pela Corte Excelsa, a qual de-
termina que o Poder Público, em todas suas instituições de organização, não
pode se mostrar indiferente à saúde da população.
Utilizando do pensamento de Ingo Wolfgang, que trata do paradigma
existente entre a proteção da saúde como direito individual e como direito
coletivo, será possível concluir o limite da intervenção do Estado e uso da
reserva do possível para promoção de tal direito, principalmente ao afirmar
que a incompetência dos órgãos judiciários para tomar decisões sobre a mo-
vimentação e destino dos recursos e/ou a ausência desses, não pode prevale-
cer, uma vez que é a preservação do bem maior da vida, a saúde, que está em
discussão. Além disso, o autor utiliza de jurisprudências do STF para que seus
argumentos tenham uma fundamentação adequada para que sejam aprecia-
dos na pesquisa.
METODOLOGIA
A partir do método dedutivo, será desenvolvida a conclusão. Isto é, par-

tindo das premissas gerais de medicamentos de alto custo, será especificado
os casos em que os remédios não são registrados, gerando uma polêmica maior.
202
Para obter o resultado desejado, serão utilizadas pesquisas já existentes
sobre o assunto, além de doutrinas, livros e trabalhos que tratem do assunto,
documentos, casos precedentes (autos já averiguados) e jurisprudências so-
bre casos desse tema, para que se possa obter uma conclusão concreta, pró-
xima a atualidade. Fundamenta-se assim, na qualidade para melhor
entendimento sobre o assunto, isto é, uma análise quantitativa.
Uma conclusão coerente, compatível a realidade é fundamental para

uma pesquisa. Dessa forma, nesta, presume-se a responsabilidade do Estado
ao negar o medicamento aos pacientes, uma vez que levaria a um processo
infinito de pedidos, afinal, por mais que não pareça, doenças que necessitam
de remédios de alto custo e que, muitas vezes não estão registrados e não há
pesquisas para outros meios de tratamento, são de grande volume.
Uma vez que o Estado estivesse comprometido com todo esse grupo, os
recursos estariam afetados, pois são medicamentos caros e que, por solicitar
uso contínuo (na grande parte dos casos), se torna muito alarmante ao orça-
mento, e somando ao aumento de casos e processos, acabaria com a reserva
do Estado, que poderia ser destinado a outros problemas sociais, que envolve
o mínimo existencial da grande maioria da população.
Contudo, é evidente que esses casos, dependendo o juiz que averiguas-
se, teria uma outra conclusão, e o Estado estaria responsabilizado pelo pacien-
te, o que traz uma injustiça aos que não tivessem uma resposta positiva. Dessa
forma, é possível verificar uma diferença de pensamentos que resultam na
situação atual, afinal, como humanos, não são todos que pensam da mesma
forma e, por isso, presenciam as polêmicas e questionamentos.
Portanto, uma possível solução, talvez, seria uma unificação de pensa-
mento, para que não houvesse uma possibilidade de colocar a reserva em
perigo ou mesmo revolta dos cidadãos. Logo, seja para cada doença, medica-
mento, ou até mesmo a condição de cada paciente, deveria haver uma única
solução a ser adotada, de forma a gerar menos conflitos, e uma harmonização
no sistema.
REFERÊNCIAS
BRASIL. A Constituição na Visão dos Tribunais: interpretação e julgados artigo

por artigo. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva em colaboração com o Tribunal
Regional Federal da 1ª. Região. Gabinete de Revista. São Paulo: Saraiva, 1997
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasí-

lia, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.
203
BULOS, Uadi Lammêgo. Ordem social. In: BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucio-
nal ao alcance de todos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 685-694
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais em espécie: Dos direitos sociais em

espécie. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Dani-
el. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 620-627
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros
Editores, 9º edição 4º tiragem, 1994.
204
MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO
POSSÍVEL SOB O RECURSO ESPECIAL Nº
1.185.474 RELATIVO AO DIREITO DE ACESSO
A CRECHE
ALÉCIO JARUCHE NETO

MATHEUS DINIZ
PROBLEMA
O presente artigo está sobremaneira pautado ao Recurso Especial de Nº

1.185.474- SC ( 2010/ 0048628-4 ), em que o relator é Humberto Martins, o
recorrente é o município de Criciúma e o recorrido, o ministério público do
estado de Santa Catarina, recurso este que trata do problema da acessibilidade
à creche aos menores de zero a seis anos, em que o acórdão foi deferido a
favor do recorrido, ou seja, em prol do acesso as crianças à creche, bem como
a garantia e efetivação de seus direitos, contra a alegação do Estado sobre o
princípio da reserva do possível, que são em tese incabíveis uma vez que esses
direitos são ditos fundamentais e que possuem toda sua fundamentação em
base legal, todavia, não são garantidos e requerem disputas judiciais.
HIPÓTESE
A ementa traz e cita o acesso à creche aos menores de zero a seis anos,
ou seja, o que está sendo discutido e sustentado pelo recorrido é para que haja
o acesso à educação e o ingresso de crianças à creches, e aqui vale fazer uma
analogia ao recurso especial Nº 575.280 - SP (2003/0143232-9), onde o Rela-
tor Ministro Luiz Fux coloca que a ação civil pública é sim permitida, uma vez
que inexiste discricionariedade do administrador e que não se trata apenas de
uma norma programática, mas sim de uma norma definidora de direito, além
de elencar em seu voto o direito subjetivo da criança.
Deveras, nos dois recursos especiais mencionados, há fundamentação
nas mais diversas hipóteses previstas em lei, e mais, nas mais diversas dispo-
sições normativas que estão hierarquizadas, onde nos remetemos ao modelo
205
piramidal de Hans Kelsen. Vale ressaltar e exemplificar alguns, como o Pacto
de San José da Costa Rica, onde a criança passa a ter o olhar da família, da
sociedade e do Estado. O artigo 208º da Constituição Federal, onde o Estado
tem dever de garantir e efetivar a educação, e como disposto em seu inciso IV
“O atendimento em creche e pré-escola ás crianças de zero a seis anos de ida-
de”. Também em nossa lei maior, há o artigo 227º, que em seu parágrafo se-
gundo diz que o município tem o dever jurídico de atuar prioritariamente na
educação infantil, a ementa traz próprio artigo 54º do Estatuto da Criança e do
Adolescente ( ECA ) “É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(...) V - Atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de
idade”; Ademais, o tema Acesso à Educação possui base legal em tratados e
convenções, na Constituição Federal, no ECA, na lei de diretrizes e bases e em
planos de educação municipal, estadual e federal.
Tratando de direito, nós brasileiros somos romano-germânicos, o que
significa que temos um apego as leis, outrossim, nosso sistema jurídico adota-
do é o positivismo, e vale aqui lembrar do aforismo jurídico “Gesetz ist gesetz”
(Lei é lei), portanto, as palavras da lei tem de serem cumpridas e obedecidas,
exprimindo toda sua obrigatoriedade, não obstante, para Norberto Bobbio,
uma das características do juspositivismo é definir o direito em função do
elemento da coação, podendo ser visto como um ponto ou como um problema.
Para aqueles que fazem uma valorização do sistema positivista, junto a
Miguel Reale, há os princípios envolvidos no caso de Criciúma. O caso aprecia
o princípio da prioridade absoluta em relação a educação aos menores de zero
a seis anos, os quais, por parte do recorrido tem a garantia do direito funda-
mental a educação, que é obrigação do Estado dispor. O princípio da condição
peculiar da pessoa em desenvolvimento também é abordado no caso ao tratar
da criança, pessoa em desenvolvimento, como indivíduo tutelado ao acesso à
educação.
Os princípios da reserva do possível e do mínimo existencial são susci-
tados no caso. O primeiro traz o entendimento de que o Estado não pode rea-
lizar ação impossível, senão houver recursos para tal, porém, não foi
observado no caso. O segundo princípio alega que deve ser assegurado condi-
ções socioculturais para garantir o mínimo de dignidade humana e a inserção
na vida social, não se limitando a questão de mera sobrevivência.
MARCO TEÓRICO
O caso envolvendo o município de Criciúma traz à tona a discussão so-

bre o princípio do mínimo existencial e da reserva do possível, os quais serão
retratados de modo enfático adiante. A estrutura basilar que sustenta a teoria
do mínimo existencial é a dignidade da pessoa humana, isto é, para que seja
possível a vivência proba é necessário que se resguarde, pelo menos, o ele-
mentar, que dará condições para garantir uma vida digna. O questionamento
pertinente é sobre o que seria o elementar, que na concepção de Humberto
Martins:
206
O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para
se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também
as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivên-
cia, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na “vida” social
Já Ana Paula de Barcellos enumera quais seriam os componentes do

mínimo existencial, sendo que para ela não há hierarquização. Os componen-
tes são: o acesso à justiça, a assistência social, a saúde e a educação básica, que
é justamente o que se tentou negar pelo município de Criciúma por meio do
recurso. A nossa Lei Maior tem positivada a garantia de direitos sociais, mas
que necessitam de condições de aplicabilidade, que se efetivam justamente
através da adoção de conceitos e teorias como a do mínimo existencial. Con-
tudo, a discussão é de como seria possível disponibilizar o elementar quando
houver carência orçamentária que impeça a efetivação de tais garantias.
O argumento de impossibilidade orçamentária para exercício de ativi-
dade destinada a direitos sociais, justamente devido ao caráter pecuniário é
falho, pois a disponibilização de garantias individuais e também políticas, se
valem de iniciativa monetária, portanto, seria o problema da insuficiência de
recursos, de maneira geral, acidental ou relativo a planejamento que não se
direcione a garantir o exercício de direitos sociais?
O caso da creche em Criciúma ilustra explicitamente a omissão injustifi-
cada por parte do administrador público, pois se alegou a insuficiência de
recursos sem embasamento. Logo, há de se questionar por que a prioridade
orçamental não foi direcionada à educação e as crianças, uma vez que possu-
em prioridade absoluta. Ademais, podemos aqui fazer uma correlação com a
questão da diminuição da maioridade penal. Pois bem, o Estado sempre alega
insuficiência de recursos para a construção de escolas e outras benfeitorias
sociais, e como sabemos, o sistema carcerário brasileiro é ineficaz e inexpres-
sivo, uma vez que não cumpre sua função primordial de ressocializar, então,
como é que um Estado social e democrático, garantidor, que não é capaz me-
ramente de educar e alocar vagas em creches, irá futuramente ressocializar
este indivíduo, que jamais teve uma inserção sociocultural efetiva? A diminui-
ção da maioridade penal apenas reforçaria o fático Estado punitivista, recru-
tando mais e mais jovens ao crime, sem dar-lhes perspectivas de uma vida
mais igualitária e cidadã.
METODOLOGIA
Através do método dedutivo, o qual se vale de deduções para afirmar

premissas, onde é possível determinar e constatar padrões de comportamento
para que possamos compreender melhor a realidade e a realidade do brasilei-
ro, que factualmente precisa recorrer ao superior tribunal de justiça para ter o
cumprimento de uma garantia positivada na lei maior como cláusula pétrea.
207
CONCLUSÃO
Faz-se necessário ressaltar a importância da educação, sendo a educa-

ção a luz que nos iluminará do véu da alienação e da ignorância, pois nada se
dá sem o vigor do conhecimento e da sabedoria. Indubitavelmente, a educação
é de extrema importância para a formação intelectual e moral do ser, como
frisava Platão: “A educação deve propiciar ao corpo e à alma toda a perfeição e
beleza que podem ter” e, segundo Válter Kenji Ishida, em seu livro Estatuto da
criança e do adolescente:
Atualmente existe uma ampliação da educação consoante o artigo 208, I da

CF: Obrigatoriedade e gratuidade da educação infantil (Zero a cinco anos),
do ensino fundamental (com início aos seis anos e com duração de nove
anos) e do ensino médio. A educação através dos artigos 205º e 6º da Cons-
tituição Federal é incluída como direito fundamental do homem
Peremptoriamente o acesso à educação é um direito fundamental e pé-

treo, sendo o artigo 205º uma norma de eficácia plena, que deve ser cumprida
pelo Estado aqui e agora! Ademais, no recurso especial de Nº 1.185.474, diz-se
que a insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo poder público e no
caso dos autos, não houve essa demonstração, fato por si só fatídico, duvidoso
e decorrente de escolhas, como bem colocou o Relator Ministro Humberto
Martins:
Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de esco-

lha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas
as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada
área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A tí-
tulo de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais
pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educa-
ção de qualidade
E no tocante a essencialidade da educação o Relator Ministro diz que,

assim que definido o conteúdo do mínimo existencial, não fica difícil perceber
que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à edu-
cação. Logo, mediante seu voto, o acórdão gera o entendimento de que, para
direitos fundamentais, não é cabível alegar a reserva do possível.
BIBLIOGRAFIA
BARCELLO, Ana Paula de. (2011). A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. São
Paulo: Renovar.
ISHIDA, Válter Kenji. (2018). Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas.
208
O EMPREGADO “HIPERSUFICIENTE” (ART.
444) E A MINORAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PROTEÇÃO NA LEI 13.467/2017138
ALAN CHURCHIL D’OLIVEIRA139
RESUMO
O presente estudo analisará a figura do empregado “hipersuficiente”140

introduzido no parágrafo único do artigo 444 pela Lei 13.467/2017 na CLT.
Será demonstrado como esta nova previsão afronta o princípio da proteção,
uma vez que não observa a desigualdade inerente a relação de emprego entre
empregado e empregador, estando também em dissonância com outros pre-
ceitos constitucionais e infraconstitucionais. Logo, o objetivo deste trabalho é
mostrar como essa minoração ao princípio da proteção ocorre, precarizando
os contratos de trabalho, além de demonstrar a desconexão com o sistema
jurídico brasileiro. Assim, propõe-se pela inconstitucionalidade desse parágra-
fo e sua supressão da CLT.
Palavras-Chave: Empregado “hipersuficiente”. Empregado hipossuficiente.
Desigualdade estrutural.
PROPOSTA DE PESQUISA
A pesquisa aqui apresentada resulta de uma análise sobre o artigo

444, parágrafo único, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017. A incorpora-
ção do empregado “hipersuficiente” no ordenamento jurídico celetista, valori-
zado pelo mote da Reforma Trabalhista (o negociado sobre o legislado – att.
611-A), ofende os princípios basilares do Direito do Trabalho, em especial o
princípio da proteção, princípio tutelar primordial das relações trabalhistas,
138
Este trabalho é oriundo da pesquisa PIVIC/UFU nº 469/2017 e do Grupo de Pesquisa A 'Reforma'
Trabalhista em Perspectiva: Análise Crítica, cadastrado no Diretório de Pesquisas do CNPq,
sob coordenação da Prof.ª Dr.ª Juliane Caravieri Martins.
139
Graduando na Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlândia
140
Essa expressão, empregado “hipersuficiente”, foi utilizada pelo Relator da Reforma Trabalhista na
Câmara dos Deputados, Rogério Marinho, e vem sendo utilizada pela doutrina especializada em
Direito do Trabalho.
209
além de, consequentemente, ofender a preceitos do trabalho digno, ao ferir o
princípio da liberdade sindical (art. 8° III e VI da CF/88, e a Convenção 87 da
OIT) e o princípio da não discriminação na seara trabalhista (art. 3° da CLT e
Convenção 111 da OIT). Pela redação atécnica e contraditória da norma em
análise, é possível observar que as modificações feitas na CLT não encontram
respaldo nem entre si, muito menos com a base do Direito do Trabalho (pro-
teção ao trabalhador), o que inviabiliza sua própria existência. Assim, para tal
demonstração, utilizou-se como março teórico as obras de Américo Plá Rodri-
guez, Princípios do Direito do Trabalho, e de Karl Marx, Manuscritos Econômi-
cos e Filosóficos.
OBJETIVOS
O objetivo principal deste estudo é demonstrar como o princípio da

proteção é minorado a partir da “elevação” do empregado, a um status que
não representa a realidade das relações de trabalho, mesmo ele sendo porta-
dor de diploma de nível superior e receber salário superior a duas vezes o
limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, uma vez
que se encontra em uma situação de subordinação jurídica.
Em relação aos objetivos específicos, este trabalho denúncia a incons-
titucionalidade da Lei 13.467/2017, frente a uma análise sistemática do orde-
namento jurídico nacional e internacional, que, apenas com a observação do
art. 444 já é possível observar preceitos que se conflitam, trazendo inseguran-
ça jurídica as relações de trabalho.
METODOLOGIA
Para o alcance dos objetivos propostos, utiliza-se de métodos dialéti-

cos (contraposição entre tese e antítese), dedutivos (do geral para o específi-
co), além de evidenciar uma análise sistêmica, para além da dogmática
trabalhista, ligando os pontos aqui apresentados com o arcabouço do sistema
jurídico. Assim, a técnica de pesquisa (bibliográfico-doutrinário) se utiliza de
uma literatura especializada para lidar de maneira abrangente com as altera-
ções impostas pela Lei nº 13.467/2017 no texto consolidado.
RESTRIÇÃO DA AUTONOMIA DE VONTADES E A NÃO-DISCRIMINAÇÃO

COMO PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
A partir do princípio da proteção ao trabalhador, garante-se direitos

mínimos ao empregado, que se encontra em uma situação de hipossuficiência
por sua subordinação jurídica, não tendo ele, sozinho, poder de barganha
frente as imposições do empregador. Por isso, no Direito do Trabalho existe
uma restrição a autonomia de vontades, equilibrando as posições dos contra-
210
tantes ao dar superioridade jurídica ao empregado frente a superioridade
econômica do empregado.
Por meio de uma lógica avessa a explanada, o legislador permitiu que
o empregado “hipersuficiente” possa negociar livremente com o empregador
as hipóteses previstas no art. 611-A, sem necessidade de acordo ou convenção
coletiva com a participação sindical, tendo a mesma eficácia e preponderância
dos instrumentos coletivos. Isso, além de mitigar princípios como da irrenun-
ciabilidade e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, afronta a não dis-
tinção relativa a emprego e a condição do trabalhador, que independe de seu
nível de escolaridade e o valor de seu salário141.
Nesse sentido, nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, foi realizada a 2ª
Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, para se discutir a Lei
13.467/2017, com participação de vários juristas representando os mais di-
versos segmentos da área jurídica, como o MPT e a ANAMATRA, no qual foram
emitidos pareceres técnicos sobre a Reforma Trabalhista. No que diz respeito
ao tema desta pesquisa, afirmou-se que o art. 444, parágrafo único, contraria
os princípios do direito do trabalho, afronta a Constituição e o sistema inter-
nacional de proteção ao trabalho, em especial a Convenção 111 da OIT. Ade-
mais, disse que a negociação individual somente pode prevalecer sobre
instrumento coletivo se mais favorável ao trabalhador e desde que não con-
travenha as disposições fundamentais de proteção ao trabalho, sob pena de
nulidade e de afronta ao princípio da proteção.
CONCLUSÃO
Concluindo, pode-se afirmar que a Reforma Trabalhista é contraditó-

ria. Apesar de expressamente prever que as relações contratuais podem ser
objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não con-
travenha às disposições da proteção do trabalho, impõe a figura do emprega-
do “hipersuficiente”, que coloca a manutenção de sua relação de emprego e a
preservação de condições contratuais de almejem um trabalho digno, despro-
vido de arbitrariedades e explorações por parte do empregador, em dúvida.
Todos os empregados são hipossuficientes, frente a desigualdade estrutural
que lhes é inerente.
Fato é que os princípios são os fundamentos das normas jurídicas,
não podendo eles serem abandonados, uma vez que são nutridos de funda-
mentos sólidos e valores que exprimem a realidade social, como observa Amé-
rico Plá Rodriguez (2000). Só assim é que se poderá proteger o pleno emprego
e a dignidade do trabalhador, sendo necessária, na seara trabalhista, a inter-
141
Além disso, em relação a participação ativa do sindicato nas relações de trabalho, a OIT, em seu
Relatório Mundial Sobre Salários, prelecionou que ela é um dos fatores que impede o aumento da
desigualdade social, estando intimamente ligada as relações trabalhistas.
211
pretação da legislação por meio do princípio da proteção de uma forma não-
mercantil, ou seja, que não trate o empregado como mercadoria de fácil subs-
tituição, e sim como sujeito de direitos, sendo não só função do Estado, mas de
toda sociedade a persecução deste tratamento humanitário.
Sem essa observação, a Lei 13.467/2017 padece de validade por sua
inconstitucionalidade, ficando evidente seu mote: a desregulamentação, a
desestruturação e a precarização das relações de trabalho.
REFERÊNCIAS
HORN, C. H.; SILVA, S. G. C. S. O princípio da proteção: fundamento da regulação não-

mercantil das relações de trabalho. Revista OAB/RJ, Rio de Janeiro, v. 26, n. 2, p. 81-112,
jul./dez. 2010.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.
MARTINS, J. C. Trabalho digno e direitos humanos em tempos de globalização:
perspectivas para a América Latina. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017.
ANAMATRA. Enunciados aprovados na segunda jornada de direito material e
processual do trabalho, Disponível em:
<http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis2.asp>
Acesso em: 13 nov. 2017.
MARX, K. Manuscritos econômico-filosóficos. Tradução Jesus Ranieiri. 1. ed. 2.
Reimpressão, São Paulo: Boitempo Editorial, 2008.
CORREIRA, H; MIESSA, H. Manual da Reforma Trabalhista: Lei 13.467/2017. O Que
Mudou?, Salvador: JusPODIVM, 2017.
212
A IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO E A
PROTEÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL
ALINE CAVALCANTE DE SOUZA SANCHES142
Palavras-Chave: Direito processual civil; Direito constitucional; Novo código

de processo civil; Mínimo existencial; impenhorabilidade do salário.
PROBLEMA
O problema que a pesquisa se propõe a resolver é o seguinte: a mitiga-

ção da impenhorabilidade do salário, promovida pelo Código de Processo Civil
de 2015 (CPC-2015), viola a proteção do mínimo existencial?
HIPÓTESE
A hipótese a hipótese aventada é que, diante da necessária proteção do

mínimo existencial, os critérios objetivos previstos no §2º do art. 833 do CPC-
2015, são insuficientes para se autorizar a penhora do salário e demais ren-
dimentos congêneres.
MARCO TEÓRICO
Como o tema escolhido envolve Direito Constitucional e Direito Proces-

sual Civil, os autores escolhidos foram, dentre outros, Ingo Wolfgang Sarltet e
Luís Roberto Barroso, que tratam da constitucionalização do direito, da inter-
pretação constitucional, dos princípios constitucionais, dos direitos funda-
mentais, e do mínimo existencial; bem como Fredie Didier Júnior, Bruno
Garcia Redondo e Lúcio Delfino, que estudam a constitucionalização do pro-
cesso civil, bem como a impenhorabilidade do salário no processo de execu-
ção.
A obra Comentários à Constituição do Brasil, lançada em 2013 pelo Ins-
tituto Brasiliense de Direito Público (IDP), a Editora Saraiva e a Editora Alme-
142
213
dina143, e que teve como coordenadores científicos do J. J. Gomes Canotilho,
Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes e Ingo Wolfgang Sarlet, serviu como
ponto de partida para elaboração da presente pesquisa. Em suas contribuições
para a referida obra, o professor Ingo Wolfgang Sarlet analisa aos principais
aspectos da teoria dos direitos fundamentais no direito constitucional brasi-
leiro, remetendo o leitor, para aprofundamento do estudo às suas obras espe-
cíficas sobre a eficácia dos direitos fundamentais e sobre a dignidade da
pessoa humana, indispensáveis para o estudo dessa temática.
Segundo Sarlet, a noção do direito ao mínimo existencial tem origem no
direito constitucional alemão com Otto Bachof, o qual entedia que o princípio
da dignidade da pessoa humana não se restringiria à garantia da liberdade,
mas também demandaria um mínimo de segurança social. Segundo o autor, a
própria dignidade é tolhida, na ausência de um mínimo de recursos materiais
para fomentar uma existência digna 144. Nessa linha de argumentação, ensina
Sarlet, a garantia do mínimo existencial tem sido acolhida no direito constitu-
cional brasileiro, vinculada à realização dos direitos fundamentais sociais. 145
O jurista Luís Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal e
autor de várias obras sobre hermenêutica e teoria da constituição, enfatiza a
importância da técnica denominada interpretação conforme à constituição, a
qual determina que o intérprete, ao analisar a legislação infraconstitucional,
adote a interpretação da norma que mais se compatibiliza com a Constituição,
evitando-se sua declaração de inconstitucionalidade146.
Na seara do direito processual civil, abordamos as lições de Fredie Di-
dier Jr., que atuou como assessor parlamentar e ajudou a redigir do Código de
Processo Civil de 2015. Segundo o autor, a constitucionalização do processo
civil é própria do direito contemporâneo, de modo que as normas processuais
infraconstitucionais passam a ser analisadas como concretizadoras dos pre-
ceitos da Constituição147.
Em relação ao caso específico, verifica-se que o Código de Processo Civil
de 1973 (CPC-1973), considerava absolutamente impenhoráveis os vencimen-
tos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios, montepios, os ganhos de trabalhador autônomo, os honorá-
143
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Co-
ords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
144
SARLET, Ingo Wolfgang. Comentário ao artigo 6º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 545.
145
Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 546.
146
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação constitucional como interpretação específica. In:
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.).
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
147
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil,
parte geral e processo de conhecimento. 18.ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 47-49.
214
rios de profissional liberal, bem como as quantias recebidas por liberalidade
de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família (art. 649, IV).
Havia apenas uma única ressalva, constante no art. 649, §2º, do CPC-1973, que
não aplicava a impenhorabilidade do salário e rendimentos análogos no caso
de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (CPC-2015) houve
uma mitigação da regra da impenhorabilidade do salário. Nos termos do art.
833, IV, do CPC-2015, são impenhoráveis os vencimentos, os subsídios, os
soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pen-
sões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberali-
dade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os
ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal. Ob-
serva-se que foi suprimida a palavra “absolutamente” constante no caput do
art. 659 do CPC-1973. Além disso, nos termos do §2º do art. 833, essa regra
não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia,
bem como às importâncias excedentes a 50 cinquenta salários-mínimos mensais.
Bruno Garcia Redondo e Lúcio Delfino, em artigo publicado na revista
brasileira de direito processual, analisam especificamente a mitigação da im-
penhorabilidade dos salários promovida pelo CPC-2015. Segundo os autores,
o §2º do art. 833, do CPC-2015, passou a permitir pela primeira vez a penhora
de parte do salário do executado em sede de execução não alimentar. 148 Ainda,
os autores elogiam a medida, que visa combater a crise de inadimplemento
que aflige as execuções.149
Ocorre que a penhora dos rendimentos do executado, ainda que autori-
zada pelo CPC-2015, não deve ser realizada de forma automática. No contexto
da constitucionalização do processo civil, deve ser feita uma interpretação do
art. 833, §2º, do CPC-2015, conforme à Constituição, à luz do princípio da dig-
nidade da pessoa humana, e do direito ao mínimo existencial. Se hoje, a quan-
tia de 50 salários mínimos é considerada suficiente para se garantir uma
existência digna, no futuro, em vista dos nefastos efeitos da inflação na eco-
nomia, pode ser que já não o sejam. Além disso, uma pessoa que sofre de uma
doença grave, poderá precisar de mais de 50 salários mínimos mensais para
custear seu tratamento.
Verifica-se, portanto, que os critérios objetivos previstos no §2º do art.
833 do CPC-2015, são insuficientes para se autorizar a penhora do salário e
demais rendimentos congêneres. Desse modo, o juiz da execução, antes de
decretar a penhora sobre as importâncias excedentes a 50 cinquenta salários-
148
REDONDO, Bruno Garcia; DELFINO, Lúcio. Impenhorabilidade de bens no CPC/2015 e as hipóte-
ses da remuneração do executado e do imóvel residencial. Revista Brasileira de Direito Processual –
RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 91, p. 11-23, jul./set. 2015. p. 20.
149
REDONDO, Bruno Garcia; DELFINO, Lúcio. Impenhorabilidade de bens no CPC/2015 e as hipóte-
ses da remuneração do executado e do imóvel residencial. Revista Brasileira de Direito Processual –
RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 91, p. 11-23, jul./set. 2015. p. 20.
215
mínimos mensais, deverá analisar se, no caso concreto, essa medida não viola
o direito do executado ao mínimo existencial.
A pesquisa, ainda, pretende observar como as teorias são aplicadas em
casos práticos, de modo que serão consultados os acervos de jurisprudência
dos tribunais, para verificar como se tem aplicado – ou deixado de aplicar – a
regra da impenhorabilidade do salário sob égide do CPC-2015.
No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a discussão da
questão cinge-se a verificação dos pressupostos objetivos para autorização da
penhora sobre os rendimentos do executado, não abordando a temática da
garantia ao mínimo existencial, conforme se depreende no Agravo de Instru-
mento n. 2024021-79.2018.8.26.0000, j. em 09/05/2018. Alguns acórdãos,
como o proferido no Agravo de Instrumento n. 2150985-54.2017.8.26.0000, j.
em 21/03/2018, ainda baseiam no CPC-1973, o que fica evidenciado pelo
emprego da expressão “impenhorabilidade absoluta”, abandonada pelo Códi-
go vigente.
METODOLOGIA
O presente trabalho constitui um estudo teórico, com base em pesqui-

sa bibliográfica. Deste modo, a pesquisa se baseia na consulta de obras de
diversas áreas do direito, especialmente Direito Constitucional e Direito Pro-
cessual Civil; incluindo também, a leitura de artigos de revistas jurídicas e de
áreas afins, trabalhos acadêmicos, jurisprudência, bem como a legislação per-
tinente à temática.
Aborda-se o tema pelo método dedutivo, partindo-se da compreensão
do quadro geral, para chegar à solução do problema específico. Nesse viés, o
desenvolvimento do método dedutivo na realização da pesquisa ocorre atra-
vés da análise do tratamento constitucional da dignidade da pessoa humana e
do mínimo existencial. Em seguida, com base nas conclusões tiradas da Consti-
tuição Federal de 1988, analisadas à luz da doutrina, será analisada a constitu-
cionalidade a constitucionalidade do §2º do art. 833 do CPC-2015, que mitigou
a impenhorabilidade do salário e rendimentos congêneres.
CONCLUSÃO
Observou-se que os tribunais, ao analisar os casos de penhora sobre

os rendimentos do executado, se atém à verificação dos requisitos objetivos
previstos no §2º do art. 833 do CPC-2015. Contudo, diante de uma interpreta-
ção conforme à Constituição da regra prevista no §2º do art. 833 do CPC-2015,
impõe-se necessária uma análise do caso concreto para se verificar se a pe-
nhora, ainda que autorizada nos termos da legislação processual, não violará a
garantia do mínimo existencial o executado.
216
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação constitucional como interpretação específica.

In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L.
(Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
p. 91-96.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Co-
ords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito proces-
sual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18.ed. Salvador: Ed. JusPodivm,
2016.
REDONDO, Bruno Garcia; DELFINO, Lúcio. Impenhorabilidade de bens no CPC/2015 e
as hipóteses da remuneração do executado e do imóvel residencial. Revista Brasileira
de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 91, p. 11-23, jul./set.
2015.
Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição
do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 533-548.
217
A INTERSETORIALIDADE E A GARANTIA DO
MÍNIMO EXISTENCIAL DA POPULAÇÃO EM
SITUAÇÃO DE RUA
RENATA MARIA FERREIRA150
Palavras Chaves: mínimo existencial; intersetorialidade; políticas públicas e

população em situação de rua.
PROBLEMA
A ausência de intersetorialidade das políticas públicas influenciam na

garantia do mínimo existencial da população em situação de rua?
HIPÓTESES
A ideia de um mínimo existencial surgiu no direito germânico e afirma

que a garantia de uma vida digna abrange mais do que a simples garantia da
sobrevivência física, sendo esse um mínimo fisiológico. O mínimo existencial,
designado como mínimo sociocultural, assegura a igualdade social, cultural e
política, além de prestações básicas como alimentação, saúde, educação, pro-
teção à vida, bem-estar, assistência social, jurídica e psicológica, ou seja, é um
conjunto de princípios e direitos fundamentais (SARLET e ROSA, 2015).
Segundo Ricardo Lobo Torres, considerado pioneiro autor do tema no
Brasil, o mínimo existencial tem uma proteção pré-constitucional. Mesmo que
o texto constitucional não apresente diretamente a previsão de garantia do
mínimo existencial, esse é inerente à pessoa humana e remete-se aos deveres,
fundamentos e objetivos do Estado, que são, entre outros, assegurar o bem-
estar e desenvolvimento da sociedade, a dignidade da pessoa humana e pro-
mover o bem de todos (Constituição Federal, 1988). Desta forma, não pode ser
objeto de intervenção do Estado, não podendo ser outorgado, e ao mesmo
tempo, exige prestações estatais positivas (TORRES, 1989, p. 4).
150
218
Mesmo que garantir uma vida digna seja um dos objetivos do Estado,
dados do Ipea de 2015 estimam que há mais de 101 mil pessoas em situação
de rua. Existe uma grande dificuldade em mensurar o tamanho real desta
população, posto que o IBGE realiza seu censo demográfico apenas em domicí-
lios, empresas e estabelecimentos, não realizando pesquisas junto à população
em situação de rua. O Instituto afirma que o responsável por essa contagem
seria o MDS, porém essa não ocorre, mostrando a falta de comunicação entre
os setores, resultando na impossibilidade de se ter um número oficial dessa
população (FREITAS, 2016).
Políticas públicas são o conjunto de metas, planos e ações realizadas pe-
los governos para alcançar o bem-estar da sociedade e suprir as necessidades
humanas, destarte, possivelmente o melhor instrumento para a garantia do
mínimo existencial. A elaboração das políticas públicas depende da prioriza-
ção de atendimento dos mais necessitados de acesso e garantia de serviços
públicos. Para que essas necessidades humanas sejam alcançadas, surge a
necessidade da intersetorialidade, uma articulação de saberes e experiências
na elaboração e aplicação de ações, com o objetivo de atingir resultados posi-
tivos em situações que são consideradas complexas (CUSTÓDIO e SILVA,
2015, p.7)
A assistência às pessoas em situação de rua pode ser muito complexa,
tendo em vista que engloba aspectos sociais, políticos e econômicos. Grande
parcela dessa população vive em situações extremamente precárias, afastan-
do-se da vida digna que deveria ser inerente a todos e do mínimo existencial.
Entende-se que nenhum setor ou política pública seja capaz, de maneira isola-
da, de lidar com essa complexidade do atendimento à população em situação
de rua (FREITAS, 2016).
O impacto da intersetorialidade pôde ser observado, por exemplo, em
julho de 2017, quando a Defensoria Pública da União publicou a Portaria da
DPGU 666 divulgando o atendimento jurídico à população em situação de rua.
Seu primeiro artigo menciona que a atuação ocorre mediante parcerias com
órgãos e entidades públicas, Poder Judiciário, Ministério Público, Defensorias
Públicas, e com a participação nos Comitês Municipais, Estaduais, Federais e
Intersetoriais e articulação com órgãos governamentais da administração.
Ocorre que, devido à falta de recursos materiais e pessoais, o atendimento não
vem sendo realizado, mostrando que a falta de articulação efetiva entre a De-
fensoria e os órgãos e entidades públicas influenciam diretamente na efetiva-
ção das prestações estatais, dificultando a população em situação de rua de ter
acesso à justiça, um direito fundamental (FREITAS, 2016, p. 11).
Cabe discorrer também, como que a setorialização também afeta as po-
líticas públicas, tanto em relação às suas criações, quanto ao seu conhecimen-
to e o acesso. O Cadastro Único para Programas Sociais é um instrumento
usado pelo Estado para incluir pessoas de baixa renda em programas federais
e, desta forma, ter acesso a diversas políticas públicas. Ocorre que a forma de
219
lidar com as populações em situação de rua mudam em cada município e,
consequentemente, o número de cadastrados no programa pela gestão muni-
cipal. Em 2015, entre mais de 200 mil municípios, 97 mil não havia informado
um levantamento sobre as pessoas cadastradas. A falta de um número oficial
dessa população e as condições reais em que elas se encontram prejudicam a
implementação de prestações estatais eficientes (NATALINO, 2016).
Não se pretende extinguir a setorialização, e sim, considerar que cada
setor produza conhecimentos densos e, superando a fragmentação, constitu-
am uma totalidade, adensando-os em busca de um objetivo comum de garan-
tir o mínimo existencial a essa população (FREITAS, 2016).
Vale ressaltar que não se espera que a intersetorialidade das políticas
públicas, por si só, seja suficiente para garantir que a população em situação
de rua tenha acesso, ao menos, ao mínimo existencial, mas considera-se que
esse é um instrumento de reordenamento, para o surgimento de novas formas
de se gerir e planejar políticas públicas eficientes (CUSTÓDIO e SILVA, 2015,
p.7).
Outrossim, apenas a intersetorialidade não seria suficiente, conside-
rando o cenário atual, onde há um Estado em que os governantes implemen-
tam políticas públicas visando apenas o interesse do capital financeiro,
resultando em uma alocação de recursos seriamente restrita, refletindo, dire-
tamente, nos serviços e políticas públicas de má qualidade (COSTA, 2007).
MARCO TEÓRICO
Esse projeto é embasado no conceito de mínimo existencial a partir de

fundamentos de Ricardo Lobo Torres, considerando que este é um conjunto
de princípios e direitos fundamentais, que vai além do mínimo fisiológico e
busca a dignidade da pessoa humana e é, consequentemente, dever de garan-
tia de Estado. Embasa-se, também, no artigo de Renata Martins de Freitas, que
tem foco a desconstrução da centralidade da assistência social como único
responsável pela população em situação de rua, mostrando a necessidade da
intersetorialidade para lidar com situações complexas, em que apenas um
setor ou política pública não seria, isoladamente, suficiente para resolver pro-
blemas de maneira efetiva.
METODOLOGIA
O resumo expandido parte do método dedutivo e foi realizado a partir

de uma pesquisa bibliográfica-documental, a fim de dissertar sobre interseto-
rialidade, mínimo existencial e a população em situação de rua.
220
CONCLUSÃO
O mínimo existencial, por ser um conjunto de direitos fundamentais

que abrangem mais do que o mínimo fisiológico para uma vida digna, deve ser
garantido pelo Estado. Considerando a situação da população em situação de
rua, tem-se que esse mínimo existencial não é garantido, devido à complexi-
dade e amplitude de tema. Dessa maneira, acredita-se que se os setores atua-
rem de maneira articulada, seria possível maior efetividade para a garantia do
mínimo existencial para essa população.
Há a necessidade de pesquisa e estudo de campo para o levantamento
do número oficial de pessoas nessa situação. Apenas a partir de um levanta-
mento e devido cadastro, seria possível a elaboração, aplicação e fiscalização
de políticas públicas que realmente sejam eficazes à situação, considerando
que haveria informações oficiais e reais sobre o objeto de atuação dessas polí-
ticas, e elas seriam elaboradas tendo foco na busca de soluções realmente
esperadas e possíveis.
Com a intersetorialidade também busca-se obter o maior aproveita-
mento de cada setor, trabalhando todos com um objetivo em comum. Entre-
tanto, há também a necessidade de um maior controle do Estado em relação
aos seus governantes, que muitas vezes deixam seu interesse no capital finan-
ceiro influenciar na implementação das políticas públicas. Essas políticas pú-
blicas, além de prestações estatais positivas, também necessitam de
financiamento e recursos para serem eficazes.
A população em situação de rua tem uma grande dimensão e é de
tamanha complexidade, mas a partir da intersetorialidade, é possível acreditar
que essa população possa ter acesso à programas sociais, justiça, saúde, edu-
cação e mais, para viver além do mínimo fisiológico. A sobrevivência à vida
não é o suficiente para um cidadão, há a necessidade do mínimo sociocultural
para ter uma vida digna, que são direitos básicos de todos.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição Federal da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Centro Gráfico, 1988. Data de acesso: 10 abr. 2018
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222
INVESTIMENTO NA PRIMEIRA INFÂNCIA:
O RETORNO GARANTIDO E O EQUILÍBRIO
PERFEITO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS E
ECONÔMICOS
MICHELLE ASATO JUNQUEIRA151

ANA CLAUDIA POMPEU TOREZAN ANDREUCCI152
Palavras-chave: Investimento Social. Primeira Infância. Efetividade dos Direi-

tos Sociais. Mínimo Existencial
PROBLEMA
Por que investir na primeira infância de forma prioritária, na medida

em que os recursos são escassos e o Estado brasileiro, por diversas vezes,
sequer consegue suprir as deficiências do ensino fundamental?
Diante da aparente dicotomia entre a ordem social e econômica, sendo
necessária a conjugação do livre mercado e a efetividade dos direitos sociais,
como as políticas públicas podem atuar?
151
Professora Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutora e Mestre em
Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito
Constitucional com Extensão em Didática do Ensino Superior. Professora nos Cursos de Graduação e
Pós-Graduação “Lato Sensu” da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Vice- líder do Grupo de Pes-
quisa Emergente – CriaDirMack- Direitos da Criança do Adolescente no Século XXI da Faculdade de
Direito da UPM Vice-líder do Grupo de Pesquisa CNPq “Políticas Públicas como Instrumento de
Efetivação da Cidadania” e do Grupo de Estados “Criança e Adolescente no Século XXI”. Pesquisadora
no Grupo de Pesquisa “Estado e Economia no Brasil”. Avaliadora de diversos periódicos nacionais e
autora de diversos artigos e livros jurídicos. E-mail: michelle.junqueira@mackenzie.br
152
Professora Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-Doutora em Direitos
Humanos e Trabalho pelo Centro de Estudos Avançados da Universidade Nacional de Córdoba, Argen-
tina. Pós-Doutoranda em Novas Narrativas na Escola de Comunicações e Artes da Universidade de São
Paulo (ECA/USP). Pós Doutoranda em Direitos Humanos e Democracia pelo Instituto Ius Gentium,
Universidade de Coimbra, Portugal. Doutora e Mestre pela PUC/SP. Graduada em Jornalismo pela
Faculdade de Comunicação Social Cásper Líbero e em Direito pela UPM. Professora do Curso de
Graduação da Faculdade de Direito da UPM. Professora do Curso de Graduação em Direito da Univer-
sidade São Judas Tadeu. Professora Convidada do Curso de Pós Graduação Lato Sensu da ECA/USP.
Líder do Grupo de Pesquisa Emergente – CriaDirMack- Direitos da Criança do Adolescente no Século
XXI da Faculdade de Direito da UPM. E-mail: anatorezan@mackenzie.br
223
HIPÓTESES
O investimento na primeira infância traz um retorno garantido de in-

vestimento, propiciando melhoras de ordem social e econômica. Assim, garan-
tir que a prioridade de investimento público na primeira infância –
compreendida até os 72 meses de idade possibilita um maior desenvolvimen-
to, inclusive econômico.
Não há que se descurar da educação básica, mas é preciso impor aos
governos obrigações de cuidar da primeira infância em políticas multifocais,
especialmente quanto à educação e a saúde, compreendendo esta necessidade
dentro do mínimo existencial, responsável por materializar a dignidade da
pessoa humana.
MARCO TEÓRICO
A presente discussão cinge-se na teoria estruturada por James Heck-

man, prêmio Nobel de Economia no ano de 2010. Heckman é um dos fundado-
res da Haris School of Public Policy, de 1988, conhecida como a escola de
políticas públicas de Chicago. Dirige o Centro de Economia de Desenvolvimen-
to Humano (CEHD – Center for de economics of human development), também
em Chicago.
A Escola de Economia de Chicago, marcada pelas teorias do Estado mí-
nimo de Milton Friedman, assumiu com Heckman a discussão de um grande
tema: como as experiências na primeira infância afetam toda a trajetória dos
indivíduos, envolvendo profissionais de educação, psicologia, economia e
neurociência.
A base da teoria é o fundamento de que até os 06 anos de idade rece-
bemos uma maior carga genética, formando as bases para o desenvolvimento
de habilidades ao longo da vida. A genética, todavia, não explica todo o desen-
volvimento de habilidades cognitivas e socioemocionais.
Assim, a arquitetura de nossos circuitos nervosos é impactada pelo con-
texto social a que estamos inicialmente expostos.
Ocorre que uma parcela significativa de crianças está exposta a ambien-
tes não favoráveis ao seu desenvolvimento, com poucos cuidados de saúde e
promoção do crescimento físico e intelectual.
Indispensável, portanto, que se promova investimentos estatais em po-
líticas públicas voltadas a esta faixa etária, a exemplo da convivência com
outras crianças, a exposição à leitura e a atividades lúdicas que ampliam a
aprendizagem e a motivação.
Em termos econômicos, pode-se concluir que os investimentos na pri-
meira infância têm efeitos de transbordamento (spillover) tornando as políti-
224
cas destinadas às idades posteriores mais eficazes e, neste sentido, menos
custosas153.
As pesquisas de Heckman apontam que países que investem na primei-
ra infância apresentam índices elevados de criminalidade, maiores taxas de
gravidez na adolescência e de evasão no ensino médio, incluindo também,
níveis menores de produtividade no mercado de trabalho.
A cada um dólar gasto com uma criança pequena, o retorno é de U$
0,14 por ano durante toda a vida.
Nesta toada, as políticas públicas voltadas à primeira infância deixam
de ser apenas moralmente justificáveis, como também economicamente com-
pensatórias, mostrando-se eficiente do ponto de vista da gestão pública.
A equação é simples: uma infância bem cuidada vai dar suporte a adul-
tos mais sadios, física e emocionalmente, a profissionais competentes, a pais
comprometidos, a cidadãos participativos e a uma sociedade mais digna e
justa154.
METODOLOGIA
O método será o indutivo a partir da análise da teoria apresentada por

James Heckman e suas implicações na construção da legislação brasileira,
especialmente, o Marco legal da primeira infância. Será utilizada a revisão
bibliográfica sob abordagem qualitativa.
Pretende-se compreender a teoria proposta por James Heckman, bem

como em que medida ela contribuiu para a concepção normativa do marco
legal da primeira infância e analisar a concepção econômica que dará um novo
conceito para o mínimo existencial, especialmente no que se refere à educação
e proteção à infância.
Nessa medida, a pesquisa poderá contribuir para estudos acerca da fi-
nalidade das políticas apresentadas, propondo justificativa convincentes à
gestão administrativa.
BIBLIOGRAFIA
153
Disponível em: http://terracoeconomico.com.br/james-heckman-e-importancia-da-primeira-infancia-
v1. Acesso em 01 mai. 2018.
154
Disponível em: http://www.fmcsv.org.br/pt-br/noticias-e-eventos/Paginas/INVESTIR-na-
PRIMEIRA-INFANCIA--Promovendo-uma-sociedade-mais-justa.aspx. Acesso em 01 mai. 2018.
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HECKMAN, James J. Giving Kids a fair chance. Cambridge: The MIT Press, 2013.
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NAUDEAU, Sophie et al. Como investir na primeira infância. São Paulo: Editora Sin-
gular, 2011.
VERCH, Karine. Primeira infância melhor: transformando a atenção aos primeiros
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INFANCIA--Promovendo-uma-sociedade-mais-justa.aspx. Acesso em 01 mai. 2018.
226
O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DO
GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS,
FRENTE À TUTELA AMBIENTAL
CONSTITUCIONAL
ANNA JULY SOUZA SANTOS155

JOSILENE HERNANDES ORTOLAN DI PIETRO156
Palavras-Chave: Resíduos sólidos; Tutela Ambiental; Dignidade humana;

Meio Ambiente equilibrado.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo expor sobre a tutela constituci-

onal do meio ambiente e a efetividade da política nacional de resíduos sólidos
(PNRS) no Brasil, suas dificuldades de aplicação e sua respectiva problemáti-
ca.
Considerando o direito ao meio ambiente um direito fundamental e im-
prescindível para a obtenção do mínimo existencial e da garantia da qualidade
de vida em todas suas dimensões, o que vem a ser discutido é como o proble-
ma de gerenciamento fere garantias fundamentais. Tendo como proposta a
reflexão do papel que a sociedade e o poder público possuem a partir de um
dever constitucional, em prol da preservação do meio ambiente para as pre-
sentes e futuras gerações.
METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido a partir de pesquisa bibliográfica, consul-

tando livros, e trabalhos científicos acadêmicos pertinentes ao tema, sendo um
155
Graduanda do Curso de Direito, Universidade Federal de Mato Grosso Do Sul/CPTL. Bolsista
PIBIC/CNPQ. E-mail: annajulysouza07101998@gmail.com.
156
Professora Adjunta na Universidade Federal de Mato Grosso do Sul –UFMS/CPTL. Doutora em
Direito Político e Econômico . E-mail: lene_ortolan@hotmail.com.
227
trabalho de pesquisa descritiva, visando expor determinados problemas na
aplicação da tutela ambiental e como isso pode afetar a existência digna e o
meio em que vivemos. Buscando, inicialmente, percorrer sobre a relevância do
tema frente a seara constitucional, em outro momento salientando as preocu-
pações referentes a efetividade da tutela ambiental, e por fim o destaque é da
Política Nacional de resíduos sólidos e sua problemática O estudo em questão
servirá também como material de apoio a um artigo de finalização de projeto
de pesquisa, intitulado “O meio ambiente e a responsabilidade pós-consumo: a
efetividade da lei Nº12.305/2010 na cidade de Três Lagoas –MS”.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Os direitos fundamentais, tem por objetivo a proteção da dignidade

humana em todas as suas dimensões, são indispensáveis para a existência
humana de forma digna, e não podem ser restringidos, dependendo de todos
os mecanismos de amparo oferecidos pela Constituição para a sua efetivação.
O Direito ao meio ambiente equilibrado é um direito fundamental de terceira
dimensão, que se preocupa com o direito das futuras gerações, referindo-se à
tutela dos direitos coletivos. Segundo Paulo Bonavides, o destinatário será o
gênero humano, não visando especificadamente um grupo ou indivíduos, mas
sim uma totalidade, um bem maior, o meio de existência humana.
(BONAVIDES apud BIANCO, 2006).
Lemos (2012) destaca que foi na Conferência das Nações Unidas de
1972, em Estocolmo, o início da vertente da proteção do direito ao meio ambi-
ente como um direito humano e que necessita ser preservado para futuras
gerações, sendo destacado o princípio da solidariedade, este princípio é desta-
cado pois essa solidariedade citada é intergeracional, ou seja, a preservação
deve ser realizada visando não só manter condições adequadas de vida para
esta geração, mas também as posteriores.
Neste sentido, a preocupação evidente é a garantia e manutenção da tu-
tela do existir do ser humano. A tutela do meio ambiente, no direito pátrio, foi
introduzida constitucionalmente na Constituição Federal de 1988, e a dimen-
são de direitos que ela está inserida tem essa perspectiva: preservar os meios
de sobrevivência e de qualidade de vida para as atuais e futuras gerações.
Devido a tutela constitucional conferida ao meio ambiente, maior atenção e
responsabilidade desde então é destinada, por meio de políticas públicas e
legislações pertinentes ao tema com fins de preservação.
Neste ponto José Afonso da Silva (2010), destaca o Art. 225 da Consti-
tuição, definindo que Meio ambiente é uso de bem comum de todos, e é in-
cumbido ao Poder Público e coletividade essa preservação, pois é
indispensável para se ter uma efetiva qualidade de vida, como consequência
do mínimo existencial.
228
Evidencia-se, deste modo, que essa preocupação do Poder Público e so-
ciedade em relação ao tema e sua característica de Direito Fundamental é
recente, pois foi consagrada a constitucionalização da preservação do Meio
Ambiente somente em 1988. Fato este que de certa maneira justifica a demora
na elaboração e na efetividade das políticas públicas, visto que todos os res-
ponsáveis pela implementação, não são conscientizados a ponto de dar a aten-
ção devida a esta problemática, dificultando muito este cenário.
Neste ponto, a reflexão lançada, perfazendo um parâmetro com a cons-
tituição e o mínimo existencial na perspectiva de preservação dos meios de
existência do homem, é o da difícil situação relacionada aos resíduos sólidos
no Brasil, reconhecendo as políticas existentes, mas também a sua delonga em
ter ampla efetividade, prejudicando o ponto chave da questão, o da preserva-
ção e a redução das externalidade negativas advindas do alto consumo e da
industrialização.
A Lei 12.305/2010 introduziu no Brasil a política nacional de resíduos
sólidos, regulamentando e ordenando os setores da sociedade, voltando-os
para a gestão integrada e manejo dos resíduos. Latorre (2013) evidencia que
esta política vai mudar a maneira pela qual o Brasil maneja o lixo, instituindo
um processo participativo, tomando como base o que se necessita urgente-
mente e as metas a partir de estudos sobre essas necessidades, com o fim de
efetivar definitivamente o gerenciamento dos resíduos no país.
É notável que essa Lei tem o intuito de organizar e engajar todos os se-
tores nesta tarefa, estabelecendo como importante instrumento a responsabi-
lidade compartilhada, instituto novo, que visa fortalecer a reciclagem e
métodos de sustentabilidade, pois indústria, governo e sociedade têm seus
papéis definidos e suas responsabilidades fixadas. Ainda, destacam-se outros
instrumentos como a logística reversa, a meta da extinção dos lixões, os acor-
dos setoriais, e vários outros mecanismos possibilitando que os objetivos da
lei sejam alcançados.
Contata-se que houveram mudanças desde a implantação da lei em
2010, porém há muitos entraves nessa efetivação, entraves estes que prejudi-
cam o objetivo da Política. Por exemplo: não se identifica no Brasil uma educa-
ção da população a respeito do consumo desenfreado e consequentemente o
descarte, sendo este incompatível com os objetivos da política.
Como aponta Lemos, é indispensável ser reconhecida a educação ambi-
ental como ponto crucial nesta mudança de hábitos e comportamentos da
sociedade, enfatizando ainda que devem ser reconhecida as relações de inter-
dependência do homem, pois é essa a relação geradora de uma espécie de
ética que nos força a preservar nossa espécie e as espécies ao redor contra
danos cumulativos a curto e a longo prazo.
Nota-se a importância de uma sociedade voltada para a sustentabilida-
de e a preservação, com novos padrões de consumo e produção, existe sim um
relação de dependência entre o meio e os seres que nele habitam, sendo preci-
229
so que estes se relacionem de maneira harmoniosa para ser assegurada a
existência digna, longe de catástrofes, poluição, escassez e outros fatores pre-
judiciais ao existir do ser humano.
No Brasil, desde 1999 tem-se a Política Nacional de Educação Ambien-
tal, porém pouco é feito a respeito, sendo este tema tratado de maneira muito
superficial nas escolas em sua maioria, não sendo assim suficiente para ter a
construção de uma consciência voltada para a sustentabilidade e os proble-
mas gerados pela irresponsabilidade tanto da população quanto da omissão
do poder público, faltando conhecimento da população deste modo até para
fazer a fiscalização.
De um lado a normatização, com fins resolutivos ao problema do volu-
me de resíduos, de outro a realidade nos municípios e Estados brasileiros é
mais problemática do que aparenta ser, principalmente para os pequenos
municípios, que tem dificuldade financeira em arcar com os custos da instala-
ção de aterro e manutenção. Outro ponto em destaque em relação aos municí-
pios é a dificuldade em elaborar os Planos municipais, visto que menos da
metade dos municípios conseguiram cumprir esta etapa.
Nota-se que há quase 8 anos após a instituição da Política Nacional de
resíduos sólidos, há muito ainda a ser feito, e o fator principal deste contexto é
a sociedade, pois a responsabilidade é compartilhada. Lemos , em seu capítulo
intitulado responsabilidade pós consumo- do berço ao túmulo: a importância
dos gestores, traz exatamente esta perspectiva, o da importância dos atores na
gestão dos resíduos, ressaltando a responsabilidade destes na cadeia produti-
va e a relevância de sua atuação preventiva para uma melhor efetivação da
tutela ambiental, o dever e o agir esperado destes atores é o da utilização de
padrões de consumo e produção sustentável sempre visando a manutenção do
meio ambiente equilibrado, possibilitando uma qualidade de vida e a manu-
tenção deste meio para as futuras gerações, ofertando-lhes um mínimo exis-
tencial.
A atuação da sociedade é fundamental, representando a maior parcela
dos setores, e sem essa conscientização todos as outras ações tornam-se invi-
áveis, desde a coleta seletiva, logística reversa, a uma fiscalização sobre as
indústrias e municípios para verificar se todos estão cumprindo seu papel.
Ainda é frágil e superficial o estabelecimento das ações da PNRS no
Brasil, de tal forma que ainda não há a garantia total de efetiva preservação,
da garantia de qualidade de vida e do mínimo existencial para as futuras gera-
ções. O consumo exacerbado e a ausência de responsabilidade pós consumo
ainda são hábitos reais na sociedade brasileira.
Garcia (2017) alude que o direito ao meio ambiente equilibrado é pres-
suposto para uma existência digna e mesmo não sendo de forma explícita
taxado como direito fundamental, deve ser interpretado como tal, pois é tão
relevante quanto os outros já explicitados no rol dos Fundamentais. Tal é a
importância que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF),
os direitos fundamentais sociais se sobressaem até sobre a reserva do possí-
vel.
230
A discussão sobre a efetividade da política em âmbito nacional ainda
está no seu início, são esperados muitos resultados e boas consequências. Ao
ferir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito este do-
tado de revestimento constitucional e de terceira geração de direitos funda-
mentais, fere-se o direito de uma existência digna, sendo passível de
responsabilização de forma subjetiva e também objetiva, e nas três esferas de
responsabilidade.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito

garantindo constitucionalmente, impondo-se o dever de não violá-lo, sob pena
de se afetar a vida das atuais e futuras gerações. Visto que este direito é um
direito difuso e de terceira dimensão, abrangendo o direito da coletividade,
ultrapassando a esfera individual.
A análise dos entraves à política nacional de resíduos sólidos (PNRS) é
relevante para o estudo do tema em questão, pois tem como objetivo a redu-
ção dos impactos gerados pela industrialização e o consumismo na sociedade,
determinando as barreiras encontradas na efetivação da política que devem
ser solucionadas em prol da busca e manutenção da qualidade de vida, objeto
do direito ao meio ecologicamente equilibrado.
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Disponível em: < http://www.ambito-
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São Paulo: Malheiros editores, 2010.
231
O DIREITO AO BRINCAR COMO
GARANTIA DA DIGNIDADE DA CRIANÇA E A
EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL DE
PROTEÇÃO À INFÂNCIA
BRUNA AZZARI PUGA157
Palavras-chave: Direito social – maternidade – infância – licenças – políticas

públicas
PROBLEMA:
Em que medida políticas públicas de efetivação do direito ao brincar

já previsto na legislação brasileira podem refletir na garantia do direito social
de proteção à infância.
HIPÓTESES:
Os direitos da criança, embora recentes na legislação brasileira, tendo

surgido com a promulgação da Constituição Federal de 1988, estão cada vez
mais presentes nas políticas públicas brasileiras. A Constituição Federal de
1988 foi um instituto inovador no direito brasileiro ao adotar princípios de
proteção integral e prioritária à infância e juventude, conforme disposto em
seu art.227, destacando, ainda, que a garantia dos direitos fundamentais espe-
ciais dirigidos às crianças e adolescentes, deve se dar com “absoluta priorida-
de”, ou seja, compete ao Estado buscar a efetivação desses direitos de forma
prioritária em seu planejamento e orçamento. Há, então, um dever de priori-
zação no que tange às políticas públicas destinadas a garantir tais direitos.
Foi para efetivar essa proteção que em 1990 foi promulgada a lei nº
8.069, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, já em seu artigo 1º, deter-
mina que a lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
157
Pós-graduanda strictu sensu em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mac-
kenzie
e-mail: bruna.azzari@hotmail.com
232
Entretanto, no contexto político em que tal diploma foi editado, ainda não
possibilitou a plena efetivação da doutrina da proteção integral, existindo
ainda hoje grandes fragilidades no sistema brasileiro de garantias de direitos à
criança e ao adolescente. Com o objetivo de superar tais vulnerabilidades, foi
publicada no Brasil em 08 de março de 2016 a Lei nº 13.257/2016, o Marco
Legal da Primeira Infância, voltado aos primeiros 6 anos da vida do indivíduo.
Essa nova legislação prevê medidas baseadas no princípio de que as crianças
na primeira infância necessitam de um ambiente seguro para se desenvolve-
rem, marcado por interações estáveis e responsivas, que permitam que elas se
beneficiem ao máximo das etapas de seu desenvolvimento. Uma de suas im-
portantes inovações foi a previsão, em seu artigo 17, de que deverá o Estado
organizar e estimular a criação de espaços que propiciem o bem-estar, o brin-
car, em locais públicos e privados
Assim, vê-se que o direito ao brincar é garantido pela legislação brasi-
leira, entretanto, na prática ele vem sendo preterido em relação a outros direi-
tos considerados urgentes e hierarquicamente mais importantes para a
criança, como se dá com o direito à saúde, boa alimentação, educação de qua-
lidade, entre outros. Entretanto, o brincar precisa ser visto como direito es-
sencial ao desenvolvimento infantil, e não apenas como um momento de
intervalo das obrigações escolares ou como meio de aprendizado, mas como
uma oportunidade única para que a criança exerça a sua individualidade de
forma livre, permitindo assim, a sua cidadania de forma plena. Trata-se de um
direito primordial para o desenvolvimento infantil, é a partir deste que se
determina como a criança se vê no mundo, como ela irá interagir com as pes-
soas à sua volta. Contudo, a sociedade não lhe dá o devido mérito, e o brincar
acaba prejudicado em tempos de uma sociedade capitalista e imediatista.
A estruturação de políticas públicas pelo Poder Público que privilegi-
em o brincar são um meio de garantia do mínimo existencial social, uma vez
que este não pode ser limitado à simples sobrevivência ou à garantia da vida
humana, mas deve almejar a realização da vida em condições dignas. Assim,
verifica-se a clara necessidade de implementação de políticas públicas volta-
das para a garantia deste direito, não apenas que prevejam a sua obrigatorie-
dade, mas também que conscientizem a sociedade, para que famílias e
educadores possam efetivamente proporcionar um brincar puro e sem pre-
tensões para suas crianças.
MARCO TEÓRICO:
O brincar da criança vem atraindo o foco de preocupação e investimentos na

história recente do mundo, irrompendo em diferentes preceitos legais no
Brasil, sendo apresentado ainda como foco de estudo em diferentes áreas de
conhecimento. Como marco teórico serão estudadas principalmente as produ-
ções das doutoras em Educação Sônia Kramer e Marilúcia Peroza, tendo reali-
233
zado diversas pesquisas quanto à importância do brincar para o desenvolvi-
mento da criança, através das quais será demonstrado em que medida o brin-
car é um direito social de mínimo existencial para a infância.
A instituição do brincar enquanto direito revela uma necessidade im-
posta pela sociedade para uma dimensão que foi ignorada ao longo da história,
e hoje é reconhecida como essencial à criança nas suas mais diversas funções
(SANTA CLARA; CAMARGO; PEROZA, 2017).
Atualmente, se aceita que brincar não é apenas entretenimento ou
passatempo, mas inestimável recurso para a construção de conhecimentos e
para o desenvolvimento integral da criança (NUNES, 2016). Entretanto, por
mais que diversas pesquisas atestem a importância do brincar para o desen-
volvimento infantil, este é visto essencialmente como instrumento para o
ensino, quando hoje sabe-se que se estende para além das práticas escolares: o
brincar é hoje entendido como manifestação da liberdade da criança, reconhe-
cida como pessoa com interesses desejos e vontades singulares (FRANCO;
BATISTA, 2007).
Trata-se de importante elemento de formação da cidadania, sendo as-
sim, indispensável para o desenvolvimento social. É com a garantia de um
brincar livre e espontâneo, que se torna possível um processo de transforma-
ção política e social, no qual as crianças são vistas pelos educadores e pela
sociedade como cidadãs, sujeitos que participam e transformam a realidade
em que vivem (CARVALHO; ALVES; GOMES, 2005).
É preciso, para tanto, entender que a cidadania compreende tanto os
direitos como os deveres inerentes à condição humana, competindo a todos a
construção e efetivação desses direitos que se busca resguardar. Trata-se de
um dever de solidariedade para se garantir a efetivação dos direitos funda-
mentais (SMANIO, 2008).
E o brincar na infância constitui a criança na sua mais profunda es-
sência, posto que integra o núcleo de sua dignidade e cidadania, e a criança,
indivíduo a quem deve ser dada absoluta prioridade e proteção integral. Não
obstante, os direitos das crianças, especialmente aqueles considerados secun-
dários como se dá com o direito ao brincar, são muitas vezes depreciados em
meio a tantos ramos urgentes no campo do direito, existindo uma legislação,
mas pouco eficaz.
Assim, é essencial que, para além da simples declaração constitucional desse
direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido. Assim, o
Estado deve criar mecanismos jurídicos que alinhem a sua atuação à da socie-
dade, no sentido de fazer do brincar não só um direito tutelado, mas pensado
por toda a sociedade e de fato garantido à todas as crianças.
METODOLOGIA:
234
A pesquisa será desenvolvida sob o método hipotético-dedutivo através da
análise qualitativa de dados. Utilizar-se-á, para tanto, bibliografia pertinente
dos campos jurídico e psicopedagógico, em âmbito nacional e internacional,
recorrendo-se, ainda, a análises atuariais de órgãos oficiais a fim de mapear os
investimentos públicos na infância e, sobretudo, os seus impactos no desen-
volvimento econômico e social do país. Ao final, será analisada a efetivação do
direito social à infância através da garantia do direito ao brincar.
RESULTADOS ESPERADOS:
Espera-se contribuir para a implementação de políticas públicas eficazes de

proteção integral e prioritária à crianças, reconhecendo-se o brincar não como
mero direito, mas como condição de cidadania e mínimo existencial que deve
ser garantido.
Toda a sociedade deve agir em prol desses indivíduos, a fim de buscar
atender aos seus melhores interesses: a efetivação dessa proteção integral à
criança, demanda, como afirmam Gianpaolo Poggio Smanio e Patrícia Tuma
Martins Bertolin, não só a criação de diretrizes e metas, mas uma atuação da
coletividade para a conscientização das necessidades e fragilidades nesse
sistema, e investimento para a sua superação (SMANIO; BERTOLIN, 2015).
O brincar nas instituições tem que ser repensado, para que a criança
tenha autonomia e liberdade para a vivência plena de suas experiências, vez
que a infância, constitui uma etapa da vida com sentido e conteúdo próprios.
Não se pode olhar para a criança apenas na perspectiva do adulto que se alme-
ja que seja, mas como cidadã, sujeito de direito enquanto criança. E é nessa
ótica que devem se dar as políticas para a primeira infância, já que a vida adul-
ta é apenas consequência, e não o objetivo de uma infância justa, plena e feliz.
REFERÊNCIAS:
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236
FRATERNIDADE E
SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL
JOSILENE HERNANDES ORTOLAN DI PIETRO158

LARISSA FATIMA RUSSO FRANÇOZO159
INTRODUÇÃO
O presente estudo visa discutir o tema da sustentabilidade ambiental

à luz do princípio da fraternidade, abordando questões relacionadas ao direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o emprego da
fraternidade, como instrumento para minimizar as externalidades negativas
decorrentes da degradação ambiental.
A fraternidade, enquanto princípio, tem assento na Constituição da Re-
pública Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) e pode revelar um possível diá-
logo com o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
uma vez que se tem a possibilidade de revelar a conscientização do homem,
em sua relação com a natureza e na sua relação com a vida em todas as suas
formas, comprometendo-o com uma nova sociedade focada em concretizar a
equidade.
Palavras Chaves: Direito Ambiental. Fraternidade. Sustentabilidade. Direitos

fundamentais.
158
Professora Adjunta da UFMS. Doutora em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbite-
riana Mackenzie. Mestre e Graduada em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília-
UNIVEM. Líder do Grupo de Pesquisa cadastrado no CNPQ “Direito, Cidadania e Desenvolvimento
Sustentável”. E-mail: lene_ortolan@hotmail.com.
159 159159
Mestranda em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípides de Marília -
UNIVEM. Bolsista CNPq sob orientação do Prof. Dr. Lafayette Pozzoli. Integrante do grupo de estudo
e pesquisa Direito e Fraternidade, vinculado ao CNPq-UNIVEM. Graduada em Direito pelo Centro
Universitário Toledo de Presidente Prudente. Presidente da Comissão das Mulheres Advogadas da
subseção de Osvaldo Cruz/Sp. Advogada: larissa.francozo@hotmail.com
237
PROBLEMA
A necessidade de abordar o tema do desenvolvimento sustentável e o

princípio da fraternidade deve-se ao fato de todo ser humano ter direito de
viver em um meio ambiente ecologicamente equilibrado e isso somente se
efetivará quando cada pessoa entender a sua responsabilidade para alcançar
este fim. Assim, questiona-se se o princípio da fraternidade possibilita ou não
que o ser humano passe a refletir sobre sua atuação e respectivos impactos no
meio ambiente.
HIPÓTESE
O princípio da fraternidade é o meio hábil para fazer com que as pesso-

as repensem os seus atos diante da necessidade da preservação do meio am-
biente, vez que é um dos objetivos constitucionais a dignidade da pessoa
humana e, isso somente se concretizará com a construção de uma sociedade
fraterna. O propósito é demonstrar que a fraternidade, enquanto instrumento
jurídico, pode ser grande aliada neste embate.
MARCO TEÓRICO
O marco teórico do presente estudo encontra-se positivado na Consti-

tuição Federal Brasileira de 1988, no artigo 225, que introduziu um novo pa-
radigma para o desenvolvimento e elevou o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado ao patamar de direito fundamental, prescrevendo
que todos têm direito ao meio ambiente, “bem de uso comum do povo e es-
sencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletivida-
de o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a fraternida-
de surgem em um mesmo momento: são marcos da terceira dimensão de di-
reitos fundamentais, no Estado Democrático de Direito, e foram
impulsionados pela revolução tecnológica, que contribuiu para o enfraqueci-
mento dos direitos e liberdades fundamentais anteriormente conquistados.
Surgem como uma nova categoria de direitos, apta a enfrentar as mu-
danças sociais, denotando uma expansão da titularidade dos direitos funda-
mentais, que se deu por meio do reconhecimento de novos direitos. O
princípio da fraternidade enuncia a reflexão sobre o direito ao desenvolvi-
mento e ao meio ambiente sadio, que implica no direito à sadia qualidade de
vida, cujas titularidades são transindividuais.
No âmbito constitucional, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) con-
sagrou no art. 225 o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
como direito de todos, assegurando-o como “bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletivi-
238
dade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gera-
ções”.
A proposta do constitucionalismo fraternal implica um despertar para
que condições existenciais mínimas sejam garantidas, enquadrando-se nestas
o “mínimo existencial ecológico”, imprescindível à sadia qualidade de vida e,
consequentemente, intrínseco à dignidade da pessoa humana. Assim, é possí-
vel afirmar que, como categoria jurídica, a fraternidade corrobora com os
preceitos do desenvolvimento sustentável.
Importante registrar que a preocupação com a tutela do meio ambiente
não esteve dentre as prioridades internacionais até 1950. Cançado Trindade
(1993, p. 39) discorre sobre a aproximação da questão ambiental e a proteção
dos direitos humanos, explicando que a proteção dos direitos humanos teve
seu marco com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, en-
quanto a tutela ambiental só ganhou destaque com a Declaração das Nações
Unidas sobre Meio Ambiente Humano de 1972, documento produzido pela da
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano, realizada em
Estocolmo, que sinalizou propostas para solucionar o problema do crescimen-
to econômico face à escassez dos recursos naturais. José Afonso da Silva
(2003, p. 61) enuncia os princípios da Declaração como prolongamento da
Declaração de 1948.
Guido Soares (2003, p. 173) enuncia que as normas voltadas à tutela in-
ternacional do meio ambiente “têm sido consideradas como um complemento
aos direitos do homem, em particular o direito à vida e à saude humana”. O
núcleo do desenvolvimento sustentável visa compatibilizar o desenvolvimen-
to e o crescimento econômico com o direito de todos de viver em um meio
ambiente equilibrado e ainda salvaguardá-lo para as gerações vindouras, o
que só se viabiliza com o comprometimento de toda sociedade, o que implica
no reconhecimento da incidência do princípio da fraternidade.
Hodiernamente, observa-se que as diversas alterações ambientais,
que marcam a atual sociedade são justificadas em prol do desenvolvimento
econômico e das necessidades sociais. Estas alterações são identificadas de
forma aceleradas e individuais e acentuadas pela falta de valores éticos. Devi-
do a isto, tem-se a necessidade de falar-se em preservação ao meio ambiente
equilibrado através de um princípio ético, onde todos possam compreender a
sua responsabilidade e consequentemente colaborar para a concretização, ou
seja, a fraternidade.
O meio ambiente equilibrado representa a possibilidade de efetivar os
direitos humanos que concretiza os direitos mínimos a cada cidadão, incluído
a qualidade de vida. Enquanto direito fundamental, trata-se de um direito de
fraternidade que requer a cooperação na preservação ambiental. Percebe-se
que o princípio da fraternidade conjugado ao direito ao meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado é uma equação eficiente na salvaguarda da vida em
todas as suas formas.
239
Assim, a fraternidade é o que norteia e origina transformações sociais e
ambientais, além de ser o princípio que deveria ser base para originar outros
princípios e elaboração de políticas públicas em prol do desenvolvimento
sustentável, uma vez que orienta no sentido de caber a cada indivíduo, princi-
palmente de forma coletiva, lutar por um meio ambiente equilibrado e susten-
tável, retirando a figura do sujeito como sendo exclusivamente o titular de um
direito ou dever e destina-se essa proteção e responsabilidade a todos.
É o princípio da fraternidade que leva ao despertar para a conscientiza-
ção do homem em construir um meio ambiente equilibrado e consequente-
mente a (re)ver e (re)pensar nas escolhas da melhor técnica de produção,
porque ensina a necessidade de cooperação mútua entre todos os membros
da sociedade em busca do bem-estar social.
Deve-se, portanto desmistificar a ideia de que a fraternidade está
ligada apenas a esfera religiosa e que é conceituada e utilizada apenas como
amor ao próximo. A fraternidade vai muito além desta questão, porque é um
princípio norteador, ao lado da igualdade e liberdade, apta a construir uma
sociedade melhor e consequentemente mais justa.
METODOLOGIA
A pesquisa utilizar-se-á do método hipotético-dedutivo e será de cunho

bibliográfica.
O princípio da fraternidade garante eficiência para resolução de confli-

tos ambientais, porque mostra que a responsabilidade é coletiva, convoca a
todos que são submetidos à ordem jurídica, para efetivar a construção de uma
sociedade justa e igualitária para garantir o direito fundamental que é o meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
A CF/88 apresentou um novo paradigma para regulamentar a questão
ambiental: elevou o direito ambiente ecologicamente equilibrado como direito
fundamental, mencionando-o de forma expressa em diversas passagens do
texto constitucional, atribuindo deveres ao poder público e à sociedade em
prol do meio ambiente.
A preocupação com o sistema de regulação vigente denuncia a impor-
tância de se voltar à discussão da garantia de direitos fundamentais assegura-
dos constitucionalmente, como o direito à vida, ao meio ambiente e à saúde.
Assim, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado depen-
de, para sua concretização, da adoção de práticas que permitam acrescentar
ao desenvolvimento o adjetivo “sustentável”, juntamente com a participação
direta e efetiva da sociedade. Os princípios constitucionais, notadamente a
240
fraternidade, devem ser privilegiados sobre qualquer legislação infraconstitu-
cional, em prol da dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
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princípio esquecido: a fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. Tra-
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SOARES, Guido Fernando Silva. A proteção internacional do meio ambiente. Barue-

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241
A INEFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS
PERANTE O MÍNIMO EXISTENCIAL E A
RESERVA DO POSSÍVEL.
ALEX FARIA FIGUEIREDO COSTA160

LUCAS ROBERTO TRILHA161
Palavras-chave: Direitos Sociais, Democracia, Eficácia
PROBLEMA
Os Direitos Sociais surgiram na segunda dimensão dos direitos huma-

nos e fundamentais, por volta de 1917, com a instauração da Constituição de
Weimar na Alemanha. No Brasil, esses direitos entraram em pauta somente
com a Constituição Varguista de 1934. No entanto, até os dias atuais, os brasi-
leiros gozaram, de fato, de uma real efetividade e eficácia desses direitos?
HIPÓTESES
Hipótese principal
A história do Brasil sempre foi marcada pelo predomínio das Oligarquias. No

início, com a Família Real, posteriormente, com a República do Café e, por
fim, com a Ditadura Militar. Governos que sempre priorizaram seus projetos a
elites. Com isso, nota-se, no passado e atualmente, o Mínimo Existencial e a
Reserva do Possível sendo adotados de forma seletiva. Desse modo, muitas são
as pessoas que deixam de ter seus Direitos Fundamentais respeitados.
Hipóteses secundarias
A partir do estudo da história brasileira, percebe-se a fraqueza da democracia

e das instituições do país. Tal fato é relacionado ao patriarcalismo desenvolvido
160
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
161
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
242
desde os primórdios da colonização. A política do Brasil foi marcada por uma
grande turbulência. Inúmeros golpes, alternância de poder e fraldes eleitorais
são alguns dos exemplos mais marcantes, os quais propiciaram uma
incredibilidade nos ideais democráticos e órgãos públicos.
Ademais, desde a sua redemocratização, após a Ditadura de 1964, o Brasil
só concretizou o mandato integral de dois presidentes (Fernando Henrique
Cardoso e Luiz Inácio Lula da Silva). Diante dos fatos elucidados acima, os
Direitos Sociais encontraram inúmeras barreiras para a sua efetivação.
MARCO TEÓRICO
André Ramos Tavares conceitua direitos sociais como direitos “que exigem do
Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na
implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato
motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos
prestacionais”.
Uadi Lammêgo Bulos esclarece que tais “prestações qualificam-se como
positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a
incumbência de realizar serviços para concretizar os direitos sociais”, e
acrescenta que sua finalidade “é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-
lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da
igualdade real”.
Para Ricardo Lobo Torres “O Mínimo existencial é condição de liberdade, confira
proteção do indivíduo contra ingerência indevida do legislador em ações e bens
que possibilitem a sobrevivência digna (status negativus), bem como consiste
no Direito a prestações estatais, básicas para o alcance dessa sobrevivência
digna (status positivus libertatis)”.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet “Todas as prestações indispensáveis à promoção,
proteção e fruição de uma vida digna (que podem variar de acordo com as
circunstâncias) necessariamente compõe o mínimo existencial”.
De acordo com Paulo Caliendo “A reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen)
é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente
direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina
constitucionalista alemã da limitação de acesso ao ensino universitário de um
estudante (Numerus-clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional
alemã (Bundesverfassungsgericht) entendeu existirem limitações fáticas para o
atendimento de todas as demandas de acesso a um direito”.
O palavra efetividade, segundo Antônio Houaiss significa “caráter, virtude ou
qualidade do que é efetivo, faculdade de produzir um efeito real, capacidade de
produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente”.
METODOLOGIA
243
Durante a pesquisa foi utilizado o método indutivo, que partiu de uma ideia
particular, a jurisprudência supracitada. Dessa ideia foram extraídas
premissas até chegar as devidas conclusões.
Ante o exposto, nota-se uma extrema dificuldade em efetivar, de fato, os

direitos sociais. Com isso, percebe-se a relevância na implementação de
políticas públicas para alcançar a eficácia destes.
Tais políticas públicas com enfoque em campanhas de incentivos para
participação social na democracia, ou seja, demonstrar cada vez mais a
importância do voto, para que a democracia se consolide e com ela o Estado
torne-se sólido para suprir as necessidades da população.
Além disso, a partir da política pública citada acima, com a população mais
racional acerca da importância do voto e da participação democrática, a
sociedade, comandada por mutirões da Defensoria Pública, organizar e
demandar ações coletivas em detrimento das individuais, uma vez que essas
possuem uma maior representatividade e celeridade, tendo uma maior
possibilidade de êxito
REFERÊNCIAS
TORRES, R. L. O Direito ao Mínimo Existencial. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2009.
TAVARES, A. R. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Saraiva,

2017.
BULOS, U. L. Curso de Direito Constitucional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
244
DIREITO FUNDAMENTAL Á SAÚDE E A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA
PERDA DA CHANCE DE CURA OU SOBREVIDA
DOS PACIENTES COM CÂNCER.
TATIANE APARECIDA DA SILVA MAIA BATISTA 162.

RENATA ROMANI DE CASTRO 163
Palavras-chaves: Saúde; Estado; Responsabilidade Civil; Chance; Câncer.
Inicialmente cumpre ressaltar a proteção constitucional ao direito à sa-

úde, elevando-o a preceito fundamental. O legislador brasileiro não mediu
esforços para proteger o direito à saúde dos cidadãos, criando todas as ações e
serviços de promoção, prevenção e precaução da saúde, destacando o artigo
196 da Constituição Federal que preceitua: “A saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redu-
ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Mesmo que o legislador constituinte tenha criado normas reguladoras
para saúde pública, para a efetivação destas ainda há omissão e irregularida-
des e, a expectativa em alcançar uma saúde de qualidade é em regra fracassa-
da, principalmente ao se tratar da inercia do Sistema Único de Saúde. O
Estado tem o dever de assegurar uma vida digna e de qualidade suprindo as
necessidades básicas de toda a sociedade, mas sabemos que nem sempre con-
segue prove-las. Nota-se a incapacidade estrutural do Sistema Único de Saúde
em promover a segurança e o bem estar dos pacientes debilitados e fragiliza-
dos pelo acometimento das doenças e a falta de cuidados médicos e procedi-
mentais.
162
Graduanda em Direito pela Faculdade Dr. Francisco Maeda – FRAFRAM – Ituverava/SP. Endereço
eletrônico: tati.maia@ymail.com
163
Doutoranda em Processo Constitucional pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP – São
Paulo/SP. Professora titular da disciplina de Direitos Coletivos na Faculdade Dr. Francisco Maeda –
FRAFRAM – Ituverava/SP. Endereço eletrônico: renata_romani@hotmail.com
245
Frente toda essa precariedade das infraestruturas da rede pública de
saúde brasileira, o cidadão doente, em especial o portador de câncer, para
alcançar seus direitos, na maioria das vezes tem que provocar o Poder Judiciá-
rio. Em resposta a estas ações judiciais o Poder Público justifica suas restri-
ções de atendimento a todas as necessidades da população e, por conseguinte,
os denominados direitos sociais prestacionais têm limites na capacidade eco-
nômica do Estado, a denominada “reserva do possível” 164.
Questões orçamentárias e normas administrativas não podem se so-
brepor aos bens maiores da vida e da saúde (art. 5º, caput, 196 ao 200 da CF),
ou seja, impedirem que se salve uma pessoa doente, até mesmo porque não
acolhe a jurisprudência pátria a simples alegação do princípio da reserva do
possível em sua conotação jurídica. A previsão orçamentária está sendo inter-
pretada de forma singular, como se os casos individualizados tivessem que
constar dessa previsão, posto que como é de sabença o orçamento do Poder
Público é feito de maneira abstrata. Assim, a gestão administrativa deve ser
realizada para garantir a recuperação da saúde, fundamentado nos artigos
196, 197 e seguintes da Constituição Federal. Contudo, invocar a má gestão
administrativa, como no presente recurso, visa elidir a obrigação que foi im-
posta pela Carta Magna.
No que tange a responsabilidade em proporcionar saúde a todos os ci-
dadãos, o legislador não foi omisso em regular esta situação, concedendo a
todos os entes federativos (União, Estados e Municípios) solidariamente pro-
mover, prevenir e a precaver de todas as necessidades básicas.
E por ser câncer - nome dado a um conjunto de mais de 100 doenças
que têm em comum o crescimento desordenado (maligno) de células que
invadem os tecidos e órgãos, podendo espalhar-se (metástase) para outras
regiões do corpo165 - computado como a segunda maior causa de morte nas
Américas, ficando em primeiro as doenças cardiovasculares, conforme estu-
dos realizados na Universidade Federal do Espírito Santo166. Objetivando um
cuidado especial aqueles acometidos pela citada doença houve a promulgação
da Lei n. 12.732/2012 que dispõe sobre o primeiro tratamento de paciente
com neoplasia maligna comprovada e estabelece prazo para seu início 167. O
legislador ainda promoveu um vasto rol de direitos sociais em uma cartilha
(direito ao fundo de garantia por tempo de serviço; sacar o PIS/PASEP; com-
prar veículos adaptados ou especiais; isenção do IPI; isenção do ICMS; isenção
do IPVA, entre outros).
Este trabalho visa estudar a Lei n. 12.732/2012 com enfoque no artigo
2º, que assim aduz: O paciente com neoplasia maligna tem direito de se subme-
164
TJ/SP. APELAÇÃO nº 1003626-84.2016.8.26.0281. 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo. Relator Desembargador Luís Francisco Aguilar Cortez. DJU 18/05/2018.
165
http://www.inca.gov.br/conteudo_view.asp?id=322.
166
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232012000400016
167
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12732.htm
246
ter ao primeiro tratamento no Sistema Único de Saúde (SUS), no prazo de até 60
(sessenta) dias contados a partir do dia em que for firmado o diagnóstico em
laudo patológico ou em prazo menor, conforme a necessidade terapêutica do
caso registrada em prontuário único168.
Determinados tipos de patologias o tempo de início do tratamento é um
fator fundamental para que a cura ou maior sobrevida seja alcançada. Todavia,
observamos que esse prazo ideal para início do tratamento, ou para realização
dos procedimentos médicos nem sempre tem sido possível no Brasil, com
base na pesquisa realizada pelo jornal Folha de São Paulo, constatou-se que os
paulistanos aguardam cerca de 284 (duzentos e oitenta e quatro) dias na fila
de espera para terem uma primeira consulta com um médico-cirurgião geral
na rede pública. Nessa primeira consulta é realizada uma avaliação acerca da
necessidade de procedimento cirúrgico. Somente após isso são marcados
exames pré-operatórios e será agendada a data do procedimento (ESPERA...,
2014)169.
Lembrando que a responsabilidade civil do Estado está tipificada no §
6º do artigo 37 da Constituição, adotando-se a responsabilidade objetiva, on-
de, basta demonstrar o nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e a condu-
ta da pessoa jurídica de direito público – ou da pessoa jurídica de direito
privado que presta serviço público, mesmo em casos de omissão/inercia. Po-
sicionamento defendido por Hely Lopes Meirelles (2007, p. 657) 170, que o
Estado deve responder objetivamente por sua omissão. Isso porque é inapli-
cável os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização do Esta-
do, que detém poder e privilégios, enquanto que o particular é despido de
autoridade e prerrogativas públicas.
Registra-se que a construção doutrinária civilista sobre a teoria
da perda de uma chance envolve a ideia de que quando um ato ilícito resultar
na perda de uma oportunidade de alcance de situação futura melhor, tem
direito à reparação, por meio do recebimento de indenização, conforme ensi-
na Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 85) 171.
Logo, o Estado, por obrigação constitucional tem o dever de interrom-
per o processo de evolução da doença, utilizando-se de ações e serviços de
saúde de qualidade e em tempo hábil, realizados através do Sistema Único de
Saúde. Então, ao omitir-se dessa obrigação constitucional, o ente público tam-
bém poderia ser responsabilizado civilmente pela perda da chance de cura ou
prolongamento da vida da vítima?
168
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12732.htm
169
ESPERA por consultas médicas para cirurgia aumenta em São Paulo. Folha de São Paulo. São Paulo,
4 ago. 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/08/1495292-espera-por-
consultas-medicaspara- cirurgias-aumenta-em-sao-paulo.shtml>.
170
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros Edito-
res, 2007.
171
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 75.
247
A pesquisa propõe-se, então, a verificar se, quando a pessoa com câncer
não conseguir acessar a terapêutica prescrita no prazo adequado na lei – neste
caso, 60 dias - e o doente tiver uma piora em seu estado de saúde, ou até
mesmo falecer, não seria o Estado responsável pela perda da chance de cura
ou sobrevivência da vítima?
Para tentar responder esse questionamento, pois a pesquisa ainda en-
contra-se em andamento, está sendo utilizado o método dedutivo, sendo a
premissa maior o direito à saúde como um dever constitucional do Estado.
Empregando-se também o método dialético, pois o tema em questão merece
constante debate, tornando-se necessário o confronto de opiniões e correntes
doutrinárias. A técnica de pesquisa é a bibliográfico-documental, especialmen-
te de fontes doutrinárias jurídicas, pesquisas estatísticas realizadas por orga-
nizações de saúde e legislação relativa ao tema.
248
MELHORIA DE GESTÃO DE HOSPITAIS
PÚBLICOS DO SUS ATRAVÉS DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS E POLÍTICAS PÚBLICAS
HUMANITÁRIAS DE SAÚDE
ANCILLA CAETANO GALERA FUKUSHIMA172

RHÁIRA MOURA MARTINS173
Palavras-chave: Gestão. SUS. Contratos. Políticas Públicas. Dignidade da Pes-

soa Humana.
RESUMO: Intitulado Melhoria de Gestão e Performance de Hospitais Públicos

do SUS Através de Contratos Administrativos e Políticas Públicas Humanitá-
rias de Saúde, o presente trabalho desenvolveu-se à partir da visível crise
administrativa no setor hospitalar público, à partir da desvalorização do sis-
tema, má utilização de recursos e subfinanciamento e objetiva demonstrar a
necessidade de implementação de melhoria de performance na gestão, de
forma mais humanizada, que trate o usuário do sistema como ser humano
digno que é, e não como estatística. Abrangido pelo mínimo existencial, tem-se
o direito ao acesso à saúde, preceituado pelos Arts. 6º, 196 e 197 da Constitui-
ção Federal, que dizem respeito à relevância do serviço de saúde e de sua
respectiva administração por parte do Poder Público, justificando a pesquisa.
Destaca-se, também, que para a realização do presente estudo se tor-
nou necessário, inicialmente, fazer uma seleção e revisão da literatura relativa
ao tema (fontes secundárias) e, em seguida, examinar os documentos relativos
à saúde pública (diretrizes, declarações, resoluções, convenções e pactos), e
documentos nacionais, tais como leis e jurisprudências (fontes primárias).
172
Professora Adjunta na UFMS, Campus de Três Lagoas, Curso de Direito, Doutoranda na Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Graduada em Direito pela UNESP/Franca. Mestre em pela UniToledo Araça-
tuba/SP. E-mail: ancilla@clickrede.com.br.
173
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS), Campus Três
Lagoas/MS (CPTL). Integrante do grupo de pesquisa de Teoria Geral do Processo, Sistemas de Justiça,
Cidadania e Direitos Fundamentais, do Curso de Direito, da UFMS/CPTL. Currículo Lattes disponível
em http://lattes.cnpq.br/0820929585338796. E-mail: rhairamouramartins@gmail.com.
249
Utilizou-se como métodos de pesquisa, quanto a abordagem, natureza, objeti-
vos e procedimentos, respectivamente, as metodologias: qualitativa, básica,
descritiva e bibliográfica.
O presente trabalho, trouxe como marco teórico a definição de Ingo
Sarlet sobre a dignidade da pessoa humana e subsequente conceito de mínimo
existencial, forjado por Robert Alexy. A partir do viés jurídico considera-se
algo intrinsecamente ligado à efetivação prática dos direitos fundamentais,
que representam a própria concretização do princípio da dignidade da pessoa
humana, à partir da ideia de que o mínimo existencial parte do que se refere à
preservação e garantia das condições minimamente dignas de vida ao ser
humano, estando incluso neste mínimo existencial a vida e consequentemente,
a saúde.
A teoria do mínimo existencial pode ser considerada como um subsis-
tema da teoria dos direitos fundamentais que demanda respaldar, juridica-
mente, as lutas sociais contra a exclusão social e a miséria, bem como fornecer
argumentação teórica suficiente para amparar os pleitos processuais em face
do poder público e elementos para fundamentação das decisões judiciais e das
escolhas políticas
O presente trabalho objetivou-se à partir da notória e desumana situa-
ção de crise no setor hospitalar público em que se encontra o Sistema Único
de Saúde brasileiro, como dentre outras repercussões, diversos estudos e
relatórios do próprio Ministério da Saúde, à partir da desvalorização do sis-
tema, má utilização de recursos e seu consequente subfinanciamento, con-
quanto com a contraversão de prioridades, sendo a dignidade da pessoa
humana desconsiderada e os usuários do sistema tratados como estatísticas,
somente, contrariamente ao preceituado pela Carta Magna, que tem em seu
viés substancial, o princípio da dignidade da pessoa humana, trazido em seu
Art. 1º, III.
A pesquisa fundamenta-se à partir das possibilidades de parcerias en-
tre o setor público e o privado e entidades do terceiro setor, à partir da Lei
8.666/93, propiciando a contratação regular de maior contingente de pessoas
especializadas, para atender a grande demanda dos hospitais do SUS e ofere-
cer tratamentos de qualidade e com atenção ao paciente, bem como, pela con-
tratação de serviços e aparelhos hospitalares, afastando a situação atual onde
necessitam priorizar os pacientes e nem todos são atendidos por falta de re-
curso humano e de equipamentos.
À partir do princípio da dignidade da pessoa humana, presente no Art.
1º, III, da Constituição Cidadã extrai-se que para que seja efetivada, haja o
mínimo existencial. Abrangido pelo mínimo existencial, temos o direito ao
acesso à saúde, como preceitua o Art. 6º da Constituição Federal, seguido pelo
Art. 196 da Carta Magna e pelo Art. 197, que diz respeito à relevância do servi-
ço de saúde e de sua respectiva administração por parte do Poder Público.
Igualmente relevante analisar formas contratuais que possam resultar na
250
maior eficiência dos hospitais públicos, nos moldes do princípio basilar dis-
posto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Neste quadro de crise relativamente profundo e extenso em que estão
envolvidas as organizações hospitalares públicas brasileiras, faz-se crucial que
novas formas de gestão sejam buscadas, para uma melhor performance orga-
nizacional da administração pública e principalmente, acesso e fornecimento
de serviços de saúde dignos.
O trabalho dá ênfase à humanização das gestões hospitalares, individu-
alização do paciente, o que propicia um atendimento mais humanizado, po-
dendo unificar e direcionar atenção específica ao paciente e seu respectivo
tratamento, atendendo a demanda existente e de forma que respeite o mínimo
existencial de cada indivíduo, propiciando ao mesmo, atenção integral, basea-
da na empatia e na comunicação eficaz, através das contratações de profissio-
nais aptos, hábeis e humanizados.
Com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, a
Constituição Cidadã, legitimou em seu artigo 6º, a saúde como política social e
como um dever de todos.
Consoante ao que se constata da redação constitucional, a saúde, bem
como um direito, constitui também, um dever do Estado que, associadamente
ao direito à vida, integra a própria noção de dignidade humana e mínimo exis-
tencial. Esse caráter prestacional pressupõe a efetivação de uma atividade
pela qual se viabilize a consumação do aludido direito. Em sentido amplo,
abrange a execução de medidas para salvo-conduto da saúde, bem como a
organização de ações que viabilizem a sua efetivação.
O princípio da universalidade está expresso em dispositivo constitu-
cional, e é facilmente extraído do Art. 196 da Constituição Federal de 1988,
que prevê o acesso universal às ações e serviços de saúde, o que possibilita o
ingresso de qualquer pessoa no Sistema Único de Saúde (SUS).
Além de universal, o acesso deve ser igualitário, não devendo haver dis-
tinção em relação a grupo de pessoas, nem de serviços prestados. Para que o
acesso seja universal e igualitário, impõe-se a gratuidade dos serviços, por-
quanto não se pode considerar universal, serviço público que exija contrapar-
tida pecuniária.
A Lei Federal 8.080/90, em seu Art. 2º, portanto, reconhece a saúde
como direito fundamental do ser humano, sendo do Estado o dever de prover
as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
A Dignidade da Pessoa Humana é princípio inerente à Constituição Fe-
deral Brasileira de 1988, sendo um de seus pilares e podendo ser considerada
como fundamento dos princípios fundamentais.
Considerada como qualidade inerente à todo ser humano, a dignidade
da pessoa humana, classifica-se como atributo, e não como um direito imposto
pela norma.
251
Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 35) traz a como marco teórico a própria
definição de dignidade da pessoa humana, como sendo uma qualidade intrín-
seca de cada ser humano que, simplesmente ao existir o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, impli-
cando, assim, em um conjunto de direito e deveres fundamentais que assegu-
rem a pessoa tanto contra o todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais para uma
vida saudável, além de propiciar e também promover a sua participação de
forma ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com todos os demais seres humanos.
Pode-se entender como atendimento hospitalar, como toda aquela
prestação de assistência oferecida dentro da unidade hospitalar, pelos profis-
sionais das equipes que ali exercem as suas funções, incluindo todos os que
realizam contato direto com o paciente.
Utiliza-se a definição de “humanização” para a forma de assistência e
gestão que valorize a qualidade do cuidado do ponto de vista técnico, associa-
da ao reconhecimento dos direitos do paciente, de sua subjetividade e refe-
rências culturais e pessoais. Implica ainda a valorização do profissional e do
diálogo intra e interequipes e valorização dos recursos humanos dentro do
ambiente coorporativo hospitalar.
Assim sendo, torna-se inarredável e insociável um atendimento hospi-
talar que não seja pautado pela valorização à dignidade da pessoa humana,
pela empatia e pelo cuidado unificado e individualizado com cada paciente
que acima de tudo, é uma pessoa passível de direitos e de respeito.
A Constituição Federal de 1988, tornou-se conhecida como a Constitui-
ção Cidadã e tem como uma de suas características principais o reconheci-
mento de muitos direitos de cidadania. A saúde, reconhecida como direito de
todos, e como um dever do Estado e conforme o texto constitucional, deve
caber ao Estado a tarefa de garantir a saúde para todos, através de políti-
cas sociais e econômicas voltadas tanto para a "redução do risco de
doença e de outros agravos", quanto "ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
É a partir desse interim que a Constituição reconhece a relevância pú-
blica das ações e serviços de saúde, e delineia um sistema único (o Sistema
Único de Saúde), integrado pelas ações e serviços públicos de saúde, mas do
qual também podem participar, em caráter complementar, instituições priva-
das. O que caracteriza esse Sistema Único é seu financiamento público. Tal
sistema único de saúde deve pautar-se em torno de três diretrizes: a descen-
tralização, com direção única em cada esfera de governo; o atendimento inte-
gral; e a participação da comunidade.
À partir dessas diretrizes, destacam-se como princípios relevantes e
de extrema importância para a resolução ou abrandamento da crise hospitalar
brasileira, a atenção aos princípios da eficiência e da integralidade, como for-
252
ma de tornar as gestões mais eficazes, com mais qualidade e respeitando o
princípio da dignidade da pessoa humana.
A humanização das relações no ambiente de saúde, é a grande espe-
rança para as melhorias dos problemas de gestão, a humanização é uma polí-
tica transversal, que atravessa as diferentes ações e instâncias gestoras do
SUS, devendo ser aplicada como política pública, traduzindo os princípios do
SUS em modos de operar dos diferentes equipamentos e sujeitos da rede de
saúde; construindo trocas solidárias e comprometidas com a dupla tarefa de
produção de saúde e produção de sujeitos; oferecendo um eixo articulador e
norteador das práticas em saúde, destacando o aspecto subjetivo nelas pre-
sente; complementando o sistema por atitudes e ações humanizadoras na
rede do SUS, incluindo gestores, trabalhadores da saúde e usuários, e tornan-
do como solução imediata, a implementação de políticas públicas humanitá-
rias de saúde, baseadas na performance comunicacional, entre profissionais e
usuários e entre profissionais e gestores, repercutindo de forma positiva no
cuidado prestado, valorizando o ser humano que ali se encontra, com o máxi-
mo de dignidade e respeito.
REFERÊNCIAS
ALEXY, R. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista de

Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 55-66, jul./set. 1999.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, Câmara dos
Deputados, 2003.
_______. Presidência da República. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Diário Ofici-
al da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 de setembro de 1990.
_______. Ministério da Saúde. Secretaria de Políticas de Saúde. Projeto Promoção as
Saúde. As Cartas da Promoção da Saúde/Ministério da Saúde, Secretaria de Políticas de
Saúde, Projeto Promoção da Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2002.
SARLET, Ingo / FIGUEIREDO, Mariana. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direi-
to à Saúde: algumas aproximações, In: Direitos Fundamentais & Justiça, p. 185. Ano I,
nº I, Porto Alegre: HS Editora, 2007.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dimensões da Dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
253
A TRAJETÓRIA HISTÓRICA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVISMO
JUDICIAL, IMPACTOS DESTE NO ÂMBITO
SOCIAL E ECONÔMICO
CAIO MESSINA OLAIO CORCIONE MENEGUETTI174

LUCAS ECHICAGUALA DE OLIVEIRA175
Palavras-Chave: Supremo Tribunal Federal, Ativismo Judicial, Supremas

Cortes, impactos econômicos, impactos sociais.
PROBLEMA
O Ativismo Judicial vem sendo empregado de forma recorrente pela Suprema

Corte frente a inércia dos poderes executivos e legislativos na execução das
políticas públicas. Não obstante, estas decisões refletem de maneira direta em
aspectos sociais e econômicos, trazendo assim, uma enorme responsabilidade
diante das decisões proferidas.
HIPÓTESES
O Ativismo Judicial, por parte do Supremo Tribunal Federal, proporciona a

criação arbitrária de direitos que não estão previsto em leis ou contratos? Quais
são as consequências econômicas de tais decisões proferidas?
MARCO TEÓRICO
O objetivo principal é expor o conceito de Ativismo Judicial e a recorrente

atuação do Supremo Tribunal Federal com base neste fenômeno, trazendo
174
Graduando no curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, campus Higienópolis.
175
254
também, a discussão a respeito dos efeitos provenientes de tais decisões,
confrontando as possíveis causas e motivações e suas diferentes vertentes e
entendimentos.
METODOLOGIA
O trabalho será desenvolvido utilizando a investigação pelo método

bibliográfico, baseando-se em julgados das Cortes Supremas. O método de
abordagem será indutivo, já que a partir de questões fáticas, se dará o
desenvolvimento e a conclusão da problemática apresentada.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão de maior hierarquia do Poder

Judiciário brasileiro, equivalente à Suprema Corte em outras nações, e
encarregado preliminarmente de defender a lei máxima do país, a Constituição,
sendo a instância máxima do judiciário, suas decisões são finais e irrecorríveis.
Além do resguardo da Carta Magna realizado por meio do julgamento de ação
direta de inconstitucionalidade, compete ao STF, entre outros, processar e julgar
ações penais comuns do Presidente e Vice, dos seus próprios ministros, de
membros do Congresso e do Procurador Geral da República, bem como,
resolver litígios entre todas as esferas do país ou entre estas e outras nações,
assim como, avaliar extradições solicitadas por outros países e julgar ações
contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério
Público.
Antes do surgimento do Supremo Tribunal Federal, o Brasil carecia de um órgão
supremo para avaliar os litígios em seu território. O Primeiro passo nessa
direção se deu com base em um alvará do Príncipe Regente D. João, criando
assim a Casa da Suplicação do Brasil, que pode ser considerada, analogamente, a
primeira versão do STF. A função de suprema corte só se solidificou com a
declaração da independência, ocorrida em 1822. Diante da queda do regime
monárquico houve a necessidade de instituir um órgão responsável pela
resolução das lides do setor público e privado em última instância, uma vez que
essa era a função exercida pelo Imperador através do Poder Moderador.
É importante ressaltar que o STF, ao longo da sua história, sofreu opressões do
Poder Executivo, limitações de suas competências e intervenções constantes
provenientes de governos autoritários que diminuíram ou praticamente
nulificaram seus poderes. A tomar de exemplo, é possível citar as marcas
profundas deixadas pela ditadura e pelo golpe militar.
Finalmente, com a promulgação da Constituição de 1988 o Supremo Tribunal
Federal ganhou força, exercendo papel fundamental no sistema de freios e
255
contrapesos através do controle de constitucionalidade e outras funções, bem
como na concretização dos direitos e garantias fundamentais, sendo essencial
para o Estado Democrático de Direito.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal ganhou maior notoriedade em
relação às suas atividades jurisdicionais em casos polêmicos, que foram
amplamente divulgados pela mídia, exigindo, portanto, que seus membros
assumissem um posicionamento concreto quanto a matéria discutida. Essa
notoriedade adveio, principalmente, pela atuação da Suprema Corte no
processo do Mensalão, escândalo de corrupção que ocorreu entre 2005 e 2006,
até então, a Suprema Corte não era tão conhecida das massas. Diante dessa
notabilidade, as decisões prolatadas pelo STF passaram a ser acompanhadas por
todos, sendo analisadas criticamente por juristas e doutrinadores.
Nota-se que com o ganho dessa popularidade a responsabilidade do órgão
julgador ao emitir suas decisões aumentou e, na ânsia de assegurar a efetividade
dos direitos e garantias fundamentais e acompanhar a evolução social, o STF,
muitas vezes, assumiu uma posição ativista e extrapolou os limites de sua
competência invadindo função própria do Poder Legislativo.
O Ativismo Judicial é um tema amplo e multidimensional, e está diretamente
atrelado ao princípio da separação dos poderes, que é de suma importância
dentro do nosso sistema político, já que tal separação é um dos pressupostos
para a manutenção da democracia. Por outro lado, o Ativismo Judicial não é
necessariamente uma prática ilegítima, ele pode ser conceituado como o
exercício expansivo de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes,
frente a inércia dos Poderes Executivo e Legislativo na edição e execução das
políticas públicas e a consequente garantia dos direitos fundamentais.
Levando em consideração a citada visibilidade e popularidade adquiridas pela
Suprema Corte, e sendo o Supremo Tribunal Federal, a Corte maior de nosso
país, guardião da Constituição, garantidor dos direitos fundamentais em última
instância, deve agir com cautela e muita parcimônia em suas decisões, uma vez
que elas têm repercussão em toda sociedade, cuidando para que decisões
ativistas, não se proliferem e se tornem regra em nosso sistema político, já que
constituem um risco ao Estado Democrático de Direito e uma afronta ao
Princípio da Separação de Poderes.
As Supremas Cortes não podem se furtar da responsabilidade de dirimir os
conflitos jurisprudências que são a eles levados, devendo consolidar
entendimentos acerca de tais matérias, fazendo com que a aplicação normativa
seja una em todo o território nacional, preenchendo as lacunas existentes entre
as leis federais e a própria Constituição Federal, criando assim jurisprudência
que será utilizada posteriormente por outras instâncias de jurisdição.
Desta forma, ressalta-se que toda e qualquer decisão que venha a ser proferida,
principalmente no âmbito dos direitos civis, traz consigo um reflexo importante
nos aspectos basilares da economia pátria.
256
Pode-se citar como exemplo, as implicações econômicas provenientes das
decisões judiciais relativas às questões imobiliárias. Recorrentemente são
levadas às Cortes conflitos relativos à rescisão contratual de contratos de
promessas de compra e venda de imóveis adquiridos na planta. É de pacífico
entendimento que, nas rescisões contratuais a que deu causa o promitente
comprador, seja por qual motivo for, a construtora pode reter o pagamento de
10% do valor efetivamente pago até a data da rescisão, conforme Súmula 543
do STJ176. Ainda segundo esta Súmula, caso a resolução contratual advenha de
atos do promitente vendedor, terá o promitente comprador que ser restituído
integralmente.
Este entendimento hegemônico, que privilegia o promitente vendedor em casos
de rescisão contratual a que não deu causa, legitimando a construtora a se furtar
de ressarcir integralmente o promitente comprador, gera, na micro economia -
no âmbito financeiro da parte mais frágil da relação estabelecida - um impacto
profundo, acarretando muitas vezes no prejuízo do sustento do indivíduo.
O tratamento desigual das partes em relação à responsabilidade da resilição
contratual não condiz com a desproporção econômica que há entre eles, sendo o
promitente comprador hipossuficiente em relação ao promitente vendedor, que
após finda a rescisão contratual, poderá por a venda a unidade objeto da
referida demanda e obter o seu lucro esperado.
As consequências de tais decisões podem não ser relevantes quando analisadas
de forma pontual, mas trazem um impacto significativo na economia de
determinada localidade quando observadas em conjunto.
A Súmula 263 do STJ177, que posteriormente veio a ser revogada, mas que em
seu período de vigência norteou as decisões do país inteiro em relação aos
contratos de arrendamento mercantil, o leasing. Nesta oportunidade a Súmula
supra considerou a descaracterização do contrato de leasing através da
cobrança antecipada do VRG, valor residual garantido, por parte das
arrendadoras, transformando-os em meros contratos de compra e venda a
prazo.
Isso por que o VRG serviria como manobra financeira utilizada pelas
arrendadoras para viabilizar esta modalidade contratual, vez que aplicando-se a
cobrança antecipada do valor residual, o risco de deficit financeiro ao final da
operação chegaria a zero, pois caso o arrendatário, ao final do leasing, optasse
por exercer a faculdade de devolução do bem arrendado, não haveria a
176
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 543. Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu
causa ao desfazimento. 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). In:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27543%27).sub.> Acessa-
do em: 26/04/2018.
177
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº263. A cobrança antecipada do valor residual
(VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a
prestação.
257
possibilidade da arrendadora não reaver o investimento feito para aquisição do
bem em caso de não revendê-lo.
A vigência da Súmula 178 traria então prejuízos valorosos para as empresas que
se utilizavam do arrendamento mercantil, por não mais poderem garantir o
retorno financeiro esperado a partir da celebração dos contratos de leasing.
Contudo esta Súmula veio a ser revogada tempos depois, anulando seus efeitos
vinculantes, ao passo que a abolição da prática de cobrança antecipada do VRG
inviabilizaria às arrendadoras trabalhar com a modalidade de arrendamento
mercantil, pois não poderiam garantir o retorno financeiro, e também pela
escassez desta espécie de contrato no mercado, pela instabilidade jurídica e
monetária que esta trariam às empresas.
CONCLUSÃO
Conclui-se que, o Ativismo Judicial é medida imprescindível às fragilidades que

surgem acerca das matérias de direito que deixam de ser reguladas e
necessitam de tutela, porém é um mecanismo que exige especial cautela ao ser
aplicada, pois traz enormes reflexos sociais e também modificações econômicas.
Além do mais, o Supremo Tribunal Federal, diante do carater vinculante das
suas decisões, tem como obrigação garantir que estas decisões não afetem de
maneira negativa as partes envolvidas nestas demandas, já que as
consequências muitas vezes podem ser irreversíveis.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 543. Na hipótese de resolução

de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). In:

<http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%2
7543%27).sub.> Acessado em: 26/04/2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº263. A cobrança antecipada do

valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil,
transformando-o em compra e venda a prestação. (Súmula 263, SEGUNDA
178
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/05/2002, DJ 20/05/2002, p. 188). In:
< http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp> Acessado em: 21/04/2018.
258
SEÇÃO, julgado em 08/05/2002, DJ 20/05/2002, p. 188). In: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp> Acessado em: 21/04/2018.
259
MÃE, ESPOSA, TRABALHADORA:
UMA ANÁLISE AO MÍNIMO EXISTENCIAL
SOCIOCULTURAL DA MULHER PERANTE SUA
MULTIFACE NAS RELAÇÕES SOCIAIS
CAMILA RODRIGUES SANTOS179
Palavras-Chaves: Mínimo existencial sociocultural; Mulher; Papel Social
PROBLEMA
As faces da mulher nas relações sociais, embora sejam diversas, pode-

se dizer que estão intimamente interligadas, e que assim, todas partem da
mesma gênese, uma sociedade marcada por uma hegemonia masculina, como
será posteriormente tratado. De início, para demarcação do problema em
questão, basta dizer que a mulher se encontra assim, em uma situação de se-
gregação, sendo colocada como “natural” a ela unicamente a esfera priva-
da/doméstica, e quando se permite incidir no outro espaço, aquele que é
público, encontra resistências, seja em forma de assédios, nas diferenças sala-
riais entre sexos, pelos mesmos cargos empregatícios ou pelo simples precon-
ceito. A mulher é então, cada vez mais reprimida a um lugar de invisibilidade,
marcado por uma exclusão social e uma escuridão cultural. O problema então,
a ser aqui destacado vai de encontro a este fato, quando se trata de uma análi-
se ao mínimo existencial sociocultural da mulher perante sua multiface nas
relações sociais.
HIPÓTESE
A dupla jornada travada por muitas mulheres, a primeira doméstica,

não comumente exercida pelo sexo masculino, cumprida no espaço privado e
a segunda assalariada, cumprida no espaço público, a coloca em um ciclo infi-
nito, em que um espaço destinado a lazer ou cultura, se torna escasso. Dada
179
260
sociedade atual, que tem em si uma cultura de dominação masculina, acaba
por ser “natural” a mulher essa postura, que é cobrada desde a sua infância,
mesmo que de modo sutil, a partir de brinquedos ou brincadeiras dadas como
propriamente femininas, como brincar de “casinha”, com bonecas semelhan-
tes a recém-nascidos ou itens de cozinha, atividades que raramente os meni-
nos são incentivados, estes, ao contrário, costumam ganhar carros de
brinquedo, ou mesmos bonecos, mas que trazem consigo alguma história he-
roica e inspiradora. Assim, é possível perceber que desde o nascimento da
mulher, ela é inserida em um plano social deficiente, que prevalece o sexo
masculino em detrimento do feminino, e que tem como consequência deste,
ou vice e versa, um plano cultural, que acaba por se divergir em outras diver-
sas outras consequências que vão de encontro com as mulheres, seja em assé-
dios e violência recorrente, em cargos predominantemente baixos em
empresas ou salários menores.
MARCO TEÓRICO
A mulher, então, como já dito, é posta muitas vezes em uma função so-
mente doméstica ou maternal, mas, não é como se ela simplesmente aceita-se
isso. Como explica Rago (2004), ser mulher, até o final dos anos 1960, era ser
atrelada a maternidade e a esfera privada do lar, e comprometer-se apenas
com as atividades leves e delicadas, com pouco esforço mental e físico, porém,
na década de 1970, ocorreu no Brasil uma acelerada modernização socioeco-
nômica, levando milhares de mulheres ao mercado de trabalho, e assim, o
feminismo emergente começou a pressionar para uma redefinição do lugar na
mulher na sociedade. A partir daí, e desta pressão feminista, é claro que há
algumas melhoras no lugar da mulher, porém, ainda é presente a hegemonia
masculina nas relações e há diversos embates a serem resolvidos.
Sobre a dominação masculina nas relações sociais, é importante passar
por Bourdieu (2010) mesmo que de modo sucinto a uma abrangente obra
sobre o tema, quando este traz a questão relevante da feminilidade da mulher,
medida na arte de “se fazer pequena”. O autor explica que tal feminilidade
incumbe a deixar a mulher encerrada em uma espécie de cerco invisível, limi-
tando o território até mesmo aos movimentos de seu corpo, enquanto o ho-
mem deveria tomar maior lugar com seu corpo, principalmente nos lugares
públicos.
A divisão do âmbito privado e do âmbito público também é relevante ao
presente problema, pois esta divisão, que também marca os sexos, como já
explicado, incumbe em diversas consequências a mulher, que já nasce vista
como objeto, marcada por estigmas ligados diretamente ao seu corpo, a res-
tringindo, desde cedo a diversas atividades que deveriam ser básicas, a incen-
tivando, simples e somente, as atividades ligadas a esfera doméstica, ligada ao
lar. Assim, posteriormente, na vida adulta, chega a parecer natural, tanto aos
homens quanto as próprias mulheres, uma dicotomia, em que o sexo masculi-
261
no deve se concentrar e prevalecer no espaço público, não só no âmbito políti-
co, mas até mesmo no trabalho, sendo este talvez, o maior marco desta dico-
tomia. Quando há uma dissolução nestas fronteiras simbólicas construídas
entre público/doméstico, através dos movimentos feministas e da maior inci-
dência das mulheres no mercado de trabalho e no espaço público, vê-se logo
que não é reciproco, isto é, não há na mesma proporção uma incidência dos
homens no trabalho doméstico, ou no espaço em que este se concentra, como
mostra levantamento realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatís-
tica (2018): enquanto os homens gastam 10,5 horas por semana com tarefas
domesticas, as mulheres dispendem 18,1 horas semanais para tais tarefas.
Assim então, se coloca no presente texto o problema da dupla jornada
de trabalho que é posta a mulher, como expõe Kergoat (1996), ao tratar da
jornada de trabalho no âmbito privado como uma enorme massa de trabalho
realizada gratuitamente pelas mulheres, não reconhecida, feita para os outros
e não para si, e vista a elas como algo natural, que deveria ser feito em nome
do amor e dever fraternal. O problema se torna mais dramático quando, ainda,
além de a mulher ter de lidar com uma segunda jornada de trabalho, sendo
aqui no caso a que é travada no espaço público, esta também não é devida-
mente valorizada, pelo simples fato da mulher ser mulher, como mostra pes-
quisa também realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(2016) as mulheres recebem em média 76,5% do salário dos homens.
Percebe-se então, que além de ser “naturalmente” inacessível o espaço
público as mulheres, quando estas decidem tentar imergi-lo, encontram diver-
sos tipos de resistências, como as já citadas, no trabalho, e ainda, as culturais,
que podem ser vistas nos assédios, que também são marcantes, como aponta
estudo realizado pelo Instituto Maria da Penha (2017): a cada 1,5 segundo,
uma brasileira é vítima de assédio na rua. A mulher é assim, cada vez mais
segregada e posta somente no âmbito privado, o que a prejudica em sua apti-
dão geral, e faz questionar mínimo existencial sociocultural da mulher perante
estas multifaces que ela deve assumir. Como explica Arendt (1981), para o
indivíduo viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo ser
destituído de coisas essenciais a vida verdadeiramente humana, isso por que,
o indivíduo se torna invisível, e assim, é como se ele não existisse, é privado de
realizar algo mais permanente que a própria vida e o que quer que ele faça
permanece sem importância aos outros.
METODOLOGIA
O método escolhido para esta pesquisa será o indutivo, partindo de

pontos específicos para chegar em uma conclusão geral. Esta pesquisa será
conduzida de modo bibliográfico documental, assim, será necessário o auxílio
de diversos autores, tanto para melhor entendimento do tema quanto para
coleta de dados. Além disso, a pesquisa deve ser realizada num período de
doze meses.
262
É esperado desta pesquisa uma maior reflexão sobre o tema, e uma

análise sobre o papel da mulher na atual sociedade, assim como suas conse-
quências. Portanto, fazer repensar então as atuais políticas públicas voltada a
esta classe, infelizmente segregada atualmente, e buscar uma resposta ao
problema, através de novas políticas públicas, ou ainda, tornar as atuais mais
eficazes, assim como um maior investimento a educação voltada a este pro-
blema tão antigo e tão recorrente.
REFERENCIAS
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ria/Editora Universidade São Paulo, 1981.
BOURDIEU, Pierre. A Dominação Masculina. Tradução de Helena Kuhner. 9.ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2010.
CHACHAM, Alessandra Sampaio; MAIA, Mô nica Bara. Corpo e sexualidade da mulher
brasileira. In: VENTURINI, Gustavo; RECAMÁ N, Marisol; OLIVEIRA, Suely. (Org.). A
mulher brasileira nos espaços público e privado. 1 ed. São Paulo: Editora Fundação
Perseu Abramo, 2004, p. 75-86.
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nal por Amostra de Domicílios Contínua – 2016
IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Trabalho – 2018
INSTITUTO MARIA DA PENHA, Relógios da Violência – 2017
KERGOAT, D. Relações sociais de sexo e divisão sexual do trabalho. In: LOPES, Marta
Julia Marques; MEYER, Dagmar Estermann & WALDOW, Vera Regina (orgs.). Gênero e
saúde. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.
OKIN, Susan Moller. Gênero, o público e o privado. Revista Estudos Feministas, Floria-
nópolis, v. 16, n. 2, p. 305-332, maio 2008. ISSN 1806-9584. Disponível em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/view/S0104-
026X2008000200002>. Acesso em: 27 mar. 2018.
RAGO, Margareth. Ser mulher no século XXI ou Carta de Alforria. In: VENTURI, G.;
RECAMÁ N, M.; OLIVEIRA, S. (Orgs.). A mulher brasileira nos espaços público e privado.
São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2004, p. 31-42.
SOARES, Vera. O Feminismo e o machismo na percepção das mulheres brasileiras. In:
VENTURI, G.; RECAMÁ N, M.; OLIVEIRA, S. (Orgs.). A mulher brasileira nos espaços
público e privado. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2004.
VIANA, Raquel. Desafios e limites das políticas públicas no cotidiano das mulheres. In:
VENTURI, G.; GODINHO T. (Orgs.). Mulheres brasileiras e gênero nos espaços público e
privado. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2013.
263
RESERVA DO POSSÍVEL NA EDUCAÇÃO:
A FALTA DE CRECHES E VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
ANA CLARA PEREIRA SILVA MARQUES DE OLIVEIRA180
Palavras-chaves: Educação. Violência doméstica. Direitos sociais. Reserva do

possível
INTRODUÇÃO E PROBLEMA DE PESQUISA
A educação como direito social é assegurada pela Constituição Federal de

1988, principalmente em seu artigo 6º, que garante também a proteção à
infância e à maternidade. Além disso, a Carta Magna brasileira prevê a
competência para assegurar tal direito, sendo que, segundo a artigo 30 em seu
inciso VI, compete aos Municípios manter programas de educação infantil e
ensino fundamental.
Ainda, o artigo 208 em seu inciso IV dispõe que o dever do Estado
mediante a educação será efetivado através a garantia da educação infantil em
creche e pré-escola para as crianças de até 5 anos de idade, sendo que, de
acordo com o artigo 211, parágrafo 2º, os municípios atuarão prioritariamente
no ensino fundamental e na educação infantil.
Contudo, a realidade mostra que, assim como a maioria dos direitos
sociais previstos e assegurados pela Constituição e outros dispositivos legais –
como o Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo -, a educação,
principalmente no que tange à educação infantil (creches), não possui plena
efetivação, sendo que os entes públicos responsáveis, para justificar a não
efetivação desse direito, se utilizam do princípio da reserva do possível como
argumento.
As consequências desse déficit de atendimento das crianças nas creches
dos municípios são incontáveis. Porém, para efeitos da realização dessa
180
Graduanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
264
pesquisa, busca-se relacionar essa deficiência de creches com a violência
doméstica como uma de suas sequelas.
A violência doméstica é um fator ainda presente na realidade de muitas
famílias no Brasil, resultado principalmente da estrutura patriarcal
historicamente implantada na sociedade brasileira181. Todavia, a pesquisa aqui
apresentada através do resumo expandido teria como objetivo relacionar as
origens dessa violência com a educação, ou melhor, sua escassez no ensino
infantil e como o princípio da reserva do possível se faz presente nessa situação.
A pesquisa em si seria desenvolvida a partir da ideia de que: uma vez não
havendo creches no municípios (frequentemente por alegação do princípio da
reserva do possível), muitas crianças seriam obrigadas a ficar em casa, o que
implicaria na necessidade de ter alguém para cuidar dessas crianças,
geralmente mulheres. A consequência disso seria a dificuldade dessas mulheres
de encontrar emprego e, dessa forma, se empoderarem financeiramente –
grande passo para o empoderamento feminino como um todo -, se tornando
mais propensas a serem vítimas desse tipo de violência, assim como seus filhos
(mesmo que de maneira indireta). Para se comprovar tal pressuposto inicial
apresentado, há a necessidade de se desenvolverem algumas hipóteses, bem
como estabelecer um marco teórico e metodologia, que serão explicados
adiante.
HIPÓTESES
As hipóteses que surgem a partir do problema de pesquisa apresentado

são essencialmente 4: (1) A educação infantil exerce um papel fundamental na
prevenção de casos de violência doméstica por ser uma de suas origens; (2) A
educação infantil não é uma das origens dos inúmeros casos de violência
doméstica no país; (3) O Estado não pode alegar o princípio da reserva do
possível para justificar a falta de investimento no setor da educação infantil por
falta de recursos públicos; (4) O Estado pode alegar tal princípio para a falta de
investimentos no setor da educação infantil.
MARCO TEÓRICO
Para efeitos da realização da pesquisa, serão utilizados dois marcos

teóricos: um a respeito da violência doméstica e o segundo a respeito da
educação infantil.
Sobre a violência doméstica, o marco teórico a ser utilizado para
direcionar a linha de pesquisa será a Lei 11.340, mais conhecida como Lei Maria
da Penha. Implementada no ordenamento jurídico do país em 2006, essa lei é
181
GUIMARÃES, Maisa Campos; PEDROZA, Regina Lucia Sucupira. Violência contra a mulher:
problematizando definições teóricas, filosóficas e jurídicas. Abc, Brasília, v. , n. , p.1-2, 2015. Disponí-
vel em: <http://www.scielo.br/pdf/psoc/v27n2/1807-0310-psoc-27-02-00256.pdf>. Acesso em: 30 abr.
2018.
265
considerada grande marco pois visa criar mecanismos para a prevenção e
repressão dessa violência, além de diretrizes para o atendimento, por exemplo.
Já no âmbito da educação, será feita análise através das perspectivas da
educação infantil abordadas por Lenira Haddad e sua principal obra “Creche em
busca de identidade: perspectivas e conflitos na construção de um projeto
educativo”182. Lenira Haddad é especialista em educação infantil, participando
de diversos projetos de políticas integradas de cuidado e representação infantil
e pesquisa com crianças. Além disso, possui Pós-doutorado em Psicologia Social
no Laboratório de Psicologia Social da Universidade Aix-Marseille, França
(2011), Doutorado em
Educação pela Faculdade de Educação da USP (1997), Mestrado em
Psicologia Escolar pelo Instituto de Psicologia da USP (1989), tendo se tornado
autoridade no assunto da educação infantil e líder do grupo de pesquisa
“Educação Infantil e Desenvolvimento Humano”. Dessa forma, a análise dos
conteúdos desenvolvidos pela especialista, seria de extrema importância para o
desenvolvimento da pesquisa.
METODOLOGIA
Para que a pesquisa seja desenvolvida com êxito, a metodologia a ser

utilizada para o desenvolvimento seria a análise descritiva. Tal análise não teria
o objetivo de trazer soluções prontas e acabadas para o problema apresentado,
mas sim uma pesquisa aprofundada no assunto para que, ao final, possa servir
de base para a efetivação do direito à educação anteriormente mencionado,
tendo como consequência – se assim for confluído – a diminuição da violência
doméstica.
Para tanto, pretende-se coletar dados e informações sobre educação
infantil e violência doméstica de todo o país. Tais informações não seriam
restritas ao âmbito jurídico, mas fazendo uso também de dados provenientes de
outras áreas como pedagogia, sociologia e psicologia. Acredita-se que a análise
multidisciplinar do assunto seria a mais apropriada, uma vez que traria mais
abrangência e profundidade à pesquisa.
É sabido que a situação do sistema educacional brasileiro é precária,

principalmente o ensino infantil no que diz respeito à falta de creches e até
mesmo a judicialização desse direito social com o objetivo de tê-lo garantido183.
Conjuntamente com a dificuldade que ainda é a violência doméstica no país,
esses dois problemas sociais merecem estudo aprofundado a fim de se
182
HADDAD, Lenira. A creche em busca de identidade: perspectivas e conflitos na construção de um
projeto educativo. 2. ed. São Paulo: Loyola, 1993. 246 p.
183
CURY, Carlos Roberto Jamil; FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. A judicialização da educação. Cej,
Brasília, n. 45, p.32-45, jun. 2009.
266
estabelecerem parâmetros de mudança da realidade brasileira nesses quesitos
para um futuro não tão distante.
Dessa forma, após a realização da pesquisa conforme objetivos e
metodologias anteriormente mencionados, os resultados esperados devem
implicar na confirmação de que a educação básica, em especial a infantil, tem
relação direta com a violência doméstica. Assim, uma vez estabelecida a relação
entre as duas situações, seria possível a implantação de políticas públicas mais
efetivas que tratassem de ambos ao mesmo tempo, com o objetivo tanto de
efetivação dos direitos sociais positivados como da prevenção de situações
indesejáveis como consequência disso.
REFERÊNCIAS
Educação e diálogo para enfrentar a violência doméstica contra a mulher. São

Paulo, 08 mar. 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/84416-
educacao-e-dialogopara-enfrentar-a-violencia-domestica-contra-a-mulher>. Acesso em:
30 abr. 2018.
MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível: uma análise

crítica. São Paulo: Fórum, 2011.
MIZUNUMA, Samanta; LIMA, Siumara Aparecida de. Considerações sobre a importância

da educação sexual para a criança pequena como forma de prevenção da violência.
Revista Tecné, Episteme y Didaxis: Ted, p.132-140, 2016.
Creches atendem apenas 25% das crianças até 4 anos, aponta IBGE. Rio de Janeiro,
29 mar. 2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/4919102/creches-
atendemapenas-25-das-criancas-ate-4-anos-aponta-ibge>. Acesso em: 30 abr. 2018.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33. Rio de Janeiro Atlas 2017.
GUIMARÃES, Maisa Campos; PEDROZA, Regina Lucia Sucupira. Violência contra a

mulher: problematizando definições teóricas, filosóficas e jurídicas. Brasília, 2015.
Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/psoc/v27n2/1807-0310-psoc-27-02-
00256.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRUINI, Eliane da Costa. "Educação no Brasil"; Brasil Escola. Disponível em

<https://brasilescola.uol.com.br/educacao/educacao-no-brasil.htm>. Acesso em 01 de
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CURY, Carlos Roberto Jamil; FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. A judicialização da

educação. Cej, Brasília, n. 45, p.32-45, jun. 2009.
HADDAD, Lenira. A creche em busca de identidade: perspectivas e conflitos na

construção de um projeto educativo. 2. ed. São Paulo: Loyola, 1993. 246 p.
267
CONCEITUAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL:
PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E
MÍNIMO EXISTENCIAL FRENTE A
EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS
CAIO MESSINA OLAIO CORCIONE MENEGUETTI184

LUCAS ECHICAGUALA DE OLIVEIRA185
Palavras-Chave: Ativismo Judicial; Mínimo Existencial; Reserva do Possível;

Direitos Sociais.
PROBLEMA
O Ativismo Judicial, apesar de não ser um fenômeno novo, tornando-se

cada vez mais presente na realidade brasileira, consequentemente, vem
ocasionando acaloradas discussões acerca da sua multidimensionalidade e suas
principais consequências.
HIPÓTESES
Pode o poder público se furtar de garantir os direitos fundamentais aos

cidadãos, previstos na Constituição Federal, sob a alegação de se extrapolar o
orçamento público para tanto? Pode o poder judiciário obriga-lo a isso?
MARCO TEÓRICO
O objetivo principal é conceituar o que é reserva do possível, mínimo

existencial e Ativismo Judicial, abrindo a discussão a respeito dos efeitos
184
185
268
provenientes de tais decisões, confrontando as possíveis causas e motivações e
suas diferentes vertentes e entendimentos.
O trabalho abordará a problemática proveniente de tal fenômeno,
apresentando uma discussão acerca do embate entre a reserva do possível e o
mínimo existencial, relacionando ambas a ineficiência do Estado diante da
implementação e execução das políticas públicas.
METODOLOGIA
O trabalho será desenvolvido utilizando a investigação pelo método

bibliográfico, baseando-se em livros, trabalhos acadêmicos, sites confiáveis e
julgados das Cortes Supremas. O método de abordagem será indutivo, já que a
partir de questões fáticas, se dará o desenvolvimento e a conclusão da
problemática apresentada.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
A Constituição Federal elenca em seu artigo 6°, direitos fundamentais e

sociais. Tais direitos dependem diretamente da intervenção do poder público,
ao passo que a efetivação destes direitos apenas se dá através da ação direta dos
entes estatais. Neste sentido, Eduardo Cambi 186 afirma que o ativismo judicial,
necessariamente, deve-se fazer presente para dar efetividade aos direitos
sociais contidos no artigo 6º da Constituição Federal, o qual abrange a educação,
a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, à
proteção à maternidade e à infância, além da assistência aos desamparados,
quando ausentes ou ineficazes as medidas adotadas pelos Poderes Executivo e
Legislativo. É de entendimento comum que estes direitos fundamentais são
características essenciais do estado de bem estar social. Em hipóteses em que há
a negação da prestação dos serviços sociais básicos, pelo Estado ao indivíduo,
tem-se admitido, de uma maneira recorrente, que o judiciário atue de forma que
a decisão implique sobre a aplicação de recursos públicos a fim de garantir a
inviolabilidade desses direitos.
As Políticas Públicas se caracterizam por um conjunto de ações e
atividades desenvolvidas pelo Poder Público, para a consecução do interesse
público, estabelecendo metas orçamentárias e definindo atividades e
prioridades na execução de ações, a fim de dar efetividade aos direitos
fundamentais e sociais. Essas atividades são inerentes ao Poder
Executivo, que tem competência para direcionar e concretizar tais
políticas públicas, já o Poder Legislativo, em alguma medida, tem participação
186
CAMBI, Eduardo. Função Social do Processo Civil. Tutela Jurisdicional Coletiva. Coordenadores
Fredie Didier Jr. e José Henrique Mouta, editora JusPodivm, Salvador, 2009.
269
nestas políticas públicas através da implementação normativa de determinadas
ações de cunho social.
Ao Poder Judiciário cabe averiguar a compatibilidade das medidas
tomadas pelo Poder Executivo e Legislativo, em consonância com a Constituição
Federal. Não se inclui na atividade judicial a determinação e a implementação de
políticas públicas. Permitir tal ingerência de um poder contra majoritário fere o
princípio da separação dos poderes previsto no art. 2º da Constituição Federal.
Por outro lado, há quem defenda que o ativismo judicial afasta o juiz do
posicionamento de escravo do texto literal da lei, conferindo uma característica
positiva a esse fenômeno, desde que esse poder não exacerbe o poder
discricionário que é conferido ao magistrado, o que feriria diretamente o artigo
2º da Constituição Federal.187
Desta feita, esbarramos então em uma problemática que confronta a
atuação dos três poderes no que se refere à efetivação dos direitos sociais,
constitucionalmente assegurados aos cidadãos, ao passo que temos limites
orçamentários a serem obedecidos pelo Poder Público e, em contrapartida,
temos estas necessidades prementes da população.
Esse equilíbrio entre as verbas públicas e as políticas públicas é a base
teórica do princípio da reserva do possível, que preceitua que o reconhecimento
dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos
públicos necessários para satisfação das prestações materiais que constituem
seu objeto.
Tais ideias casam com a Teoria dos Custos dos Direitos, elaborada por
Holmes e Sunstein188, para esses autores, direitos são serviços públicos que os
governos prestam em troca de tributo. Assim, caso não haja recursos, o Estado
será incapaz de proteger direitos, tornando impossível a efetivação de direitos
fundamentais. Todo direito possui um custo, sem disponibilidade orçamentária
não há direitos. A Fazenda Pública sempre levanta tais argumentos nas
discussões a respeito deste tema.
Portanto, temos que os direitos sociais devem ser observados e
conferidos à população através de políticas públicas, na mesma medida em que
os recursos para tanto são arrecadados pelo Poder Público. Contudo, a questão
orçamentária não pode ser, de forma alguma, óbice para a efetivação dos
direitos sociais. Isso por que há, segundo entendimento majoritário do Supremo
Tribunal Federal, a imposição da concessão mínima necessária para a não
violação do princípio da dignidade de pessoa humana e dos direitos
fundamentais. Trata-se do princípio do mínimo existencial, que deve ser
187
DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial. O papel político do poder judiciário na sociedade
contemporânea, in Processo Civil Novas Tendências: estudos em homenagem ao Professor Humberto
Theodoro Júnior. Belo Horizonte, Del Rey, 2008.
188
HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass, “The Cost of Rights - Why Liberty Depends on Taxes”,
New York and London: W. M. Norton, 1999.
270
aplicado, pelo Estado, aos cidadãos, de modo que as condições essenciais para a
vida digna sejam atendidas.
O STF entende que, quando há a violação do princípio do mínimo
existencial, por parte do Poder Executivo, é possível que as tutelas de tais
preceitos fundamentais de existência sejam oriundas do Poder Judiciário, pela
via do ativismo judicial, que se estabiliza através das decisões proferidas.
É a ilustração fiel do que aqui se debate a decisão prolatada nos autos do
Recurso Extraordinário n° 607582/RS, de Relatoria da então Ministra Ellen
Gracie, em 13 de agosto de 2010. Na ocasião o recorrente sustentou que não
seria possível o bloqueio das contas públicas para o custeio de medicamentos à
população, e que tal medida causaria um desequilíbrio orçamentário para o
estado do Rio Grande do Sul. Foi negado provimento ao Recurso Extraordinário
em questão, aplicando-se o entendimento pacificado na Suprema Corte, no
sentido de ser possível o bloqueio judicial de verbas públicas para que se
efetivem os direitos dos cidadãos de receber os medicamentos.
Podemos depreender então que o direito fundamental à saúde e à vida é
preponderante em relação aos limites econômicos estabelecidos pelos Estados,
e que as tutelas essenciais à existência humana podem ser provenientes do
Poder Judiciário, quando há a inobservância destes por parte dos demais
Poderes.
Portanto, é de suma relevância a atuação do Poder Judiciário no âmbito
dos direitos sociais, de forma suplementar, para a efetivação das garantias
constitucionais dos direitos à saúde, à vida, à educação, ao trabalho e à moradia,
sempre pautados nos princípios do mínimo existencial, e muitas vezes indo
além do princípio da reserva do possível.
CONCLUSÃO
O Ativismo Judicial é exatamente a flexibilização da norma constitucional

em face do texto da lei para garantir ao cidadão o mínimo existencial. É de
entendimento comum que estes direitos fundamentais são características
essenciais do estado de bem estar social. Em hipóteses em que há a negação da
prestação dos serviços sociais básicos, pelo Estado ao indivíduo, tem-se
admitido, de uma maneira recorrente, que o judiciário atue de forma que a
decisão implique sobre a aplicação de recursos públicos a fim de garantir a
inviolabilidade desses direitos.
A real falta de recursos do Estado, frente as políticas públicas, resultam
na violação das garantias dos direitos sociais fundamentais previstos na CF. Fato
esse que, do ponto de vista institucional, de maneira consequente, coloque o
Judiciário sob a pressão que seria, de outro modo, dirigida diretamente ao ente
executivo, ou seja, de competência do Estado sob a ótica das políticas públicas.
Tal fato é diretamente responsável pelo aumento do ativismo judicial nas
271
questões relativas aos direitos fundamentais, ou seja, da reserva do mínimo. Isto
porque, diante da falta de empenho do Poder Executivo em sanar essas
questões, recai sobre o Poder Judiciário a responsabilidade de garantir, através
de decisões judiciais, aquilo que a Constituição Federal considera como
fundamento: a dignidade da pessoa humana.
CAMBI, Eduardo. Função Social do Processo Civil. Tutela Jurisdicional Coletiva.

(Coordenadores Fredie Didier Jr. e José Henrique Mouta), editora Jus Podivm, Salvador,
2009.
DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial. O papel político do poder judiciário na
sociedade contemporânea, in Processo Civil Novas Tendências: estudos em homenagem
ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte, Del Rey, 2008.
HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass, The Cost of Rights- Why Liberty Depends on Taxes,
New York and London: W. M. Norton, 1999.
TORRES, RL. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza
orçamentária. In: SARLET e TIMM (Org.). Direitos Fundamentais: orçamento e “reserva
do possível”. 2ª edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2013.
272
DIREITO À MORADIA E O CONTROLE
JUDICIAL DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
CONTROVÉRSIAS CONSTITUCIONAIS
ARIANE DARUICHI COELHO DE SOUZA189
Palavras-chave: Constituição Federal. Direitos e Garantias Fundamentais.

Ativismo Judicial.
RESUMO
O presente resumo propõe uma reflexão sobre a relação entre o Direito

Fundamental à Moradia e o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa
Humana, pelo qual busca-se analisar a atuação do poder judiciário na proteção
de direitos fundamentais destas minorias estigmatizadas e carentes de um
processo político que ofereça parâmetros capazes de dinamizar as externali-
dade negativas advindas da inércia estatal, cujo Administração Pública acaba
por invocar, em alguns casos, a chamada reserva do possível para esquiva da
adequada condução e efetivação de políticas públicas voltadas para moradia e
habitação, que culminaram no elevado déficit habitacional brasileiro.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 45 tem ge-
rado divergência e expôs as situações passíveis de intervenção do poder Judi-
ciário nas políticas públicas e consequente controle destas.
O poder público é agente da produção do espaço urbano enquanto res-
ponsável pela execução e controle de políticas públicas que fundamentem e
oferecem critérios para implementação de políticas habitacionais. O Estado é
ente de organização jurídica cujo Direito determina e é, em único e mesmo
movimento, por ele determinado através da estrutura normativa.
Assim, vale dizer que o Direito à Moradia emerge da proclamação da
dignidade da pessoa humana e é garantia constitucional expressamente pre-
vista no rol de Direitos Sociais, no artigo 6º da Constituição Federal de 1988,
consagrado mediante Emenda Constitucional de número 26 no ano de 2001.
189
Acadêmica do curso de Direito bacharelado da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS/
CPTL).
273
Entendido como a posse de um lugar que ampare e resguarde a intimidade,
com condições para que se desenvolvam práticas substanciais da vida e dado
caráter elementar, é instrumento de conjunção de acesso aos demais direitos.
Como preleciona Flavia Piovesan, não se pode pensar em direitos fundamen-
tais sem que, antes, os direitos sociais sejam respeitados.
Verifica-se, na esteira do cumprimento do direito social supramencio-
nado, oportuna discussão se institucionaliza na doutrina e nos tribunais brasi-
leiros. A dualidade dos debates consiste em, por um lado, a efetivação desse
direito que é imprescindível para manutenção da integridade e da vida huma-
na deve ser observado de forma obrigatória e imediata, ou, se por outro lado,
tocante a seara econômica, cabe a Administração Pública analisar e arbitrar
sobre os custos relativos para execução e cumprimento de tais direitos.
Nesta segunda possibilidade, o ente público poderá se valer da chama-
da reserva do possível para eximir-se de sua obrigação prestacional. Pondera-
se que um dos papéis fundamentais do Estado é buscar o cumprimento dos
direitos consagrados pelo legislação, independentemente da natureza admi-
nistrativa, se ortodoxa ou heterodoxa e de sua política econômica. A Constitui-
ção Federal de 1988, em seus Títulos VI (Da tributação e do orçamento), VII
(da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social), preconiza o
afastamento do caráter programático das normas sociais, uma vez que existe
respaldo formal sobre as atribuição de direitos e competências instituídos no
próprio texto constitucional.
O Direito à Moradia encontra amparo na teoria do mínimo existencial,
que institucionaliza uma malha de proteção aos direitos fundamentais e soci-
ais. A noção de mínimo existencial é intrinsicamente correlacionada à concep-
ção de dignidade da pessoa humana.
A reserva do possível é um instituto originário da experiência da corte
constitucional alemã, datado nos anos 1970, e versou sobre a pretensão dos
estudantes em aumentar da quantidade de vagas ofertadas nas universidades
públicas daquele país.
Conforme o entendimento de Luís Fernando Sgarbossa, a reserva do
possível pode ser compreendida como uma limitação fática e jurídica oponí-
vel, ainda que de forma relativa, à realização de direitos fundamentais, sobre-
tudo os de cunho prestacional.
No Brasil, a tese em questão foi incorporada na celeuma jurídica pá-
tria com o adicional do fator financeiro, na experiência original não percebi-
do, sendo, aqui, comumente invocado pela Administração Pública, em
diversos níveis políticos, o instituto de reserva do possível, apoiada na falta
de recursos disponíveis para a não realização das obrigações prestacionais.
A natureza jurídica da reserva do possível ainda é incerta, não há con-
senso doutrinário ou jurisprudencial sobre, e pode ser visualizada ora como
princípio, ora como cláusula e, pode vezes, por condição de realidade.
Nessa toada, quando, o Estado não atende uma determinada demanda,
274
o Poder Judiciário é provocado e, se utiliza de remédios próprios buscando
que a Administração pública cumpra determinada ordem. Entende-se neces-
sário remediar -dialogicamente-essas remissões políticas, sendo o poder judi-
ciário o catalisador deliberativo na promoção de diálogo institucional.
Essas políticas públicas voltadas à habitação, que, à priori, devem ser
realizadas pelo Poder Executivo, mediante programas de governo, quando
omissas, encontram no poder Judiciário a possibilidade de concretização des-
ses direitos
A ADPF nº 45 confere legitimidade constitucional do controle e da in-
tervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públi-
cas, quando configurada hipótese de abusividade governamental; dimensão
política da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal e
oponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos
e culturais. Por consequência, o Direito à Moradia se insere nesse rol.
No entanto, ao refletir se a atuação do Poder Judiciário viabiliza ins-
trumentos adequados para concretização de direitos fundamentais e sociais,
através de remédios estruturais, verifica-se situação controversa para o Esta-
do Democrático de Direito, haja vista que o poder judiciário muitas vezes é o
protagonista do processo político parlamentar em nítido processo de Judicia-
lização da política.
Na observação prática da questão do Direito à Moradia, o Supremo Tri-
bunal Federal vem, em suas decisões, afastando a recepção da reserva do pos-
sível como um argumento válido.
Conclui-se que a limitação da reserva do possível é consequência das
opções políticas realizadas pelos poderes públicos. O que impede a efetividade
do direito à moradia não é a exaustão da capacidade orçamentária e recursos
econômicos, mas a opção política de não se destinar verbas a determinado
direito social.
Verifica-se, ainda que apesar de toda conjuntura que obrigada, conduz e
oferece parâmetros pela implementação de políticas habitacionais, o Brasil
registrou em 2015, segundo os Dados estatísticos sobre o Déficit Habitacional
Brasileiro realizados pela Fundação João Pinheiro em parceria com o Ministé-
rio das Cidades, Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e Programa
das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) um déficit habitacional de
6.186.503 em total absoluto de moradias.
Assim, verifica-se o insucesso da prática da ADPF nº 45 sobre imple-
mentação de políticas públicas para os direitos sociais, refletindo, na prática,
notável ineficácia jurídica e inaplicabilidade da decisão ao contexto fático no
que diz respeito ao Direito à Moradia, haja vista inércia e remissão do poder
público na consecução de tal direito.
O Brasil ratificou acordos internacionais sobre o Estado de Direito e,
por isso, tem compromissos e obrigações de preservá-lo. Em um país de estru-
turas emergentes, não é benéfico pensar em um Poder Judiciário como dina-
275
mizador das mazelas sociais, sob o risco de possível vício dos demais poderes
e perpetuação da inércia no processo de controle das garantias fundamentais.
No desenvolvimento desse trabalho, utilizou-se quanto a abordagem a
pesquisa qualitativa, de natureza exploratória com procedimento bibliográfico
na legislação constitucional pátria Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos; Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
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exemplo norte-americano. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27734/do-
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo STF: Brasília, 26 a 30 de abril de 2004 –

nº 345. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm>. Aces-
so em: abril 2018.
276
A CANETA NAS MÃOS DOS INVISÍVEIS:
O RECONHECIMENTO DA CAPACIDADE PLENA
COMO GARANTIA DO MINÍMO EXISTENCIAL À
PESSOA COM DEFICIÊNCIA
ANA FLÁVIA ALVES PEREIRA190
INTRODUÇÃO
PROBLEMA DE PESQUISA
O reconhecimento da capacidade plena à pessoa com deficiência, pro-

movida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, seria uma garantia do míni-
mo existencial?
Palavras Chave: Mínimo existencial. Teoria das incapacidades. Pessoa com

deficiência. Dignidade da pessoa humana. Estatuto da pessoa com deficiência.
HIPÓTESE
A mudança legislativa promulgada pelo Estatuto da pessoa com defici-

ência ao garantir a pessoa com deficiência capacidade plena, permitiu a esta o
maior aproveitamento na medida do possível de sua vontade 191 e a sua maior
inclusão no meio social 192. Além disso, ao permitir com que a pessoa com defi-
ciência zele pelos seus interesses, somente em casos excepcionais é proposta a
ajuda de terceiros por meio da decisão apoiada, 193 o Estatuto garante com que
190
Graduanda em direito na Universidade Presbiteriana.
191
FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, Glauber Salomão. A presunção de capacidade civil da pessoa
com deficiência na lei brasileira de inclusão. 2016.
192
MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito protetivo no Brasil após a convenção sobre a proteção da
pessoa com deficiência: impactos do novo CPC e do estatuto da pessoa com deficiência. Civilisti-
ca.com. Rio de Janeiro, a. 4, n. 1, jan.-jun./2015.
193
Ver nota 1.
277
a dignidade da pessoa com deficiência seja respeitada, consequentemente,
garantindo a portadores de deficiência um aspecto do mínimo existencial.194
MARCO TEÓRICO
A priori, é importante salientar quantas pessoas foram impactadas pela

mudança legislativa que trata este projeto; de acordo com o Censo de 2010,
8,4% da população brasileira possui algum tipo de deficiência, 1,4% corres-
pondem a pessoas com algum tipo de deficiência mental ou intelectual que
afeta de alguma maneira o discernimento desta pessoa. Em números absolu-
tos, isto corresponde a uma em cada cento e cinquenta pessoas. 195 Embora,
essa parcela da população seja significativa numericamente, este grupo encon-
tra-se a margem da sociedade, o objetivo de inclusão do Estatuto da pessoa
com deficiência não é supérfluo. Somente 17,7% da população deficiente do
país possuem o ensino médio completo, em contrapartida, aqueles que não
são portadores de deficiência e concluíram o ensino médio correspondem a
29,7%.196
No decorrer da história os direitos da pessoa com deficiência sempre
foram desdenhados, somente em 2007, com a Convenção dos Direitos da Pes-
soa com Deficiência que eles realmente foram colocados a discussão. O que
resultou, consequentemente, em uma mudança doutrinária do conceito de
capacidade civil, que reconheceu a igualdade e a capacidade legal da pessoa
com deficiência197. O Brasil aderiu a esse conceito com a adoção da convenção
em 2007, mas somente após a promulgação do Estatuto da Pessoa com Defici-
ência, que se teve a utilização de tal conceito na prática.198
Para se entender a mudança estipulada pelo Estatuto é preciso concei-
tuar primeiro a capacidade jurídica em si. A capacidade jurídica é subdividida
em dois tipos: a capacidade de direitos, que se refere a aquisição de direitos; e
a capacidade de exercício, a capacidade de do exercício dos atos civis. A inca-
pacidade civil, é aquela em que a pessoa é considera capaz de direito, mas
incapaz de exercício de direito, tendo-se dois tipos: a absoluta, em que o inca-
194
GUERRA, Sidney. EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. O princípio da dignidade da pessoa huma-
na e o mínimo existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9 - Dezembro de
2006; p.479-397.
195
Cartilha do Censo 2010 – Pessoas com Deficiência / Luiza Maria Borges Oliveira / Secretaria de
Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR) / Secretaria Nacional de Promoção dos
Direitos da Pessoa com Deficiência (SNPD) / Coordenação-Geral do Sistema de Informações sobre a
Pessoa com Deficiência; Brasília : SDH-PR/SNPD, 2012.
196
Ver nota 5.
197
ALVES, Rainer Grigolo de Oliveira; ÁVILA, Ana Paula de Oliveira; BRUST-RENCK, Priscila
Goergen. Os direitos humanos e o direito civil: diretivas da convenção da ONU sobre os direitos das
pessoas com deficiência para um regime incluso da capacidade civil. Revista da Ajuris. V.43, n.141,
2016.
198
Ver nota 2.
278
paz é representado em todos os seus atos civis; e a relativa; em que o incapaz
é assistido em alguns atos civis.
A partir da convenção e do estatuto, a pessoa com deficiência não só é
vista como titular tanto de sua capacidade de direitos, mas também a sua ca-
pacidade de exercício. Caso a pessoa com deficiência tenha alguma dificuldade
em exercer a sua capacidade de exercício, esta não terá a sua vontade substi-
tuída por um terceiro, mas terá um apoio deste terceiro para a sua tomada de
decisão199.
Pode-se dizer que se tem uma relação intrínseca entre a dignidade da
pessoa humana e a capacidade plena da pessoa com deficiência, pois a digni-
dade da pessoa humana é conceituada como a autonomia pessoal 200, e a mu-
dança legislativa dos artigos 3° e 4° do Código Civil 201 ao garantir a capacidade
de exercício a portadores de deficiência, garantiram a estes a dignidade da
pessoa humana, a propriedade que justifica a proteção de direitos fundamen-
tais, o mínimo existencial.202
É importante salientar que o mínimo existencial, não tem como base a
garantia de um mínimo vital, mas de uma melhor qualidade de vida 203. Joyce-
anne Bezerra de Menezes, ao discutir os impactos do Estatuto nos atos das
pessoas com deficiência, explicita esta garantia de qualidade de vida e mínimo
existencial, pelo Estatuto supracitado objetivar, por exemplo, a constituição e
proteção da família, bem como, a inclusão na comunidade. 204
Portanto, o estatuto da pessoa com deficiência em seu cerne, promove o
reconhecimento da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento da ga-
rantia do mínimo existencial à portadores de deficiência diretamente, pelo
reconhecimento de sua capacidade e autonomia e indiretamente com o reco-
nhecimento dos seus demais direitos fundamentais como saúde, inclusão so-
cial e educação.
MÉTODO
A pesquisa deste trabalho possuiu como como enfoque a análise da cor-

relação entre a mudança no entendimento da capacidade civil para portadores
de deficiência e o mínimo existencial, para que ao fim da pesquisa, fosse en-
199
MENEZES, Joyceane Bezerra de. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Desvendando o conteúdo da
capacidade civil a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Revista Pensar, Fortaleza, v. 21, n. 2, p.
568-599, maio/ago. 2016.
200
FRIAS, Lincoln. LOPES, Nairo. Considerações sobre o conceito de dignidade humana. Revista
Direito GV, São Paulo, 11 (2). P.649-670. Jul-dez 2015.
201
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui Código Civil.
202
Ver nota 4.
203
FILHO, Salomão Ismail. Mínimo existencial: um conceito dinâmico em prol da dignidade humana.
Conjur.
204
BRASIL. Lei n° 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
279
contrada uma verdade. A biografia documental foi o procedimento de pesqui-
sa adotado para este trabalho, que, possuiu como fonte de conhecimento e
pesquisa a leitura de artigos e leis. Portanto, o método utilizado neste trabalho
foi o indutivo, e o procedimento adotado foi a pesquisa biográfica documental.
Primeiramente, foi feita uma breve análise histórica, analisando quan-
do, como e de que maneira o direito da pessoa com deficiência o direito da
pessoa com deficiência veio a ser incluso ao rol de direito da humanidade.
Após, para a elaboração do texto, foi efetuada uma pesquisa para que fosse
possível a conceituação tanto do termo “mínimo existencial” e a análise da
teoria das incapacidades e suas mudanças no âmbito legislativo brasileiro. A
correlação entre os dois temas, foi analisada e buscada neste período da pes-
quisa.
Por fim, após uma leitura extensa sobre o tema, foi redigido este resu-
mo expandido, uma síntese de tudo aquilo que foi pesquisado a respeito da
convergência do mínimo existencial e o reconhecimento da capacidade à pes-
soa com deficiência. Para o aprimoramento desta pesquisa o necessário seria
uma maior análise da teoria das incapacidades, bem como, o aprofundamento
da relação entre o mínimo existencial e a mudança legislativa, como também,
o estudo das repercussões no direito, como as mudanças em relação a curatela
e a interdição.
CONCLUSÃO
Em virtude dos fatos apresentados, percebe-se como o reconhecimento

de exercício de portadores de deficiência pela Convenção de 2007, e posteri-
ormente pelo estatuto da pessoa com deficiência possui extrema importância,
visto que a modificação formalizou a garantia dos direitos fundamentais a
pessoa com deficiência205. E, consequentemente, permitiu o reconhecimento
da dignidade da pessoa humana e autonomia da pessoa com deficiência, indi-
retamente explicitando o mínimo existencial que não estava sendo garantido à
pessoa com deficiência.
Ademais, é importante o impacto que tal alteração do código civil teve
na população brasileira, mais de 20 milhões serão favorecidos 206, que embora
tenham o direito pela lei estabelecido é perceptível através da pouca educação
da população deficiente o descaso que o Estado possui em efetivamente ga-
rantir o mínimo existencial da minoria supramencionada.
205
ALVES, Rainer Grigolo de Oliveira. ÁVILA, Ana Paula de Oliveira. BRUST-RENCK, Priscila
Goergen. Os direitos humanos e o direito civil: diretivas da convenção da ONU sobre os direitos das
pessoas com deficiência para um regime incluso da capacidade civil. Revista da Ajuris. V.43, n.141,
2016.
206
Ver nota 1.
280
ALVES, Rainer Grigolo de Oliveira. ÁVILA, Ana Paula de Oliveira. BRUST-RENCK, Prisci-
la Goergen. Os direitos humanos e o direito civil: diretivas da convenção da ONU sobre
os direitos das pessoas com deficiência para um regime incluso da capacidade civil.
Revista da Ajuris. V.43, n.141, 2016.
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui Código Civil.

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BRASIL. Lei n° 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da

Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm. Acesso
em 30/04/18.
Cartilha do Censo 2010 – Pessoas com Deficiência / Luiza Maria Borges Oliveira /
Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR) / Secretaria
Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência (SNPD) / Coordenação-
Geral do Sistema de Informações sobre a Pessoa com Deficiência; Brasília: SDH-
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FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, Glauber Salomão. A presunção de capacidade civil da

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MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito protetivo no Brasil após a convenção sobre a
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2018.
281
“CIDADÃO-CLIENTE”:
CONCEITOS QUE NÃO DEVERIAM
SE APROXIMAR
LARISSA DIAS PUERTA DOS SANTOS207

CAROLINA DE GIOIA PAOLI208
Palavras-Chave: Reforma do Estado; New Public Management; cidadão-

cliente.
PROBLEMA
Por que a compreensão de cliente destinada ao setor privado quando

aplicada à noção de cidadania (o “cidadão-cliente”) é negativa?
HIPÓTESE
A noção de “cidadão-cliente” surge da ideia de que o cidadão é o desti-

natário dos serviços públicos, o qual seria o sujeito a quem estes serviços são
destinados e deverá ser equiparado ao cliente do setor privado, mesmo quan-
do receptor dos serviços que deveriam ser prestados ou meramente fiscaliza-
dos pelo setor público, sendo ele o principal sujeito passível de aferir o
controle de qualidade desses serviços.
No entanto, é perigoso importar a aplicabilidade dessa concepção ao se-
tor público, por uma série de questões, as quais serão abordadas no presente
ensaio.
207
Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2015/2017),
Especialização em Direito Público pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo
(2012/2015) e Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2007/2011). É membro
do Grupo de Pesquisa Estado e Economia no Brasil ligado ao Programa de Pós-Graduação em Direito
Político e Econômico. Advogada em São Paulo.
208
Mestre (2017) em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Aluna
Erasmus pela Universidade do Minho em Direito Comunitário, Negociação Internacional e Instituições
e Políticas da União Europeia. Membro do Conselho Consultivo da Academia Brasileira de Direito
Tributário. Membro do Instituto Ibero Americano de Estudos Jurídicos. Pesquisadora do Grupo de
Pesquisa: O monitoramento dos recursos mínimos constitucionais para a educação à luz da EC 95/16.
282
Em síntese cidadão e cliente são conceitos que não deveriam absoluta-
mente ser equiparados, isso porque cidadania é participação, é ser sujeito, é
muito mais do que ser dotado de algum direito porque se pagou por isso, co-
mo geralmente acontece no setor privado. Em um Estado que se propõe a ser
democrático, o cidadão deve ser tratado como aquele que possui voz, atitude,
poder e raciocínio capazes de permitirem o debate das estratégias de preen-
chimento das necessidades coletivas e os rumos do desenvolvimento do país.
Já o cliente é aquele sujeito sem voz, sem poder de argumentação, a
quem o mercado impõe determinado produto ou serviço pronto e acabado,
sem que ele tenha participado do processo de construção daquilo que lhe é
destinado. A noção de cliente é algo associado às relações da esfera privada,
isto é, aquelas relações nas quais se associa o fato de alguém pagar e, por isso,
ter direito a uma contraprestação, em serviços e produtos. Na prática, o mer-
cado acaba tendo estratégias lucrativas que objetivam incutir falsas necessi-
dades no público-alvo consumidor de seus produtos ou serviços.
MARCO TEÓRICO
Irene Patrícia Nohara nos aponta que os objetivos do Estado são essen-
cialmente diversos dos objetivos de uma empresa do setor privado, que visa,
primordialmente, o lucro.
O Estado tem diversos objetivos, logo, fica inviável utilizar-se de uma
concepção privada de eficiência, que normalmente se foca no lucro e na satis-
fação do cliente, para que este continue a consumir os produtos e serviços.
Num Estado Democrático, por outro lado, o cidadão não pode ser visto tão
somente da perspectiva de destinatário da prestação dos serviços, mas ele
deve ser tido como protagonista da transformação social, daí a problemática
da superficialidade do discurso do “cidadão-cliente” (NOHARA, 2013b, p. 39).
Uma das tarefas postas ao Estado com essas diretrizes foi a busca pela
satisfação dos “cidadãos-clientes”, o que de antemão já denota a falha estrutu-
ral do sistema, isso porque do ponto de vista crítico não se pode deixar de
considerar que nem sempre o foco principal dos programas de qualidade da
iniciativa privada é efetivamente a qualidade do produto. “Não se pode deixar
de considerar que existe um planejamento da produção de mercadorias que
são criadas para durarem pouco, isto é, para terem uma obsolescência prema-
tura, o que seria algo paradoxal com o escopo de qualidade” (NOHARA, 2014,
p. 181).
Pondera-se, sob essa ótica, a diferença de sentido e objetivos existente
entre as políticas públicas e as políticas de mercado praticadas pela iniciativa
privada, consistentes na sedução e na aplicação de técnicas de estímulo ao
consumo. A prestação do serviço público, por sua vez, deverá se pautar no
atendimento das necessidades do cidadão, com eficiência.
283
Irene Nohara nos aponta que as políticas públicas que se orientam à sa-
tisfação das necessidades sociais são mais complexas, pois envolvem metas e
programas que são cumpridos por meio de serviços públicos. O Poder Público,
quando presta serviços públicos, deve buscar o efetivo preenchimento das
necessidades dos cidadãos, não sendo nem viável que estimule, a partir de um
discurso de sedução, tal qual a iniciativa privada, a criação de “novas” necessi-
dades, para fidelizar o potencial-cliente. Ainda, o excesso de padronização
decorrente da adoção das técnicas de uma produção com qualidade total tem
potencial de enveredar para um neotaylorismo provocador de desumanização
da Administração Pública. O Poder Público presta, em geral, serviços cuja afe-
rição de desempenho deve ser diferenciada daquela empregada em “linhas de
produção (NOHARA, 2014, p.181).
A noção de “cidadão-cliente” se apresenta, portanto, falaciosa tendo em
vista que ela permite uma equivocada percepção de que ele teria “sempre
razão”, já que, pagando pelo serviço, a ele é dado o direito de ser escutado. O
que não se percebe, na verdade é que a cidadania vai muito além disso: cida-
dão deve ser ouvido antes mesmo de usufruir de algo que se oferta, ou seja, ele
deveria estar envolvido na estruturação da estratégia de fornecimento e dis-
tribuição dos benefícios e oportunidades coletivas. Isso é ser emancipado,
tratado como sujeito com dignidade e não objeto das estratégias alheias
(NOHARA, 2013a).
O movimento por trás dessas ideias é que deve ser identificado e com-
batido, ou seja, essa compreensão de que o Estado é um incompetente e que a
maioria de suas atividades devem ser publicizadas ou privatizadas sob o dis-
curso da eficiência quando na verdade trata-se apenas de ajuste fiscal para o
enxugamento de gastos. Defender a qualquer custo a participação do setor
privado nas atividades entregues ao Estado por nossa Constituição Federal de
forma irrefletida e sem que o setor privado compreenda que as parcerias com
o setor público devem acontecer de maneira diversa da forma pela qual ele
toca seus próprios interesses é irresponsável, na medida em que dá ensejo ao
tolhimento de diversos direitos inerentes à condição de cidadãos.
Alguns sociólogos, inclusive, identificam esse movimento como algo
próprio da pós-modernidade, “no qual há o enfraquecimento dos metadiscur-
sos, isto é, da crença na possibilidade de construção de um projeto coletivo de
sociedade melhor, e sua substituição por um individualismo hedonista, volta-
do ao consumo”. (NOHARA, 2013a).
É evidente que esse cenário pode ser revertido com a reconstrução da
noção de espaço público, recriando a ideia de que indivíduos só são indivíduos
melhores, amparados e mais seguros se houver a legítima preocupação com a
coletividade. Entende-se, aqui, como evidência da preocupação com a coletivi-
dade a busca e a tutela de uma maior eficiência estatal, afinal é preciso perse-
guir os preceitos e objetivos constitucionais traçados.
284
Ora, por vezes, é necessário relembrar que a Constituição Federal de
1988 prevê um modelo de Estado Democrático de Direito, objetivando um
projeto de desenvolvimento do País orientado para a construção de uma soci-
edade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erra-
dicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e
regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, não somente
daqueles que puderem pagar por isso.
Clara, portanto, a inadequação da aplicação da lógica do mercado, den-
tro da qual o serviço e a qualidade são assegurados ao cliente em virtude de
uma contraprestação de cunho monetário.
PLANO DE TRABALHO
O presente estudo objetivará analisar a importância dos mecanismos de

gestão pública adotados pelos governantes desde o Plano Diretor de Reforma
do Aparelho do Estado, que dentre outros objetivos pretendia a melhoria dos
serviços públicos destinados a população, tendo por pressuposto o Estado
Constitucional, pautado na supremacia de sua norma e na soberania popular.
Apresentaremos os sentidos adotados para uma nova compreensão da forma
pela qual o Estado deve agir para a consecução dos seus interesses, uma das
transformações propostas foi a aproximação do mercado ao setor público,
criando a noção de “cidadão-cliente”.
METODOLOGIA
Para a futura elaboração do artigo será utilizado o método de pesquisa

baseado no procedimento indutivo, sob abordagem bibliográfica qualitativa,
busca-se a investigação do conceito de cidadão-cliente que apesar de, aparen-
temente, adotar uma compreensão positiva não deve ser aproximado dos
interesses públicos de uma sociedade tendo em vista que os objetivos do Es-
tado nunca serão os mesmos objetivos do setor privado.
CONCLUSÃO PRELIMINAR
A condução e adoção de políticas públicas em nosso país é alvo constan-

te de análises críticas de qualidade e eficácia, sobretudo diante da dificuldade
de concretização de políticas com resultados concretos positivos e visíveis à
população.
Nesse contexto, é comum a tentativa de importação, por parte dos críti-
cos, da lógica do mercado privado, pautado pelas regras de atendimento ao
cliente, direitos protetivos do consumidor, estímulo ao consumo, práticas de
285
consolidação de empresas e constante exigência de resultados lucrativos à
Administração Pública.
Essa é a lógica utilizada na tentativa de aplicação do Modelo Gerencial
ao Setor Público e considerada uma das propostas que mais suscita debate no
New Public Management, ou seja, no debates de medidas possíveis para me-
lhoria da atuação do setor público.
A importação do modelo gerencial implica em determinar que o Estado
divisa suas atividades entre aquelas que fazem parte de seu núcleo estratégico
e as demais, que seriam de interesse público, mas passiveis de delegação.
Com tal divisão seria possível ao Estado, estabelecer e atuar com prio-
ridade dentro das atividades que lhe seriam estratégicas, reconhecendo a
impossibilidade fática de o Estado ser responsável pela tutela de todos os
interesses que lhes sejam atribuídos, com eficácia e igual tratamento, inde-
pendente do seguimento.
Esse raciocínio teórico traz reflexos práticos na ação concreta do Esta-
do, quais sejam, a publicização e a privatização dos serviços públicos. O que se
vê é a delegação por parte do Estado de muitas de suas atividades ao setor
privado que deverá fazê-lo segundo critérios e princípios regentes do direito
público.
É exatamente nesse limiar que se encontrará o presente trabalho, com
o enfoque no cidadão que receberá aquele serviço cuja prestação é uma obri-
gação do Estado, mas sua execução se dá por uma empresa privada, em razão
de alguma das modalidades de descentralização administrativa.
Nesse caso, é possível adotar-se o conceito de cidadão-cliente, aplican-
do-se a lógica de mercado a esse consumidor que é acima de tudo um cidadão,
titular de direitos?
Ora, inicialmente, tal colocação demonstra-se benéfica ao consumidor e
ao ganho de efetividade para o serviço público uma vez que o cidadão poderá
analisar com seus critérios de cliente a qualidade do serviço prestado e exigir,
como se consumidor fosse, a adequada prestação.
Ocorre que se atendo a análise sob a ótica dos elementos que estão
constituindo essa relação, desponta-se, facilmente, o desvirtuamento causado
pela lógica. Isso porque, ao cliente é dada a opção de exigir e analisar a quali-
dade do atendimento e do serviço prestado porque ele paga uma prestação
por isso, qual seja, o preço da mercadoria que ensejará e garantirá o lucro
daquela empresa privada.
BRASIL, PRESIDÊ NCIA DA REPÚ BLICA. Plano Diretor da Reforma do Estado. Brasília:
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286
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287

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IGUALDADE E EFETIVIDADE: A DESCONFORMIDADE

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