DIREITO EMPRESARIAL

DIREITO EMPRESARIAL

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 DIREITO EMPRESARIAL

SUMÁRIO
■ 1. ORIGEM ................................................................................................................................................................................... 6
1.1 Conceito ............................................................................................................................................................................... 6
1.2 Nomenclatura ...................................................................................................................................................................... 6
1.2 Autonomia ........................................................................................................................................................................... 6
1.3 Evolução histórica ................................................................................................................................................................ 6
1.3.1 No Brasil ............................................................................................................................................................................ 7
1.4 Características ...................................................................................................................................................................... 7
■ 2. FONTES .................................................................................................................................................................................... 8
2.1 Conceito ............................................................................................................................................................................... 8
2.1.1 Primárias ........................................................................................................................................................................... 8
2.1.2 Secundárias ....................................................................................................................................................................... 8
3.1 Introdução............................................................................................................................................................................ 9
3.2 Princípios ............................................................................................................................................................................ 10
3.2.1 Soberania nacional .......................................................................................................................................................... 10
3.2.2 Propriedade privada ....................................................................................................................................................... 10
3.2.3 Função social da propriedade ......................................................................................................................................... 10
3.2.4 Livre concorrência e iniciativa ......................................................................................................................................... 10
3.2.5 Defesa do consumidor .................................................................................................................................................... 11
3.2.6 Defesa do meio-ambiente............................................................................................................................................... 11
3.2.7 Preservação da empresa ................................................................................................................................................. 11
■ 5. EMPRESA E EMPRESÁRIO ...................................................................................................................................................... 11
5.1 Empresa ............................................................................................................................................................................. 11
5.1.1 Perfil ................................................................................................................................................................................ 12
5.2 Empresário ......................................................................................................................................................................... 12
5.2.1 Requisitos ........................................................................................................................................................................ 12
5.2.3 Espécies ........................................................................................................................................................................... 13
5.2.4 Excluídos do conceito...................................................................................................................................................... 13
5.2.4.1 Profissionais intelectuais e artistas .............................................................................................................................. 13
5.2.4.2 Sociedades de advogados ............................................................................................................................................ 14
5.2.4.3 Atividade rural ............................................................................................................................................................. 15
5.2.4.4 Cooperativas ................................................................................................................................................................ 15
5.2.4.5 Síntese .......................................................................................................................................................................... 15
■ 6. CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO ............................................................................................................................................. 16
6.1 Introdução.......................................................................................................................................................................... 16

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6.2 Incapacidade superveniente .............................................................................................................................................. 16
6.3 Cônjuges ............................................................................................................................................................................. 17
6.4 Empresa de responsabilidade limitada .............................................................................................................................. 17
6.4.1 Desconsideração da personalidade jurídica ................................................................................................................... 18
■ 7. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO ............................................................................................................................................. 19
7.1 Introdução.......................................................................................................................................................................... 19
7.2 Empresário e sociedade empresária .................................................................................................................................. 19
7.3 Prepostos do empresário ................................................................................................................................................... 20
7.4 Registro da empresa .......................................................................................................................................................... 20
7.4.1 Atos do registro de empresa ........................................................................................................................................... 21
7.4.2 Inatividade ...................................................................................................................................................................... 21
7.4.3 Regimes de registro ........................................................................................................................................................ 22
7.4.4 Empresário irregular ....................................................................................................................................................... 22
7.4.5 Sociedade irregular ......................................................................................................................................................... 22
7.5 Escrituração e levantamento anual ................................................................................................................................... 23
7.5.1 Espécies de livros comerciais .......................................................................................................................................... 23
7.5.2 Livros ............................................................................................................................................................................... 23
7.5.2.1 Sigilo empresarial ......................................................................................................................................................... 25
7.5.3 Escrituração irregular ...................................................................................................................................................... 25
■ 8. ESTABELECIMENTO COMERCIAL ........................................................................................................................................... 25
8.1 Conceito ............................................................................................................................................................................. 25
8.2 Natureza ............................................................................................................................................................................. 26
8.3 Aviamento .......................................................................................................................................................................... 26
8.4 Alienação ............................................................................................................................................................................ 26
8.5 Sucessão empresarial ......................................................................................................................................................... 27
8.6 Cláusula de não-restabelecimento .................................................................................................................................... 28
8.7 Sub-rogação do adquirente ............................................................................................................................................... 28
8.8 Ponto empresarial .............................................................................................................................................................. 28
8.9 Exceção de retomada ......................................................................................................................................................... 30
8.9.1 Ação renovatória em shopping center............................................................................................................................ 30
8.10 Clientela ........................................................................................................................................................................... 31
8.11 Título do estabelecimento ............................................................................................................................................... 31
8.12 Comércio eletrônico (internet) ........................................................................................................................................ 32
■ 9. NOME EMPRESARIAL ............................................................................................................................................................ 32
9.1 Conceito ............................................................................................................................................................................. 32
9.2 Natureza ............................................................................................................................................................................. 33
9.2 Princípios ............................................................................................................................................................................ 33
9.3 Tipos ................................................................................................................................................................................... 34
9.4 Alienação ............................................................................................................................................................................ 35

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9.4 Assinatura em contratos .................................................................................................................................................... 35
9.5 Forma de utilização ............................................................................................................................................................ 35
9.6 Proteção ............................................................................................................................................................................. 37
9.7 Alteração ............................................................................................................................................................................ 37
■ 10. PREPOSTOS ......................................................................................................................................................................... 38
10.1 Introdução........................................................................................................................................................................ 38
10.2 Conceito ........................................................................................................................................................................... 38
10.2.1 Disposições legais ......................................................................................................................................................... 38
10.3 Gerente ............................................................................................................................................................................ 38
10.4 Contabilista ...................................................................................................................................................................... 39
10.5 Terceirizado...................................................................................................................................................................... 39
10.6 Representante comercial ................................................................................................................................................. 39
10.6.1 Base legal ...................................................................................................................................................................... 39
10.6.2 Cláusula de exclusividade ............................................................................................................................................. 39
10.6.3 Obrigações do representante comercial ....................................................................................................................... 40
10.6.4 Obrigações do representado ........................................................................................................................................ 40
10.6.5 Rescisão do contrato..................................................................................................................................................... 40
10.6.6 Relação de emprego ..................................................................................................................................................... 40
10.6.7 Falência ......................................................................................................................................................................... 40
10.7 Responsabilidade ............................................................................................................................................................. 40
10.8 Conclusão ......................................................................................................................................................................... 40
■ 11. PROPRIEDADE INDUSTRIAL ................................................................................................................................................. 41
11.1 Introdução........................................................................................................................................................................ 41
11.2 Dos bens protegidos ........................................................................................................................................................ 41
11.2.1 Invenção ........................................................................................................................................................................ 41
11.2.2 Modelo de utilidade ...................................................................................................................................................... 42
11.2.3 Desenho industrial ........................................................................................................................................................ 42
11.2.4 Marca ............................................................................................................................................................................ 42
11.3 Proteção ........................................................................................................................................................................... 43
11.3.1 Patente .......................................................................................................................................................................... 43
11.3.2 Registro ......................................................................................................................................................................... 44
■ 12. DIREITO SOCIETÁRIO ........................................................................................................................................................... 44
12.1 Conceitos ......................................................................................................................................................................... 44
12.2 Empresa pública e sociedade de econ. mista .................................................................................................................. 46
12.2.1 Empresa Pública ............................................................................................................................................................ 46
12.2.2 Sociedade de economia mista ...................................................................................................................................... 46
12.2.3 Semelhanças e distinções ............................................................................................................................................. 47
12.2.4 Conclusão ...................................................................................................................................................................... 47
12.3 Sociedades dependentes de autorização ........................................................................................................................ 48

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12.3 Sociedade nacional e estrangeira .................................................................................................................................... 48
12.4 Sociedade entre cônjuges ................................................................................................................................................ 49
12.5 Desconsideração da personalidade jurídica .................................................................................................................... 49
12.5 Sociedade unipessoal ....................................................................................................................................................... 50
12.6 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada .......................................................................................................... 50
12.7 Classificação ..................................................................................................................................................................... 52
12.7.1 Sociedades não personificadas ..................................................................................................................................... 53
12.7.1.1 Sociedade comum ...................................................................................................................................................... 53
12.7.1.2 Sociedade em conta de participação ......................................................................................................................... 54

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■ 1. ORIGEM
1.1 Conceito
O Direito Empresarial, antigo Direito Comercial, é o ramo
do Direito que estuda as relações privatistas que envolvem
a empresa e o empresário. Nessas relações estão o estudo
da empresa, os direitos societários, as relações de títulos de
créditos, as relações de direitos concorrenciais, as relações
de direitos intelectuais e industriais e os contratos mercantis.
1.2 Nomenclatura
A atividade precursora do ramo do Direito que estamos
estudando foi o comércio, e por isso a nomenclatura “Direito
Comercial” é consagrada e tradicionalmente aceita no meio
acadêmico e profissional. Hoje, porém, há outras atividades
negociais que vão além do comércio e que também devem
ser disciplinadas, como a indústria, os bancos, a prestação de
serviços, entre outras.
O tradicional Direito Comercial, portanto, passou a não se
ocupar apenas do comércio, mas de praticamente qualquer
atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito
lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou
serviços. Por isso muitos sustentam que, diante dessa nova
realidade, seria mais adequado utilizar a expressão “Direito
Empresarial”.
Este caminho já vem sendo há alguns anos acolhido pela
doutrina, de forma que boa parte das obras hoje já tratam do
Direito Empresarial, assim como as faculdades de Direito,
que, em muitos lugares, promoveram alterações na
nomenclatura de suas disciplinas. Não se pode dizer, porém,
que a adoção da nova nomenclatura é unânime, tanto que
autores importantes, a exemplo de Fábio Ulhôa Coelho e
Waldo Fazzio Jr., até hoje atualizam seus manuais utilizando
a nomenclatura “Direito Comercial”.
No mundo dos concursos públicos a nomenclatura
“Direito Empresarial” já é adotada quase unanimamente. É
muito raro que apareçam editais de concurso cobrando a
disciplina chamando-a de “Direito Comercial”.
De modo esquematizado:
Nomenclatura
Direito Comercial (possuía esse nome
Antiga devido a atividade percursora, o
comércio).
Direito Empresarial (possui atualmente
Moderna
esse nome devido a caracterização de
novas atividades, como as industriais, as
bancárias e etc.).
1.2 Autonomia
Modernamente, entende-se que o sistema jurídico é uno.
Qualquer divisão do Direito, inclusive em relação à clássica
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DIREITO EMPRESARIAL
separação entre Direito Público e Direito Privado, somente
pode ser imaginada sob o ponto de vista didático.
É que a simples existência de codificação própria (o
Código Comercial, no caso) não basta para caracterizar a
autonomia de um ramo do Direito. Tanto é assim que não
apenas o Direito Empresarial, mas o Direito Civil e o Direito
Penal entre outros, dispõem de farta legislação esparsa.
Para ter autonomia o Direito precisa ter normas próprias,
princípios próprios, simplicidade das normas,
internacionalidade e institutos próprios. O Direito
Empresarial os têm!
De qualquer forma, o que se deve ter em mente é que
essa divisão, essa autonomia, é meramente didática. Em
outras palavras, o Direito é um só! A divisão em Direito
Empresarial, Direito Civil, Direito Constitucional e etc. é
somente para o intuito de aprendizado.
1.3 Evolução histórica
O comércio é muito mais antigo que o próprio Direito
Empresarial. A atividade mercantil surgiu na antiguidade, e
fez parte da realidade de inúmeras civilizações ao longo da
história da humanidade. Na Idade Antiga, porém, apesar de
até termos notícia de normas esparsas aplicáveis à atividade
mercantil, não podemos dizer que existia um Direito
Empresarial, ao menos não no sentido de regime jurídico
sistematizado com regras e princípios próprios.
Em Roma havia normas aplicáveis à mercancia, mas estas
faziam parte do Direito Privado comum, ou seja, do Direito
Civil. Por outro lado, durante a Idade Média o comércio
atingiu um estágio mais avançado, e até podemos apontar a
origem de um regime jurídico próprio das relações
mercantis, em especial a partir do ressurgimento das cidades
(burgos) e do chamado “renascimento mercantil”.
A realidade, porém, era bastante peculiar, pois a Idade
Média, como sabemos, foi marcada pela descentralização
política, e por isso não era viável o surgimento de um regime
jurídico aplicável em muitas localidades ao mesmo tempo, já
que cada local contava com seu próprio poder político. Tal
fenômeno levou ao surgimento de regramentos derivados
dos usos e costumes mercantis, preenchendo assim o vácuo
normativo diante da efervescência da atividade comercial. É
nesse período inicial que surgem institutos próprios do
Direito Empresarial, como os títulos de crédito (letras de
câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis
(contratos de seguro) e os bancos.
O Direito Empresarial surgiu, portanto, com caráter
marcadamente subjetivista. Era o direito dos membros das
corporações sempre à serviço do comerciante, ou em outras
palavras, como um arcabouço jurídico que se aplicada aos
mercadores filiados a determinada corporação. Como você
pode perceber, era um Direito feito pelos comerciantes para
os comerciantes.
Cada corporação elegia seus cônsules, responsáveis pela
aplicação do regime adotado. Após o renascimento
mercantil, o comércio foi se intensificando e esse sistema de

jurisdição especial se difundiu das cidades italianas para toda
a Europa, chegando à França, Inglaterra, Espanha e
Alemanha. Esse fenômeno levou também à ampliação da
competência dos tribunais consulares, alcançando negócios
realizados entre comerciantes matriculados e não
comerciantes, por exemplo.
Na medida em que a Idade Média ia chegando ao fim,
foram surgindo os grandes Estados nacionais monárquicos,
cada um sob o poder de um monarca absoluto, que
centralizava em si toda a ordem jurídica a qual estavam
submetidos seus súditos, fossem eles comerciantes ou não.
As corporações de ofício foram, pouco a pouco, perdendo
o monopólio da jurisdição mercantil, que foi sendo
reivindicada pelos Estados. Os tribunais de comércio,
portanto, passaram, ao longo do tempo, a ser atribuição do
poder estatal.
Em 1804 foi editado na França o Código Civil francês, e,
logo em seguida, em 1808, o Código Comercial. Podemos
dizer que, a partir daí o Direito Comercial (atualmente
“Empresarial”) passou a ser definitivamente considerado
um sistema jurídico estatal, substituindo o antigo Direito
Comercial de caráter profissional e corporativista.
1.3.1 No Brasil
A adoção da Teoria dos Atos de Comércio francesa pelo
Direito Empresarial (por isso antigamente era chamado de
Direito “Comercial”) brasileiro fez com que ele merecesse as
mesmas críticas já apontadas acima. Com efeito, não se
conseguia justificar a não incidência das normas do regime
jurídico comercial a algumas atividades tipicamente
econômicas e de suma importância para a atividade de
“negociar”, como a prestação de serviços, a negociação
imobiliária e a pecuária. Ou seja, eram atividades tipicamente
comerciais, mas que não estavam enquadradas no rol dos
atos de comércio elencados.
Diante disso, e da divulgação das ideias da Teoria da
Empresa, após a edição do Código Civil italiano de 1942,
pode-se perceber uma nítida aproximação do Direito
brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 1960,
já começa a apontar com maior ênfase as mudanças da
Teoria dos Atos de Comércio e a destacar os benefícios da
Teoria da Empresa.
Por outro lado, a jurisprudência pátria também já
demonstrava sua insatisfação com a Teoria dos Atos de
Comércio e sua simpatia com a Teoria da Empresa. Isto fez
com que vários juízes concedessem concordata a pecuaristas
e garantissem a renovação compulsória de contrato de
aluguel a sociedades prestadoras de serviços, por exemplo.
Ora, concordata e renovação compulsória de contrato de
aluguel são institutos típicos do regime jurídico comercial, e
estavam sendo aplicados a negociantes que não se
enquadravam, perfeitamente, no conceito de comerciante
adotado pelo Direito positivo brasileiro daquela época.
Tratava-se de um grande avanço, a jurisprudência estava
afastando o ultrapassado critério da mercantilidade e
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DIREITO EMPRESARIAL
adotando o da empresarialidade para fundamentar suas
decisões.
Uma outra prova de que o Direito brasileiro já vinha
aproximando-se dos ideais da Teoria da Empresa pode ser
encontrada na análise da legislação esparsa editada nas
últimas décadas. O Código de Defesa do Consumidor é um
exemplo claro. Nele, o conceito de “fornecedor” é bem
amplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade
econômica no âmbito da cadeia produtiva. Aproxima-se
mais, portanto, do conceito de “empresário” do que conceito
de “comerciante”.
De modo esquematizado:
Teorias
É de origem francesa. Considera
Teoria dos Atos de comerciante quem pratica algum
Comércio dos atos de comércio estabelecidos
em lei.
É de origem italiana. Considera
empresário quem pratica
Teoria da Empresa profissionalmente atividade
econômica organizada.
1.4 Características
Algumas características identificam o ramo do Direito
Empresarial:
• Informalismo: como esse ramo surge para disciplinar a
atividade dos empresários, uma atividade dinâmica e célere
no mercado, as normas do Direito Empresarial devem
evitar impor formas solenes e rígidas ou exigências
excessivas para a realização dos negócios jurídicos;
• Cosmopolitismo: é decorrente da necessidade de
contratar, independentemente das fronteiras nacionais. O
Direito Empresarial não se restringe a trocas internas de
uma nação, mas permite a contratação entre agentes
situados em diversos países. A regulamentação dessas
trocas é realizada, em diversos desses casos, por
convenções internacionais, as quais, de modo a garantir
uma abordagem universalista ao Direito Empresarial, foram
reproduzidas em parte na legislação nacional, como as leis
uniformes da letra de câmbio, a nota promissória e etc.;
• Onerosidade: a característica mais importante. Definida
como disciplina econômica, organizada e profissional
voltada à produção e circulação de bens e serviços,
pressupõe-se que os atos sejam praticados com a finalidade
lucrativa. Como realizada a atividade profissionalmente, o
empresário aufere rendimentos em razão desta, de modo
que se presume que os diversos atos e contratos celebrados
são onerosos.

De modo esquematizado:
Características
Suas normas devem evitar impor
Informalismo formas solenes e rígidas ou
exigências excessivas para a
realização dos negócios jurídicos.
Não se restringe a trocas internas de
Cosmopolitismo
um país.
DIREITO EMPRESARIAL
comerciais, no caso de haver lacunas legislativas, as primeiras
normas a serem recorridas seriam as de Direito Civil. Porém
outros discordam completamente dizendo que não há lugar
para leis civis no Direto Empresarial.
Como fontes secundárias citam-se também os usos
comerciais, amplamente utilizados atualmente, fundados
aos olhares dos comerciantes da Idade Média,
tradicionalmente utilizados pelo Direito Empresarial como
subsídio de suas normas. Nossa legislação deu preferência ao
uso das leis civis sobre os usos e costumes, então, no caso
de lacuna ou omissão da lei comercial, será utilizada
primeiramente a lei civil, e na ausência desta, os usos e
costumes. No entanto, consta no regulamento nº 737/1850:

Disciplina econômica, organizada e Art. 22. Os usos comerciais preferem às leis civis nas
Onerosidade profissional voltada à produção e questões sociais e nos casos expressos no código.
circulação de bens e serviços.

A legislação é omissa quanto à diferenciação entre usos e

■ 2. FONTES
2.1 Conceito
O vocábulo “fontes” advém do latim “fons”, que significa
“vertente” ou “nascedouro”. As principais fontes jurídicas em
geral são as leis, os costumes, a jurisprudência, os princípios
gerais do Direito e a doutrina. Porém não existe uma
convergência de opiniões dos autores sobre tal matéria,
alguns consideram apenas as leis e os costumes, excluindo as
demais fontes apontadas.
No Direito Empresarial brasileiro, a maioria dos autores
costuma dividir as fontes do Direito Empresarial em dois
tipos. Observe:
• Primárias: são as leis comerciais (aqui se inclui os tratados
e os regulamentos comerciais);
• Secundárias: são as leis civis, os usos e os costumes (civis e
comerciais).
2.1.1 Primárias
Têm-se então como principal fonte as leis comerciais. No
Brasil, o Código Comercial foi dado pela lei nº 556/1850, que
é considerada um monumento de nossa cultura jurídica.
Além do código citado existe também o regulamento nº
737/1850 que estabeleceu as regras do processo comercial.
A legislação comercial compreende não apenas o Código
Comercial, mas também as leis extravagantes, os
regulamentos e tratados comerciais que o modificaram ou o
acresceram.
2.1.2 Secundárias
A utilização de leis civis como fonte do Direito
Empresarial é um tanto quanto discutida. Para uns as leis civis
servem como complementação direta em relação às regras
costumes. Assim é que, por exemplo, o Código Comercial usa
indistintamente os vocábulos “uso” e “costume”, quando não
se socorre de outras expressões, como “uso” e “prática
mercantil”, “estilo” e “uso do comércio”, “usos do comércio”,
“usos comerciais” e etc. Entretanto essa distinção se faz
tendo em conta que o uso é a simples repetição de fato da
mesma espécie. Mas, se esse uso tem por objeto estabelecer
relações jurídicas entre pessoas, transforma-se em costume.
Os usos e costumes são comumente definidos como
sendo as normas/regras observadas uniforme, pública e
constantemente pelos comerciantes de uma praça e por
estes consideradas como juridicamente obrigatórias para, na
falta de lei, regularem determinados negócios. Ou seja, são
comportamentos que as pessoas têm no âmbito das
relações comerciais que são tidos como obrigatórios, assim,
na falta de uma lei regulamentadora, eles regulam
determinado fato. Por exemplo, o cheque pré-datado.
O costume necessita, para existir, de dois elementos. O
primeiro é a prática constante de seu fim por todos os
membros de uma sociedade e o segundo é que tal prática
seja uma obrigação, como se ocupasse o papel de uma
norma jurídica. Porém, para que os usos e costumes sejam
legítimos, devem possuir os seguintes requisitos como
prescreve o regulamento nº 737/1850:
Art. 25. Serem conforme aos princípios da boa-fé e das
máximas comerciais; não serem contrários às disposições
do Código Comercial ou de lei comercial subsequente.
Tal requisito se faz necessário, pois deve ser levado em
conta um elemento de ordem moral, pois não serão
admitidos usos e costumes que, mesmo sendo lícitos, não
forem honestos. Tanto que em nosso Direito se faz menção
a não possibilidade de uso de costumes “contra legem”, ou
seja, contra a lei, mas somente dos costumes “secundum

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legem” e “praeter legem”.
Existe também uma diferença quanto aos usos. Que se
diferenciam em: usos propriamente ditos (também
chamados “usos legislativos” ou de “usos de direito”), que
são os a que alude o art. 22 do regulamento nº 737/1850 e
usos interpretativos (também chamados de “usos de fato”
ou “usos convencionais”), que são os originados da prática
espontânea dos comerciantes em suas relações, decorrendo
a sua eficácia da vontade presumida das partes que, por meio
deles, manifestam-se. A distinção é de grande importância,
pois o uso comercial propriamente dito, equivalendo à lei,
obriga as partes, o uso interpretativo não prevalecerá se
provar que outra era a intenção dos contratantes.
O juiz pode aplicar os usos comerciais caso as partes não
o tenham alegado. Caso o juiz não alegue tais usos, cabe a
quem os invoca provar sua existência. Como determina o
Código de Processo Civil. Observe:
Art. 337. A parte que alegar Direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a
vigência, se assim determinar o juiz.
Quem regulamenta os usos e costumes comerciais no
Brasil são as Juntas Comerciais.
Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
Fontes
Primárias Leis, regulamentos e tratados comerciais.
Secundárias Leis civis.
Usos e costumes.
Analogia.
Jurisprudência.
Princípios gerais do Direito.
Doutrina.
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DIREITO EMPRESARIAL
■ 3. PRINCÍPIOS
3.1 Introdução
No Brasil a ordem econômica é disciplinada por um
conjunto de princípios expressos no art. 170 da Constituição
Federal e também outros pressupostos pela doutrina. Acerca
daqueles, o art. 170 dispõe:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constituídas, sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no país.
Assim, o Estado tem como objetivo impor normas e
regular as atividades econômicas por meio da fiscalização, de
incentivo e planejamento (sendo o Brasil caracterizado como
uma economia de mercado), em conjunto com as normas
que regem o sistema econômico nacional. Nesse sentido, o
Estado atua sob a premissa de que o mesmo atua de forma
indireta ou indiretamente nas situações de relevância, nas
quais impera a segurança do Estado e os interesses coletivos,
ou seja, a intervenção do Poder Público é fundamental para
resolver questões que possam comprometer a ordem
econômica do país.
Vale ressaltar que a ordem econômica se fundamenta na
valoração do trabalho humano e na livre iniciativa,
garantindo a todos uma existência digna e direcionando
através dos princípios, a ordem econômica, tendo como base
a função social.
A Constituição Federal de 1988 foi promulgada
apresentando uma estrutura sólida no que concerne à ordem
econômica do país e comparando com as Constituições
anteriores. Assim sendo, suprimiu o caráter
intervencionista, vigente até então, adotando um modelo
liberal, no qual se aderiu ao sistema capitalista
descentralizado baseado na economia de mercado.
O que sustenta e regula o sistema econômico brasileiro
são os arts.170 a 192 da Constituição Federal, trazendo os
fundamentos da ordem econômica, informadores de toda
atividade econômica.
Embora o sistema econômico adotado no Brasil seja o
modo de produção capitalista e neoliberal, a Constituição

Federal permite que o Estado intervenha para que os
agentes que atuam no mercado cumpram os elementos
sócio-ideológicos expressos na Constituição Federal.
3.2 Princípios
Observe a seguir os princípios norteadores da atividade
comercial listados na Constituição Federal.
3.2.1 Soberania nacional
A soberania nacional é um requisito essencial para a
constituição do Estado, e está expressa na Constituição
Federal, como um dos principais fundamentos da república.
Nesse contexto, Clóvis Beviláqua enfatiza que por soberania
nacional entende-se o que representa a autoridade superior,
que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de
Direito, a energia coativa do agregado nacional.
O princípio da soberania nacional apresenta
particularidade específica da soberania econômica do
Estado, caracterizando-se como o poder do Estado, para
interferir e dirigir a ordem econômica, nos aspectos em que
for de seu interesse ou da coletividade.
A soberania deve ordenar a busca pela efetivação dos
objetivos do Estado, ou seja, pelo desenvolvimento, e
atingindo a finalidade das atividades econômicas, bem como
propiciar meios para que se desenvolva políticas públicas
com o objetivo de colocar o Brasil em condições iguais
perante outras nações no contexto econômico global.
3.2.2 Propriedade privada
A Constituição Federal em seu art. 5º, XXII, contempla o
princípio da propriedade privada, garantindo aos indivíduos
nacionais que sua propriedade é de responsabilidade de
cada um, ou seja, o Estado não tem poderes para interferir,
sem motivos justos, na atividade econômica do país.
Entretanto, o art. 170 da Constituição Federal aborda de
forma mais específica este princípio, sob o aspecto dos meios
de produção, inseridos na ordem econômica e financeira. De
acordo com a orientação capitalista seguida pelo
constituinte, o princípio do respeito à propriedade privada,
especialmente dos bens de produção, propriedade sobre a
qual se funda o capitalismo, temperado, contudo, de acordo
com o inc. IV, pela necessária observância à função social, a
ser igualmente aplicada à propriedade dos bens de produção.
Dessa forma, a propriedade mencionada no art. 170 da
Constituição Federal, refere-se a um conjunto de bens
componentes do estabelecimento empresarial, que de
acordo com o Código Civil, é todo o complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária. Observe:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exercício da empresa,
por empresário, ou por sociedade empresária.
10
DIREITO EMPRESARIAL
Assim, a ordem econômica resguarda especificamente a
propriedade dos fatores de produção, que sustenta o
sistema capitalista.
Verifica-se que existe uma distinção entre a propriedade
e os fatores de produção e que no Brasil não se observa um
controle absoluto da propriedade, uma vez que a
propriedade privada existe com o objetivo de atingir um fim
mais amplo, qual seja a função social da propriedade.
3.2.3 Função social da propriedade
A função social da propriedade, prevista no inc. III do art.
170 da Constituição Federal, caracteriza-se como uma
restrição ao princípio da propriedade privada, abordado
anteriormente, permitindo a intervenção do Estado sobre a
propriedade que deixa de cumprir sua função social. Através
desse princípio, a propriedade deve exercer sua função
econômica, ou seja, deve ser utilizada para geração de
riqueza, garantia de trabalho, recolhimento de tributos ao
Estado, e principalmente, para promover o desenvolvimento
econômico.
O proprietário tem o direito de uso e gozo de sua
propriedade, mas em compensação, essa propriedade deve
exercer a função social, estabelecida pela lei.
José Afonso da Silva assevera que o art. 170, em seu inc.
III, ao elencar a função social da propriedade como princípio
da ordem econômica, possui como caráter principal, uma
ferramenta destinada à realização da existência digna de
todos e da justiça social.
3.2.4 Livre concorrência e iniciativa
A livre concorrência é garantida pela Constituição Federal
e se estrutura na economia nacional. O constituinte observou
a importância de esforços no sentido de estimular a presença
contínua das empresas particulares, além da vontade de
participar conjuntamente com o país, do desenvolvimento,
do progresso, oferecendo condições para garantir força para
atuar, sem esquecer a livre concorrência, representada pelas
micro e pequenas empresas.
A livre iniciativa se relaciona com o ideal de liberdade
econômica, e seu reconhecimento pela ordem jurídica visa
assegurar aos indivíduos a livre escolha da atividade que
queiram desenvolver para seu sustento e limitar a atuação
do Estado no campo das opções econômicas dos agentes.
O princípio da livre iniciativa prevê que a todos se
assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização dos órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.
A liberdade de iniciativa compreende tanto o direito de
acesso ao mercado, como o direito de cessação da atividade
econômica. Os agentes econômicos devem ser livres para
produzir e colocar seus produtos no mercado, ações que
conseguem desenvolver graças ao princípio da livre
concorrência, que a todos assegura a liberdade dos
mercados.

3.2.5 Defesa do consumidor
O princípio da defesa do consumidor assevera que nas
relações de consumo, a atividade econômica deve proteger
o consumidor. Assim, o Estado dita as leis, atos e sentenças,
e os agentes econômicos são regulados por princípios e
regras estatais.
O aumento das relações de consumo gerou a necessidade
de se aperfeiçoar o regime jurídico que tratava desse
aspecto, estabelecendo normas de proteção e defesa do
indivíduo, constituindo um importante instrumento de
cidadania.
Em 1990, um importante passo foi dado para a proteção
do consumidor no Brasil. A lei nº 8.078/1990 instituiu o
Código de Defesa do Consumidor, que demonstrou o Estado
preocupado com os direitos do consumidor, que passaram a
ser assegurados constitucionalmente. O Código de Defesa do
Consumidor objetiva constituir um equilíbrio entre os atores
econômicos, na medida em que atestam a vulnerabilidade e
fragilidade do consumidor.
3.2.6 Defesa do meio-ambiente
O crescimento econômico, consequência de esforços pelo
desenvolvimento das nações é um aspecto atual, contudo, os
meios utilizados para o alcance das metas de crescimento
vêm degradando o meio-ambiente, indispensável para a
sobrevivência dos seres humanos e um direito da
coletividade.
É de grande importância o crescimento de uma nação,
desde que se realize de maneira sustentável e consciente,
aliando o desenvolvimento socioeconômico com a
preservação do meio-ambiente.
Sob esse aspecto, as políticas públicas voltadas para o
meio-ambiente devem ser observadas como ferramentas
para gestão consciente dos recursos naturais, e não como
inibidoras de desenvolvimento.
Com isso, torna-se necessário analisar a eficácia da
proteção do Direito brasileiro ao meio-ambiente, no que
concernem as ações lesivas, do dano e do nexo com a fonte
poluidora do meio-ambiente, tendo como base o que
assegura o art. 225 da Constituição Federal, no qual todos
têm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
A defesa do meio-ambiente é de suma importância, e
como princípio, caracteriza o que se pode chamar de
“desenvolvimento sustentável”.
3.2.7 Preservação da empresa
O princípio da preservação da empresa, por sua vez, é um
dos mais alardeados pela doutrina especializada na
atualidade. A difusão desse princípio levou a relevantes
alterações legislativas nos últimos anos, como é o caso da lei
11
DIREITO EMPRESARIAL
nº 11.101/2005, a famosa “Lei de Falência e Recuperação de
Empresas”.
Basicamente tal princípio se fundamenta na função social
da empresa, considerando que há interesse social em sua
preservação. A circulação de bens e serviços é interessante
para a sociedade como um todo, pois movimenta a economia
do país, gerando empregos e rendas e, por isso, mesmo
diante de situações de crise, como a falência, deve-se buscar
ao máximo preservar a empresa. É por isso que a lei nº
11.101/2005 dá preferência, por exemplo, a alienação do
estabelecimento empresarial por completo, de forma a
possibilitar a continuidade do negócio sob nova
administração.
Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
Princípios
O Brasil é uma autoridade superior. O
Soberania
Estado tem o poder de interferir e dirigir
Nacional
a economia.
A propriedade é de responsabilidade de
Propriedade
cada um. O Estado não pode interferir
privada
sem motivo justo.
A propriedade deve exercer sua função
social (ser fonte de geração de riqueza,
Função social
trabalho, tributos e etc.).
Iniciativa e O indivíduo é livre para escolher a
concorrência atividade econômica que deseja exercer.
Na realização da atividade econômica, o
Consumidor
consumidor deve ser protegido.
A atividade econômica deve ser exercida
Meio
ambiente
de modo sustentável, protegendo o meio-
ambiente.
Deve-se buscar, a todo momento,
Preservação preservar (manter funcionando) a
empresa.
■ 5. EMPRESA E EMPRESÁRIO
5.1 Empresa
O Código Civil de 2002, a partir da ideia de unificação do
Direito Privado, adotou a moderna Teoria da Empresa, em
substituição a antiga Teoria dos Atos de Comércio, e por isso
em seus dispositivos percebemos claramente o uso das
expressões “empresa” e “empresário”, em vez de “atos de
comércio” e “comerciante”, como ocorria na legislação
 DIREITO EMPRESARIAL
anterior. bens ou de serviços.
Caso esse conteúdo ainda esteja meio “nebuloso”, Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
relembro que, segundo a Teoria dos Atos de Comércio,
estariam submetidas as regras do Código Comercial todos os Objetivo (a empresa é o
que praticassem atividades que o ordenamento jurídico estabelecimento).
classificasse como atos de comércio. Em outras palavras,
podemos dizer que o antigo Código Comercial trazia uma
lista de atividades que eram consideradas comércio. Subjetivo (a empresa é o
empresário).
A partir do novo Código Civil, porém, nosso ordenamento
Teoria Perfis
adotou a Teoria da Empresa, segundo a qual a empresa seria
um fenômeno econômico poliédrico, correspondendo a Corporativo (a empresa é a
atividade econômica organizada para a produção ou para a comunidade laboral).
circulação de bens ou de serviços.
O art. 966 do Código Civil define o conceito de Funcional (a empresa é uma
“empresário” e não o da “empresa”. Observe: atividade).

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a
5.2 Empresário
produção ou a circulação de bens ou de serviços. O conceito de “empresário” está estabelecido no Código
Civil como mencionado anteriormente. Observe:

Extrai-se do texto legal que a empresa não é um objeto

ou estabelecimento e sim uma atividade exercida pelo
empresário, em caráter profissional, para a produção ou
circulação de bens e serviços.
Juridicamente, o conceito de “empresa” não se identifica
com seu conceito vulgar, em que se chama de “empresa” o
conjunto de bens ou o estabelecimento. Pelo Código Civil, o
conceito preponderante de “empresa” é o de “atividade”e
não o de “bem”. A empresa é a atividade econômica
profissional e organizada desempenhada pelo empresário.
5.1.1 Perfil
Por ser clássico e constante nos manuais de Direito
Empresarial, vale mencionar o conceito de “empresa”, como
um fenômeno econômico poliédrico, ou seja, possui diversas
facetas. Segundo esta definição, a empresa apresenta alguns
perfis distintos. Observe:
• Objetivo: empresa seria o estabelecimento comercial, ou
seja, o conjunto de bens (corpóreos e incorpóreos)
afetados para o desenvolvimento da atividade empresarial;
• Subjetivo: empresa seria o empresário, aquele que
organiza e desenvolve a atividade econômica, com
assunção de risco;
• Corporativo: a empresa seria a reunião do empresário e
dos empregados em função de um fim econômico comum;
• Funcional: seria a atividade econômica organizada dirigida
a uma determinada finalidade produtiva.
Feita a análise, fica fácil perceber que o perfil adotado
pelo Código Civil é o perfil funcional para definir o conceito
de “empresa”, sendo conceituada como uma atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Em suma, portanto, o empresário é a pessoa (física ou
jurídica) que exerce, com profissionalismo, uma atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços. A empresa é a atividade empresarial
cuja organização é feita pelo empresário, sendo, ele, assim,
sujeito do Direito Empresarial.
Assim, a empresa é uma atividade e o empresário é
quem exerce a atividade (empresa). Observe:
É o sujeito que exerce a
Conceito Empresário
atividade de empresa.
5.2.1 Requisitos
Os requisitos para ser considerado empresário são:
• Profissionalismo: é compreendido sob alguns aspectos:
→ Habitualidade: será empresário aquele que exercer
atividade econômica de forma profissional, fazendo
dessa atividade sua profissão habitual;
→ Pessoalidade: deve contratar mão-de-obra para
ajudá-lo na atividade;
→ Monopólio de informações: deve deter
conhecimentos (acerca das técnicas de produção,
mercadorias, serviços, mercado e etc.);
• Atividade econômica: a atividade empresarial é exercida

12

com intuito de obtenção de lucro;
• Organizada: deve articular os fatores de produção
(exemplo: capital, insumos, mão-de-obra e etc.);
• Produção ou circulação de bens ou serviços: deve haver a
produção ou circulação de bens ou serviços.
5.2.3 Espécies
O empresário poderá ser:
• Pessoa física: exerce a atividade econômica organizada e
profissional, e é chamado de “empresário individual”. Esse,
como não tem personalidade distinta, possuirá
responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas
como empresário (ou seja, se contrair dívidas, seu
patrimônio pessoal poderá ser usado para saldá-las). O
empresário individual poderá ter CNPJ (cadastro nacional
de pessoas jurídicas) para se beneficiar de regime fiscal
diferenciado, mas ainda assim será pessoa física e não
pessoa jurídica;
• Pessoa jurídica: a atividade empresarial também poderá
ser desenvolvida por pessoa jurídica. A pessoa jurídica
poderá ser sociedade ou não. A EIRELI é uma pessoa
jurídica, mas não é sociedade, pois é composta por um
único integrante. Fundamental para a consideração da
atividade como empresário é o modo pelo qual ela
exercida, e não o registro em si. São sociedades
empresárias as sociedades que desempenham atividades
típicas de empresário e, portanto, atividade econômica
organizada e profissional para a produção e circulação de
bens ou serviços. Exceção a essa regra ocorre com as
cooperativas, as quais serão, independentemente da
atividade realizada, sempre pessoas jurídicas não
empresárias. Do mesmo modo, nunca serão empresárias
as sociedades formadas por advogados, por expressa
previsão no Código de Ética. Por outro lado,
independentemente também do objeto social, as
sociedades anônimas são sociedades sempre
empresariais.
Para concluir a questão, podemos afirmar que empresário
é o gênero, do qual são espécies o empresário individual e a
sociedade empresária. Observe:
Empresário
Empresário individual Sociedade empresária
Pessoa física. Pessoa jurídica.
Não há a separação Há a separação de
de patrimônios. patrimônios.
13
DIREITO EMPRESARIAL
Cabe salientar que a EIRELI é uma empresa com
responsabilidade limitada, uma pessoa jurídica, mas não é
sociedade. É uma exceção!
5.2.4 Excluídos do conceito
Essas atividades não se confundem com as atividades
empresariais e não se submetem à legislação comercial,
sendo reguladas pelas regras do Direito Civil. Observe a
seguir quais atividades foram excluídas do conceito de
empresa.
5.2.4.1 Profissionais intelectuais e artistas
As atividades intelectuais, de natureza científica, literária
ou artística, como, por exemplo, de advogados, médicos,
professores, músicos e atores, ainda que contem com o
concurso de auxiliares ou colaboradores não são
consideradas atividades empresariais. Assim, não ficam
sujeitas a legislação comercial e sim sujeitas a legislação civil.
Apesar de produzirem produtos e serviços, os
profissionais liberais e artistas terminaram sendo excluídos
do conceito de “empresário” porque suas atividades, ao
menos em regra, não envolvem a organização dos diversos
fatores de produção.
Em outras palavras, a atividade desenvolvida pelo
próprio agente, que individualmente realiza todo o processo
criativo. Entretanto, observe o que dispõe a parte final
parágrafo único do art. 966 do Código Civil:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Assim, se a pessoa que exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística constituir elemento
de empresa, será considerado empresário. Temos então que
se o profissional, mesmo exercendo atividade intelectual,
organizar os meios de produção, como capital, equipamentos
e a prestação de terceiros, sua atividade perderá o caráter
puramente pessoal, adotando o empresarial.
Por exemplo, um médico que, ao realizar um diagnóstico
ou uma cirurgia, desenvolve atividade intelectual e, portanto,
não deveria ser considerado empresário. Por outro lado, se
este mesmo médico incorporar em sua prestação a
organização dos fatores de produção, como capital, trabalho
e equipamentos em um hospital, sua prestação perde o
caráter de pessoalidade, a ponto de o hospital ou a pessoa
física que o organiza ser considerada como empresária. De
igual modo, é empresário, um ator que se tornou dono de um
empreendimento de caça-talentos, e um professor que se
tornou dono de cursinho preparatório para vestibulares.
As sociedades simples, também chamadas de
“sociedades uniprofissionais”, são aquelas constituídas por

profissionais intelectuais cujo objeto é justamente a
exploração de suas profissões. É o caso de uma sociedade de
médicos para prestação de serviços médicos, ou de uma
sociedade de arquitetos para prestar serviços de arquitetura.
É por essa unidade de propósito que elas são chamadas
“uniprofissionais”, e não porque sejam constituídas por
apenas uma pessoa.
O que define uma sociedade como simples ou
empresária, portanto, é o seu objeto social, que nada mais é
do que o conjunto das atividades às quais a sociedade se
dedica. Essa regra, porém, tem duas exceções, que são
justamente a sociedade por ações (que é sempre empresária)
e a cooperativa (que é sempre sociedade simples).
5.2.4.2 Sociedades de advogados
Importante também ressaltar que os advogados, ainda
que organizem os fatores de produção para o desempenho
de sua atividade, não exercem empresa, por força do art. 5º
do Código de Ética Profissional da OAB. Observe:
Art. 5º. O exercício da advocacia é incompatível com
qualquer procedimento de mercantilização.
A constituição de sociedade de advogados, que é sempre
uma sociedade simples, obedece a normas específicas, com
o arquivamento dos seus atos constitutivos na OAB,
conforme previsão específica do estatuto.
A partir do estatuto também é possível a criação de
sociedade unipessoal de advocacia. É um instituto que
obedece à mesma lógica básica da EIRELI, mas obviamente
sem o elemento empresarial, contando com apenas um
titular para o exercício da atividade.
Esse instituto veio possibilitar que o advogado que atua
sozinho também possa usufruir dos benefícios do regime
tributário de simples nacional, regulamentado pela lei
complementar nº 123/2006. Até então apenas as sociedades
de advogados poderiam ser enquadradas no regime fiscal de
simples nacional, o que deixava muitos advogados de fora
simplesmente porque preferiam atuar sozinhos.
Chamo sua atenção para as peculiaridades das sociedades
simples de advogados, que são objeto dos arts. 15 a 17 da lei
nº 8.906/1994.
Em primeiro lugar você deve saber que as sociedades de
advogados devem ter seus atos constitutivos registrados no
Conselho Seccional da OAB de onde tiver sede a sociedade.
Além disso, a sociedade não pode exercer a advocacia
por conta própria, devendo a procuração ser outorgada a
advogado específico, mencionando a sociedade da qual ele
faz parte.
Tambem, salienta-se que um mesmo advogado não pode
compor mais de uma sociedade de advogados. Em outras
palavras, um mesmo advogado só pode fazer parte de uma
sociedade ou titularizar apenas uma sociedade unipessoal.
Não é possível estar em mais de uma sociedade ou fazer
14
DIREITO EMPRESARIAL
parte de uma sociedade e titularizar uma sociedade
unipessoal ao mesmo tempo. Essas vedações, porém, estão
restritas à sede ou filial que se encontre na área territorial do
mesmo Conselho Seccional da OAB. Observe:
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade
simples de prestação de serviços de advocacia ou
constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma
disciplinada nesta lei e no regulamento geral.
§ 1º A sociedade de advogados e a sociedade
unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica
com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no
Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver
sede.
§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados e à sociedade
unipessoal de advocacia o Código de Ética e Disciplina, no
que couber.
§ 3º As procurações devem ser outorgadas
individualmente aos advogados e indicar a sociedade de
que façam parte.
§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma
sociedade de advogados, constituir mais de uma
sociedade unipessoal de advocacia, ou integrar,
simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma
sociedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na
mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.
§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no
registro da sociedade e arquivado no Conselho Seccional
onde se instalar, ficando os sócios, inclusive o titular da
sociedade unipessoal de advocacia, obrigados à inscrição
suplementar.
§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade
profissional não podem representar em juízo clientes de
interesses opostos.
§ 7º A sociedade unipessoal de advocacia pode resultar
da concentração por um advogado das quotas de uma
sociedade de advogados, independentemente das razões
que motivaram tal concentração.
Temos também as regras do art. 16, segundo o qual não
pode haver registro de sociedades de advogados que
apresentem formas ou características de sociedades
empresárias, denominação de fantasia (denominação social
ou nome de fantasia), atividades estranhas à advocacia ou
que incluam como sócio ou titular pessoa não inscrita como
advogado ou proibida de exercer a advocacia.
Também, salienta-se que o nome utilizado pela sociedade
unipessoal de advocacia é necessariamente o nome do
titular, completo ou parcial, seguido da expressão
“Sociedade Individual de Advocacia”.

Observe o art. 16:
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem
funcionar todas as espécies de sociedades de advogados
que apresentem forma ou características de sociedade
empresária, que adotem denominação de fantasia, que
realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam
como sócio ou titular de sociedade unipessoal de
advocacia pessoa não inscrita como advogado ou
totalmente proibida de advogar.
§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome
de, pelo menos, um advogado responsável pela
sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido,
desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.
§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade
incompatível com a advocacia em caráter temporário
deve ser averbado no registro da sociedade, não
alterando sua constituição.
§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil
de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade
que inclua, entre outras finalidades, a atividade de
advocacia.
§ 4º A denominação da sociedade unipessoal de
advocacia deve ser obrigatoriamente formada pelo nome
do seu titular, completo ou parcial, com a expressão
“Sociedade Individual de Advocacia”.
Por fim, deve ser observado o disposto no art. 15 que
explicíta que nos casos em que houver danos aos clientes,
em virtude de ação ou omissão no exercício da atividade
advocatícia, a sociedade, o sócio e o titular da sociedade
individual de advocacia responderão por eles (danos), e ainda
ficam sujeitos a responsabilidade disciplinar. Observe:
Art. 17. Além da sociedade, o sócio e o titular da
sociedade individual de advocacia respondem subsidiária
e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por
ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo
da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.
5.2.4.3 Atividade rural
O art. 971 do Código Civil confere aos produtores rurais a
possibilidade ou não de se registrarem em Junta Comercial
da respectiva sede, hipótese em que ficarão equiparados ao
empresário e submetidos à legislação comercial se optarem
pelo registro.
Se optarem por não requererem a inscrição junto ao
registro de empresa, não serão considerados empresários e
o regime será o do Direito Civil.
O registro do empreendedor rural na Junta Comercial é,
portanto, facultativo e não obrigatório. Se o agente se
registrar, a atividade irá ser regulada pela legislação
comercial (Direito Empresarial). Se não se registrar irá ser
15
DIREITO EMPRESARIAL
regulado pela legislação civil (Direito Civil). Observe:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua
sua principal profissão, pode, observadas as formalidades
de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará
equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito
a registro.
De modo esquematizado:
Empresário rural
Será considerado empresário, ficando
Com registro
sujeito as regras do Direito Empresarial.
Sem registro Não será considerado empresário, ficando
sujeito as regras do Direito Civil.
5.2.4.4 Cooperativas
Como já sabemos, a cooperativa nunca será considerada
empresária, independentemente de seu objeto. Isso ocorre
basicamente porque a cooperativa não tem o intuito
lucrativo, sendo constituída para prestar serviços aos
associados, nos termos do art. 4º da lei nº 5.764/1971. A
atividade econômica desenvolvida pela cooperativa,
portanto, visa ao proveito comum dos cooperados. Se
houver lucro, este será dividido entre todos os cooperados.
Não confunda! O produtor rural pode submeter-se ao
regime jurídico empresarial, registrando-se no Registro
Público de Empresas Mercantis, mas a cooperativa nunca
será considerada empresária, seja qual for seu objeto.
5.2.4.5 Síntese
Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
Excluídos do conceito de “empresário”
Pois, em regra, não organizam fatores de
Intelectuais produção (exemplo: mão-de-obra e etc).
O Código de Ética e Disciplina proíbe a
Advogados mercantilização da profissão.
Serão sempre sociedade civis, pois visam o
Cooperativas bem do cooperado, e não o lucro.
Poderão se registrar ou não como
Produtores rurais
empresários. É uma faculdade.

■ 6. CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO
6.1 Introdução
De acordo com o Código Civil, podem exercer atividade
empresarial os que estiverem em pleno gozo da capacidade
civil e não forem impedidos pela lei. São impedidos pela lei
de exercerem atividades próprias de empresário: falido não-
reabilitado (o reabilitado pode); condenados onde a pena
vede o acesso à atividade; servidores públicos; magistrados;
membros do Ministério Público; deputados e senadores;
militares da ativa.
As obrigações assumidas pelo legalmente impedido não
são nulas, ao contrário, têm plena validade em relação a
terceiro que com ele contrate. Caso a pessoa proibida de
exercer a atividade de empresário praticar tal atividade,
deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até
ser declarada falida. Por exemplo, “A” é servidor público e
também exerce pessoalmente atividade econômica
organizada sem ter sua firma inscrita em uma Junta
Comercial. Mesmo “A” sendo, pela lei, considerado impedido
(em virtude de ser servidor público), são válidas tanto as
obrigações assumidas no exercício da empresa, quanto as
estranhas a essa atividade e por elas “A” responderá
ilimitadamente.
De modo esquematizado:
Capacidade
Impedidos Falídos (se não estiverem reabilitados).
Condenados (se a pena vedar o acesso).
Funcionários públicos.
Membros do Ministério Público.
Magistrados.
Deputados e senadores.
Militares (somente os ativos).
6.2 Incapacidade superveniente
No caso da incapacidade superveniente (aquela
incapacidade que atingiu o sujeito que originalmente era
capaz) o Código Civil só admite a continuidade do exercício
de empresa pelo incapaz antes de declarada sua
incapacidade, não permitindo que o incapaz inicie o
16
DIREITO EMPRESARIAL
exercício de uma nova atividade empresarial.
Por exemplo, “A”, empresário individual, foi submetido a
exame por junta médica que atestou ser ele portador de
grave esquizofrenia, qualificando-o como permanentemente
incapaz de gerir os próprios negócios. Por essa razão, “B”, pai
de “A”, ajuizou pedido de interdição, com o objetivo de ser
nomeado seu curador e gerir seus negócios da vida civil.
Neste caso, tendo em vista que o civilmente incapaz poderá,
por representação (se absolutamente incapaz) ou assistência
(se relativamente incapaz), continuar a atividade empresarial
exercida por ele antes de declarada sua incapacidade
(somente continuar, não pode exercer nova atividade), “B”,
se nomeado judicialmente curador, poderá exercer atividade
empresária em nome do filho interditado. Observe:
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante
ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo
autor de herança.
Os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão
ou da interdição, desde que não afetados ao exercício da
atividade empresarial, não ficarão sujeitos ao resultado da
empresa, isto é, não poderão ser executados em decorrência
das obrigações assumidas no exercício de empresa. Em razão
disso, no alvará judicial que conceder a autorização para que
o incapaz continue o exercício de empresa deve constar a
relação de bens do incapaz, conforme o § 2º do mesmo
dispositivo. Observe:
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os
bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou
da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela,
devendo tais fatos constar do alvará que conceder a
autorização.
Se o curador também for considerado impedido, o
curador nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais
gerentes. Por exemplo, “A”, empresária individual, teve sua
interdição decretada pelo juiz a pedido de “B”, seu pai, em
razão de ter sofrido acidente de trânsito, entrando em estado
de coma, causa esta que a impede de exprimir sua vontade.
Sabendo-se que “B”, servidor público na ativa, foi nomeado
curador de “A”, é possível a concessão de autorização judicial
para o prosseguimento da empresa de “A”. Porém, diante do
impedimento de “B” (já que ele é, pela lei, considerado
impedido em virtude de ser servidor público), para exercer
atividade de empresário, ele nomeará, com a aprovação do
juiz, um ou mais gerentes.

Teremos então:
Continuação da empresa
Ordem Incapaz.
Pais ou autor da herança.
Um ou mais gerentes.
Observe o resto dispositivo legal:
§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo
das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou
alterações contratuais de sociedade que envolva sócio
incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os
seguintes pressupostos:
I - o sócio incapaz não pode exercer a administração da
sociedade;
II - o capital social deve ser totalmente integralizado;
III - o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o
absolutamente incapaz deve ser representado por seus
representantes legais.
Para finalizar, as Juntas Comerciais deverão registrar
contratos ou alterações contratuais de sociedade que
envolva sócio incapaz, desde que atendidos todos os
seguintes pressupostos: o sócio incapaz não pode
administrar a sociedade; o capital social deve ser
totalmente integralizado; o incapaz deverá ser assistido ou
representado.
6.3 Cônjuges
O marido e a esposa podem contratar sociedade
empresária entre si ou com terceiros? Depende. O marido e
a esposa podem contratar sociedade comercial se casados
nos regimes de bens de comunhão parcial, participação final
nos aquestos ou separação convencional.
Há proibição de contratação de sociedade entre marido e
mulher ou ambos com terceiro na mesma sociedade se forem
casados no regime da comunhão universal e da separação
obrigatória. Observe:
Comunhão parcial.
Permitido Regime Participação final nos aquestos.
Separação convencional.
17
DIREITO EMPRESARIAL
Agora as proibições:
Comunhão universal.
Proibído Regime
Separação obrigatória.
O empresário casado necessita de outorga conjugal, ou
seja, obrigatoriedade do consentimento do outro cônjuge
para alienar os imóveis que integram o patrimônio da
empresa ou para gravá-los de ônus real (penhorá-los)?
Observe:
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade
de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa
ou gravá-los de ônus real.
Então, como explicitado acima, o empresário casado
pode, sem necessidade de outorga conjugal (aprovação do
cônjuge), qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imóveis que integrem o patrimônio da sua empresa ou
gravá-los de ônus real. Por exemplo, “A” pode, sem
necessidade de aprovação de “B”, seu cônjuge, qualquer que
seja o regime de bens, penhorar os seus imóveis que
integram o seu estabelecimento.
6.4 Empresa de responsabilidade limitada
A lei nº 12.441/2011, a chamada “Lei da EIRELI”, alterou
o Código Civil para permitir a constituição da “empresa
individual de responsabilidade limitada”. A empresa
individual de responsabilidade limitada, prevista no art. 980-
A do Código Civil, será constituída por uma única pessoa
titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, com a responsabilidade limitada ao valor do
capital social. Observe:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo
vigente no país.
Assim, pela nova lei, existirá empresa com um único
titular desde que observados alguns requisitos.
Primeiro, deverá ser incluso a expressão “EIRELI” após a
firma ou denominação social (nome empresarial).
Em seguida, deverá o capital social não será inferior a

100 vezes o maior salário-mínimo vigente no país.
Por fim, o titular somente poderá figurar em uma única
empresa dessa modalidade.
De forma esquematizada:
Empresa individual de responsabilidade limitada
Expressão “EIRELI” presente no final do
nome empresarial.
Capital social não inferior a 100 vezes o
Requisitos
maior salário mínimo vigente no Brasil.
Só pode haver um único titular.
Por exemplo, “A” e “B” pretendem reunir esforços para
empreender uma atividade econômica, constituindo uma
empresa individual de responsabilidade limitada. O nome da
empresa será “AB automóveis EIRELI” e terá o capital social
inicial de aproximadamente R$200.000,00. “A” indicará “B”
como administrador. “A”, contudo, somente poderá figurar
como titular em uma única empresa dessa modalidade.
Enquanto o empresário individual responde
ilimitadamente com seu patrimônio pessoal pelas obrigações
decorrentes da atividade econômica empresarial, o
empresário que constitui uma empresa individual de
responsabilidade limitada responde pelas dívidas da empresa
somente com o patrimônio da empresa, sendo que este não
se confunde com o patrimônio da pessoa natural que a
constitui, ou seja, os patrimônios não se misturam. Assim, se
o empresário individual contrair dívidas, para saudá-las terá
que usar seu patrimônio pessoal caso não tenha dinheiro em
caixa. Já na empresa individual de responsabilidade limitada,
como o próprio nome já dispõe, a responsabilidade é
limitada, assim, caso o indivíduo contraia dívidas, para saudá-
las ele usará o patrimônio da própria empresa e não o seu
particular.
Por fim, é bom salientar que se aplicam à empresa
individual de responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas.
6.4.1 Desconsideração da personalidade jurídica
É importante lembrar, no entanto, que a empresa
individual de responsabilidade limitada também está sujeita
à desconsideração da personalidade jurídica, de modo que
nas hipóteses admitidas pela lei, o patrimônio pessoal do
empresário poderá ser atingido para responder pelas
dívidas da empresa. Por exemplo, “A” consultou “B”, seu
advogado, com o intuito de constituir uma empresa
individual de responsabilidade limitada. Após constituir a
empresa, “A” violou diversas leis prejudicando os
consumidores de seus produtos. As condutas poderão ser
18
DIREITO EMPRESARIAL
admitidas pelo juiz como motivo para que os bens pessoais
de “A” sejam atingidos, como por exemplo, em um
pagamento de multa.
Devido a proteção patrimonial que possui a pessoa
jurídica, em muitas situações ela (pessoa jurídica) utiliza-se
desse benefício para se desviar de seus princípios e fins,
cometendo fraudes e abusos. Por este motivo, no intuito de
coibir os possíveis abusos e desvios que poderão ser
cometidos pelas pessoas jurídicas em razão da autonomia e
proteção patrimonial, foi criada a “Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica”.
A desconsideração da personalidade jurídica permite
superar a separação entre os bens da empresa e dos seus
sócios para determinar obrigações.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe que o juiz
poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração. Com relação à esta desconsideração da
personalidade jurídica do empresário é preciso compreender
duas diferentes teorias.
A primeira teoria é a chamada “Teoria Maior”, adotada
pelo art. 50 do Código Civil. Esse artigo dispõe que em caso
de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade (exemplo: sócio usa a sociedade como
“fachada”, apenas para proteger seu patrimônio), ou pela
confusão patrimonial (exemplo: o administrador, ao invés de
possuir duas contas-correntes, uma para a sociedade e outra
particular para ele, usa somente uma) pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica. Em outras palavras, além de se verificar um abuso
na utilização da personalidade jurídica, deve se caracterizar
o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Se não se
caracterizar nenhuma dessas situações, não se pode
desconsiderar a personalidade jurídica, ainda que a pessoa
jurídica seja insolvente, por exemplo. Daí o nome de “Teoria
Maior”, pois ela exige a verificação de mais requisitos. Eis o
dispositivo:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.

Já a “Teoria Menor” é adotada pelo art. 28 do Código de
Defesa do Consumidor, que assim dispõe:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade
jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos
ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
Veja que o juiz pode desconsiderar a personalidade
jurídica ainda que não tenha havido confusão patrimonial
ou desvio de finalidade, basta que se configure alguma das
hipóteses previstas no art. 28. Daí o nome de “Teoria Menor”,
pois ela exige menos requisitos para ser aplicada.
Por fim, você precisa saber que a jurisprudência do STJ
consolidou o entendimento de que a desconsideração da
personalidade jurídica pode ser feita a qualquer tempo no
processo. Isso pode ser feito, inclusive, mesmo que os sócios
atingidos não tenham participado da lide e sequer tenham
sido citados ao longo do processo. Não é necessária, assim,
nenhuma lide autônoma, basta o pedido, em uma petição,
geralmente na fase de execução ou de cumprimento de
sentença, para que o juiz, convencido das alegações da parte,
decrete a desconsideração. O atingido, caso entenda que a
desconsideração é prejudicial, injusta ou indevida, pode se
manifestar nos autos, após eventualmente sofrer algum ato
de constrição.
De modo esquematizado:
Teoria
Tem como requisitos: abuso da
Maior personalidade + desvio de finalidade ou
confusão patrimonial.
Menor Tem como requisitos: abuso da
personalidade.
■ 7. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO
7.1 Introdução
Dentre outros, os atos praticados tido como obrigação do
empresário são: arquivar seus atos constitutivos na Junta
Comercial; escriturar os livros empresariais obrigatórios;
levantar, periodicamente, o balanço patrimonial e de
resultado econômico da empresa.
As pessoas vocacionadas a gerenciar os fatores de
produção e transformando uma atividade em uma
verdadeira organização econômica especializada são os
19
DIREITO EMPRESARIAL
empresários. Vendo a chance de ganhar muito dinheiro, eles
são responsáveis por reunir recursos financeiros, sendo
próprio ou de terceiros, mão-de-obra, insumo e tecnologia,
para produzir bens e serviços que sejam úteis a sociedade.
Tal atividade não é fácil de ser realizada e também não é
garantido o lucro ou o sucesso dessa organização, mas é um
risco assumido pelo empresário que vê a chance de lucrar ao
atender uma demanda de uma quantidade considerável de
pessoas. É necessário vocação e competência para estruturar
qualquer tipo de atividade e viabilizar a oferta de todos esses
recursos ao mercado consumidor de maneira competitiva e
atingindo a qualidade necessária para agradar seus
compradores. Os empresários devem mensurar e atenuar os
riscos para que tenham alguma chance de sucesso pois uma
atividade econômica está sujeita a diversos fatores que
podem fazê-los perder todo o capital investido. Muitas vezes
esses fatores podem nem ser de responsabilidade deles, que
estão sujeitos a crises econômicas que podem também os
levar ao fracasso.
O exercício dessa atividade econômica organizada de
fornecimento de bens e serviços é denominada de “empresa”
e o Direito Empresarial cuida desse exercício com o objetivo
de resolver eventuais problemas e conflitos envolvendo
empresários ou relacionado às empresas que exploram.
Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
Obrigações
1ª Arquivar os atos constitutivos na Junta Comercial.
2ª Escriturar os livros empresariais obrigatórios.
Levantar, periódicamente, o balanço patrimonial e
3ª
de resultado econômico da empresa.
7.2 Empresário e sociedade empresária
O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Caso o
empresário seja uma pessoa física será chamado de
“empresário individual”. Se o empresário for pessoa jurídica,
chamar-se-á “sociedade empresária”.
Um erro comum é pensar que os sócios da sociedade
empresária são outros empresários, o que está errado. O
empresário neste caso é a própria sociedade empresária, a
própria pessoa jurídica com personalidade autônoma. Os
sócios da sociedade empresária serão os empreendedores ou
investidores dela. As regras aplicadas ao empresário
individual não se aplicam aos sócios da sociedade
empresária.

Assim, temos:
• Empresário individual: é a pessoa física;
• Sociedade empresária: é a pessoa jurídica;
• Sócio: empreendedor ou investidor.
O empresário individual explora atividades
economicamente menos importantes, geralmente negócios
rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes.
Atividades economicamente de maiores proporções ficam
reservadas as sociedades empresárias anônimas ou
limitadas, justamente por ser o tipo societário que melhor
lida com perdas, pois quanto maior a atividade, mais difícil é
desempenhá-la e maior a chance de fracasso.
Existem dois casos em que o exercício de uma atividade
empresarial é vedado em relação a uma pessoa física. Uma
trata da capacidade da pessoa (que deve estar em pleno gozo
de sua capacidade civil) e a outra refere-se à proteção de
terceiros e se manifesta em proibições ao exercício da
empresa.
7.3 Prepostos do empresário
Como já dito anteriormente, para ser empresário, é
necessário a contratação de mão-de-obra, um dos fatores de
produção. Esses trabalhadores são chamados de “prepostos”
e seus atos praticados em estabelecimento comercial
relacionados a atividade econômica desempenhada ali,
obrigam o empresário preponente. Os prepostos também
estão proibidos de concorrer com seu preponente sem sua
autorização expressa, respondendo por perdas e danos,
podendo até configurar-se crime de concorrência desleal.
7.4 Registro da empresa
De acordo com o Código Civil:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, antes do início de sua atividade.
O registro das empresas está estruturado de acordo com
a lei nº 8.934/1994, a chamada “Lei do Registro de
Empresas”. O registro das empresas trata-se de um sistema
integrado por 2 (dois) órgãos de níveis diferentes, um federal
e outro estadual, o Departamento de Registro Empresarial e
Integração e a Junta Comercial, respectivamente. Observe:
• Departamento de Registro Empresarial e Integração: é o
órgão máximo do sistema. Suas funções são orientar e
fiscalizar as Juntas Comerciais. Por essas atribuições, fica
claro que o órgão não tem funções executivas (não realiza
os registros em si), mas deve fixar as diretrizes gerais para
o ato do registro, feito pelas Juntas Comerciais,
acompanhando a sua aplicação e corrigindo distorções;
• Junta Comercial: é o órgão subordinado ao Departamento
20
DIREITO EMPRESARIAL
de Registro Empresarial e Integração. Cabe a ela, dentre
outras funções, a execução do registro de empresa (ou
seja, cabe a ela o registro da empresa).
Em questões de Direito Empresarial, a subordinação
hierárquica da Junta Comercial diz respeito ao Departamento
de Registro Empresarial e Integração. Já em termos de Direito
Administrativo e de Direito Financeiro, diz respeito ao Poder
Executivo estadual em que faz parte.
A Junta Comercial, só pode negar registro caso ocorra
algum vício formal, sempre sanável. Caso se recuse a
registrar por outro motivo ou por imposição de um requisito
não presente no ordenamento jurídico vigente, pode o
prejudicado recorrer ao Poder Judiciário.
Quanto ao assunto estudado, de modo resumido:
Orienta, fiscaliza e estabelece
normas gerais para as Juntas
DREI Comerciais efetuarem os
registros.
Composição
Junta Comercial
É o órgão que de fato efetua o
registro empresarial.
Continuando, observe o art. 969 do Código Civil:
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou
agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro
Público de Empresas Mercantis, neste deverá também
inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Veja os conceitos:
• Filial: sociedade empresária que atua sob a direção e
administração de outra, chamada de “matriz”, mas
mantém sua personalidade jurídica e seu patrimônio;
• Agência: empresa especializada em prestação de serviços,
que atua como intermediária no negócio;
• Sucursal: é o ponto de negócio acessório, responsável por
tratar dos negócios naquela localidade, e
administrativamente subordinado ao ponto principal.
Nos 3 (três) casos deve haver novo registro no local onde
a filial, agência ou sucursal for estabelecida. Por exemplo, se
a sociedade empresária “A”, localizada em São Paulo decide
abrir uma filial no Rio de Janeiro, deverá efetuar novamente
o registro na Junta Comercial de lá. Cabe aqui mencionar
também a questão do domicílio do empresário, que é
definido por seus atos constitutivos, por ocasião do registro
na Junta Comercial. Por outro lado, você também deve saber

que a súmula nº 363 do STF determina que a pessoa jurídica
de Direito Privado pode ser demandada no domicílio da
agência ou estabelecimento em que se praticou o ato. Por
exemplo, se uma empresa com sede em São Paulo e filial em
Pernambuco é acionada judicialmente por “A”, um cliente,
nada mais natural do que esse cliente buscar o Poder
Judiciário no local onde se deu o negócio objeto da
controvérsia, não é mesmo? Não seria razoável imaginar que
ele seria obrigado a deslocar-se até São Paulo para mover
ação judicial na sede da empresa.
Súmula nº 363 do STF
A pessoa jurídica de Direito Privado pode
ser demandada no domicílio da agência ou
Tome nota! estabelecimento em que se praticou o ato.
7.4.1 Atos do registro de empresa
São 3 (três) os atos de registro de empresa:
• Matrícula: é o ato de inscrição dos auxiliares do comércio
(exemplo: leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes
comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-
gerais). São profissionais que desenvolvem atividades
paracomerciais;
• Arquivamento: é a inscrição do empresário individual bem
como à constituição, dissolução e alteração contratual das
sociedades empresárias;
• Autenticação: referente aos instrumentos de escrituração,
que são os livros comerciais e as fichas escriturais. É a
condição de regularidade do documento. É autenticar os
livros.
De modo esquematizado temos:
Atos
Matrícula É a inscrição dos auxiliares do comércio.
É a inscrição do empresário individual, bem
Arquivamento como a constituição, dissolução e alteração
contratual da sociedade empresária.
Autenticação É o ato de autenticar os livros empresariais.
Os documentos necessários para o registro na Junta
Comercial deverão ser apresentados no prazo de até 30 dias,
contado da lavratura dos atos respectivos. Se observado o
prazo, o registro opera efeito “ex tunc”, retroagindo à data
21
DIREITO EMPRESARIAL
da lavratura do respectivo ato constitutivo. Ao contrário, se
os documentos forem levados a registro após os 30 dias da
lavratura do ato constitutivo, o registro opera efeito “ex
nunc”, produzindo efeito a partir da data de sua concessão.
Observe:
Até 30 dias O registro retroage.
Registro
Após 30 dias O registro não retroage.
7.4.2 Inatividade
O empresário individual e sociedade empresária que não
procederem a qualquer arquivamento na Junta Comercial
no período de 10 anos e não comunicarem o órgão que
ainda se encontram em atividade, terá como consequência
o cancelamento do registro e a perda da proteção do nome
empresarial.
A inatividade da empresa autoriza a Junta Comercial a
proceder ao cancelamento do registro, com a consequente
perda da proteção do nome empresarial pelo titular inativo.
Exige a lei que a Junta Comercial comunique previamente
o empresário acerca da possibilidade do cancelamento,
podendo fazê-lo por edital. Se atendida a comunicação,
desfaz-se a inatividade. No caso de não atendimento, efetua-
se o cancelamento do registro, informando-se o fisco
(Estado). Se, no futuro, o empresário pretender reativar o
registro, deverá obedecer aos mesmos procedimentos
relacionados com a constituição de uma nova empresa, ou
seja, deverá refazer o registro de novo, não tendo o direito
de reivindicar o mesmo nome empresarial anteriormente
adotado, caso este tenha sido registrado por outro
empresário.
No caso de sociedade empresária, do cancelamento do
registro por inatividade não decorre a sua dissolução, mas
apenas a irregularidade na hipótese de ela continuar
funcionando. A sociedade com arquivamento cancelado não
deve necessariamente entrar em liquidação, mas sobrevêm
as consequências do exercício irregular da atividade
empresarial, caso os sócios não a encerrem.
De modo esquematizado temos:
Cancelamento
Se não houver qualquer arquivamento
durante 10 anos e o empresário/sociedade
Funcionamento
empresária não comunicar que está em
atividade.

7.4.3 Regimes de registro
São dois regimes de execução do registro de empresa, o
da decisão colegiada e o singular:
• Decisão colegiada: processa-se pelo regime da decisão
colegiada os atos de arquivamento relacionado com a
sociedade anônima, tais como estatuto, atas e etc. além do
arquivamento da transformação, incorporação, fusão e
cisão de sociedade empresária de qualquer tipo. São dois
os órgãos colegiados, o plenário e as turmas;
• Singular: é feito pelo presidente da Junta Comercial ou
pelo vogal por ele designado, com o prazo de 2 (dois) dias.
A decisão singular compreende a matrícula, a autenticação
e todos os demais arquivamentos.
7.4.4 Empresário irregular
É empresário o exercente profissional de atividade
econômica organizada para a produção de bens ou serviços,
independentemente se é ou não registrado. Porém, os
empresários não registrados, não poderão usufruir dos
recursos que o Direito Empresarial o disponibiliza.
O registro no órgão próprio não é da essência do conceito
de “empresário”. Será empresário o exercente profissional
de atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou serviços, que esteja ou não inscrito no
registro das empresas. Entretanto, o empresário não
registrado não pode desfrutar dos benefícios que o Direito
Empresarial libera em seu favor. Ele é considerado
empresário mesmo sem registro, mas, será um empresário
“irregular”, ao qual se aplicam as seguintes restrições:
• Não tem legitimidade ativa para o pedido de falência de
seu devedor: somente o empresário inscrito na Junta
Comercial e que exiba o comprovante desta inscrição está
em condições de postular a falência de outro empresário.
O irregular, embora não possa requerer a falência de outro
exercente de empresa, pode ter a sua própria falência
requerida por outra empresa;
• Não tem legitimidade ativa para requerer a recuperação
judicial: na medida em que a lei elege a inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis como condição
para ter acesso ao favor legal;
• Não pode ter os seus livros autenticados: em virtude da
falta de inscrição. Desta maneira, não poderá se valer da
eficácia probatória que a legislação processual atribui a
esses instrumentos.
• Se for decretada a sua falência, esta será necessariamente
fraudulenta: assim, incorrendo o empresário no crime
falimentar previsto no art. 178 da Lei de Recuperação
Judicial e Extrajudicial e de Falência.
Essas são as consequências que advêm do exercício de
atividade empresarial por pessoa natural sem regular
inscrição. Quando se tratar de sociedade empresária, como
22
DIREITO EMPRESARIAL
se verá em momento oportuno, além dessas consequências,
deve-se acrescentar a responsabilidade pelas obrigações
sociais solidária e ilimitada dos sócios, respondendo
diretamente aquele que, dentre estes, administrou a
sociedade.
Além das consequências acima referidas, verdadeiras
sanções reservadas pelo Direito Empresarial aos empresários
irregulares, podem ser aplicados os seguintes efeitos
secundários do exercício da empresa sem o necessário
registro na Junta Comercial: impossibilidade de participar de
licitações nas modalidades de concorrência pública e tomada
de preço; impossibilidade de inscrição em cadastros fiscais
(exemplo: CNPJ, CCM e etc.), com as decorrentes sanções
pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória;
ausência de matrícula junto ao INSS (na hipótese de
sociedade empresária, a falta da matricula no INSS também
acarreta a proibição de contratar com o Poder Público).
7.4.5 Sociedade irregular
As sociedades simples e as sociedades empresárias, estão
em condição de irregularidade registral quando não há
contrato escrito, não há registro e a desatualização em vista
de alteração substancial. Observe, a sociedade:
• Simples: tem o prazo de 30 dias para fazer o registro a
partir do início das atividades;
• Empresária: deve fazer o registro antes do início das
atividades.
A consequência da irregularidade é a responsabilidade
pessoal e solidária dos sócios sobre as obrigações, seguindo
as regras de sociedades em comum. Em outras palavras, caso
o registro dessas sociedades esteja irregular não haverá
distinção entre o patrimônio delas e dos sócios, ou seja, caso
elas contraiam dívidas, o patrimônio particular dos sócios
poderá ser utilizado para solver as obrigações.
Além da responsabilidade recair sobre a pessoa natural,
diretamente sobre os bens pessoais no caso do empresário
individual e empresas de responsabilidades limitadas
irregulares, ou solidariamente no caso das sociedades
simples e sociedades empresárias irregulares, a
irregularidade acarreta outras consequências como: não
poder pedir a falência de terceiros (pode sofrer, mas o
registro é necessário para pedir a falência de outras
empresas); não poder se beneficiar da recuperação judicial;
não poder participar de licitações e etc.
São, de fato, uma forma de punição para o exercício
irregular, o legislador pensou muito bem neste quesito, é
importante a regularidade e essas impossibilidades fazem
com que se incentive ainda mais que se leve à registro as
atividades empresárias.
Ainda quanto à obrigação de inscrever-se, o Código Civil a
considera apenas uma faculdade para aquele cuja principal
profissão é a atividade rural. Este pode requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede,

caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado ao
empresário e estará sujeito a registro.
De modo esquematizado, com relação ao empresário
individual e a sociedade empresária, as restrições são,
basicamente, as seguintes:
Irregularidade
Não pode pedir a falência de seu devedor
Consequências
(mas os outros podem pedir a dele).
Não pode pedir recuperação judicial.
Não pode autenticar seus livros.
Não pode pedir a própria falência.
Não pode participar de licitações.
Não pode se matricular junto ao INSS.
Não pode se inscrever em cadastros
fiscais.
Os sócios terão a responsabilidade
ilimitada.
7.5 Escrituração e levantamento anual
Assim como o registro público, a escrituração mercantil
consiste em outra obrigação a que todos os empresários
estão sujeitos. Desse modo, o exercício regular da atividade
empresarial pressupõe a devida escrituração dos negócios
em que participam os empresários, valendo-se, para tanto,
do livro mercantil, como instrumento hábil a registrar tais
negócios.
Ou seja, além de arquivarem seus atos constitutivos na
Junta Comercial, o empresário e a sociedade empresária
devem também seguir um sistema de contabilidade,
mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de
seus livros, em correspondência com a documentação
respectiva, bem como levantar, periodicamente, o balanço
patrimonial e de resultado econômico da empresa. As
consequências decorrentes do descumprimento são: sanção
penal; dificuldade de acesso ao crédito bancário ou a outros
serviços prestados pelos bancos; não poderá participar de
licitação promovida pelo Poder Público; não poderá
impetrar concordata preventiva e etc.
23
DIREITO EMPRESARIAL
Em suma, é manter uma espécie de “contabilidade”. A
escrituração é uma forma de o próprio empresário avaliar
seus resultados e desempenhos, assim tem função de
natureza gerencial. Outra função está relacionada
à necessidade de demonstrações dos resultados para outras
pessoas, que tem natureza documental. Ainda, a
escrituração serve para exercer o controle da incidência e do
pagamento dos impostos, ou seja, tem também função fiscal,
a qual deve ser realizada por pessoas especializadas.
7.5.1 Espécies de livros comerciais
Os livros podem ser classificados, em razão da
obrigatoriedade de sua escrituração, em obrigatórios ou
facultativos. Todos os empresários e as sociedades
empresárias, exceto os pequenos empresários, são
obrigados a escriturar os seus livros seguindo um sistema de
contabilidade, mecanizado ou não, de forma uniforme, em
correspondência com a documentação respectiva. O número
e a espécie de livros ficarão (salvo disposto no art. 1.180 do
Código Civil) a critério dos interessados, conforme o art.
1.179 do mesmo diploma. Observe:
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são
obrigados a seguir um sistema de contabilidade,
mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme
de seus livros, em correspondência com a documentação
respectiva, e a levantar anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico.
§ 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a
espécie de livros ficam a critério dos interessados.
§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o
pequeno empresário a que se refere o art. 970.
7.5.2 Livros
São classificados em dois grupos:
• Obrigatórios: livros cuja escrituração é imposta a todos
empresários e sociedades empresárias que devem mantê-
los devidamente escriturados, sob pena de sanção.
Subdividem-se em:
→ Comuns: são adotados pelos empresários e
sociedades empresárias indistintamente. Por
exemplo, o livro-diário;
→ Especiais: são adotados pelos empresários e
sociedades empresárias de categorias específicas.
Por exemplo, o livro de registro de duplicata (para
empresário que emite duplicata), o livro de ata de
assembleias gerais e o livro de transferência de
ações nominativas (para sociedades anônimas), o
livro de entrada e saída de mercadoria (para
empresário que explora armazém-geral) e etc.
• Facultativos: livros cuja escrituração auxilia o empresário e

a sociedade empresária no controle do exercício da
atividade empresarial, não lhes sendo aplicável sanção em
caso de não escrituração. Por exemplo, o livro-caixa, o livro
contracorrente, o livro-razão e etc.
De forma simplificada temos:
Livros
A escrituração é imposta. Pode ser
comum (é obrigatório para qualquer tipo
de empresário e sociedade empresária)
Obrigatórios
ou especial (é obrigatório somente para
algumas espécies de empresários e
sociedades empresárias).
A escrituração é facultativa. O ato
apenas auxilia o empresário/sociedade
Obrigatórios empresária. Neste caso, a falta de
escrituração não acarreta qualquer
sanção.
Assim, conforme vimos antes, é obrigação imposta a todo
empresário, seja individual ou sociedade empresária, o dever
de manter de forma regular, detalhada e periódicamente um
sistema de escrituração contábil, além de levantar,
anualmente, 2 (dois) balanços financeiros, o patrimonial e o
de resultado econômico.
Pequeno empresário
O pequeno empresário está dispensado de
manter escrituração de seus negócios, mas
Tome nota! se achar conveniente, poderá adotar o
sistema simplificado, usando regularmente
2 (dois) livros. São eles, o livro caixa e o livro
de registro de inventário.
Tais livros apresentam tamanha importância que o
Código de Processo Civil lhes confere eficácia probatória, ou
seja, a possibilidade de se provar algo com eles. Observe:
Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu
autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por
todos os meios permitidos em direito, que os
lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Agora o art. 79:
Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os
requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu
autor no litígio entre comerciantes.
24
DIREITO EMPRESARIAL
Por exemplo, se o empresário individual “A” é acusado
pelo empresário individual “B” de inadimplência (falta de
pagamento), ele pode usar os livros para provar que os
pagamentos estão em dia. O raciocínio inverso também é
válido, “A” pode usar os livros para pleitear uma ação por
falta dos pagamentos de “B”. Ainda, também, o Código Penal
os equipara a documentos públicos. Observe:
Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento
público, ou alterar documento público verdadeiro
Pena - reclusão, de 2 a 6 anos, e multa.
§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento
público o emanado de entidade paraestatal, o título ao
portador ou transmissível por endosso, as ações de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
Contra o empresário, o livro empresarial faz prova
mesmo que não esteja corretamente escriturado. Por outro
lado, para fazer prova a favor do empresário, o Código de
Processo Civil exige a escrituração correta.
De modo esquematizado temos:
Pode estar escriturado
Contra
incorretamente.
Escrituração
A favor Deve estar escriturado corretamente.
Essa escrituração correta deve obedecer aos requisitos do
art. 1.183 do Código Civil, segundo o qual a escrituração será
feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma
contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem
intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras,
emendas ou transportes para as margens.
Força probatória
A força probatória dos livros empresariais é
relativa, sendo possível que sua veracidade
Tome nota! seja questionada por outros meios de
prova.
Observe abaixo a redação do dispositivo do Código Civil:
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao
pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí
decorrentes.

Como desdobramento da ideia geral da regra de
favorecimento do pequeno empresário, o § 2º do art. 1.179
o dispensou das exigências de escrituração.
A redação do art. 970, entretanto, foi infeliz, pois utilizou
a expressão “pequeno empresário”, enquanto a própria
Constituição Federal e a legislação posterior utilizam os
termos “microempresa” e “empresário de pequeno porte”.
A maior parte dos doutrinadores vinha entendendo que a
regra do Código Civil era abrangente, atingindo tanto os
microempresários quanto os empresários de pequeno porte.
Em 2006, porém, o art. 68 da lei complementar nº 123 veio
estabelecer o que seria o pequeno empresário para fins de
aplicação da regra do art. 970 do Código Civil.
7.5.2.1 Sigilo empresarial
O Código Civil decreta sigilo sobre os livros. Observe:
Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei,
nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer
pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar
se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou
não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em
lei.
Como se pode ver, o dispositivo cria o sigilo, mas também
faz ressalva aos casos previstos em lei. Na realidade o próprio
Código Civil traz uma dessas exceções, quando prevê, em seu
art. 1.193, que as restrições ao exame da escrituração não
se aplicam às autoridades fazendárias, quando estas
estejam no exercício da fiscalização tributária. O Código
Tributário também traz disposição no mesmo sentido, mas o
STF já tratou de limitar a exceção ao sigilo empresarial,
entendendo que o exame dos livros e documentos
constantes da escrituração deve ater-se ao objeto da
fiscalização.
Súmula nº 439 do STF
Estão sujeitos à fiscalização tributária ou
previdenciária quaisquer livros comerciais,
Tome nota! limitado o exame aos pontos objeto da
investigação.
O sigilo sobre os livros também pode ser “quebrado” por
ordem judicial, que poderá determinar a exibição total ou
parcial dos livros. Cada uma das hipóteses tem tratamentos
legais diferentes, conforme podemos compreender do
exame dos dispositivos do Código de Processo Civil que se
aplicam ao tema. Observe:
Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte,
a exibição integral dos livros empresariais e dos
documentos do arquivo:
25
DIREITO EMPRESARIAL
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei.
E agora o art. 421:
Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a
exibição parcial dos livros e dos documentos, extraindo-
se deles a suma que interessar ao litígio, bem como
reproduções autenticadas.
A exibição integral, portanto, somente é possível nos
casos especificamente previstos em lei, e somente a
requerimento da parte. Importante mencionar também que
há regra específica acerca da exibição integral de livros de
sociedade anônima, que pode ser determinada pela
autoridade judiciária mediante requerimento de acionistas
que representem pelo menos 5% do capital social, em casos
de violação do estatuto ou à lei ou suspeita de graves
irregularidades praticadas por órgão da companhia. A
exibição parcial dos livros, por sua vez, pode ser determinada
a pedido ou mesmo de ofício pelo juiz, em qualquer processo.
7.5.3 Escrituração irregular
O empresário não poderá promover ação de verificação
de contas para fins de instrumentalizar pedido de falência
com base na impontualidade, ainda, os fatos alegados pela
parte contrária serão presumidos como verdadeiros,
referente aos fatos que os livros comerciais fariam prova, e
por fim, há a configuração de crime falimentar.
■ 8. ESTABELECIMENTO COMERCIAL
8.1 Conceito
O estabelecimento comercial pode ser definido como
todo complexo de bens corpóreos (exemplo: mercadorias,
instalações, equipamentos, utensílios, veículos e etc.) e
incorpóreos (exemplo: marcas, patentes, direitos, ponto e
etc.) organizados pelo empresário ou sociedade empresária
para o exercício da empresa, isto é, para o desenvolvimento
da atividade econômica.
De modo esquematizado, temos:
Corpóreos.
Estabelecimento Conjunto de bens
Incorpóreos.
Para se entender a natureza desse instituto jurídico é útil

socorrer-se de uma analogia com outro conjunto de bens... a
biblioteca. Nela, não há apenas livros agrupados ao acaso,
mas um conjunto de livros sistematicamente reunidos,
dispostos organizadamente, com vistas a um fim...
possibilitar o acesso racional a determinado tipo de
informação. Uma biblioteca tem o valor comercial superior
ao da simples soma dos preços dos livros que a compõem,
justamente em razão desse “plus”, dessa organização
racional das informações contidas nos livros nela reunidos.
O estabelecimento empresarial é a reunião dos bens
necessários ao desenvolvimento da atividade econômica.
Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como
as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédios e
etc., em função do exercício de uma atividade, ele agrega a
esse conjunto de bens uma organização racional que
importará em aumento do seu valor enquanto continuarem
reunidos. Alguns usam a expressão “aviamento”, outros
falam em “fundo de empresa”, para se referir a esse valor
acrescido.
Atente-se, no entanto, para a circunstância de que,
embora seja resultante da reunião de diversos bens com
vistas ao exercício da atividade econômica, o
estabelecimento empresarial pode ser descentralizado. O
empresário pode abrir filiais, sucursais ou agências, depósitos
em prédios isolados, unidades de sua organização
administrativas lotadas em locais próprios e etc. Cada parcela
descentralizada do estabelecimento empresarial pode, ou
não, ter um valor independente, em razão de inúmeros
condicionantes de fato.
O estabelecimento constitui uma universalidade de fato
por se tratar de um complexo de bens voltado à atividade
econômica pelo exercício da vontade do empresário e não
em virtude de disposição legal, como ocorre na
universalidade de direito.
Por ser o estabelecimento uma universalidade de fato,
seus elementos podem ser objeto de negócios jurídicos
próprios, translativos ou constitutivos, separadamente dos
demais. Assim temos a seguinte estrutura:
É uma atividade.
Empresa
Sujeito que exerce a
Conceitos Empresário
empresa.
Estabelecimento Conjunto de bens
materiais/imateriais.
8.2 Natureza
Das teorias já mencionadas para explicar o
estabelecimento empresarial, merecem destaque as
chamadas teorias “universalistas”. O que essas teorias têm
em comum é que consideram o estabelecimento empresarial
como uma universalidade, que nada mais é do que um
26
DIREITO EMPRESARIAL
conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser
concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto
que não representa a mera junção dos elementos
componentes.
O ponto de divergência entre essas teorias diz respeito à
natureza dessa universalidade, seria uma universalidade de
direito ou uma universalidade de fato.
Na universalidade de direito a reunião dos bens que a
compõe é determinada pela lei (exemplo: massa falida e o
espólio), enquanto na universalidade de fato a reunião dos
bens é determinada por um ato de vontade (exemplo:
biblioteca ou rebanho).
A doutrina brasileira majoritária é no sentido de que o
estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato,
já que os elementos formam uma coisa em razão da
destinação que o empresário lhes dá. É o empresário que
decide quais são os bens que compõe a empresa e por
consequência o que é seu estabelecimento comercial.
8.3 Aviamento
O aviamento pode ser conceituado como a aptidão para
produzir bons resultados futuros e que leva em conta
diversos fatores e qualidades que o estabelecimento pode
apresentar, tornando-o mais valioso do que o simples
somatório do valor do conjunto dos bens que o compõe.
Entenda como a aptidão que o estabelecimento tem de
produzir lucros em razão dos atributos pessoais do
empresário, do local do ponto, da marca e etc., sendo levado
em conta para aferir o valor do estabelecimento comercial.
Exemplificando, a Microsoft atingiu em 1999 o valor de
mercado de US$507.000.000.000, enquanto seu patrimônio,
composto pelos ativos reais, era de “apenas”
US$11.000.000.000. A diferença entre o patrimônio e o valor
real do estabelecimento corresponde justamente à sua
aptidão para gerar lucros, ou seja, o aviamento.
8.4 Alienação
É muito comum, na prática empresarial, que um
empresário venda a outro uma universalidade de bens
pertencentes à pessoa jurídica da qual era titular ou sócio,
ficando o adquirente responsável, a partir de então, pela
condução do negócio, mas sem qualquer vinculação com a
pessoa jurídica anterior.
Essa operação é conhecida como “trespasse” e tem como
objeto a transferência do conjunto de bens organizados pelo
alienante ao adquirente, para que este último prossiga com
a exploração da atividade empresarial e assuma os clientes e
os contratos celebrados anteriormente pelo alienante ou
transferidor.
O trespasse é um contrato oneroso de alienação ou
transferência do estabelecimento empresarial para o
adquirente, sendo que, para que possa ter eficácia perante
terceiros, é necessário efetuar o devido registro na Junta
Comercial com a sua posterior publicação. Assim temos:

É um contrato onde o
Conceito Trespasse
proprietário de um
estabelecimento comercial o
transfere a terceiro (adquirente).
Nesse tipo de contrato, não existe venda isolada de bens
específicos de propriedade do alienante, mas, sim, a
totalidade dos bens materiais ou imateriais pertencentes ao
estabelecimento comercial, incluindo o aviamento ou
capacidade de gerar lucros, baseado na expectativa de
retorno financeiro fundada em diversas características do
empreendimento. Apesar de o conceito da totalidade de
bens, é possível a exclusão de alguns bens no contrato de
trespasse desde que isso não impossibilite a permanência
do negócio. Observe a redação dada pelo Código Civil:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação,
o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só
produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado
à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade
empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis,
e de publicado na imprensa oficial.
O empresário ou sociedade empresária pode alienar
livremente o estabelecimento a terceiro, sem notificar os
credores (são os sujeitos para quem o alienante deve), se
possuir em seu patrimônio bens suficientes para quitar
qualquer dívida com eles. Todavia, se ao alienante não
restarem bens suficientes para solver seu passivo (quitar
dívidas com os credores), a eficácia da alienação do
estabelecimento depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em 30 dias a partir de sua notificação. Observe:
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens
suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da
alienação do estabelecimento depende do pagamento de
todos os credores, ou do consentimento destes, de modo
expresso ou tácito, em 30 dias a partir de sua notificação.
Assim, para ocorrer a transferência do estabelecimento,
o alienante, em regra, deve possuir bens suficientes para
quitar as dividias com os credores, caso não possua tais
garantias, a alienação dependerá da anuência (concordância)
deles de modo expresso (por meio de contrato) ou tácito
(ocorre quando o alienante notificou os credores sobre a
alienação e eles não se manifestaram) em 30 dias.
Se não observadas essas cautelas (pagamento ou
consentimento), poderá ser decretada a falência do
alienante do estabelecimento com fundamento na lei nº
11.101/2005, a chamada “Lei de Recuperação Judicial e
Extrajudicial e de Falência”. Observe o que ela dispõe:
27
DIREITO EMPRESARIAL
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer
parte de plano de recuperação judicial:
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não,
sem o consentimento de todos os credores e sem ficar
com bens suficientes para solver seu passivo;
Vindo a falir, a alienação será considerada ineficaz,
perante a massa falida, que poderá reivindicar o
estabelecimento empresarial das mãos do adquirente. A
rigor, portanto, a anuência dos credores em relação à
alienação do estabelecimento empresarial é cautela que
interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante.
De modo esquematizado, temos:
Se possuir bens para Transfere-se o
quitar as dívidas. estabelecimento.
Alienação
Deve-se efetuar o
Se não possuir bens pagamento dos credores ou
para quitar as ter o consentimento deles
dívidas. (em 30 dias).
8.5 Sucessão empresarial
Após a ocorrência do trespasse (alienação do
estabelecimento comercial), o adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros
(vincendos), da data do vencimento.
Afirmar que o adquirente e o alienante são devedores
solidários significa que o credor do estabelecimento
empresarial poderá cobrar tanto do primeiro quanto do
segundo a qualquer momento em caso de inadimplência
(falta de pagamentos). Esse benefício dado ao credor de ter
como devedores solidários o adquirente e o alienante do
complexo empresarial irá durar pelo prazo de 1 (um) ano. O
momento em que se dá o início da contagem deste prazo é:
• Para dívidas que já venceram: 1 (um) ano a partir da
publicação do contrato de trespasse na imprensa oficial;
• Para dívidas vincendas (que estão por vencer): 1 (um) ano
a partir da data de vencimento da dívida.
O adquirente só não assumirá o passivo (aquele que é
credor de quem vendeu ou transferiu o estabelecimento) do
alienante se assim ficar estabelecido no contrato de

trespasse por meio da cláusula de não transferência do
passivo. Nesta hipótese, caso um credor venha demandar
seu crédito perante o adquirente fica o alienante obrigado a
indenizá-lo em regresso.
O credor, no entanto, perde o direito de cobrar seu
crédito diretamente do adquirente caso tenha renunciado
expressamente a esse direito quando da concordância do
contrato de trespasse. É o que dispõe o art. 1146 do Código
Civil. Observe:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde
pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência,
desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de
1 (um) ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
De modo resumido, o adquirente responderá
pelas dívidas anteriores da empresa, desde que estejam
regularmente contabilizadas. Portanto, o adquirente do
estabelecimento poderá responder apenas pelas dívidas
conhecidas e devidamente registradas, caso contrário, seria
inviabilizada a aquisição, se ele tivesse de responder por toda
e qualquer dívida que surgisse.
Terá direito de regresso contra o alienante por dívidas
por ele pagas e não incluídas no contrato de trespasse.
Haverá sucessão nos débitos de ordem trabalhista e
tributária. Pode ter direito à cessão de créditos a que tinha
direito o alienante, enquanto no comando do
estabelecimento vendido (essa cessão produzirá efeito
perante os respectivos devedores a partir da publicação da
transferência).
8.6 Cláusula de não-restabelecimento
Também chamada de “cláusula de não-concorrência”,
este dispõe que o alienante fica proibido, implicitamente, de
fazer concorrência com o adquirente pelo prazo de 5 (cinco)
anos subsequentes à transferência, salvo autorização
expressa no contrato de trespasse. Por quê? Porque o
alienante do estabelecimento já domina a técnica do negócio
e detém toda a clientela da região. Seria extremamente
injusto se ele pudesse de novo restabelecer-se, por exemplo,
na mesma área, desenvolvendo a mesma atividade. Essa
cláusula visa coibir a concorrência desleal.
Com relação a essa cláusula de não concorrência, o STJ
tem entendido que o limite temporal de vigência por 5
(cinco) anos contados da data do contrato é um critério
razoável adotado pelo Código Civil, devendo ser afastada a
limitação por tempo indeterminado, ainda que feito acordo
entre as partes, por ser abusiva.
Registra o STJ que se mostra abusiva a vigência por prazo
indeterminado da cláusula de não-restabelecimento, pois o
ordenamento jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não
se coaduna com a ausência de limitações temporais em
28
DIREITO EMPRESARIAL
cláusulas restritivas ou de vedação do exercício de direitos.
Assim, deve-se afastar a limitação por tempo
indeterminado, fixando-se o limite temporal de vigência por
5 (cinco) anos contados da data do contrato, critério razoável
adotado. Observe:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o
alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos
subsequentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto
do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo
persistirá durante o prazo do contrato.
Em suma, por exemplo, se “A” decide alienar sua padaria
à “B”, “A” só poderá retomar a atividade semelhante se “B”
autorizar expressamente (ou seja, obrigatoriamente deve
constar no contrato) ou deverá esperar 5 (cinco) anos.
8.7 Sub-rogação do adquirente
Em regra, o trespasse leva a substituição do alienante
pelo adquirente nos contratos estipulados para exploração
do estabelecimento, respondendo este (o adquirente), pelas
dívidas anteriores à aquisição, se regularmente
contabilizados como dito no art. 1.146.
Não é todo e qualquer contrato que se submete à regra
geral da sub-rogação (substituição) prevista no início do
“caput” do art. 1.148 do Código Civil. Os contratos de caráter
pessoal, ou seja, “intuitu personae”, como o contrato
estabelecido com escritório de advocacia ou de prestação de
serviços específicos, não se transmite automaticamente ao
adquirente do estabelecimento trespassado justamente em
razão do caráter pessoal no seu cumprimento.
O que significa dizer que, a compra do estabelecimento
compreende todos os bens e todos os negócios jurídicos,
ativos e passivos, que dele façam parte, excetuando os
contratos de cunho pessoal ou excluídos expressamente em
contrato. E respeitando a livre contratação, faculta aos
terceiros contratados (aquele que estabeleceu contrato com
o estabelecimento que foi vendido ou transferido) a rescisão
dos contratos no prazo de 90 dias, a partir do ato de
publicidade do negócio se resultar em justa causa, ou seja,
quando houver mudanças nos termos da contratação, por
exemplo.
8.8 Ponto empresarial
É o local onde o empresário se estabelece para o
exercício de sua atividade econômica. Essa definição não
deve ser restrita ao ambiente físico, já que hoje há diversos
negócios que funcionam principalmente, ou mesmo apenas,
em ambientes virtuais. O ponto, portanto, pode ser um local
físico ou mesmo um “website” por meio do qual os clientes
possam encontrar o empresário. O ponto do negócio é um
dos mais relevantes elementos do estabelecimento
 DIREITO EMPRESARIAL
empresarial, influenciando muito o desenvolvimento dos ponto para que este agregue valor minimamente apreciável
negócios do empresário. Por essa razão o ordenamento à empresa lá explorada.
jurídico assegura especial proteção a esse elemento,
De modo esquematizado, temos:
notadamente quando as instalações são alugadas.
Em razão de sua relevância para o sucesso do
empreendimento, goza de proteção pelo ordenamento Contrato escrito e com
Formal prazo determinado.
jurídico. Se tratar-se de imóvel próprio do empresário, a
proteção jurídica é conferida pelas regras de Direito Civil que
tutelam a propriedade. Se o imóvel onde o empresário No mínimo 5 (cinco) anos de
Requisitos Temporal relação contratual.
explora sua atividade econômica for locado (alugado), a
proteção jurídica se dará pelas regras da locação não-
residencial da lei nº 8.245/1991, a chamada “Lei de 3 (três) anos de exploração
Material
Locações”, caracterizada, basicamente, pelo direito à ininterrupta no ramo.
renovação compulsória do contrato de aluguel.
No Direito brasileiro, há duas grandes espécies de locação
Assim, a lei reconhece ao locatário empresário que
predial... a locação residencial e a não-residencial. O uso que
explore o mesmo ramo de empresa, há pelo menos 3 (três)
o locatário está autorizado a imprimir ao imóvel é o critério
anos ininterruptos, em imóvel locado por prazo
de distinção entre essas duas modalidades de regime
determinado de pelo menos 5 anos, o direito à renovação
locatício. Ao locatário da locação residencial não é possível,
compulsória de seu contrato de locação.
em regra, explorar qualquer atividade econômica no imóvel
Tutela-se o valor agregado ao estabelecimento pelo uso
objeto de locação. Já o locatário da locação não-residencial
de um mesmo ponto durante certo lapso temporal. Chama-
está contratualmente autorizado a explorar atividade
se esta tutela de “garantia de inerência no ponto”, ou seja,
econômica no imóvel locado.
ampara-se o interesse do empresário de continuar
Se a locação não-residencial atender a certos requisitos,
estabelecido naquele imóvel que locou.
ela será classificada como “empresarial”. Neste caso, a lei
O exercício desse direito se faz por uma ação judicial
reconhece ao empresário locatário o direito à renovação
própria, denominada “ação renovatória”, que deve ser
compulsória do contrato de locação.
proposta nos primeiros 6 (seis) meses do último ano do
Para que uma locação possa ser considerada empresarial,
contrato, sob pena de decadência do direito.
isto é, para que se submeta ao regime jurídico da renovação
De modo esquematizado, temos:
compulsória, é necessário que satisfaça os seguintes 3 (três)
requisitos. São eles: 1 ano 2 anos 3 anos 4 anos 5 anos
• O locatário deve ser empresário (a lei também menciona
“comerciante” ou “sociedade civil com fim lucrativo”): a
lei cogita de atividade industrial também, mas trata-se de
redundância, porque esta é uma das espécies da atividade
empresarial. Por esse requisito, ficam excluídos do regime Prazo para ajuizar a ação.
da locação empresarial os profissionais liberais que
individualmente exercem a sua atividade econômica, as Cabe ainda mencionar agora a súmula nº 482 do STF com
associações civis sem fins lucrativos, as fundações e etc.; relação ao requisito temporal (5 anos de contrato). Observe:
• A locação deve ser contratada por tempo determinado de,
no mínimo, 5 (cinco) anos, admitida a soma dos prazos de Súmula nº 482 do STF
contratos sucessivamente renovados por acordo O locatário que não for sucessor ou
amigável: ou seja, este requisito pode ser cumprido se o cessionário do que o precedeu na locação,
locatário e o locador cumpriram 5 (cinco) contratos de 1 Tome nota! não pode somar os prazos concedidos a
(um) ano, ou 2 (dois) contratos de 2 (dois) anos e um 1 (um) este, para pedir a renovação do contrato,
contrato de 1 (um) ano e etc. O que importa é se a soma nos termos do decreto nº 24.150/1934.
destes contratos contabiliza 5 (cinco) anos. Soma esta,
inclusive, que pode ser feita pelo sucessor ou cessionário
Perceba que subsiste a proteção ao sucessor de locação
do locatário;
imobiliária, é importante saber que a ação renovatória deve
• O locatário deve-se encontrar na exploração do mesmo ser ajuizada nos primeiros 6 (seis) meses do último ano do
ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e contrato de aluguel. No último ano do contrato deve o
ininterrupto de 3 (anos), à data da propositura da ação empresário procurar o titular do imóvel para negociar a
renovatória: requisito que a lei cria tendo em vista a renovação da relação contratual. Caso o locador manifeste o
necessidade de um tempo de estabelecimento em certo desejo de retomar o imóvel, o locatário deverá tomar as

29

providências para a propositura da ação.
8.9 Exceção de retomada
O direito de inerência do locatário, no entanto, é relativo,
já que a legislação ordinária não pode reconhecê-lo em
detrimento do direito de propriedade do locador. Este tem
fundamento constitucional e, portanto, eventual lei que
criasse o direito à renovação compulsória do contrato de
locação, desconsiderando o direito de uso, gozo e disposição
sobre o bem de que é titular o locador, seria um diploma
inconstitucional. O direito que se concede ao empresário no
sentido de garantir-lhe a continuidade da exploração de um
imóvel locado não pode importar o aniquilamento do direito
de propriedade que o locador exerce sobre o bem. Por esta
razão, quando a renovação compulsória do contrato de
locação for incompatível com a proteção jurídica da
propriedade, em virtude do fundamento constitucional desta
última contraposta ao fundamento de lei ordinária daquela,
prevalecerá a tutela aos interesses do locador, devendo o
locatário entregar o imóvel.
É a própria lei que define os casos em que o direito à
renovação compulsória será ineficaz, em face da tutela do
direito de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente
exemplificativo, porque a inoperância do direito à renovação,
nesses casos, decorre das disposições constitucionais.
Sempre que o direito de propriedade for desprestigiado em
decorrência da renovação da relação locatícia, esta não
poderá ocorrer, mesmo que inexista específica previsão legal,
pois a tutela do direito do locador no tocante à exceção de
retomada deflui diretamente da Constituição Federal.
O locatário que não puder exercer o seu direito de
inerência, em virtude de exceção de retomada, deverá ser,
em determinadas hipóteses, indenizado pelo valor que
acresceu ao bem (é em determinadas hipóteses, pois há
situações em que o locatário deverá deixar o bem e ainda não
será indenizado). São os seguintes os fatos referidos em lei
ordinária que autorizam a “exceção de retomada” e as
hipóteses em que o locatário será indenizado:
• Insuficiência da proposta de renovação apresentada pelo
locatário: deverá o empresário apresentar uma proposta
de novo aluguel. Se o valor locatício de mercado do imóvel
for superior, a renovação do contrato pelo aluguel proposto
importaria em desconsideração do direito de propriedade
do locador. Por essa razão, se não melhorar o locatário a
sua proposta, a locação não será renovada. Algumas
decisões judiciais têm determinado a renovação pelo valor
de aluguel apurado em perícia, compatibilizando-se dessa
forma os interesses das partes;
• Proposta melhor de terceiro: se o locatário oferece novo
aluguel compatível com o mercado, mas o locador possui
proposta melhor de outra pessoa, a renovação acarretaria
ofensa ao seu direito de propriedade. Assim sendo, a
menos que o locatário concorde em pagar o equivalente ao
ofertado pelo terceiro, a locação não será renovada;
30
DIREITO EMPRESARIAL
• Reforma substancial no prédio locado: se o Poder Público
obriga o locador a introduzir reformas no imóvel ou se o
proprietário mesmo quer reformá-lo, para valorização do
seu patrimônio, então o locatário não terá reconhecido o
seu direito de inerência ao ponto. Nessa hipótese, será
devida à indenização se o início das obras retardar por mais
de 3 (três) meses contados da desocupação;
• Uso próprio: o proprietário pode querer utilizar o imóvel,
seja para finalidades econômicas ou não. A lei restringe
essa exceção, vedando-a no caso de pretender o locador
explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo
locatário, mas essa limitação é inconstitucional,
incompatível com o direito de propriedade. Assim, o
locador pode, em qualquer caso, pretender a retomada
para uso próprio, ainda que o seu objetivo seja o de
competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será
devida indenização pela perda do ponto, para que não se
caracterize o enriquecimento indevido do locador. Note,
aqui, a situação específica da chamada “locação-gerência”,
hipótese em que a locação compreende não somente o
imóvel, como também um estabelecimento empresarial
nele já instalado pelo locador. Neste caso, a exceção de
retomada não é decorrência apenas da proteção
constitucional ao direito de propriedade. Ela se justifica
também por não ter sido o locatário que agregou o valor
ao ponto comercial. Na locação-gerência, ademais, não
cabe indenização ao locatário em razão da retomada,
exatamente porque o ponto de referência dos
consumidores foi constituído pelo locador antes da
locação;
• Transferência de estabelecimento empresarial existente
há mais de 1 (um) ano e titularizado por ascendente,
descendente ou cônjuge (ou sociedade por eles
controlada), desde que atue em ramo diverso do
locatário: terá este direito à indenização apenas se, a
despeito da restrição legal, o novo usuário do prédio
explorar atividade igual ou semelhante à sua, ou, entendo,
se não se realizar o uso nas condições alegadas que
impediram a renovação (exemplo: se o imóvel é locado a
terceiros).
8.9.1 Ação renovatória em shopping center
Com a intenção de fomentar o comércio, o legislador
pátrio, com a ação renovatória, protegeu o locatário a fim de
resguardar o seu ponto comercial.
No âmbito das relações comerciais, o contrato de locação
não-residencial se mostra de suma importância na medida
em que possibilita ao empresário instalar o seu
empreendimento em um determinado local sem incorrer em
um alto custo de aquisição imobiliária, podendo, por
exemplo, direcionar os seus investimentos a outras questões
prioritárias, como contratação de mão-de-obra, treinamento
da equipe, publicidade e etc.

E justamente com a intenção de fomentar o comércio, o
legislador pátrio, com a ação renovatória, protegeu o
locatário a fim de resguardar o seu ponto comercial face ao
interesse do locador na retomada do imóvel.
A ação renovatória, assim, é um importante instrumento
de preservação da atividade empresarial do locatário, sendo
cabível a sua propositura desde que observados os requisitos
do art. 51 da Lei do Inquilinato.
Apenas relembrando, para que seja possível o
ajuizamento da ação renovatória é necessário que o contrato
tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado,
que o prazo mínimo do contrato ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos seja de 5 (cinco) anos e
que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de
comércio pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 (três) anos.
Diga-se que a ação renovatória deve ser proposta no
interregno de 1 ano, no máximo, até 6 meses, no mínimo,
anteriores à data da finalização do prazo do contrato em
vigor (deve ser proposta nos primeiros 6 (seis) meses do
último ano do contrato). Importa ressaltar também que
referido prazo tem natureza decadencial, não admitindo
suspensão ou interrupção.
Não resta dúvida que o instrumento em referência se
presta à defesa do fundo de comércio. A questão aqui
proposta é se a ação renovatória confere a mesma amplitude
de proteção àqueles locatários situados nos
empreendimentos denominados “shopping centers”.
Tais empreendimento imobiliário-empresariais têm por
objetivo colocar à disposição de um determinado grupo de
consumidores uma grande quantidade de fornecedores de
produtos e prestadores de serviços. Para tanto, o
empreendedor define o público-alvo e organiza os espaços
de modo que possa atingir o maior retorno econômico
possível.
Muito embora a relação entre lojista e empreendedor
possua natureza locatícia (o que se depreende da própria Lei
do Inquilinato) há alguns aspectos que se diferenciam da
locação empresarial comum. Alguns exemplos dessa
diferenciação: o locador/empreendedor não pode retomar
o imóvel para uso próprio; os aluguéis podem ser ajustados
com base no faturamento (que será auditado pelo locador);
o locatário deverá pagar a “res sperata”, valor
correspondente à vantagem de explorar o sobre fundo de
comércio do shopping; vinculação do lojista à associação de
lojistas do empreendimento; mensalidade dupla em
dezembro (devida em função do incremento das vendas).
Todavia, a despeito das diferenças de ordem contratual
relativas à locação empresarial comum e à locação
empresarial no contexto do “shopping center”, a Lei do
Inquilinato dispõe que ao locatário situado nesses
empreendimentos também socorre a ação renovatória.
Com efeito, nada mais natural do que resguardar o fundo
de comércio conquistado no exercício regular de sua
atividade empresarial, desde que observados,
evidentemente, os requisitados aqui já esposados.
31
DIREITO EMPRESARIAL
Cumpre anotar que, por outro lado, assiste ao
empreendedor o direito de propriedade sobre o complexo,
cabendo a ele definir o “tenant mix” (planejamento prévio
feito em relação às necessidades daquela localidade,
posicionamento das lojas e etc.) e avaliar se as lojas estão
apresentando resultados satisfatórios ou não.
Por tal razão, caso um lojista esteja em desacordo com a
performance esperada pelo empreendedor e pelos demais
locatários (que igualmente possuem legítimo interesse no
sucesso econômico de todo o complexo), é possível que o
locador, demonstrando a desconformidade em juízo, negue-
se a renovar o contrato de locação com base em um
fundamento econômico e exerça a retomada com
fundamento no seu direito de propriedade. Até mesmo para
manter a função social do empreendimento.
Considerando que a possibilidade do locador alegar
prejuízo ao empreendimento não existe na locação
empresarial simples, em que não há um sobre fundo de
comércio e terceiros interessados na performance
econômica do locatário, entendemos que a ação renovatória
proposta pelo locatário situado em shopping pode não ter a
mesma extensão protetora que teria caso o locatário
estivesse situado fora desse contexto.
É possível que o locador/empreendedor não esteja mais
obrigado a renovar o contrato (ainda que presentes os
requisitos do art. 51 da Lei de Locações) caso consiga
demonstrar que o locatário está, de algum modo,
concorrendo para o insucesso do empreendimento.
Havendo a retomada do imóvel, ao locatário caberá apenas a
indenização, prevalecendo, então, o direito de propriedade
do empreendedor e a sua prerrogativa de reorganizar, da
melhor forma possível, aquele complexo empresarial.
Cláusula-de-raio
É comum que apareça nos contratos
celebrados entre o dono do shopping e os
Tome nota! lojistas a chamada “cláusula-de-raio”,
sendo ela uma cláusula onde o locatário de
um espaço comercial se obriga, perante o
locador, a não exercer atividade similar a
praticada no imóvel objeto da locação em
outro estabelecimento situado a um
determinado raio de distância daquele
imóvel. Esta cláusula é admitida como
válida pelo STF.
8.10 Clientela
É o conjunto de pessoas que habitualmente se vale dos
serviços ou adquire os produtos de um mesmo empresário e
agrega valores à atividade empresarial.
8.11 Título do estabelecimento
É o nome ou símbolo dado ao estabelecimento para
identificá-lo. O título que identifica o estabelecimento não se

confunde com o nome empresarial e nem com a marca que
identifica o produto ou serviço.
O título de estabelecimento não precisa se compor dos
mesmos elementos linguísticos presentes no nome
empresarial e na marca. Uma sociedade empresária pode
chamar-se “Comércio Maria Ltda.”, ser titular da marca
“Alvorada” e seu estabelecimento denominar-se “Loja da
Esquina”. Terá ela direito de uso exclusivo a essas diferentes
expressões, observadas as peculiaridades da proteção
jurídica deferida a cada uma delas.
Para haver a proteção jurídica do título do
estabelecimento empresarial, deverá haver o arquivamento
dos atos constitutivos da empresa na Junta Comercial.
O título do estabelecimento tem valor econômico e pode
ser alienado independentemente da alienação do próprio
estabelecimento, a não ser se tiver como base um nome
civil, quando não poderá ser alienado para outro empresário
para que este o utilize em seu próprio estabelecimento o
nome civil do alienante, por força do “princípio da
veracidade”. Por exemplo, “A” tem um estabelecimento com
o título de “Loja de Eletrodomésticos “A” da Silva”. Caso “A”
aliene o seu estabelecimento para “B”, este não poderá usar
o nome civil de “A” constante no título do estabelecimento.
Embora não seja submetido ao registro, o eventual uso
indevido do título do estabelecimento, que cause confusão à
clientela, caracteriza concorrência desleal.
Princípio da veracidade
Este princípio requer que contenha o nome
do empresário ou no caso da sociedade
Tome nota! empresária, o nome de pelo menos de um
dos sócios.
8.12 Comércio eletrônico (internet)
A rede mundial de computadores (internet) tem sido
largamente utilizada para a realização de negócios. No início,
para facilitar a compreensão da novidade, sugeriu-se que ela
teria criado um novo tipo de estabelecimento, o virtual. Um
estabelecimento acessível exclusivamente por transmissão
eletrônica de dados (enquanto o estabelecimento físico se
acessa pelo deslocamento no espaço).
Atualmente, com a difusão do comércio eletrônico, o
paralelo não é mais significativo. A internet é vista, hoje, não
mais como um estabelecimento virtual, mas como um canal
de negócios específico (onde se faz compras, vendas e etc.).
O “comércio eletrônico”, assim, significa os atos de
circulação de bens, prestação ou intermediação de serviços
em que as tratativas pré-contratuais e a celebração do
contrato se fazem por transmissão e recebimento de dados
por via eletrônica, normalmente no ambiente da internet.
São três os tipos de comércio eletrônico:
• B2B: que deriva da expressão “business to business”, em
que os internautas compradores são também
32
DIREITO EMPRESARIAL
empresários, e se destinam a negociar insumos;
• B2C: denominação derivada de “business to consumer”, em
que os internautas são consumidores, na acepção legal do
termo;
• C2C: “consumer to consumer”, em que os negócios são
feitos entre internautas não empresários, cumprindo o
empresário titular do site apenas funções de
intermediação.
Os contratos celebrados via página B2B regem-se pelas
normas do Direito Empresarial. Os celebrados via página
B2C, pelo Direito do Consumidor. No caso da página C2C, as
relações entre o empresário titular do estabelecimento
virtual e os internautas regem-se também pelo Direito do
Consumidor, mas o contrato celebrado entre esses últimos
está sujeito ao regime contratual de Direito Civil.
Os canais de venda na internet possuem sempre um
endereço eletrônico, que é o seu nome de domínio. O da
livraria RT, por exemplo, é: www.livrariart.com.br.
O nome de domínio cumpre 2 (duas) funções. A primeira
é técnica, já que proporciona a interconexão dos
equipamentos. Por meio do endereço eletrônico, o
computador do comprador põe-se em rede com os
equipamentos que geram a página do vendedor. A segunda
função tem sentido jurídico, pois identifica o canal de venda
de determinado empresário na rede mundial de
computadores. Cumpre, assim, em relação à página acessível
via internet, igual função à do título de estabelecimento em
relação ao ponto.
Os nomes de domínio, desde dezembro de 2005, são
registrados, no Brasil, pelo Núcleo de Informação e
Coordenação do Ponto BR (NIC.br), uma associação civil de
Direito Privado sem fins econômicos.
■ 9. NOME EMPRESARIAL
9.1 Conceito
O nome empresarial é o elemento que identifica o
empresário. É, pois, a firma ou denominação adotada pelo
empresário para o exercício da empresa. Aliás, para se obter
o registro na Junta Comercial, o empresário, seja ele
empresário individual ou sociedade empresária, deve ter um
nome empresarial. A única exceção é a sociedade em conta
de participação, onde esta não pode adotar nome
empresarial, pois trata-se de uma sociedade secreta.
A importância do nome empresarial é tão grande, que a
doutrina o reconhece como um direito de personalidade.
Além disso, o STJ já decidiu que a mudança no nome
empresarial torna necessária a outorga de nova procuração
aos mandatários da sociedade, tão importante o nome
empresarial para a identidade do empresário. Ou seja, caso
haja a mudança do nome empresarial de uma sociedade, por
exemplo, deverá ser assinada uma nova procuração para que
os advogados a represente em juízo.
O nome empresarial identifica o sujeito que exerce a

empresa, vale dizer, é o sinal de identificação do empresário,
e, por isso, não se confunde com a marca, pois esta é o
elemento de identificação do produto ou serviço. Também se
diferencia do título do estabelecimento, que é o sinal de
identificação do ponto empresarial e por fim, o nome de
domínio, que é o elemento de identificação da página na rede
mundial de computadores (internet), nada tem a ver com o
nome empresarial, porque este último, conforme já vimos, é
o elemento de identificação do empresário. Observe:
• Nome empresarial: identifica o sujeito que exerce a
empresa;
• Marca: é o elemento de identificação do produto ou
serviço. Ela é composta basicamente por elementos visuais
que são criados, no âmbito do design, para “representar” a
empresa em diversas ocasiões, a exemplo das campanhas
publicitárias e das embalagens de produtos;
• Título do estabelecimento: sinal de identificação do ponto
empresarial;
• Nome de domínio: é o endereço eletrônico do site na
internet. Nos últimos anos esses ambientes virtuais
adquiriram grande importância, de forma que há
empresários que hoje trabalham exclusivamente por meio
de sites, e lá contratam fornecedores, oferecem seus
produtos, fazem suas vendas e dentre outras coisas;
• Nome fantasia: é a expressão que indica o título do
estabelecimento, usado nas relações informais do
empresário. Por exemplo, o nome empresarial é “NS2.com
Internet S/A” e o nome fantasia “Netshoes”;
• Sinais de propaganda: não se destinam propriamente a
identificar o empresário, exercem a função de chamar a
atenção para o produto ou serviço oferecido.
É claro que, às vezes, o empresário, por estratégia de
mercado, adota como marca, título do estabelecimento ou
nome de domínio a mesma expressão do nome empresarial.
9.2 Natureza
Em relação à qual é a natureza do nome empresarial há
divergências doutrinárias. Existem, algumas correntes acerca
do tema. A primeira diz que o nome empresarial é um direito
da personalidade. A segunda dispõe que o nome possui
natureza de direito pessoal/obrigacional. A terceira e última
dispõe que é um direito de propriedade sobre bem
incorpóreo.
Não é possível afirmar, com certeza, qual das correntes
prevalece. No entanto, pode-se dizer que o Código Civil, por
conta dos art. 52, 1.164 e 1.167, tem apreço pela primeira
corrente, a qual prega que o nome empresarial tem a
natureza de direito da personalidade. Assim, o nome
empresarial é semelhante ao nome das pessoas, mas com
algumas peculiaridades. Os autores que defendem este
entendimento se embasam no art. 52, 1.164 e 1.167 do
33
DIREITO EMPRESARIAL
Código Civil. O primeiro atribui as pessoas jurídicas, no que
couber, os direitos da personalidade. Observe:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade.
O segundo proíbe sua transferência. Observe:
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de
alienação.
Por fim, o último atribui caráter de imprescritibilidade no
caso de sua violação. Observe:
Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo,
ação para anular a inscrição do nome empresarial feita
com violação da lei ou do contrato.
Deve-se reconhecer no nome empresarial um bem que
compõe o patrimônio moral do empresário ou da sociedade
empresária, não comportando transmissão e, portanto,
alienação, sucessão hereditária, penhor, penhora e etc. Mas
o nome empresarial é, a exemplo do nome civil, passível de
alteração. Essas alterações, aliás, são necessárias quando
haja alterações na estrutura social, no tipo societário e etc.
O art. 1167 do Código Civil, quando permite ao
prejudicado, a qualquer tempo, ajuizar ação para anular a
inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do
contrato, é outro indicativo de que se trata de direito que,
guardadas as particularidade relativas à pessoa jurídica,
segue a lógica própria do regime dos direitos
personalíssimos.
Embora o STJ não tenha aprofundado a questão, o
ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em acórdão unânime
da 3ª turma, pontuou que o nome empresarial é direito da
personalidade. O acórdão traz a seguinte redação:
O direito ao nome é parte integrante dos direitos de
personalidade tanto das pessoas físicas quanto das
pessoas jurídicas, constituindo o motivo pelo qual o nome
(empresarial ou fantasia) de pessoa jurídica não pode ser
empregado por outrem em publicações ou
representações que a exponham ao desprezo público
nem tampouco utilizado por terceiro, sem sua
autorização prévia, em propaganda comercial.
9.2 Princípios
Observe o disposto seguinte da lei nº 8.934/1994, a
chamada “Lei de do Registro de Empresas”:

Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios
da veracidade e da novidade.
Há, em regra, princípios que devem ser observados em
relação a criação do nome, são eles o princípio da:
• Veracidade: deve ser verdadeiro o nome do sócio, tanto
na firma, como na denominação social, e sincera a
indicação da atividade que venha a incorporar o nome
(deve estar explicitada no objeto social). Desse modo não
se poderia chamar uma panificadora de “drogaria” por
exemplo. Estaria o empresário induzindo o consumidor a
erro, pois faltaria veracidade nesse nome empresarial.
Ressalta-se também os casos da firma social que só pode
possuir o nome dos sócios, o que ocasionalmente pode
causar alguns problemas. Por exemplo, “A da Silva” e “B dos
Santos” atuam sob a firma social de “A da Silva e B dos
Santos Ltda.”, com a morte de “B”, necessariamente “A”
terá de retirar o nome do sócio falecido, pois quando o
nome do sócio é colocado no nome empresarial, quem
contrata com essa sociedade presume que está
contratando com os sócios, quando isso não é mais
verdadeiro, ferindo dessa forma o princípio da veracidade.
Observe:
Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for
excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma
social.
• Novidade: deve ser adotado um nome novo e diferente de
outro já existente a fim de evitar erros e confusões nas
identificações das empresas, portanto é necessário que se
faça uma busca prévia na Junta Comercial, para verificar se
o nome empresarial escolhido não está sendo utilizado ou
se o nome que se deseja adotar é muito semelhante. Caso
não haja, irá se fazer o registro na Junta Comercial.
Observe:
Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de
qualquer outro já inscrito no mesmo registro.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico
ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação
que o distinga.
São muito comuns nos tribunais as disputas judiciais
acerca do uso de nomes empresariais. Trago aqui alguns
exemplos que aparecem em obras de autores conhecidos
para ilustrar alguns entendimentos desenvolvidos pelo STJ.
Um dos julgados diz respeito à semelhança entre os
nomes “Best Way Importação e Exportação Ltda.” e “The Best
Way Informática Ltda.”. Veja, os nomes são semelhantes e se
34
DIREITO EMPRESARIAL
encontram atribuídas a sociedades de um mesmo Estado-
membro. Assim, o STJ decidiu que os nomes são colidentes,
assegurando o direito de uso à primeira sociedade registrada.
Outro exemplo, girou em torno do uso do nome
“Odebretch” para a famosa construtora da Bahia que se
chama “Odebretch S/A”, e para outra sociedade chamada
“Odebretch Café”, oriunda do Paraná. Vale ressaltar que
neste caso não havia ocorrido a extensão da proteção do
nome para todo o território nacional. O STJ decidiu que os
nomes são diferentes, pois em uma há a utilização do ramo,
e que não há conflitos territoriais. Os Estados-membros são
diferentes.
Em suma, o nome empresarial a ser adotado deve ser
diferente, tanto na escrita (ou seja, não podem ser
homógrafos), quanto na pronuncia (ou seja, não podem ser
homófonos).
• Proteção à moral: é vedado o uso de palavras ou
expressões atentatórias à moral e aos bons costumes;
• Vedação a siglas e denominações de órgãos públicos: é
vedado o uso de siglas ou denominações de órgãos
públicos e de organismos internacionais e aquelas
consagradas na lei e atos regulamentares emanados do
Poder Público.
De modo esquematizado, temos:
O nome não poderá conter
Veracidade
informações falsas.
Princípios
Não pode registrar um nome
Novidade empresarial idêntico ou muito
parecido com um que já exista.
9.3 Tipos
Observe os tipos de nomes empresariais:
• Firma: que deverá ser composta pelo nome civil do titular
com o ramo de atividade (se desejar). Por exemplo, “A da
Silva Comércio de Pães”. A firma pode ser dividida em
firma:
→ Individual: quando houver apenar um titular da
empresa, como é o caso do empresário individual;
→ Social: quando houver vários titulares, como é o
caso de sociedade empresarial.
O importante aqui é lembrar que o núcleo da firma é
sempre um nome civil. Observe:

Art. 1156. O empresário opera sob firma constituída
por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se
quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do
gênero de atividade.
Perceba que a parte final do art. 1156 autoriza ainda que
seja adicionada à firma a designação do gênero de
atividade. Imagine, por exemplo, que alguém resolva
operar empresa de consultoria empresarial. A firma
poderia ser chamada de “A da Silva Consultoria
Empresarial”, ou, ainda “A. Silva Consultoria Empresarial”.
Lembre-se de que isso é uma faculdade e não uma
obrigação.
• Denominação: que deverá ser composta pela expressão
linguística com o ramo de atividade e ainda com o tipo
empresarial. Por exemplo, “Delícias de São Paulo
Restaurante Ltda.”. Não precisa ser necessariamente nesta
ordem e só poderá ser adotada por sociedade empresarial.
De modo esquematizado, temos:
Firma Nome dos sócios + ramo (se quiser).
Nome empresarial
Denominação Expressão linguística + ramo + tipo.
9.4 Alienação
Em relação à alienabilidade (possibilidade de se
transferir) do nome empresarial, diante do princípio da
veracidade, é claro que, tratando-se de firma ou razão social,
se o nome for constituído pelos nomes civis dos sócios, não
será possível sua alienação. A regra geral do Código Civil,
porém, é no sentido de proibir a alienação de qualquer
nome empresarial. Observe:
Art. 1164. O nome empresarial não pode ser objeto de
alienação.
Parte da doutrina defende que, quanto à denominação,
nada impede que seja transmitida a outra pessoa, seja como
elemento integrante da empresa, seja de forma autônoma.
O parágrafo único do art. 1164 prevê a possibilidade de
alienação do nome empresarial juntamente com o
estabelecimento, o que ocorre por meio do contrato de
trespasse. Seguindo essa lógica, a alienação só será possível
por ato entre vivos. Obsserve:
35
DIREITO EMPRESARIAL
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por
ato entre vivos, pode, se o contrato permitir, usar o nome
do alienante, precedido do seu próprio, com a
qualificação de sucessor.
9.4 Assinatura em contratos
Quando se opera sobre firma, o próprio nome
empresarial deverá estar na assinatura dos documentos, ou
seja, quando se for assinar um contrato, este deverá ser
assinado com o nome empresarial. Por exemplo, se a padaria
de “A” tem o nome empresarial de “A da Silva Comércio de
Pães”, em qualquer contrato que a “A” for assinar com algum
fornecedor deverá a assinatura ser “A da Silva Comércio de
Pães”.
Quando se opera sobre denominação, o próprio nome do
representante da empresa deverá estar na assinatura dos
documentos, ou seja quando se for assinar um contrato, este
deverá ser assinado com o nome civil do representante. Por
exemplo, se o restaurante de “A” tem o nome de “Delícias de
São Paulo Restaurante Ltda.”, qualquer contrato em que “A”,
que é o representante do restaurante, for assinar com algum
fornecedor deverá ser a assinatura “A da Silva”.
De modo esquematizado, temos:
Firma Usa-se o nome empresarial.
Nome empresarial
Denominação Usa-se o nome civil.
9.5 Forma de utilização
O empresário individual, que é uma pessoa física, só
pode adotar firma, sendo-lhe vedado inserir no nome
empresarial qualquer elemento fantasia. Tratando-se de
empresário individual de responsabilidade ilimitada, a firma
é também conhecida como “razão individual”.
Por outro lado, o empresário individual de
responsabilidade limitada (EIRELI), que é uma pessoa
jurídica, constituída por uma única pessoa natural, pode
adotar firma com o nome de seu titular ou denominação,
baseada em nome de seu titular ou em elemento fantasia,
acrescendo-se, em qualquer um dos casos, a expressão
“EIRELI”. Por exemplo, “A da Silva EIRELLI”.

De modo esquematizado, temos:
Empresário individual Firma.
Nome empresarial
EIRELI Firma ou denominação + “EIRELI”.
Quanto as sociedades empresárias, algumas só podem
adotar firma, que aqui denomina-se “razão social” e outras
apenas denominação, sendo que algumas podem optar entre
a firma e a denominação. Vale a pena salientar que a
sociedade em que houver sócios de responsabilidade
ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes
daqueles poderão figurar, bastando para forma-la aditar ao
nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua
abreviatura “cia”. Ficam solidária e ilimitadamente
responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social
aqueles que, por seus nomes figurarem na firma da
sociedade.
Cumpre examinar as diversas hipóteses, a saber:
• Sociedade em comandita simples: é aquela formada por
dois tipos de sócios, os sócios comanditados (têm
responsabilidade ilimitada) e os sócios comanditários (têm
responsabilidade limitada). Só pode adotar firma,
composta pelo nome civil de sócios comanditados, por
extenso ou abreviado, sendo obrigatória agregar-se ao
nome a expressão “e companhia” ou “e cia”. Não é
necessário que conste o nome civil de todos os sócios
comanditados, bastando o nome de um deles, sendo
também facultativa a alusão ao ramo de atividade. Se
porventura, o nome civil de sócio comanditário figurar no
nome empresarial, esse sócio torna-se sócio comanditado,
passando a ter responsabilidade solidária e ilimitada;
• Sociedade em nome coletivo: e aquela em que todos os
sócios tem responsabilidade ilimitada. Só pode adotar
firma, compondo-se esta pelo nome civil de um, alguns ou
de todos os seus sócios, sendo mera faculdade agregar-se
ao nome o ramo de atividade. A expressão “e companhia”
ou “e cia”, torna-se obrigatória quando o nome empresarial
não for formado pelo nome civil de todos os sócios. Por
exemplo, se “A” e “B” desejam constituir uma sociedade
em nome coletivo, esta, dentre as diversas opções, pode
adotar: “A da Silva e B dos Santos”, “A da Silva e Cia” e etc.;
• Sociedade em conta de participação: não pode ter firma
ou denominação. É a única sociedade que não tem nome
empresarial;
• Sociedade limitada: pode adotar firma ou denominação,
integradas pela palavra final “limitada” ou “ltda”. A
36
DIREITO EMPRESARIAL
omissão da palavra “limitada” determina a
responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores
que assim empregarem a firma ou a denominação da
sociedade. Se optar por firma, esta será composta com o
nome de um ou mais sócios, por extenso ou abreviado,
desde que pessoas físicas, mas se não constar o nome de
todos os sócios torna-se também obrigatória a partícula “e
companhia” ou “e cia”, que é o modo indicativo da relação
social, sendo mera faculdade a inclusão do objeto da
sociedade. Se, no entanto, optar por denominação, é
obrigatório que conste no nome o objeto da sociedade;
• Sociedade anônima: é aquela em que todos os acionistas
têm responsabilidade limitada. Só pode adotar
denominação, mas o Código Civil permite que conste na
denominação o nome do fundador, acionista ou pessoa
que haja concorrido para o bom êxito da formação da
empresa. Por exemplo, “S/A Fábrica de Confecções de
Tecidos Pedro de Almeida”. É obrigatória a identificação do
tipo societário através da expressão “sociedade anônima”
ou “s/a” e “companhia” ou e “cia”. A expressão “sociedade
anônima” ou “s/a” poderá constar no início, no meio ou no
fim do nome, mas, quanto a expressão “companhia” ou
“cia”, só se permite a sua inclusão no início ou no meio da
denominação, sendo vedada a sua inclusão no final do
nome. Referentemente ao objeto social é obrigatório a sua
menção no nome empresarial;
• Sociedade em comandita por ações: é aquela em que os
acionistas, diretores ou gerentes respondem
ilimitadamente, os demais acionistas limitadamente. Pode
adotar firma ou denominação, sendo que, em ambas as
hipóteses, deve constar as palavras “comandita por ações”
ou “c/a”, indicando-se, assim, o tipo societário. Se optar
por firma, esta deverá ser composta pelo nome civil dos
sócios diretores ou gerentes, sendo ainda obrigatória a
expressão “e companhia” ou “e cia”. Ficam ilimitada e
solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais os
que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social.
Se preferir denominação, é obrigatória a menção do objeto
social;
• Sociedade ou empresário individual em recuperação
judicial: em todos os atos, contratos e documentos
firmados pelo devedor ao procedimento de recuperação
judicial deverá ser acrescido, após o nome empresarial, a
expressão “em recuperação judicial”;
• Sociedade em liquidação: em todos os atos, documentos
ou publicações, o liquidante empregará a firma ou
denominação social sempre seguida da cláusula “em
liquidação”;
• Microempresa e empresa de pequeno porte: acresce-se ao
nome, respectivamente, as siglas “ME” ou “EPP”.
• Sociedades estrangeiras: quando autorizadas a
funcionarem no Brasil, poderão acrescentar ao nome os

termos “do Brasil” ou “para o Brasil”;
• Sociedades civis ou não empresariais: só podem adotar
denominação. É o caso das sociedades simples e das
cooperativas, esta última deverá incluir no nome o
vocábulo “cooperativa”. Nessas sociedades não
empresárias, os sócios, conforme contrato social, podem
ter responsabilidade limitada ou ilimitada;
• Associação e fundação: só podem adotar denominação.
Equipara-se ao nome empresarial, para efeitos da
proteção da lei, a denominação das sociedades simples,
associações e fundações.
De forma esquematizada em quadro, temos:
Nome empresarial
Tipo Firma Denominação
Empresário individual: ∙ ilimitada para limitada, quando o nome dele
EIRELI: ∙ ∙
Sociedade em comandita simples: ∙ exemplo, quando, em razão de alteração
Sociedade em nome coletivo: ∙ contratual, o sócio comanditado, na sociedade em
Sociedade anônima: ∙ comandita simples, torna-se sócio comanditário.
Sociedade limitada: ∙ ∙
Sociedade em comandita por ações: ∙ ∙
Sociedade em conta de participação: Não adotada nenhum tipo!
9.6 Proteção
A proteção do nome empresarial dá-se por meio do
registro efetuado na Junta Comercial, feito isso não poderá
nenhum outro indivíduo utilizar-se desse nome no âmbito
estadual, pois a Junta Comercial é órgão estadual, portanto
essa proteção é válida somente no Estado-membro em que
foi efetuado o registro, caso o empresário queira que essa
proteção seja efetiva em todo o país, esse registro deverá ser
feito em todas as unidades federativas. Observe:
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos
constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas
averbações, no registro próprio, asseguram o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-
se-á a todo o território nacional, se registrado na forma
da lei especial.
Importante ainda é também ressaltar a inalienabilidade
do nome empresarial (impossibilidade de transferi-lo) visto
que este, diferentemente do nome fantasia, que pode ser
vendido, denomina o empresário, ou seja, é elemento de
identificação do empresário individual ou coletivo, e como
vimos acima o nome empresarial deve seguir uma série de
regras e princípios como o da veracidade.
9.7 Alteração
A alteração do nome empresarial poderá ocorrer de
37
DIREITO EMPRESARIAL
forma:
• Voluntária: é a alteração decorrente da vontade do
empresário ou da sociedade empresária, o nome será
alterado em Junta Comercial;
• Obrigatória ou vinculada: é a ordenada pela lei, ocorrendo
em caso de:
→ Falecimento, exclusão ou retirada de sócio cujo
nome civil integrava o nome da sociedade: nesse
caso, o nome deste sócio não pode ser mantido na
firma e nem na denominação. De fato, se a pessoa
já morreu ou não figura como sócio justifica-se a
alteração do nome pela aplicação do princípio da
veracidade;
→ Alteração da responsabilidade de sócio, de
integrava o nome empresarial: ocorre, por
Nesse caso, se o nome civil deste sócio integrava o
nome empresarial, o nome empresarial precisa ser
alterado, para que se cumpra a norma do art. 1.157
do Código Civil, mas, enquanto não houver a
retirada do nome civil dele do nome empresarial,
persiste a sua anterior responsabilidade ilimitada.
Mais uma vez o princípio da veracidade justifica a
mudança do nome empresarial;
→ Alienação do estabelecimento empresarial por ato
entre vivos: nesse caso, o adquirente pode, se o
contrato o permitir, usar o nome do alienante
precedido do seu próprio, com a qualificação de
sucessor. Por exemplo, “A da Silva sucessor de B dos
Santos EIRELI”. Assim, o adquirente, na hipótese,
tem as opções de excluir ou manter o nome do
alienante. Mas em ambos o correrá a alteração do
nome empresarial, pois ainda que mantido o nome
do alienante, acrescentar-se-á ao nome
empresarial o nome do adquirente com a
qualificação de sucessor. Vale a pena observar que
se o contrato não permitir expressamente ao
adquirente a possibilidade de usar o nome do
alienante fica vedado àquele o uso do nome deste.
Igualmente, impõe-se a proibição quando a
aquisição do estabelecimento empresarial houver
sido por ato “causa mortis”;
→ Mudança do tipo societário: ocorre, por exemplo,
quando a sociedade limitada se transmuda em
sociedade anônima. A transformação deverá
obedecer aos preceitos que regulam a constituição
e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade,
impondo-se, assim, as alterações dos aspectos do
nome empresarial que forem incompatíveis com o

novo tipo societário, sob pena de transformação se
reputar ineficaz perante terceiros;
→ Procedência de ação anulatória de nome
empresarial: o prejudicado, a qualquer tempo,
pode mover ação para anular a inscrição do nome
empresarial feita com violação da lei ou do
contrato. Procedente esta ação, impõe-se a
mudança obrigatória do nome empresarial do
sucumbente.
De modo esquematizado, temos:
A mudança é oriunda da vontade
Voluntário
dos titulares.
A mudança é ordenada pela lei.
Mudança do nome As hipóteses são quando o
nome do sócio integrava o
nome empresarial e ele morre
ou é excluído, o nome do sócio
Obrigatório
integrava o nome empresarial
e a responsabilidade dele
mudou para limitada, há a
transferência de
estabelecimento por pessoas
vivas, o tipo societário muda
ou é ordenada por sentença
judicial.
DIREITO EMPRESARIAL
10.2.1 Disposições legais
Há algumas disposições que o preposto deve seguir no
que diz respeito à sua relação com a empresa e o preponente.
O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se
substituir no desempenho da preposição, sob pena de
responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas
obrigações por ele contraídas. Ou seja, o preposto não pode
delegar sua atividade para terceiros. Se o fizer, responde por
tudo aquilo que os terceiros fizerem indevidamente. O
preposto só pode delegar sua atividade para terceiros se
possuir prévia autorização por escrito para fazer isso.
Salvo autorização, o preposto não pode negociar por
conta própria ou de terceiros, nem participar, embora
indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi
cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de
serem retidos pelo preponente os lucros da operação. Ou
seja, a atuação do preposto é exclusiva, não podendo fazer
negócios por conta própria. Caso o faça, pode responder por
perdas e danos causados e terá que dar o lucro do negócio ao
preponente.
Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou
valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os
recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo
para reclamação. Ou seja, se ao preposto for entregue papel,
bem ou valor sem que esse tenha recusado seu
recebimento, ele se torna responsável por aquilo que lhe foi
entregue. Exceto se a lei prever casos que conceda ao
preposto algum prazo para reclamar sobre aquela entrega.

■ 10. PREPOSTOS
10.1 Introdução
Toda empresa é feita por pessoas e para pessoas, direta
ou indiretamente. Assim, o capital humano é um recurso
aplicado ao dia-a-dia do negócio, de forma a realizar a sua
atividade econômica. Administradores, gerentes,
funcionários e entre outros, são aqueles que fazem a
empresa acontecer, trabalhando para concretizar seu
objetivo. Ou seja, seus atos são exercidos em nome da
empresa.
10.2 Conceito
O próprio nome já é bem esclarecedor, uma vez que é
aquele que foi pré-posto naquela situação, foi escolhido
anteriormente para a atividade. A palavra vem do
latim “praepositus”, de “praeponere”, que é aquele posto
adiante ou à frente.
O preposto é a pessoa nomeada para representar a
empresa em seus atos. Pode ter vínculo empregatício ou
não com a empresa, e pode ser um colaborador permanente
ou temporário.
De bom alvitre ressaltar que o preponente é aquele que
constitui o preposto como tal.
10.3 Gerente
Gerente não se confunde com sócio administrador, esse
último é o que deve ser nomeado no contrato ou estatuto
social para exercer a administração da sociedade.
Abaixo desse pode haver o gerente ao qual incumbe a
gestão do dia-a-dia da empresa.
O gerente é o preposto permanente (ou seja, sem
eventualidade, ele está no seu cargo diariamente) no
exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou
agência, como é o caso dos gerentes de agências bancárias.
Ele, está autorizado a praticar todos os atos necessários
ao exercício dos poderes que lhe delegaram, exceto se
houver disposição legal exigindo que o gerente tenha
poderes especiais para atuar.
Se a empresa tiver mais de um gerente, estes são
solidários nos poderes conferidos. O que quer dizer que
podem exercer as mesmas atividades em conjunto ou
separadamente. A não ser que haja estipulação de poderes
para cada um dos gerentes.
Sendo os poderes do gerente limitados, só se pode
considerar válidas as limitações, perante terceiros que
tratarem com ele, quando for arquivado e averbado o
instrumento de sua nomeação no registro da empresa na
Junta Comercial, se for o caso. Se, dependendo do que
acontecer, ficar comprovado que o terceiro sabia da
limitação do gerente, não precisará do arquivamento e

38

averbação.
Para a mesma finalidade e com idêntica ressalva do item
anterior, deve a modificação ou revogação do mandato que
conceda a gerência ser arquivada e averbada na Junta
Comercial.
O gerente, nos atos que praticar dentro do limite de seus
poderes, nos que pratique em nome do preponente e nos
atos que praticar em seu próprio nome, mas à conta do
preponente, responde em conjunto com o preponente.
O gerente pode comparecer à justiça em nome do
preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua
função como preposto.
10.4 Contabilista
O contador (formação superior) e o técnico em
contabilidade (formação técnica) ou, simplesmente, os
“contabilistas”, como denomina o Código Civil, é o
profissional inscrito no Conselho Regional de Contabilidade.
Por exercer representatividade da empresa, também é
considerado seu preposto. Como tal, possui várias
regulamentações legais.
Os assentos lançados nos livros ou fichas do empresário
ou sociedade preponente, por qualquer dos prepostos
contabilistas encarregados de sua escrituração, produzem os
mesmos efeitos como se o fossem realizados pelo
preponente. No que também se enquadram erros e falhas do
contabilista. A exceção existe se o contabilista houver agido
com má-fé, ou seja, com o intuito de prejudicar.
No exercício de suas funções como contabilistas, os
prepostos são responsáveis, perante os preponentes, pelos
atos culposos (sem intenção de prejudicar) e dolosos (com
intenção de prejudicar) conjuntamente (de forma solidária)
com o preponente, perante terceiros. Note que nas duas
situações o preponente será responsabilizado, havendo
dolo ou culpa do contabilista, ou seja, a responsabilidade do
preponente é objetiva.
Em ambos os casos, quando o preponente arcar com o
prejuízo, este poderá cobrar do contabilista a reparação dos
danos que sofreu. Por isso, é fundamental que o empresário
tenha um profissional de contabilidade de sua maior
confiança, além de ser necessário ter uma noção da matéria
para acompanhar o trabalho do contabilista.
10.5 Terceirizado
O terceirizado que age em nome da empresa também é
considerado preposto para os fins de Direito, ainda que,
nesse caso, não exista vínculo empregatício.
A terceirização permite que uma empresa transfira para
outra uma atividade que seria sua, alocando os terceirizados
para atuar pela empresa terceirizadora.
Com o advento da lei nº 13.429/2017 que alterou a lei
nº 6.019/1974, que dispõe sobre trabalho temporário nas
empresas urbanas e dá outras providências, permite-se
também terceirizar as atividades-fins da empresa, não
apenas as atividades-meio (como era permitido
39
DIREITO EMPRESARIAL
anteriormente), tanto no setor público como privado.
10.6 Representante comercial
Sendo um tipo de contrato de agência e distribuição, o
representante comercial (pessoa física ou jurídica) também
se apresenta de forma a constituir prepostos da empresa,
uma vez que o representante atua em nome daquela. Ou
seja, o representante comercial também é um preposto.
Importante lembrar que não possui vínculo empregatício
com o preponente.
Assim, o representante comercial é aquele por meio do
qual uma das partes, que é o representante comercial
autônomo, obriga-se a obter pedidos de compra e venda de
mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra
parte, que é o representado.
É um contrato de natureza de colaboração, pois há um
vínculo em que uma parte divulga o produto da outra, sendo
a função do representante distribuir os produtos em uma
determinada região onde a instalação de filiais não é viável.
10.6.1 Base legal
O contrato de representação comercial tem lei própria,
que é a lei nº 4.886/1965, que cria um conselho regional dos
representantes comerciais, e assim, o representante
comercial está sujeito à fiscalização ética e disciplinar do
órgão. O art. 1º desta lei estabelece quem pode ser
representante comercial, bem como sua função:
Art. 1º. Exerce a representação comercial autônoma a
pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de
emprego, que desempenha, em caráter não eventual por
conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a
realização de negócios mercantis, agenciando propostas
ou pedidos, para, transmiti-los aos representados,
praticando ou não atos relacionados com a execução dos
negócios.
10.6.2 Cláusula de exclusividade
A cláusula de exclusividade de representação definirá as
condições que o representante deverá seguir ao concordar
em representar ou intermediar os negócios da empresa que
representa. A exclusividade poderá ser acordada em função
da região de atuação. Neste caso, nem mesmo o
representado pode vender diretamente na área de
abrangência do representante designado. Em contrapartida,
como já mencionado, pode estar prevista uma cláusula de
representação exclusiva, na qual o representante comercial
não poderá atuar na mesma área representando produtos
ou serviços da concorrência.
Em suma, a cláusula de exclusividade tem como principal
objetivo proteger ambas as partes, já que o representante
poderá atuar com mais segurança e livre de concorrência no
mesmo produto, e o representante, por sua vez, terá que se

dedicar de forma exclusiva à expansão dos negócios de seu
representado.
10.6.3 Obrigações do representante comercial
O representante comercial deve: obter pedidos de
compras, diligentemente, de modo a expandir os negócios do
representado e promover os seus produtos; informar o
representado sobre o andamento dos negócios, segundo as
disposições do contrato ou quando for solicitado; seguir as
orientações do representado, não podendo conceder
abatimentos, descontos ou dilações, salvo com autorização
expressa; respeitar a cláusula de exclusividade, se pactuada.
10.6.4 Obrigações do representado
Em suma, a obrigação principal do representado é efetuar
o pagamento da remuneração do representante.
10.6.5 Rescisão do contrato
Quando o contrato de representação for rescindido,
deve-se saber qual das partes quer extingui-lo, bem como se
houve justa causa, que se caracteriza com o descumprimento
das obrigações das partes, para estabelecer as
consequências. Assim, se o contrato for rescindido pelo:
• Representado: as consequências variam se o rompimento
foi por justa causa ou não:
→ Com justa causa: presume-se que o representante
descumpriu suas obrigações, e sendo assim, o
representado não precisa pagar nada ao
representante, podendo, ainda, pleitear perdas e
danos, se tiver sofrido algum prejuízo resultante do
ato que originou a justa causa. O art. 35 da lei nº
4.886/1965 estabelece os motivos justos para
rescisão do contrato de representação comercial,
pelo representado, sendo eles por: falta de atenção
do representante no cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato; prática de atos que
importem em descrédito comercial do
representado; falta de cumprimento de quaisquer
obrigações inerentes ao contrato de representação
comercial; condenação definitiva por crime
considerado infamante (contrário à honra); força
maior;
→ Sem justa causa: conforme o art. 34, deve haver um
pré-aviso, juntamente com a indenização.
• Representante: as consequências também variam se o
rompimento foi por justa causa ou não:
→ Com justa causa: a justa causa dá direito a
indenização, pois o representado descumpriu
alguma obrigação;
→ Sem justa causa: quando não há motivo justo, o
representante deve dar o pré-aviso ao
40
DIREITO EMPRESARIAL
representado.
10.6.6 Relação de emprego
O contrato de representação comercial não pode
caracterizar relação de emprego, pois não gera vínculo
empregatício. No entanto, geralmente o utilizam para
maquiar uma relação de emprego na possibilidade de
pleitear-se verbas trabalhistas.
10.6.7 Falência
No caso de o representado sofrer decretação de falência
e o representante tiver crédito para receber, relacionados
com a representação comercial, inclusive comissões vencidas
e vincendas, indenização e aviso prévio, deve-se habilitá-lo
como credor, equiparando-se o crédito ao crédito
trabalhista, pela sua natureza alimentar.
10.7 Responsabilidade
Como se vê, a empresa é plenamente responsável pelos
atos praticados por seus prepostos desde que em seu nome,
ou seja, exercendo sua função dentro da atividade
empresarial.
Os preponentes são responsáveis pelos atos de qualquer
preposto, desde que praticado em seus estabelecimentos e
relativos à atividade da empresa, mesmo que não
autorizados por escrito.
Quando os atos de seus prepostos forem praticados fora
do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos
limites dos poderes conferidos por escrito em instrumento
específico, que não pode ser suprido pela certidão ou cópia
autêntica do seu teor.
Além disso, o art. 932, III, do Código Civil responsabiliza o
empregador pela reparação que tenha causado seu
preposto.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele;
O empregador, inclusive, deverá reparar o dano ainda
que não haja culpa de sua parte (responsabilidade objetiva).
Isso se dá por não ter a empresa/empregador escolhido
bem seu preposto (“culpa in elegendo”), por não ter
instruído bem seu preposto (“culpa in instruindo”), por não
vigiar os atos de seu preposto (“culpa in vigilando”) e/ou até
mesmo porque a empresa/empregador lucra com os atos de
seu preposto, então, teria que arcar também com os
prejuízos por ele causado.
10.8 Conclusão
A empresa só existe pelas pessoas que a fazem. Os
prepostos ao exercerem suas atividades fazem com que a

atividade empresarial seja realizada. Portanto, atuam em
nome da empresa.
Sendo assim, é de uma boa cautela empresarial procurar
colocar para trabalhar ou prestar serviços pessoas com a
mentalidade semelhante aos valores que a empresa deseja
incutir no mercado com a sua atuação. De forma que o
preposto seja reflexo da empresa, pois, juridicamente a
situação é exatamente essa.
Na dúvida, contate um advogado especialista de sua
confiança!
■ 11. PROPRIEDADE INDUSTRIAL
11.1 Introdução
O empresário, para iniciar o exercício da sua atividade
econômica, necessita organizar todo um complexo de bens
que o permite desempenhar este “mister”. A esse complexo
de bens dá-se o nome de “estabelecimento empresarial”, e
dentre os bens que o compõem incluem-se os materiais e
imateriais, como são exemplos a marca, as invenções, os
modelos de utilidades e etc.
Propriedade inustrial
Conjunto de bens imateriais, que
Conceitos são utilizados pelo empresário na
atividade econômica.
Esses bens imateriais, hoje, são objetos de uma tutela
jurídica específica chamada de “direito de propriedade
industrial”.
No fim do século XIX, alguns países sentiam a necessidade
de produzir leis uniformes sobre a propriedade industrial.
Nesse período, aconteceu a Convenção de Paris, da qual o
Brasil fez parte, que desenvolveu as primeiras regras e
diretrizes para a uniformização internacional do
tema. Muitas das normas definidas naquela época continuam
em vigor, mas hoje o Brasil possui uma legislação especifica
sobre a propriedade industrial, que está descrita na lei nº
9.279/1996, a chamada “Lei de Propriedade Industrial”.
Antes de adentrarmos no estudo da lei, é importante ter
em mente que propriedade industrial não se confunde com
propriedade intelectual.
41
DIREITO EMPRESARIAL
Observe de modo esquematizado:
■ Propriedade intelectual
■ Propriedade industrial
O que analisamos em Direito Empresarial é a
propriedade industrial, uma das espécies do
gênero propriedade intelectual, assim como o direito autoral.
Direito autoral é tema de Direito Civil, propriedade industrial
é assunto atinente ao Direito Empresarial, regulamentado
pela Lei de Propriedade Industrial, que será abordada no
presente estudo. Portanto, propriedade intelectual é gênero,
que tem como espécies a propriedade industrial e os direitos
autorais.
A finalidade da lei, portanto, é a de garantir a
exclusividade da exploração da propriedade industrial,
possibilitando ao inventor produzir a invenção sozinho,
garantindo alta produtividade, ou licenciar o uso,
permitindo que outras empresas o produzam. Através da
licença de uso o inventor garante o recebimento de uma
remuneração, chamada de “royalties”.
11.2 Dos bens protegidos
Os bens protegidos pela lei das propriedades industriais,
classificados como bens móveis, são os seguintes: invenção;
modelo de utilidade; desenho industrial; marca.
11.2.1 Invenção
Não há conceito de “invenção” na lei e nem na doutrina.
Mas, pode-se dizer que invenção é tudo aquilo que se inventa
que pode ser explorado economicamente.
Mas para que seja reconhecido como invenção, o bem
deve atender a alguns requisitos previstos na lei:
• Novidade: segundo o art. 11 da Lei de Propriedade
Industrial, é aquilo que não está compreendido no estado
da técnica. Em outras palavras, quando o invento (aquilo
que foi inventado) constituir algo desconhecido até mesmo
da comunidade científica da área de conhecimento, ele
não está compreendido no estado da técnica. É algo novo;
• Atividade inventiva: a atividade inventiva, disciplinada no
art. 13, ocorre sempre que para um técnico no assunto não
decorra de maneira óbvia ou evidente do estágio atual da
técnica. Ou seja, o inventor deve provar que chegou
àquele resultado novo em decorrência de um ato de
criação seu, o que diferencia a invenção de uma

descoberta. Por exemplo, um descobridor descobre uma
jazida de metal precioso, já um inventor cria um mecanismo
de aproveitamento desse metal. Uma coisa é descobrir a
eletricidade, outra coisa diferente é inventar a lâmpada;
• Aplicação industrial: a aplicação industrial, terceiro
requisito, limita como invenção somente aquilo que tem
aplicação industrial, ou seja, quando o projeto puder ser
utilizado, produzido em indústria. Quando for útil. Como
exemplo interessante é o caso de alguém inventar um
motor considerado o mais rápido do mundo, mas que só
funcionaria com um combustível que só existe em Marte.
Esta hipótese não pode ser considerada invenção já que é
impossível ser industrializada, não é viável ir até outro
planeta buscar tal combustível, não cumprindo assim, o
requisito de aplicação industrial;
• Não impedimento: por fim, só pode ser considerado como
invenção aquilo que não estiver impedido pelo art. 18. Tal
artigo elenca como casos de impedimentos à patente tudo
o que for contrário a moral aos bons costumes, à saúde
pública, tudo o que for resultado ou resultante de
transformação do núcleo atômico e o todo ou parte dos
seres vivos, exceto os micro-organismos. O inventor pode
até atender aos outros requisitos, mas se a invenção se
enquadrar em qualquer um dos casos citados, não será
patenteável.
11.2.2 Modelo de utilidade
O modelo de utilidade está definido no art. 9º da
respectiva lei como sendo o objeto de uso prático, ou parte
deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova
forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte
em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
O modelo de utilidade pode ser considerado como uma
pequena invenção, algo que foi criado para trazer uma
utilidade maior para algo já existente. Ele traz uma melhoria
funcional para um ato inventivo, para algo que já é
considerado invenção. A palavra-chave é “melhoria
funcional”.
Podemos citar como exemplos de modelo de utilidade, a
invenção de um cabo anatômico de uma vassoura criado para
amenizar dores na coluna daquele que a utiliza. Uma
churrasqueira sem fumaça, segundo o STJ, é modelo de
utilidade porque o mecanismo que impede a fumaça é algo
criado para trazer uma melhoria para o invento já existente,
que é a churrasqueira.
11.2.3 Desenho industrial
O art. 95 da lei define “desenho industrial” como a forma
plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental
de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua
configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação
industrial.
42
DIREITO EMPRESARIAL
A doutrina diz que o desenho industrial é o elemento fútil
porque não traz nenhum tipo de melhoria, de utilidade, só se
preocupando com a estética, com a configuração externa.
Se trouxer algum tipo de utilidade, já não é mais desenho, é
modelo de utilidade.
São exemplos de desenho industrial a garrafa térmica
com um resultado visual novo, a garrafa de cerveja que tem
um design proporcionando melhor adaptação das mãos e a
nova estética de um aspirador de pó. A haste flexível dos
óculos que o adapta melhor à cabeça, no entanto, é modelo
de utilidade. Em outras palavras, o modelo de utilidade traz
melhoria e o desenho industrial muda o design.
11.2.4 Marca
Conforme dispõe o art. 122, marca é o sinal distintivo,
visualmente perceptível, não compreendido nas proibições
legais.
Por meio da marca você procura identificar um produto
ou serviço, ou seja, ela é o elemento de identificação, de
distinção.
No Brasil, não é possível registrar sinal sonoro, sendo
permitido registrar como marca apenas aquilo que é
visualmente perceptível. O sinal auditivo “plim-plim” da Rede
Globo, por exemplo, não pode ser registrado como marca.
Por outro lado, na Europa é possível registrar o som do motor
de uma moto Harley Davidson. No nosso país, no entanto, só
pode ser registrado como marca aquilo que se vê.
O art. 123 da lei traz as espécies de marca:
Art. 123. Para os efeitos desta lei, considera-se:
I - marca de produto ou serviço: aquela usada para
distinguir produto ou serviço de outro idêntico,
semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a
conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificações técnicas,
notadamente quanto à qualidade, natureza, material
utilizado e metodologia empregada;
III - marca coletiva: aquela usada para identificar
produtos ou serviços provindos de membros de uma
determinada entidade.
Assim temos que a marca poderá ser:
• De produto ou serviço: é a que distingue um produto ou
serviço de outro igual, semelhante ou afim de origem
diferente. Por exemplo, o símbolo da Adidas e o símbolo da
Nike que tem por finalidade informar ao consumir que são
produtos de origem distintas;
• De certificação: atesta que determinado produto está
dentro das normas técnicas ou das certificações legais. Por
exemplo, INMETRO. Este certifica que os brinquedos, por
exemplo, estão dentro das certificações legais ou não para

a idade de uma criança;
• Marca coletiva: é aquela usada para identificar produtos
ou serviços que advêm de membros de uma determinada
associação, instituição ou entidade. O exemplo mais típico
de marca coletiva é a marca existente em todos os pacotes
de café vinculados à Associação Brasileira dos Produtores
de Café. Essa é uma marca coletiva, significando que o
produtor daquele café integra uma coletividade, faz parte
de uma entidade, visando trazer maior credibilidade ao
produto.
Tal qual ocorre com a invenção, a marca também precisa
atender requisitos definidos na lei, são eles:
• Novidade: é o primeiro deles. No entanto, não se exige que
a novidade seja absoluta, bastando que a mesma seja
relativa. Tratando da situação em análise, a jurisprudência
fala do princípio da especificidade, que também é
chamado de “princípio da especialidade”. Por esse
princípio, a proteção jurídica conferida pela lei à marca é
restrita ao ramo de atividade em que seu titular atua. Ou
seja, a marca não precisa ser absolutamente nova,
bastando que a originalidade diga respeito apenas ao
ramo de atividade do seu possuidor. Não obstante não seja
abrangente no que se refere ao seu âmbito material (ramo
de atividade), a proteção da marca vale em todo o país, ou
seja, no âmbito territorial a proteção é de abrangência
nacional;
• Não colidência com marca notória: marca notória é aquela
ostensivamente pública e conhecida de popularidade
internacional. São exemplos de marca notória, ou seja, de
reconhecimento internacional: Visa; Motorola; Sony;
Honda. Interessante o fato de que a marca notória, assim
como fato notório, não precisar de registro no Instituto
Nacional de Propriedade Industrial para ter proteção
legal. Isso significa que o Brasil é obrigado a proteger uma
marca notória, ainda que ela não tenha sido aqui
registrada. Tal obrigação decorre do fato de ser o Brasil
signatário da Convenção da União de Paris que determina
aos países signatários que protejam a marca notória. O
Instituto Nacional de Propriedade Industrial é a autarquia
federal, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior, responsável pela concessão
de privilégios e garantias aos inventores e criadores em
âmbito nacional. Vale salientar que não se pode confundir
marca notória com marca de alto renome. Segundo o art.
125, à marca registrada no Brasil considerada de alto
renome será assegurada proteção especial, em todos os
ramos de atividade. Assim, quando o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial reconhece uma marca como de alto
renome, ela terá proteção em todos os ramos de atividade,
ao contrário da marca notória;
• Não impedimento legal: os casos de impedimento legal
estão no art. 124 da lei que elenca uma série de itens não
registráveis como marca, tais como: brasão, armas,
43
DIREITO EMPRESARIAL
medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal
contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a
honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento
dignos de respeito e veneração e etc.
Tudo aquilo que se inventa, que pode ser
Invenção
explorado economicamente.
Pequena invenção, algo que foi
Modelo de utilidade criado para trazer uma melhoria
para algo já existente.
Bens imateriais
É uma criação estética que tem
Desenho industrial aplicabilidade industrial (design).
Não traz nenhuma utilidade.
Marca
É um sinal que identifica um produto ou
serviço.
11.3 Proteção
A Lei de Propriedade Industrial protege a invenção, o
modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca, além de
reprimir a falsa indicação geográfica e a concorrência desleal.
A proteção dos bens móveis se dá através da patente e
do registro. Patente é o título que formaliza a proteção da
invenção e do modelo de utilidade. Já o Registro é o título
que formaliza a proteção do desenho industrial e da marca.
Protege a invenção e o modelo de
Patente
utilidade.
Proteção
Protege a marca e o desenho
Registro industrial.
11.3.1 Patente
Só é garantida a exclusividade da exploração de uma
invenção ou de um modelo de utilidade àquele que obtiver a
concessão de uma patente junto ao Instituto Nacional de
Propriedade Industrial. Portanto, o inventor ou criador só
terá direito à exclusividade de exploração quando
patenteada a invenção.
A patente tem finalidade de proteção ao
desenvolvimento tecnológico e funciona como incentivo à
pesquisa, pois garante ao inventor e ao criador a exploração
exclusiva e o usufruto dos lucros decorrentes da novidade.
Contudo, a exclusividade decorrente da patente é
limitada a 20 anos no caso de invenção e a 15 anos no caso

de modelo de utilidade. O prazo é contado da data do
depósito do pedido de patente junto ao instituto. A patente,
no entanto, é improrrogável. Após o prazo de 20 ou 15 anos,
conforme o caso, a patente cai em domínio público e a
invenção pode ser explorada por terceiros.
Como os direitos de propriedade industrial são
considerados bens móveis para os efeitos legais do art. 5º da
lei mencionada, o titular da patente exerce sobre ela um
direito patrimonial disponível. Assim, o titular da patente
pode, por exemplo, cedê-la ou mesmo o seu pedido de
concessão.
Há também a possibilidade de o inventor decidir licenciar
a exploração da patente mediante contrato de licença a ser
averbado junto ao instituto para que produza efeitos perante
terceiros. Essa licença pode ser:
• Voluntária: está regulamentada nos arts. 61 a 67. Para
celebrar o contrato de licença, o titular da patente vai exigir
do licenciado uma contraprestação (“royalties”);
• Compulsória: se dá nos termos dos arts. 68 a 74 da mesma
lei. Ela é utilizada como sanção aplicada ao titular da
patente ou para atender aos imperativos de ordem
pública. O primeiro caso de licença compulsória no Brasil
foi o da liberação de fabricação de remédios contra a AIDS,
mesmo durante a vigência de uma patente sobre a sua
invenção. O art. 71 permite que, havendo interesse público
ou no caso de emergência nacional, seja concedida a
licença compulsória. Esta só pode ser concedida pelo Poder
Executivo Federal e tem o condão de permitir a exploração
da invenção por terceiros, ainda que ela esteja patenteada.
Mas essa licença compulsória é temporária e não pode ser
concedida a pessoa determinada. Se o intuito é atender
interesse nacional, não pode ter exclusividade. O titular da
patente terá o direito de receber um percentual sobre
produção decorrente da exploração pelo terceiro. De modo
esquematizado, temos:
O titular exige a contraprestação
Voluntária para conceder a licença para um
terceiro.
Licença
O Estado usa como sanção ou
permite que, havendo interesse
Compulsória público ou caso de emergência
nacional, seja concedida a
licença.
11.3.2 Registro
Por outro lado, para garantir exclusividade no uso da
marca e do desenho industrial, é preciso registrá-los também
no instituto. O desenho industrial e a marca não são
patenteáveis, mas sim registráveis.
44
DIREITO EMPRESARIAL
O registro também tem prazo estabelecido, 10 anos,
sendo que o marco inicial é a concessão pelo instituto.
Diferentemente da patente, o registro é passível de
prorrogação. A lei permite a prorrogação do desenho
industrial por até 3 vezes, garantidos 5 anos de prorrogação
a cada vez. Acabada a terceira prorrogação, o bem cai em
domínio público. Já o pedido de prorrogação de uso da
marca é ilimitado, sendo concedida sempre por igual
período. Ou seja, a cada 10 anos. De modo esquematizado:
O prazo de proteção é de 20 anos para
invenção e 15 anos para modelo de
Patente
utilidade. Quanto a prorrogação, é
improrrogável!
Prazos
O prazo de proteção é 10 anos para a
marca e para o desenho industrial.
Quanto a prorrogação, para a marca é
Registro ilimitado e para o desenho industrial o
prazo pode ser prorrogado por mais 5
anos, por no máximo 3 vezes.
■ 12. DIREITO SOCIETÁRIO
12.1 Conceitos
O Direito Societário nada mais é do que o estudo das
sociedades, que são pessoas jurídicas de Direito Privado
resultantes da união de pessoas, constituídas com a
finalidade de explorar uma atividade econômica e repartir
lucros entre seus membros. Esse intuito lucrativo é o que
diferencia as sociedades das associações, que, por sua vez,
também são pessoas jurídicas de Direito Privado decorrentes
da união de pessoas, mas sem fins econômicos. Veja o que
dizem os dispositivos do Código Civil que traam dessas
modalidades de pessoas jurídicas:
Art. 53. Constituem-se as associações pela união de
pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Agora obeserve:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos resultados.
As sociedades, portanto, são formadas para explorar
atividade econômica, enquanto as associações são formadas
para diversas finalidades, mas sem a distribuição de lucros
entre seus associados.

Feita essa distinção, precisamos aprender então o que é
uma sociedade empresária. O conceito de “empresário” do
art. 966 do Código Civil alcança tanto o empresário individual
(pessoa física) quanto a possibilidade de a empresa ser
exercida por um grupo de pessoas, que então farão parte de
uma sociedade empresária (pessoa jurídica). É importante
lembrar também que existe hoje a nova figura da Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada, prevista no art.
980-A do Código Civil. Observe:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Também temos:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo
vigente no país.
Como a constituição de uma sociedade empresária traz
maiores possibilidades de atuação, ao menos do ponto de
vista mercadológico, do que a atividade desempenhada pelo
empresário individual, as sociedades são mais
representativas no que se refere ao volume de negócios no
país. Isso ocorre porque a constituição dos sócios, trazendo
maior segurança e proteção quanto ao patrimônio individual
de cada um e, portanto, minimizando o risco empresarial.
Em outras palavras, cada sócio contribui para a formação
do patrimônio da sociedade, que é separado do patromônio
de cada um dos sócios. Apenas o patrimônio da sociedade,
portanto, responderá pelos resultados da empresa. Estou
mencionando esse arranjo como regra geral, mas a limitação
de responsabilidade dos sócios dependerá também da
modalidade oscial adotada. Em algumas sociedades, como
veremos mais adiante, não há limitação de responsabilidade,
ou, em outras palavras, as obrigações sociais podem alcançar
o patrimônio de um ou mais sócios.
Pois bem, segundo o art. 966 do Código Civil, a atividade
empresarial envolve a organização dos fatores de produção
para o exercício da atividade econômica voltada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços. Você também
já sabe que há várias pessoas físicas que exercem atividade
econômica, mas que, por não estarem presentes os fatores
de produção organizados, não considerados empresários. É o
caso dos profissionais intelectuais mencionados pelo
45
DIREITO EMPRESARIAL
parágrafo único do art. 966.
Nem toda atividade econômica configura atividade
empresarial, já que nesta é imprescindível o elemento da
organização dos fatores de produção. Seguindo essa mesma
lógica, concluímos que nem todas as sociedades podem ser
consideradas empresariais. Basicamente, portanto, temos
dois tipos de sociedades. Temos as sociedades simples e as
sociedades empresárias.
De modo esquematizado, temos:
Não tem atividade econômica
Simples empresarial (não possui a
característica da empresalidade).
Sociedade
Tem atividade econômica
Empresarial empresarial (possui a
característica da empresalidade).
O Código Civil define, em seu art. 982, qual o objeto da
sociedade empresária e da sociedade simples. Observe:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se
empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967), e, simples, as demais.
Resumindo, em regra, o que define uma sociedade como
empresária ou simples é o seu objeto social. Se este for
explorado com empresarialidade (profissionalismo e
organização dos fatores de produção), a sociedade será
empresária. Se ausente a empresarialidade, teremos uma
sociedade simples.
Mesmo essa regra, porém, conta com exceções, já que o
parágrafo único do art. 982 determina que,
independentemente do objeto social, a sociedade por ações
smepre será empresária, e a cooperativa sempre será uma
sociedade simples.
Um exemplo de sociedade simples são as chamadas
“sociedades uniprofissionais”, formadas por profissionais
intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva
profissão intelectual dos seus sócios. Nelas, em geral, não
está presente o requisito da organização dos fatores de
produção, da mesma forma que ocorre com os profissionais
intelectuais que exercem individualmente suas atividades.
Lembre-se ainda, porém, que, nos termos do parágrafo
único do art. 966, caso o exercício da profissão intelectual dos
sócios da sociedade uniprofissional constitua elemento de
empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades
uniprofissionais explorarem seu objeto social com

empresarialidade (organização dos fatores de produção),
estas serão consideradas sociedades empresárias.
Podemos dizer, de forma resumida, que a diferença entre
as sociedades simples e as sociedades empresárias não está
no simples fato de uma possuir finalidade lucrativa e a outra
não, até porque as sociedades simples em geral têm fins
lucrativos. A distinção deve seer feita em função do objeto
social: a sociedade empresária tem por objeto o exercício de
empresa (atividade econômica organizada de prestação ou
circulação de bens ou serviços), enquanto a sociedade
simples tem por objeto o exercício de atividade econômica
não empresarial.
12.2 Empresa pública e sociedade de econ. mista
Quando se fala em empresas estatais, logo vem a
memória a era Getúlio Vargas como pedra angular desses
instrumentos que o Estado utiliza para atuar na economia. De
fato, é um marco, mas não o início de tudo. Ao voltar um
pouco mais na história encontraremos no século XIX a criação
de empresas públicas, com destaque para o Banco do Brasil
(de 1808) e Caixa Econômica Federal (de 1861).
Dito isto, e retificando o já exposto, foi na era de Getúlio
Vargas, mais precisamente no início de 1940, que a criação
de empresas públicas ganha impulso devido a 2ª Gerra
Mundial que resultou na dificuldade de importações de bens
e matérias-primas, desaguando na necessidade de rápida
industrialização do Brasil.
Podemos citar dessa época a criação de empresas como a
Companhia Siderúrgica Nacional (1941), a Companhia Vale
do Rio do Doce (1942), e a Companhia Hidro-Elétrica do São
Francisco (1945).
Com o advento do decreto-Lei de nº 200/1967 com
redação dada pelo decreto-Lei 900/1969, que dispõe sobre a
organização federal temos a divisão da Administração
Federal em direta, constituída dos serviços integrados na
estrutura administrativa da presidência da república e dos
ministérios, e indireta, que são compostas por entidades de
personalidade jurídica própria, entre elas as empresas
públicas e as sociedades de economia mista.
12.2.1 Empresa Pública
De acordo com o decreto-lei nº 200/1967, em seu
art. 5º, II, empresa pública é:
Art. 5º. Para os fins desta lei, considera-se:
II - empresa pública, a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a
exploração de atividade econômica que o governo seja
levado a exercer por força de contingência ou de
conveniência administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em Direito.
46
DIREITO EMPRESARIAL
As empresas públicas possuem personalidade jurídica de
Direito Privado sendo submetidas as mesmas regras legais
impostas há uma empresa privada, não pode elas auferir
algum tipo de vantagem tendo em vista os limites
constitucionais previstos (art. 173, § 1º, II, CRFB/88).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição Federal, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários;
Nossa Constituição Federal determina que a exploração
da atividade econômica pelo Estado é permitida, desde que
haja necessidade de proteção a segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, ou seja, a criação de uma
empresa pública não é concebida, em tese, pelo arbítrio do
Estado em auferir lucros, devendo a concepção dessas
empresas ocorrerem de acordo com o interesse social, como
nos casos de empresas públicas prestadoras de serviços
públicos monopolizados pelo Estado.
O estatuto jurídico de uma empresa pública é baixado por
lei onde serão regulados sua função social, formas de
fiscalização pelo Estado, sujeição de seu regime jurídico,
licitação e contratação de obras, serviços, compras,
alienações, constituição e funcionamento de seu conselho
administrativo, os mandatos, avaliação de desempenho e a
responsabilidade de seus administradores.
Por fim, a Constituição Federal prevê tratamento especial
para empresa pública quanto a sua relação com o Estado e a
sociedade no mesmo dispositivo. Observe:
§ 3º. A lei regulamentará as relações da empresa
pública com o Estado e a sociedade.
12.2.2 Sociedade de economia mista
Positivada no art. 5º, III do decreto-lei nº 200/1967, a
sociedade de economia mista conceitua-se como:
III - sociedade de economia mista, a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei
para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
 DIREITO EMPRESARIAL
pertençam em sua maioria à União ou a entidade da revestir sob qualquer forma admitida em Direito, ou seja,
Administração Indireta. será sempre sociedade comercial. A sociedade de economia
mista, por sua vez, sua forma organizacional será sempre nos
moldes das sociedades anônimas podendo se tratar de uma
Essas instituições foram criadas pelo Estado para fins
sociedade comercial ou civil.
empresariais. Seu capital possui participação do ente estatal
Cumpre mencionar a diferença quanto a composição do
que a criou, a maior parte do capital, e conta também com a
capital social. As empresas públicas possuem capital
participação de capital privado.
predominantemente do Estado, o que não impede que
Assim como as demais entidades paraestatais, é criada
outras pessoas jurídicas de Direito Público interno tenham
através de lei específica cabendo lei complementar definir as
participação, inclusive as sociedades de economia mista. No
peculiaridades na forma de atuação.
caso desta última, s sociedade de economia mista, como já
O mais marcante nas sociedades de economia mista é a
destacado, seu capital é constituído de aportes do Estado e
obrigação da participação do Estado na direção da empresa.
de particulares.
Isto ocorre, pois é a maneira que legitima o Estado a definir
Por último, quanto a competência jurisdicional, por força
os rumos da atividade específica que lhe foi conferida por
do art. 109, I, da Constituição Federal, as empresas públicas
meio de delegação legal.
pertencentes à União terão suas demandas julgadas na
Vale salientar, que assim como as empresas públicas, as
Justiça Federal. O mesmo não ocorre quanto as demais
sociedades de economia mista se submetem ao mesmo
empresas públicas no âmbito dos Estados, Distrito Federal,
regime jurídico de Direito Privado, e suas relações com o
Municípios e as sociedades de economia mista, por estarem
Estado e a sociedade obedecem aos mesmos limites
sob a égide da competência residual dos tribunais de justiça
constitucionais previsto no art. 173, §
dos Estados.
1º, I, II, III e IV da Constituição Federal.
De modo esquematizado temos:

12.2.3 Semelhanças e distinções

Quanto as semelhanças entre empresa pública e Pode ser de qualquer forma, tem
sociedade de economia mista encontra-se a necessidade de capital predominante do Estado e
Empresa pública as demandas relacionadas a ela
previsão legal para a criação de ambas, como resta serão julgadas pela Justiça
positivado no art. 5º, II e III, do decreto-lei nº 200/1967, bem Federal.
como o disposto no art. 236 da lei nº 6.404/76 e o
art. 37, XIX, da Cosntituição Federal. Ambas possuem Diferenças
personalidade jurídica de Direito Privado onde vemos Será sempre anônima, tem
legislado nesse sentido no art. 173, § 1º, II e § 2º da capital do Estado e de particular
Sociedade de e as demandas relacionadas a ela
Constituição Federal, sujeição ao controle estatal de suas economia mista serão julgadas pelo Tribunal de
atividades (art. 5º, II e III do decreto-Lei nº 200/1067 e o art. Justiça do Estado.
173, § 1º da Constituição Federal).
A derrogação parcial do regime de Direito Privado para o
regime de Direito Público é outra semelhança importante. 12.2.4 Conclusão
Geralmente é a própria Constituição Federal que autoriza
É límpida a intenção do Estado de usar esses mecanismos
essas derrogações ou na redação de leis esparsas como a lei
como forma de garantir seu monopólio em determinados
nº 8.666/1993 e as Lei de sociedade anônima, o mesmo não
setores da economia, e na prestação de determinados
pode ser feito pelas empresas estatais no âmbito estadual e
serviços públicos.
municipal haja vista que estes não podem legislar sobre
A regulamentação desses entes paraestatais e suas
Direito Civil ou Comercial.
atividades talvez sejam uma das mais compreensíveis do
Há que se destacar a finalidade econômica, podendo ser
Direito Administrativo atual, pelo menos para os operadores
com o de intervenção na economia ou na prestação de
do Direito, tendo em vista que é possível entender a regra
serviço público assumido pelo Estado.
geral de formação, organização, atuação e extinção desses
Por fim, ainda se tratando de semelhanças, com fulcro
entes paraestatais.
nos princípios da legalidade e da especificação, a atividade
No entanto, sabendo que o princípio da legalidade
fim vincula-se aos fins específicos instituídos em lei que as
compõe uma das bases do Direito Administrativo, é cabível
criou, não podendo o ente paraestatal atuar de forma
uma legislação condensada, com fácil acesso e compreensão
contrária daquela para qual foi criada. Ressalta-se que essa
para o leigo. Ora, políticos e seus militantes bradam que as
vinculação alcança os demais entes da Administração
empresas públicas pertencem ao povo, então nada mais justo
Indireta.
que fique claro a este povo como se dá toda amplitude dessas
Quanto as distinções, cabe especial destaque as formas
entidades.
de organização. No caso da empresa pública, ela poderá se
Não só isso, mas a disponibilização de meios mais eficazes

47

do que os que já existem, para que o cidadão comum possa
fiscalizar de perto a atuação do Estado na economia através
das empresas estatais.
A história tem nos mostrado como é danosa a intervenção
estatal na economia, tanto quando fala-se em corrupção ou
quando nos referimos a ineficiência e deficiência do Estado
nas atividades econômicas. Havendo uma legislação clara e
instrumentos que simplifique ao máximo o entendimento do
cidadão comum, quanto à forma, organização e atuação
dessas empresas, haveria uma facilitação na formação de
juízo da sociedade sobre a real necessidade de manutenção
desses entes.
Ainda que em um primeiro momento a atuação do Estado
na economia pareça benéfica, no longo prazo, isso se
mostrará danosa. O ser humano é um ser imediatista que só
considera sua situação momentânea sem se preocupar com
o longo prazo.
Diante dessa máxima, quando o Estado atua através da
economia e aparentemente “beneficia” a população não se
leva em conta os resultados de seus atos no decorrer do
tempo que, como nos mostra a história, sempre
desemborcará em crises. Salienta o economista francês
Frédéric Bastiat:
Na esfera econômica, um ato, um hábito, uma
instituição, uma lei não gera somente um efeito, mas uma
série de efeitos. Dentre esses, só o primeiro é imediato.
Manifesta-se simultaneamente com a sua causa. É visível.
Os outros só aparecem depois e não são visíveis. Podemo-
nos dar por felizes se conseguirmos prevê-los.
Portanto, se hoje é inviável devido à falta de vontade
política e ideológica que o Estado deixe atuar na atividade
econômica, é salutar que ao menos a sociedade tenha acesso
a uma legislação clara e instrumentos que permitam uma
fiscalização rígida, sendo necessário observar a complexidade
do assunto que começa no meio jurídico e, por conseguinte,
atingem os âmbitos econômico e social.
12.3 Sociedades dependentes de autorização
A Constituição de 1988 consagrou o regime capitalista de
mercado, estabelecendo especificamente os princípios da
livre iniciativa e da livre concorrência (presente no art. 170).
Por outro lado, existem algumas atividades cujo exercício é
de interesse público, e por isso dependem de autorização e
estão submetidas a fiscalização governamental. Observe:
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do
Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título,
sem prejuízo do disposto em lei especial.
Parágrafo único. A competência para a autorização
será sempre do Poder Executivo federal.
48
DIREITO EMPRESARIAL
Essas são as chamadas “atividades reguladas, que, em
geral, submetem-se a estruturas regulatorias centrais que
compõem o Poder Executivo Federal, como as agências
reguladoras (que regulam as atividades relacionadas a
energia elétrica, petróleo, telecomunicações, transportes, e
etc.), o Naco Central do Brasil (que regula as instituições
financeiras), a Superinterdência de Previdência
Complementar (que regula os fundos de pensão) e a
Comissão de Valores Mobiliários (que regula as sociedades de
capital aberto), e etc.
Como regra geral, a sociedade que depende de
autorização tem o prazo de 12 meses para entrar em
funcionamento, contados da publicação da lei ou do ato
administrativo autorizador, salvo se nesses for estipulado
prazo diferente (conforme o art. 1.124).
Uma vez concedida a autorização, nada impede que a
mesma venha a ser cassada peo poder concedente. Isso
ocorrerá se a sociedade infrigir disposição de ordem pública
ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu
estatuto. Observe:
Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer
tempo, cassar a autorização concedida a sociedade
nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem
pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no
seu estatuto.
12.3 Sociedade nacional e estrangeira
Ao contrário do que se poderia imaginar, o critério para
definir da nacionalidade de uma sociedade não é o da
nacionalidade de seus sócios, nem da origem de seu capital
social. O tema é objeto do art. 1.126 do Código Civil. Veja:
Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no país a
sede de sua administração.
Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou
alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade
anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma
nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua
sede ficará arquivada cópia autêntica do documento
comprobatório da nacionalidade dos sócios.
Se a sociedade foi organizada no Brasil, segundo a lei
brasileira, e tem sede no país, por tanto, será considerada
uma sociedade nacional. Por outro lado, se a sociedade não
atende a esses requisitos, será considerada estrangeira, e por
isso necessitará de autorização governamental para entrar
em funcionamento no país. Importante lembrar, porém, que
nada impede que essa sociedade estrangeira seja acionista
de sociedade anônima. Observe:

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja
o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder
Executivo, funcionar no País, ainda que por
estabelecimentos subordinados, podendo, todavia,
ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de
sociedade anônima brasileira.
Não confunda! A sociedade organizada no Brasil, segundo
a lei brasileira, com sede no país, será considerada uma
sociedade nacional, independentemente da nacionalidade
dos seus sócios.
Uma vez autorizada, a sociedade estrangeira deve
providenciar seu registro na Junta Comercial do local onde
pretenda desenvolver suas atividades (art. 1.136), e a partir
de então estará submetida às leis e à jurisdição brasileiras, no
que tange aos atos e operações praticados no território
nacional. Observe:
Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a
sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode
nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.
12.4 Sociedade entre cônjuges
O Código Civil de 2002 solucionou um antigo problema do
Direito Empresarial que dizia respeito à possibilidade de
contratação de sociedade entre cônjuges, e as relações que
decorreriam desse contrato social e suas implicações em
relação ao regime de bens adotado no casamento. Observe:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado
no regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória.
A contratação de sociedade entre cônjuges, portanto, é
possível, a não ser que o regime de bens do casamento seja
o de comunhão universal de bens ou de separação
obrigatória. Segundo o STJ, essa regra vale tanto para
sociedades empresárias quanto para sociedades simples.
O dispositivo do Código Civil sofre críticas da doutrina,
uma vez que muitos autores consideram que, em
homenagem ao princípio da livre iniciativa, não deveria haver
qualquer restrição à constituição entre cônjuges. A intenção
do legislador foi dar alguma proteção ao regime de bens do
casamento, evitando a impossibilidade de individualização da
contribuição social de cada cônjuge, no caso da comunhão
universal, e evitando que, no caso da separação obrigatória,
não se possa, por meio da constituição da sociedade, unir o
que a própria lei determinou que fosse separado. Por outro
lado, as críticas encontram algum fundamento,
principalmente porque, mesmo na comunhão universal, há
49
DIREITO EMPRESARIAL
bens cuja propriedade não se comunica, e, mesmo na
separação obrigatória, há a possibilidade de aquisição de
bens em condomínio.
Deve-se ainda mencionar que o art. 977 apenas proíbe a
constituição de sociedade, nesses termos, com os dois
cônjuges como sócios, sendo perfeitamente possível e
juridicamente aceitável, diantede nosso ordenamento, que
um dos cônjuges contrate sociedade com terceiro,
independentemente do regime de bens adotado no
casamento.
12.5 Desconsideração da personalidade jurídica
Para que uma sociedade empresária seja formalizada,
seus atos constitutivos devem ser arquivados no Registro
Público de Empresas Mercantis. A partir daí a sociedade
adquire personalidade jurídica, respondendo pelas
obrigações sociais com seu próprio patrimônio.
Por outro lado, esse principio não pode ser um dogma. A
personalidade jurídica da sociedade, separada dos sócios,
serve para incentivar a dar segurança à atividade
empresarial, mas seu mau uso pode levar a sociedade a ser,
momentaneamente, tratada como sociedade não
personificada.
Chamamos esse fenômeno de “desconsideração da
pessoa jurídica”, e essa circunstância excepcional ocorrerá
quando a autonomia patrimonial da sociedade estiver
servindo para acobertar práticas fraudulentas dos sócios. A
possibilidade está prevista no art. 50 do Código Civil.
Observe:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares de administradores ou de sócios da
pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo
abuso.
Uma vez caracterizado o uso indevido da personalidade
jurídica, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do
Ministério Público, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.
Em matéria de Direito do Consumidor, a desconsideração
da personalidade jurídica já está expressa em dispositivos
legais desde 1990, podendo ser adotada pelo juiz quando,
“em detrimento do consumidor”, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social, nos termos do art.
28 do Código de Defesa do Consumidor.
De outro lado temos ainda a Lei de Improbidade

Administrativa, a lei nº 8.429/1990, que determina a
interdição para contratar com o Poder Público de empresa
que tenha como acionista majoritário autor de ato de
improbidade. Dessa forma, desconsidera-se a personalidade
jurídica da sociedade empresária porque esta poderia servir
de instrumento para burlar o impedimento de contratar
aplicado àquele sócio que praticou ato de improbidade.
O novo Código de Processo Civil trata do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica do art. 133 ao art.
137. Observe:
Art. 133. O incidente de desconsideração da
personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte
ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no
processo.
O incidente pode ser instaurado em qualquer fase do
processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e
na execução fundada em título executivo extrajudicial, mas
não será necessária a sua instauração quando a
desconsideração for requerida na petição.
Uma vez instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa
jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 dias. Ocorrerá então a fase de
instrução, ao final da qual o incidente será resolvido por
decisão interlocutória. Se a decisão for proferida pelo
relator, é cabível o agravo interno.
Se o pedido de desconsideração for acolhido, a alienação
ou a oneração de bens ocorrida em fraude de execução será
considerada ineficaz em relação ao requerente.
Vale mencionar ainda a chamada “desconsideração
inversa da personalidade jurídica”, que se refere à situação
em que o patrimônio da sociedade é atingido para satisfazer
obrigações assumidas pessoalmente pelo sócio.
12.5 Sociedade unipessoal
A possibilidade de constituição de sociedade unipessoal
já é antiga no Direito Empresarial. Basicamente estamos
falando da possibilidade de ser constituída uma sociedade
composta por um sócio, apenas. No nosso ordenamento
jurídico, a pluralidade de sócios é pressuposto de existência
da sociedade, nos termos do art. 981 do Código Civil.
Observe:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos resultados.
No Brasil, portanto, não existe, como regra, a figura da
sociedade unipessoal. Há porém, um caso bastante
específico em que esse arranjo societário é admitido. É o caso
da subsidiária integral, espécie de sociedade anônima que
50
DIREITO EMPRESARIAL
tem como único socio uma sociedade brasileira. Essa
possibilidade encontra respaldo no art. 251, § 2º, da lei nº
6.404/1976, conhecida como “Lei das Sociedades Anônimas”.
Observe:
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante
escritura pública, tendo como único acionista sociedade
brasileira.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária
integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de
todas as suas ações, ou nos termos do art. 252.
Alguns doutrinadores apontam ainda o caso da empresa
pública unipessoal, em que toda a participação societária é
titularizada por uma única pessoa jurídica de Direito Público.
A inexistência de previsão da sociedade unipessoal é
objeto de diversas críticas doutrinárias. Muitos autores
apontam a criação do instituto como um imperativo
mercadológico, outros dizem que diversos ordenamentos
admitem a lmitação patrimonial de um único sócio.
Essa impossibilidade levou à popularização, no Brasil, de
um modelo social “fictício”, que 99% das cotas de uma
sociedade limitada pertencem a uma pessoa, enquanto 1%
pertence ao outro sócio, que na prática apenas “empresta”
seu nome para possibilitar a limitação de responsabilidade, e
a consequente limitação do risco empresarial do verdadeiro
titular da empresa. Tal realidade vem mudando desde a
criação da empresa individual de responsabilidade limitada,
incluída no Código Civil em 2011 por meio do art. 980-A.
Observe:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo
vigente no país.
12.6 Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada
A lei nº 12.441/2011 criou no Direito Empresarial
brasileiro a figura da EIRELI, que introduduziu a limitação
patrimonial por meio da afetação do patromônio de uma
única pessoa, compondo uma nova entidade, com
personlidade própria.
Parte relevante da doutrina critica a nomenclatura
adotada, já que a figura criada pela referida lei não é a do
empresário individual de responsabilidade limitada, e nem a
sociedade limitada unipessoal. Em qualquer caso, o objetivo
é o mesmo... permitir que um empreendedor, atuando
sozinho, exerça atividade empresarial limitando sua
responsabilidade ao capital investido no empreendimento, e,
apesaz da estranheza do ponto de vista técnico, a nova lei
consegue atingir esse objetivo.
 DIREITO EMPRESARIAL
A lei nº 12.441/2011 incluiu no Código Civil o art. 980-A. vezes o maior salário-mínimo vigente no país.
Observe: O que os doutrindores classificam com um outro equívoco
do legislador foi, na criação da EIRELI, definí-la como uma
nova modalidade de pessoa jurídica de Direito Privado,
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
inserindo um novo inciso no art. 44 do Código Civil, quando,
limitada será constituída por 1 (uma) única pessoa titular
em vez da EIRELI, poderia ter sido criada facilmente a figura
da totalidade do capital social, devidamente
do empresário individual de responsabilidade limitada ou da
integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o
sociedade limitada.
maior salário-mínimo vigente no país.
Quanto ao nome empresarial, a EIRELI pode adotar tanto
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela
firma quanto denominação.
inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a
Há ainda críticas em relação ao veto presidencial do § 4º
denominação social da empresa individual de
do art. 980-A, que previa que somente o patrimônio social da
responsabilidade limitada.
empresa responderia pelas dívidas, não se confundindo, em
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual
qualquer situação, com o patrimônio da pessoa natual que a
de responsabilidade limitada somente poderá figurar em
constitui, descrito em sua declaração anual de bens entregue
uma única empresa dessa modalidade.
ao órgão competente.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada
O dispositivo era justamente o que assegurava a lmitação
também poderá resultar da concentração das quotas de
de responsabilidade de quem constitui uma EIRELI, com a
outra modalidade societária em um único sócio,
afetação de determinados bens e dívidas à entidade, que
independentemente das razões que motivaram tal
deve contar com patrimônio próprio, separado do
concentração.
patrimônio pessoal de seu titular.
§ 4º vetado.
A justificativa para o veto foi a adoção da expressão “em
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de
qualquer situação”, que, ao menos em tese, mitigaria a
responsabilidade limitada constituída para a prestação de
possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração da
serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente
personalidade jurídica, previsto no art. 50 do Código Civil.
da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de
Mesmo com o veto, porém, devemos entender que, uma
imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o
vez que a EIRELI conta com personalidade, que haja também
titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade
patrimônio próprio, diferente do patrimônio do seu titular.
profissional.
Isso se pode extrair também do § 6º do art. 980-A que prevê
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de
a aplicação à EIRELI das normas previstas para as sociedades
responsabilidade limitada, no que couber, as regras
limitadas.
previstas para as sociedades limitadas.
Outra Polêmica gira em torno da possibilidade de uma
§ 7º Somente o patrimônio social da empresa
EIRELI ser titularizada por pessoa jurídica. Não há na redação
responderá pelas dívidas da empresa individual de
do art. 980 nenhum dispositivo que exija que o titular da
responsabilidade limitada, hipótese em que não se
EIRELI seja pessoa natural, mas, ainda assim, o entendimento
confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do
da maior parte da doutrina, bem como das Juntas Comerciais
titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.
tem sido no sentido da impossibilidade da constituição de
EIRELI que tenha como titular pessoa jurídica.
Uma das mais polêmicas regras sobre a EIRELI está Por fim, meciona-se que a regra do § 2º do art. 980-A, em
relacionada à exigência de capital mínimo superior a 100 razão da qual a pessoa natural que constitui EIRELI só poderá
(cem) vezes o valor do salário-mínimo para sua constituição. ser titular de 1 (uma) empresa nessa modalidade. Muitos
No ordenamento jurídico brasileiro não existe qualquer doutrinadores têm sido críticos à tal proibição, sob o
outra exigência de capital mínimo para a construção de argumento que está sendo imposta desnecessária lmitação
sociedades empresárias, razão pela qual foi ajuizada a ação ao princípio da livre iniciativa.
declaratória de inconstitucionalidade nº 4.637 perante o STF,
contra a parte final do “caput” do art. 980-A. A principal
alegação destá relacionada à impossibilidade de adoção do
salário mínimo como indexador do capital mínimo necessário
para abertura da EIRELI. Além disso, o dispositivo esbarraria
na vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer
fim, prevista no inc. IV do art. 7º da Constituição Federal de
1988.
Assim, é de suma importância saber que de acordo com o
art. 980-A do Código Civil, para a constituição de EIRELI é
necessário capital mínimo correspondente a 100 (cem)

51
 DIREITO EMPRESARIAL
De forma esquematizada: 3 (três) classificações importantes para as sociedades
empresárias. A primeira leva em conta a responsabilidade
dos sócios. Segundo esse critério, as sociedades em nome
Empresa individual de responsabilidade limitada coletivo), de responsabilidade lmitada (por exemplo, a
sociedade anônima e a sociedade limitada), ou mistas (por
exemplo, a sociedaade em comandita simples e a sociedade
Expressão “EIRELI” presente no final do
nome empresarial.
em comandita por ações.
Nas sociedades de responsabilidade lmitada, todos os
sócios respondem lmitadamente pelas obrigações sociais, ou
Capital social não inferior a 100 (cem) vezes
Requisitos seja, seu patrimônio pessoal, ao menos em princípio, não
o maior salário mínimo vigente no Brasil.
pode ser executado para satisfazer dívidas contraídas pela
sociedade. Nas socieadades de responsabilidade ilimitada,
Só pode haver um único titular (não podendo
por sua vez, os sócios respondem ilimitadamente, ou seja,
ser pesso jurídica).
esgotado o patrimônio da sociedade, os credores poderão
executar todo o restante da divída social sobre o patrimonio
dos sócios, sem limite. Nas sociedades mistas quanto à
12.7 Classificação responsabilidade, teremos sócios com responsabilidade
O Código Civil prevê alguns tipos de sociedades. Quanto limitada e sócios com responsabilidade ilimitada.
às sociedades empresárioas o legislador foi mais organizado, Outro critério que nos permite classificar as sociedades é
trazendo dispositivos específicos aplicáveis a cada um dos o seu regime de constituição e dissolução. As sociedades
tipos. Por outro lado, em relação às sociedades simples as podem ser contratuais, a exemplo da sociedade lmitada, que
informações são mais esparsas e pouco organizadas, mas são constituídas por meio de um contrato social e dissolvida
reproduzo aqui a tipologia usualmente adotada pela segundo as regras do Código Civil, ou institucionais, a
doutrina. De forma esquematizada: exemplo da sociedade anônima, que são constiuídas por um
ato institucional ou estatutário e dissolvidas segundo as
regras previstas na lei nº 6.404/1976.
Sociedades Sociedade em nome coletivo. Os doutrinadores costumam dizer que a autonomia da
contade dos sócios é maior nas sociedades contratuais do
que nas institucionais, pois naquelas eles podem pactuar
Sociedade em comandita simples. relações sociais como bem entenderem, enquanto nestas
temos as relações sendo reguladas pelos estatutos, que não
cuidam dos interesses particulares dos sócios, mas sim de
Empresárias Sociedade em comandita por ações. sociedade em geral.
Por último, quanto a composição, as socidades podem ser
de pessoas (sociedades intuitu personar) ou de capital
Sociedade limitada. (sociedades intuiti pecuniae).
Nas sociedades de pessoas temos uma importância muito
grande da figura pessoal do sócio. Nesses casos a entrada de
Sociedade Anônima. uma pessoa estranha no quadro social pode afetar
seriamente o destino da empresa. Por outro lado, nas
sociedades de capital o que importa é a contribuição que o
sócio dá ao capital social.
Sociedade simples pura. Havia um entendimento doutrinário, hoje já superado, no
sentido de que as sociedades lmitadas seriam sempre de
pessoas, enquanto as sociedades anônimas seriam sempre
Sociedade em nome coletivo. de capital. Isso poderia fazer algum sentido no passado, mas
hoje não mais. No Brasil, por exemplo, é muito comum que
Simples sociedades anônimas adotem essa feição personalista, tanto
Sociedade em comandita simples. por meio de regras estatutárias quanto por meio de acordos
de acionistas.
Esse entendimento inclusive já é corroborado pela
Sociedade limitada. jurisprudência do STJ, segundo a qual devem-se analisar os
aspectos estatutários e contratuais para aferir e a sociedade
anônima fechada ostenta feição capitalista (vínculo intuitu
Além dos tipos trazidos pelo CódigoCivil, há basicamente pecniae) ou feição personalista (vinculo intuitu personae). Da

52

mesma forma, deve-se analisar atentamente o contrato
social da sociedade limitada para aferir se ostenta feição
capitalista ou personalista.
Para fins de esclarecimento, atualmente não se pode
afirmar que toda sociedade limitada é uma sociedade de
pessoas, e nem que toda sociedade anônima é uma
sociedade de capital.
12.7.1 Sociedades não personificadas
São as que não são dotadas de personalidade jurídica.
São as sociedade em nome comum e sociedade em conta de
participação.
É bom lembrar do enunciado nº 208 das Jornadas de
Direito Civil que as normas do Código Civil para as sociedades
em comum e em conta de participação são aplicáveis
independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio
ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro
(distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade
simples e empresária).
12.7.1.1 Sociedade comum
Tem referência legislativa do art. 986 a art. 990 do Código
Civil. Para Arnaldo Rizzardo são aquelas que ainda estão em
seu processo de constituição, não tendo, ainda, levado seu
registro ao órgão competente, não possuindo, desde modo,
personalidade jurídica própria. Observe a legislação a
respeito:
Art. 986. aplica-se subsidiariamente os dispositivos da
sociedade simples no que couber, enquanto não
registrada.
Ainda temos:
Art. 987. Os sócios devem provar a existência da
sociedade por escrito. Os terceiros interessados podem
provar sua existência por qualquer meio de prova
admitido em direito e a qualquer momento.
Cabe salientar aqui também que a responsabilidade é
ilimitada e solidária.
Continuando nossos estudos, obser:
Art. 988. Os bens e dívidas constituem patrimônio
especial, sendo de titularidade dos sócios.
Neste sentido, o patrimônio especial a que se refere o art.
988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de
terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da
ausência da personalidade jurídica.
Por fim, a sociedade em comum pode ser simples ou
53
DIREITO EMPRESARIAL
empresária. O Código Civil não faz a distinção se a atividade
desenvolvida pelos sócios em comum é ou não empresarial.
As normas do Código Civil são aplicáveis independentemente
da atividade dos sócios.
A partir do momento em que os sócios decidem constituir
uma sociedade, esta já existe, embora ainda não tenha
personalidade jurídica própria. Deste modo, não há que se
confundir sociedade em comum com sociedade irregular e
sociedade de fato. Observe:
• Sociedade de fato: não tem contrato escrito;
• Sociedade irregular: a sociedade possui contrato e registro,
atuando normalmente, no entanto, apresenta
irregularidades;
• Sociedade em comum: é sociedade contratual em
formação, ou seja, possui contrato escrito que ainda será
levado a registro no órgão competente.
Observe-se que não há impedimento para que se utilizem
as normas da sociedade em comum às sociedades de fato e
irregulares por analogia. Aa falta de registro do contrato
social ou de alteração contratual versando sobre matéria
referida no art. 997 (irregularidade superveniente) conduzem
à aplicação das regras da sociedade em comum.
Para se provar a existência da sociedade há que se
observar a regra do art. 987, ou seja, terceiros podem provar
sua existência por qualquer meio de prova admitido em
Direito, os sócios, por sua vez, somente por escrito.
No que se refere à responsabilidade dos sócios em
relação às obrigações sociais, em regra, observa-se a regra
contida no art. 1024, segundo o qual os bens particulares dos
sócios não serão executados por dívidas da sociedade, senão
depois de executados os bens sociais. Observe:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem
ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de
executados os bens sociais.
No entanto, referida regra exige que a pessoa jurídica
possua personalidade jurídica própria, o que, conforme visto,
só se adquire com registro dos atos constitutivos no órgão
competente. Deste modo, em razão da ausência de
personalidade jurídica própria, a responsabilidade dos sócios,
pelas obrigações contraídas, será ilimitada e subsidiária,
para os sócios em geral, e, ilimitada e direta para o sócio que
contratou pela sociedade. Quando se fala em solidariedade
pelas obrigações sociais, fala-se que os sócios responderão,
eventualmente, com seu patrimônio pessoal. Já, entre
sócios e sociedade, a responsabilidade é subsidiária, ou seja,
primeiro os bens que integram o patrimônio especial serão
executados, ou seja, aqueles bens que foram afetados para a
exploração da atividade. Neste sentido, o patrimônio especial
a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da
atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios
 DIREITO EMPRESARIAL
em comum, em face da ausência de personalidade jurídica. É uma “sociedade" que possui 2 (duas) categorias de
Embora a sociedade em comum não tenha personalidade sócios:
jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida
• Ostensivo: pessoa natural ou jurídica, que explora em seu
contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por
próprio nome os riscos da atividade econômica;
meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de
indicar os bens afetados às atividades empresariais para • Participante: pessoa natural ou jurídica que investe na
substituir a constrição. sociedade, respondendo, assim, na proporção do seu
Para resguardar terceiros, o patrimônio especial, como investimento.
visto, responde pelos atos de gestão, desde que praticados
Como o sócio ostensivo explora a atividade empresarial,
dentro dos poderes que lhes foram atribuídos, ou seja, em
caso sua falência seja decretada, caberá ao sócio
relação aos atos que extrapolam os poderes atribuídos, só
participante habilitar seu crédito, quirografário, no
haverá vinculação no caso de terceiro de boa-fé, isto é, se o
processo falimentar, conforme o art. 994, § 2º. Observe:
terceiro não conhecia nem devia conhecer a limitação de
poderes, conforme art. 989. Observe:
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui,
com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de
conta de participação relativa aos negócios sociais.
gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto
§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução
expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia
da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo
contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
saldo constituirá crédito quirografário.

Ainda que não tenha personalidade jurídica, não gozando,

Caso seja decretada a falência do sócio participante,
assim, de determinados benefícios legais, tem capacidade
competirá ao administrador judicial decidir pela
processual e se sujeita à falência.
continuidade ou resolução do contrato, conforme § 3º.
De forma esquematizada:
Observe:

Sociedade comum § 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica

sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos
contratos bilaterais do falido.
Não tem personalidade jurídica (pois não se
registrou ainda).
Embora seja uma sociedade oculta, é muito utilizada
Requisitos Não tem autonomia patrimonial.
sobretudo para a captação de recursos. De acordo com
Marlon Tomazette, atualmente a Receita Federal do Brasil
passou a exigir que a sociedade em conta de participação seja
A responsabilidade é ilimitada e solidária inscrita no CNPJ, aumentando as formalidades exigidas.
(primeiro respondem com o patrimônio da
empresa e depois com o pessoal).

12.7.1.2 Sociedade em conta de participação

Tem referência referência legislativa do art. 991 ao art.
996 do Código Civil.
Primeiramente, entendemos que sociedade em conta de
participação na verdade não é uma sociedade, mas um mero
contrato de investimento. Na verdade, é uma sociedade
secreta, que não possui nome empresarial e que, ainda que
haja registro em algum órgão, isso não lhe conferirá
personalidade jurídica conforme art. 993. Observe:

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre

os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em
qualquer registro não confere personalidade jurídica à
sociedade.

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