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Georg Vanberg
Departamento de Ciência Política, Duke University, Durham, Carolina do Norte 27708;
email: georg.vanberg@duke.edu
167
INTRODUÇÃO
Os tribunais que exercem o poder de revisão constitucional - isto é, o poder de anular a
ação legislativa e executiva com base em um conflito com as normas constitucionais -
desempenham um papel proeminente e poderoso nas políticas democráticas em todo o
mundo. Da definição das liberdades pessoais dos indivíduos à regulamentação do
financiamento da competição política ao fim das disputas eleitorais e até mesmo à
remoção de primeiros-ministros eleitos, os tribunais moldam significativamente o cenário
político. Como Tate & Vallinder (1995) expressaram em uma das contribuições seminais
para a literatura acadêmica sobre esse fenômeno, parece que estamos testemunhando
uma “expansão global do poder judicial”. Certamente, os juízes não esperaram até o final
do século XX para emergir como atores significativos no cenário político.McCulloch v.
Maryland ou Dred Scott v. Sandford ), e exerceu uma influência significativa, e às vezes
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v. Nova Yorkou os casos do New Deal). Mas também é verdade que as políticas democráticas estão
experimentando uma judicialização da política que atribui importância crescente aos tribunais - em parte,
porque a "terceira onda de democracia" (Huntington 1991) levou ao estabelecimento de tribunais
constitucionais em países recém-democratizados, muitas vezes em com base no modelo europeu de revisão
constitucional centralizada.1 Além disso, a crescente importância dos tribunais na arena nacional foi
acompanhada por uma expansão do papel dos tribunais internacionais nos últimos 20 anos (por exemplo, ver
Garrett 1995, Alter 1996, Carrubba & Gabel 2014). Os formuladores de políticas estão sujeitos à supervisão
judicial não apenas em nível nacional, mas também em nível internacional.
Não é de surpreender que o papel significativo dos tribunais na política democrática tenha despertado
considerável interesse acadêmico e, nos últimos 20 anos, uma literatura robusta sobre política judicial
comparada surgiu na ciência política, na academia jurídica e na economia. Na verdade, o crescimento desta
literatura tem sido tão significativo - tanto em suas dimensões teóricas quanto empíricas - que seria impossível
fornecer uma visão geral completa de todas as contribuições relevantes neste espaço limitado. Eu enfrento
esse desafio focalizando o quebra-cabeça teórico central que une essa literatura.2
Esse enigma pode ser enunciado de forma simples: o que explica o (crescente) poder e influência do
judiciário na política democrática? Isso é um quebra-cabeça porque os tribunais são, por sua natureza,
instituições fracas, conforme a famosa argumentação de Alexander Hamilton emFederalista 78. Sem “a bolsa
ou a espada”, eles devem confiar amplamente em outros atores para dar vida às suas decisões. Além disso, os
formuladores de políticas nos ramos executivo e legislativo têm capacidade considerável para ignorar ou
resistir ativamente às decisões judiciais que consideram desagradáveis. Eles também têm as ferramentas para
minar a posição institucional e a autoridade do judiciário em geral. Não é difícil encontrar exemplos históricos
de ambas as estratégias: "resistência massiva" aBrown v. Conselho de Educação no Sul dos Estados Unidos
(Tushnet 1994), a eliminação do Tribunal Constitucional austríaco pelo governo Dollfuss
1No sistema descentralizado de revisão constitucional praticado na tradição anglo-americana, qualquer tribunal é livre (sujeito à revisão por
um tribunal superior, é claro) para decidir sobre ações executivas e legislativas com base no texto constitucional. Em contraste, o modelo
europeu de revisão constitucional, baseado no trabalho do teórico jurídico austríaco Hans Kelsen, concentra esse poder em um tribunal
especial fora da hierarquia judicial ordinária. Apenas este tribunal constitucional (também conhecido como tribunal de Kelsen) pode exercer
a revisão constitucional; todos os outros tribunais remetem questões constitucionais a este tribunal (ver Cappelletti 1989, Vanberg 2005).
2Como resultado, contribuições significativas que são mais empiricamente orientadas recebem pouca atenção. Veja Ginsburg (2008) e Hirschl
(2008) por excelentes críticas. Além disso, uma literatura crescente explora o papel dos tribunais constitucionais em regimes autoritários e
semiautoritários (por exemplo, ver Barros 2002, Helmke 2005, Hilbink 2007, Moustafa 2007, Ginsburg & Moustafa 2008, Trochev 2011). Como
o foco do presente ensaio está nos sistemas democráticos, deixo de lado esta literatura, que deve confrontar questões que divergem
significativamente daquelas que são teoricamente relevantes em políticas democráticas.
168 Vanberg
em 1932 (Vanberg 2005, p. 72), a destituição do Presidente Yeltsin da Corte Constitucional Russa em
1993, depois que ela contestou a autoridade de seu decreto (Schwartz 2000, p. 162). Para entender
quando os tribunais constitucionais são capazes de exercer influência na esfera política, é necessário
explicar em que condições os atores legislativos e executivos respeitarão a independência e a
autoridade judiciária (e, às vezes, até mesmo criarão e capacitarão tribunais independentes).
Nos últimos 20 anos, os estudiosos têm sido prolíficos em oferecer respostas para esse quebra-cabeça. Essas
respostas caem amplamente em duas categorias abrangentes, cada uma das quais é caracterizada por uma lógica
particular (embora, é claro, os relatos dentro de cada categoria variem nas particularidades). O primeiro tipo de
explicação enfoca os incentivos endógenos para que os detentores de cargos executivos e legislativos respeitem a
autoridade judicial. O segundo enfoca os custos exógenos enfrentados por detentores de cargos executivos e
legislativos por atacar a independência e autoridade judiciária. Além disso, dentro de ambas as categorias, uma linha
proeminente da literatura explorou a maneira pela qual o comportamento estratégico dos juízes pode ajudar a
construir e reforçar a autoridade judicial.
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As explicações que emergem desses relatos não são mutuamente exclusivas, muitas vezes reforçam-se
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mutuamente e podem até mesmo se sobrepor no trabalho de um único estudioso. No entanto, analiticamente
falando, eles são separados no sentido de que focalizam mecanismos causais distintos e destacam diferentes
aspectos das interações entre juízes, outros detentores de cargos e cidadãos. Eles também - como detalho a
seguir - enfrentam diferentes desafios teóricos. Em conjunto, essas explicações fornecem uma compreensão
abrangente das condições que sustentam o exercício da autoridade judicial por tribunais influentes e
independentes. Além disso, o quadro teórico pintado por essas explicações ressoa bem com as extensas
evidências empíricas que surgiram nas últimas duas décadas.
Uma razão para isso é que as convenções constitucionais operam (em vários graus, é claro)
em um ambiente de maior incerteza sobre a distribuição futura de poder e a natureza das
questões políticas que devem ser resolvidas do que os governos confrontados com decisões
judiciais específicas no processo político subsequente. Por trás desse “véu de incerteza”, as
deliberações constitucionais são moldadas por considerações mais gerais do que as decisões no
jogo político em andamento (Vanberg & Buchanan 1989). Por exemplo, uma longa tradição
argumentou que a independência judicial pode ajudar a impor limites constitucionais ao poder
político que restringem paixões temporárias e protegem as minorias políticas (ver, por exemplo,
Hayek 1960, Ely 1980, Tocqueville 1988 [1835], Elster 2000, White 2000 )
A tirania de uma só pessoa não é a única forma de ditadura. A tirania por maioria parlamentar também
é possível. E queremos fornecer proteção contra tal tirania na forma de um tribunal constitucional.
Deixando de lado a precisão dessa "visão do guardião" como uma descrição de como a revisão judicial opera na prática, as considerações normativas subjacentes a
essa concepção - embora significativas no contexto de muitas convenções constitucionais - são menos propensas a explicar por que, uma vez que o jogo político se
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desenrola , os detentores de cargos confrontados com decisões judiciais indesejáveis específicas exibirão respeito pela autoridade judicial. Assim, apesar do apelo
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veemente de Adenauer (e dos democratas-cristãos) pela criação de um tribunal constitucional forte na convenção constitucional, o governo que ele formou após vencer a
primeira eleição parlamentar - o que implicava que o tribunal agora emergia como uma restrição potencial para os planos legislativos dos democratas-cristãos se arrastou
por anos ao adotar a legislação autorizativa necessária para estabelecer o tribunal (ver Vanberg 2000). Este episódio ilustra fortemente um ponto central: embora o
estabelecimento de tribunais independentes e poderosos represente um quebra-cabeça interessante e importante por si só, a questão crítica que deve ser respondida para
compreender a influência contínua (e crescente) dos tribunais no processo político é por que os atuais detentores de cargos escolhem respeitar a autoridade judicial ao se
depararem com decisões adversas. Agora nos voltamos para esta questão. tribunais poderosos representam um quebra-cabeça interessante e importante por si só, a
questão crítica que deve ser respondida para entender a influência contínua (e crescente) dos tribunais no processo político é por que os atuais detentores de cargos
escolhem respeitar a autoridade judicial ao se depararem com decisões adversas. Agora nos voltamos para esta questão. tribunais poderosos representam um quebra-
cabeça interessante e importante por si só, a questão crítica que deve ser respondida para entender a influência contínua (e crescente) dos tribunais no processo político é
por que os atuais detentores de cargos escolhem respeitar a autoridade judicial ao se depararem com decisões adversas. Agora nos voltamos para esta questão.
1. Aqueles que identificam os benefícios diretos da revisão judicial para os atuais detentores de cargos, e
2. Aqueles que identificam benefícios indiretos da revisão judicial para os atuais detentores de cargos.
O que os dois tipos de explicações endógenas têm em comum é que elas comercializam com base no fato de que a
manutenção de um judiciário influente é um "pacote fechado". Os formuladores de políticas em outros ramos não
podem resistir seletivamente às decisões judiciais das quais não gostam, mas mantêm a instituição da revisão judicial
para se beneficiar das decisões que eles favorecem. Isso é verdade porque muitas das ferramentas que podem ser
usadas para disciplinar o tribunal (por exemplo, redução de jurisdição ou medidas orçamentárias) não podem ser
direcionadas a decisões específicas; eles afetam o judiciário como um todo. Além disso, o descumprimento de decisões
específicas prejudicará a autoridade geral do judiciário e, portanto, também reduzirá sua capacidade de proferir
decisões aprovadas pelos outros poderes. Whittington (2003, p. 449) descreve a escolha enfrentada pelos
formuladores de políticas desta forma:
170 Vanberg
O que está em questão em qualquer decisão de sancionar os tribunais é a integridade institucional do
judiciário, não apenas o resultado de um caso específico. Nesse contexto, os tribunais representam uma cesta
de resultados de políticas. Do ponto de vista do legislador que pesa a decisão de sancionar ou não os tribunais,
a questão crucial é o valor dessa cesta como um todo. O legislador não deve apenas tomar nota dos custos do
resultado imediato da política que diverge de suas próprias preferências, mas também os custos e benefícios
potenciais de uma série de futuras decisões judiciais.
Em outras palavras, os formuladores de políticas enfrentam uma decisão institucional: apoiar um judiciário independente e
competente ou não. Essa característica de “tudo ou nada” é crítica para as explicações endógenas porque essas explicações não
afirmam que todas as decisões judiciais atendem aos interesses dos formuladores de políticas. A revisão judicial pode muitas
vezes resultar em decisões que os atuais formuladores de políticas se ressentem. O principal é que, no equilíbrio, os
formuladores de políticas se beneficiam de tribunais poderosos (Whittington 2003, Vanberg
2008, Holmes 2013).
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[quando] os tribunais ouviram o litígio resultante, eles foram capazes de classificar as reivindicações conflitantes e
limpar a bagunça . . .. O Congresso enfrentou uma incerteza ex ante substancial sobre os efeitos reais de sua legislação,
enquanto os tribunais possuíam informações ex post substancialmente maiores sobre esses efeitos. . .. O Congresso
valorizou o exercício independente de revisão judicial nesses casos porque o legislativo foi capaz de apressar a
legislação que encorajava os acordos ocidentais através da porta, enquanto explorava o registro factual criado pelo
litígio para melhorar os resultados das políticas.
Um segundo conjunto de argumentos concentra-se nos benefícios que os formuladores de políticas podem derivar
da independência do Judiciário à luz dos desafios associados à formulação de políticas nos ramos executivo e
legislativo. Um desses desafios diz respeito à relutância dos formuladores de políticas eleitos democraticamente em
3Observe que essa lógica informacional só pode ser aplicada a uma revisão a posteriori, ou seja, exercícios de revisão que emergem de disputas concretas
após a implementação de uma política. Não pode ser aplicada à revisão judicial abstrata ex ante, conforme praticada em muitos sistemas europeus (ver
Rogers & Vanberg 2002, Vanberg 2005), nem à revisão das políticas antes de sua implementação (por exemplo, a recente decisão da Lei de Cuidados
Acessíveis da Suprema Corte dos Estados Unidos )
os detentores de cargos em cada nível de governo provavelmente apóiam um judiciário que pode protegê-los
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contra a invasão de outros níveis (ver Vanberg 2000, Bednar 2005).5 Além disso, onde a formulação de políticas
eficazes requer a cooperação de atores de diferentes instituições, a ambição dos formuladores de políticas
pode frequentemente ser frustrada pela falta de cooperação (ou resistência ativa) de outras autoridades.
Whittington (2005, 2007) enfatizou os benefícios que os formuladores de políticas nessas circunstâncias
podem derivar de recorrer a um tribunal ativo que pode se envolver na "aplicação do regime" (2007, p. 105) ou
"superar o impasse" (2007, p. 124 ) para promover os interesses que os formuladores de políticas não podem
promover diretamente. Por exemplo, Whittington argumenta que a Suprema Corte foi fundamental para
permitir que os líderes nacionais do Partido Democrata superassem a oposição dos membros do sul na era
dos direitos civis, oposição que era difícil de resistir no processo legislativo ordinário.
O que unifica todas essas contas é que os atuais formuladores de políticas (ou pelo menos os membros da
coalizão dominante) se beneficiam diretamente da presença de um judiciário influente. Sob essas explicações,
um judiciário influente não é, de fato, um incômodo que uma coalizão dominante gostaria de eliminar.
Embora decisões específicas possam contrariar as preferências dos formuladores de políticas do Executivo e
do Legislativo, em geral, os atuais detentores de cargos em outros poderes se beneficiam da presença do
Judiciário. O quebra-cabeça da autoridade judicial é artificial, criado por uma falha em reconhecer que uma
revisão judicial eficaz pode promover os objetivos dos formuladores de políticas executivas e legislativas.6
4É claro que essa lógica não se aplica apenas a transferir escolhas difíceis de políticas para o judiciário; legisladores muitas vezes enfrentam
incentivos semelhantes para impor decisões difíceis às agências administrativas (Aranson et al. 1982, Fiorina 1982, Stephenson 2006).
5Além disso, os sistemas políticos que separam poderes oferecem proteção adicional aos tribunais independentes - uma vez estabelecidos,
porque tornam mais difícil para outros formuladores de políticas atacar com sucesso a autonomia judicial, uma vez que isso requer ação
coordenada entre instituições separadas. Esse ponto é enfatizado por Vanberg (2000), Tsebelis (2002), Whittington (2003) e Friedman (2004).
6Um conjunto relacionado de argumentos destaca o papel de um judiciário independente em ajudar os formuladores de políticas a superar problemas de
comprometimento confiável, por exemplo, para garantir direitos de propriedade (North & Weingast 1989, Olson 1993), valores constitucionais de longo
prazo (Whittington 2007, p. 86), ou negociações legislativas (Landes & Posner 1975, mas veja Boudreaux & Pritchard 1994). No entanto, esses relatos se
concentram em explicar como um poderoso judiciáriose existe pode resolver problemas de compromisso. Esses argumentos não são explícitos sobre os
fundamentos do poder judiciário, ou seja, por que políticos que enfrentam incentivos de curto prazo para violar seus compromissos não irão, nessas
circunstâncias, também optar por minar a autoridade judiciária.
172 Vanberg
Ramseyer (1994) foi um dos primeiros estudiosos a articular esse argumento
sistematicamente em seu estudo comparativo da independência judicial nos Estados
Unidos e no Japão. A intuição por trás do argumento é direta. Considere um sistema
democrático competitivo no qual os partidos esperam se alternar no poder ao longo do
tempo. Em tais circunstâncias, os partidos governantes podem estar dispostos a tolerar
um judiciário independente que restringe sua capacidade de seguir políticas desimpedidas
se eles esperam que o judiciário também proteja os interesses do partido quando se
encontra em oposição. A diferença crítica entre o argumento do seguro e as explicações
revisadas acima é que, segundo a teoria do seguro, os governos atuais não se beneficiam
da revisão judicial diretamente e são, de fato, limitados por ela. Mas para o atual governo,
Stephenson (2003) desenvolve a versão mais explícita do argumento do seguro. Ele emprega um modelo
teórico dos jogos em que duas partes competem por cargos por um número infinito de períodos. Em cada
período, a parte no cargo pode selecionar uma apólice, potencialmente sujeita a revisão judicial. O tribunal
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pode declarar uma política ilegal, mas não pode executar essa decisão diretamente. Se uma política for
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declarada ilegal, a parte no poder pode escolher entre revisar sua política à luz da decisão do tribunal ou
ignorar a decisão. Em seguida, uma nova eleição é realizada para selecionar qual partido ocupará o cargo, e o
jogo se repete. Ao formalizar a lógica do seguro, o modelo de Stephenson cristaliza uma série de implicações
críticas. O modelo demonstra que a lógica do seguro exige que (uma) partidos ou, de forma mais geral,
políticos - são avessos ao risco e não têm uma visão de curto prazo, (b) o ambiente político é suficientemente
competitivo, e (c) as decisões judiciais estão em sintonia com as preferências de outros formuladores de
políticas e com o poder relativo das partes concorrentes.
Para avaliar essas percepções e suas implicações para o pensamento sobre a autoridade judicial, é útil considerar
uma versão simplificada do modelo de Stephenson. Suponha que duas partes, L e R, disputem um cargo com o passar
do tempo. Quando estão no cargo, as partes escolhem uma política em um espaço de política unidimensional. Deixe o
ponto ideal do partido L ser dado por 0 e o ponto ideal do partido R por 1. Os partidos têm preferências quadráticas
padrão, ou seja, a utilidade do resultadox para L e R é dado por vocêeu(x) = -x2 e
vocêR(x) = - (1 - x)2, respectivamente.7 A probabilidade de que o partido L seja eleito para um cargo em
qualquer período é denotada por p, e a probabilidade correspondente para a parte R por (1−p) As partes
descontam recompensas futuras por um fator de desconto comumδ ∈ (0, 1). O processo de revisão judicial é
modelado da seguinte forma: A escolha da política do governo é revisada por um tribunal. O tribunal declara
ilegais as políticas que estão fora de um intervalo de políticas moderadas. Este intervalo é dado por [l, r], Onde
l, r ∈ (0, 1) e l <r. No entanto, o tribunal não pode fazer mais do que fazer essa declaração - o
cumprimento da decisão do tribunal depende do atual legislador.
Considere dois equilíbrios (subjogo perfeito) desse jogo infinitamente repetido. O primeiro é um equilíbrio
irrestrito, no qual cada parte simplesmente implementa sua política preferida durante o mandato. Esse
equilíbrio pode ser interpretado como um equilíbrio na ausência de revisão judicial ou como um equilíbrio em
que as partes simplesmente ignoram as decisões do tribunal. Dadas as probabilidades eleitorais e pontos
ideais, a utilidade esperada ex ante para cada partido neste equilíbrio é dada por
1-p
eueu(Irrestrito) = - ,
1-δ
p
euR(Irrestrito) = - .
1-δ
7Ao assumir essa forma funcional específica, que mantém fixa a aversão ao risco das partes, o modelo simplificado não pode investigar o
impacto das mudanças na aversão ao risco. No entanto, deve ser intuitivo que os aumentos na aversão ao risco tornem as partes mais
dispostas a aceitar o fluxo de política de menor variação prometido pela revisão judicial sobre o fluxo de maior variação induzido pela
implementação de sua política preferida (e tendo a outra parte fazendo o mesmo) .
pl 2 + (1 - p)r2
eueu(Revisão Judicial) = - ,
1-δ
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p(1 - eu )2 + (1 - p) (1 - r)2
euR(Revisão Judicial) = - .
1-δ
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Antes de demonstrar que tal comportamento pode constituir um equilíbrio, uma questão óbvia a se fazer é
por que um tribunal é útil para sustentar tal cooperação em primeiro lugar. As partes poderiam tentar
sustentar a moderação recíproca diretamente (de Figueiredo 2002). No entanto, dadas as complexidades da
formulação de políticas do mundo real, manter a cooperação dessa maneira pode ser difícil. Mesmo que os
partidos concordem em geral que aqueles que estão no poder não devem atropelar os interesses da oposição,
os formuladores de políticas tendem a discordar sobre se as escolhas políticas concretas violam este acordo e
se a “punição” é necessária.8 Além disso, as partes podem alegar violações estrategicamente - uma
possibilidade que mina sua fé na sinceridade das reivindicações feitas pela outra parte. Como Stephenson
argumenta, tal quebra nas expectativas de equilíbrio pode ser evitada delegando a tarefa de declarar
violações a um tribunal, um argumento que é consistente com entendimentos mais amplos do papel da
adjudicação de terceiros (Shapiro 1981).9
A questão central para a teoria do seguro é em que condições as partes estão dispostas a cumprir
as restrições impostas pelo tribunal quando estão no poder, a fim de colher os benefícios das
restrições impostas à outra parte quando estão na oposição. É fácil demonstrar que as estratégias
descritas acima atendem a essa condição se e somente se o sistema político for suficientemente
competitivo. Nenhum dos partidos pode se tornar tão eleitoralmente dominante a ponto de não
valorizar mais a proteção da oposição oferecida pela revisão judicial o suficiente para obedecê-la. Para
o modelo simplificado apresentado aqui, este será o caso se e somente se10
p∈ [T R, T eu],
Onde
ef δ(1 - r2) - (1 - δ)eu 2
T eu
d=
δ(1 - r2 + eu 2)
8Carrubba (2009) argumenta que tribunais internacionais, como o Tribunal de Justiça Europeu, têm um propósito semelhante como uma
câmara de compensação de informações que permite aos governos cooperar sob um regime regulatório comum, que é mais fácil do que
monitorar o cumprimento diretamente.
9Tecnicamente, o modelo Stephenson inclui um termo aleatório na função de utilidade de cada parte. As partes observam sua própria
utilidade, mas não observam diretamente as escolhas de política ou utilidade da outra parte. Se esse termo aleatório for suficientemente
grande, ele garante que as partes não possam impor diretamente o cumprimento de um acordo para moderar a política, porque eles não
podem separar em que medida seus ganhos resultam da escolha da política da outra parte e do componente aleatório da utilidade.
10O equilíbrio exige que cada partido, uma vez eleito, prefira implementar a política de contenção judicial e manter o equilíbrio
da revisão judicial para implementar seu ponto ideal e reverter ao equilíbrio irrestrito. Tomando o partido L como
um exemplo, isso requer -eu 2 - δ( pl2+1−(1−
δ p)r2) > - δ(1−p)1−δ . Resolvendo essa desigualdade para p rendimentos T eu .
174 Vanberg
e
ef (-1r)2
T Rd= .
δ((1 - r)2 + 2eu - eu 2)
Em palavras, a probabilidade de que o partido L ganhe uma determinada eleição deve estar contida em um intervalo
definido por dois limiares. O limite superior do intervalo é imposto pelo partido L: se o partido L tiver muita
probabilidade de vencer as eleições futuras, ele ignorará as decisões judiciais em vez de obedecê-las; Portanto,p
não pode exceder este limite. Por outro lado, a parte R irá ignorar as decisões judiciais se for muito provável que
ganhe; Portanto,p não pode cair abaixo do limite inferior do intervalo. (Alternativamente, podemos reescrever este
intervalo como o intervalo dentro do qual as políticas sancionadas judicialmente devem cair a fim de obter
conformidade para qualquer determinado valor dep.) Este modelo simples ilustra as três principais implicações da
teoria dos seguros destacadas acima:
competitivo. Sep torna-se muito grande ou muito pequeno e fica fora do intervalo de cumprimento, a
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Em resumo, o que o modelo Stephenson deixa claro é que a teoria do seguro oferece uma
explicação convincente de respeito pela autoridade judicial principalmente onde a competição
política é robusta (ou seja, nenhuma coalizão dominante emerge que espera controlar a
formulação de políticas no futuro) e judicial as decisões temperam os resultados políticos ao
mesmo tempo que são sensíveis à distribuição do poder político "no terreno". O argumento
destaca que, na medida em que o respeito à autoridade judiciária é uma forma de “hedge” para
os atuais titulares de cargos, isso só é razoável se houver uma aposta para hedge. Os atuais
detentores de cargos devem ter probabilidade suficiente de perder o cargo para que - dada a
natureza das decisões que esperam do judiciário - o cumprimento das atuais decisões contrárias
valha o custo. Esses resultados são, é claro,
Ao destacar o papel central da competitividade do sistema político, a formalização de Stephenson
também ressalta a importância de distinguir claramente entre as explicações para a criação de
tribunais independentes e as explicações para a autoridade judicial em curso. Vários estudiosos
aplicaram versões da lógica do seguro para explicar a decisão dos redatores da constituição de fazer
provisões para um judiciário forte. Mais proeminentemente, Ginsburg (2003, p. 25) argumenta que o
estabelecimento de tribunais constitucionais na Ásia pode ser explicado pela ausência de um partido
dominante no momento constitucional: “O poder constitucional explícito e o acesso à revisão judicial
serão maiores onde as forças são mais difusas do que quando existe um único partido dominante no
11Tecnicamente, ∂TL∂δ > 0 e ∂TR ∂δ < 0. Isso implica que como δ declina, o intervalo de conformidade diminui. Uma vez que os limites
cruzada, é impossível sustentar o equilíbrio da revisão judicial para qualquer valor de p.
12Tecnicamente, as derivadas parciais dos dois limites em relação a eu e r são negativos. Então sep aumenta e cai fora do intervalo atual,
uma diminuição suficiente em eu e / ou r pode ser capaz de restabelecer o equilíbrio da revisão judicial. A situação é revertida para uma
diminuição nap. Se nenhuma mudança viável pode realizar isso - uma vez quel, r ∈ (0, 1) e l <r—O equilíbrio da revisão judicial não pode ser
sustentado.
... o processo de capacitação judicial por meio da constitucionalização de direitos pode acelerar quando
a hegemonia das elites dominantes nas arenas de tomada de decisão majoritária é ameaçada por grupos “periféricos”. À
medida que essas ameaças se tornam graves, as elites hegemônicas que possuem acesso desproporcional e influência
na arena jurídica podem iniciar um entrincheiramento constitucional de direitos a fim de transferir o poder para os
tribunais.
Esses relatos podem ser adequados para explicar o momento da criação de um judiciário poderoso, mas a
formalização do argumento do seguro demonstra que eles não são suficientes para explicar a autoridade
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judicial de forma contínua. A autoridade judicial requer um ambiente político continuamente competitivo;
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diversidade de interesses no momento constitucional é insuficiente. Da mesma forma, uma elite em declínio
podedesejar para proteger sua posição por meio de empoderamento judicial, mas se for substituída por uma
nova coalizão dominante, essa coalizão dominante pode ter pouco incentivo para respeitar a autoridade
judicial.
A evidência empírica para a lógica do seguro é convincente. Ramseyer (1994) argumenta que a dependência
relativa do judiciário japonês pode ser explicada principalmente pelo domínio eleitoral do Partido Liberal Democrata
durante o período de seu estudo. Em contraste, a política americana tem sido suficientemente competitiva para que as
coalizões governantes geralmente considerem seu interesse preservar um judiciário independente caso percam o
poder. Mesmo dentro dessa caracterização ampla, no entanto, Whittington (2003) argumenta que o Congresso tem
estado historicamente muito mais ávido por se envolver em atividades de coibição de tribunais nos Estados Unidos
quando uma coalizão política dominante surgiu. Em um estudo seminal sobre o surgimento da revisão judicial na Ásia,
Ginsburg (2003) demonstra que a lógica do seguro pode ajudar a explicar a ausência de um tribunal independente
forte em Taiwan (que era politicamente dominado por uma única parte), bem como o surgimento de um tribunal
constitucional com autoridade considerável na Coreia do Sul (que era caracterizado por um sistema político
competitivo). Magalhães (2003) argumenta que a lógica do seguro também ajuda a explicar os caminhos divergentes
das democracias ibéricas no que diz respeito à revisão judicial. Espanha e Portugal, ambos caracterizados por sistemas
políticos razoavelmente competitivos após a transição para a democracia, adotaram tribunais constitucionais fortes.
Em contraste, nenhum tribunal constitucional independente foi criado após a transição da Grécia para a democracia -
em grande parte, argumenta Magalhães, porque a política grega era dominada por um único partido. Mais
sistemático, os estudos quantitativos também fornecem um forte apoio. Usando dados de 150 países em meados da
década de 1990, Stephenson (2003) mostra que a competição política (medida como alternância na participação do
governo) prediz fortemente a independência judicial. Ginsburg & Versteeg (2014), usando um conjunto de dados que
cobre cerca de 200 países ao longo de um período de 200 anos, encontram evidências claras de que a competitividade
eleitoral (definida como a proporção de cadeiras legislativas detidas pelos dois maiores partidos) é um importante
indicador da adoção de um sistema de revisão constitucional.
176 Vanberg
(por exemplo, Epstein et al. 2001; Vanberg 2001, 2005). A explicação mais comum desse tipo enfatiza o
apoio público aos tribunais independentes como o fator crítico (Vanberg 2001, 2005; Staton 2006,
2010).13 A intuição por trás dessa explicação é simples. Evidências empíricas consideráveis sugerem
que os cidadãos em políticas democráticas têm os tribunais em alta consideração, muitas vezes em
maior consideração do que os formuladores de políticas em outros ramos (por exemplo, ver Gibson et
al. 1998). Se a integridade do judiciário e o respeito por suas decisões são valores que um número
suficiente de cidadãos está disposto a defender retirando o apoio dos formuladores de políticas que
atacam a independência judicial, os formuladores de políticas provavelmente concluirão que disciplinar
o tribunal ou resistir a decisões indesejáveis não é vale os custos potenciais de uma reação pública. O
apoio público fornece um escudo para a independência judicial. Uma citação notavelmente franca de
um membro do Bundestag alemão ilustra essa lógica: “Não há um único deputado aqui que pense que
seria aconselhável mover-se contra o tribunal.
2005, p. 121).
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Explicações exógenas que enfatizam a importância do apoio público levantam uma questão óbvia: o que
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explica o apoio público aos tribunais como instituições independentes, especialmente se os tribunais
restringem os formuladores de políticas eleitos pelo povo e responsáveis? Esta questão fica em segundo plano
em muitos trabalhos nesta tradição (por exemplo, Epstein et al. 2001; Vanberg 2001, 2005; Staton 2006, 2010)
porque o foco da análise está em compreender como os juízes e legisladores se comportamE se o apoio
público é o principal mecanismo de imposição de opiniões judiciais (um ponto ao qual retornarei na próxima
seção). Mas “fechar o ciclo” para essas explicações exógenas requer uma teoria explícita das origens do apoio
público à autoridade judicial.
Um argumento começa com o fato de que o processo político nas democracias representa problemas
complexos de agregação e delegação de preferências, em vez da simples representação da “vontade do
povo” (ou mesmo a vontade de uma maioria homogênea) dos cívicos do ensino médio.14 A competição de
interesses disputa o poder em um processo político que divide a autoridade entre várias instituições e
freqüentemente induz relações principal-agente entre cidadãos e titulares de cargos. Nesse ambiente, o
recurso às eleições oferece um método para responsabilizar os formuladores de políticas (ver Powell 2000),
mas dadas as imperfeições da conexão eleitoral e dos processos majoritários (ver Buchanan & Tullock
1962, Riker 1982), os cidadãos preocupados em limitar a possibilidade de abusos de poder podem ser a favor da
imposição de limites adicionais ao exercício do poder político. Um judiciário independente pode desempenhar um
papel crucial na aplicação de tais limites.
Por exemplo, Carrubba (2009) - no contexto de tribunais internacionais - desenvolve um modelo no
qual os cidadãos que observam as interações entre seu governo e um tribunal independente podem
usar as decisões do tribunal (e a reação do governo a essas decisões) para detectar se seu governo
está indevidamente em dívida com interesses especiais. Com o tempo, essa dinâmica pode gerar apoio
público suficiente para fornecer ao tribunal uma influência considerável em relação aos outros ramos.
Stephenson (2004) desenvolve um argumento semelhante no contexto de um tribunal nacional. Nesse
modelo de três jogadores, um governo pode legislar e, se o fizer, um tribunal analisa o projeto de lei
proposto e o aceita ou veta. O governo pode responder a um veto judicial respeitando a autoridade do
tribunal ou implementando sua política apesar do veto e disciplinando o tribunal. Finalmente, um
eleitor pode escolher disciplinar um governo por deixar de legislar, por atacar o judiciário ou ambos. O
desafio que o eleitor enfrenta é que ele não tem certeza se o governo e o
13Epstein et al. (2001) permanecem mais abstratos, simplesmente argumentando que existe um “intervalo de tolerância” em torno do ponto ideal dos
atores políticos que define as decisões judiciais que eles estão dispostos a respeitar. A largura desse intervalo depende dos custos a serem pagos pelo
desafio, quaisquer que sejam esses custos.
14A extensa literatura sobre escolha social derivada do Teorema de Arrow demonstra a incoerência de tais conceitos
(ver Patty & Penn 2014 para uma excelente introdução e avaliação).
poder. Naturalmente, esse apoio dos cidadãos representa um problema significativo de coordenação. Para que uma
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determinada ação X seja desencorajada, deve ser provável que, se um formulador de política fizer X, um número
suficiente de cidadãos chegará a um entendimento coordenado de que X está “fora dos limites” e retirará o apoio. (Há,
além disso, um problema potencial de ação coletiva ematuação em tal entendimento. Como Weingast, deixo esse
assunto de lado por enquanto. Contanto que os custos de retirada do apoio sejam baixos, por exemplo, uma recusa
em votar em um candidato, esta não é uma barreira importante.)
No relato de Weingast, uma vantagem crítica das constituições escritas, bem como de
eventos históricos proeminentes na história política de um país, é que elas podem facilitar
entendimentos coordenados das fronteiras constitucionais. No entanto, é evidente que as
constituições escritas muitas vezes não conseguem resolver o problema de coordenação que os
cidadãos enfrentam; eles podem, em vez disso, dar origem a um problema de coordenação de
segunda ordem. Em face de interpretações plausíveis concorrentes das disposições
constitucionais, pode surgir um desacordo legítimo sobre se a ação X está dentro ou fora dos
limites. Essas divergências são de natureza constitucional, mas podem frequentemente ser
alimentadas pelas estreitas implicações partidárias de escolher uma interpretação em vez de
outra.
A dificuldade de alcançar a coordenação espontânea dos entendimentos dos cidadãos em face de
interpretações constitucionais concorrentes abre uma maneira de pensar sobre o papel e o poder dos
tribunais que foi desenvolvida de forma mais completa por Sutter (1997) e Vanberg (2011). Ao resolver uma
disputa entre interpretações constitucionais concorrentes, os juízes fornecem um ponto focal claro em torno
do qual os cidadãos podem coordenar suas respostas às ações contestadas dos formuladores de políticas.
Uma vez que um tribunal anunciou que a ação X está fora dos limites, todos os cidadãos receberam o mesmo
sinal em relação à resposta apropriada e, mais importante, todos sabem que todos os outros receberam o
mesmo sinal. Como Vanberg (2011, p. 314) coloca, a importância de uma decisão judicial
... deriva do fato de que um veredicto judicial (seja "certo" ou "errado" em algum sentido mais profundo) pode
servem como um sinal inequívoco em torno do qual os cidadãos podem coordenar sua avaliação de ações soberanas.
Independentemente dos detalhes de uma decisão específica, o fato de uma decisão ter sido tomada e de um formulador
de políticas se recusar a segui-la pode enviar um sinal claro de que o formulador de políticas não está mais
comprometido com o respeito à ordem constitucional e deve ser resistido . Uma vez que a Suprema Corte anuncia que
Nixon deve entregar as fitas, a recusa em fazê-lo não pode mais ser explicada por interpretações divergentes do
privilégio executivo - a recusa em obedecer revela claramente uma tentativa de jogar fora das regras.
178 Vanberg
Essa abordagem para pensar sobre o papel dos tribunais tem pelo menos três implicações significativas. A
primeira é que, nessa narrativa, o que torna a revisão constitucional valiosa para os cidadãos é seu poder de
coordenação. Ao coordenar as expectativas dos cidadãos em face de interpretações concorrentes, os tribunais
tornam possível impor limites ao poder.15 A segunda segue imediatamente: Em primeiro lugar, a força das
decisões judiciais deriva não da competência jurídica ou constitucional dos juízes, mas da função de
coordenação das suas decisões. Mesmo as decisões “ruins” têm peso porque seu valor principal está em
alcançar entendimentos coordenados, não em sua qualidade jurídica. A implicação final decorre das duas
primeiras: em face das múltiplas interpretações plausíveis de uma disposição constitucional, os juízes obtêm
poder de sua função de coordenação, em grande parte independente do conteúdo de suas decisões. Como
resultado, há uma ampla gama de decisões que os juízes são livres para emitir, ou seja, eles têm o poder de
imporseus interpretação. Como o juiz Oliver Wendell Holmes ficou famoso: “Estamos sob uma constituição,
mas a constituição é o que os juízes dizem que é”.
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15Observe uma semelhança entre esse relato e o papel desempenhado pelas decisões judiciais no modelo Stephenson revisado acima. Em
ambas as contas, é a natureza pública de uma decisão judicial que é crucial. No modelo Stephenson, permite que os partidos políticos
condicionem suas estratégias de punição ao respeito pelas decisões judiciais; nos argumentos de Sutter e Vanberg, permite que os cidadãos
coordenem suas respostas às ações dos formuladores de políticas.
Stimson 2004, Friedman 2009, McGuire et al. 2009, Carrubba & Zorn 2010). Também em um contexto
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comparativo, evidências claras sugerem que os juízes levam em consideração as preferências governamentais
e públicas em suas decisões (por exemplo, Epstein et al. 2001, Ramseyer &
2005, Vanberg 2005, Carrubba & Gabel 2014).
É importante deixar claro o que esses estudos fazem e o que não estabelecem. Os juízes estão cientes da
natureza condicional de sua influência e protegem sua autoridade, mas isso não significa que os juízes sejam
incapazes de emitir decisões que sejam genuinamente impopulares, seja com outros detentores de cargos ou
grande parte do público. Como os ataques à independência judicial são um instrumento contundente, e a
consideração crítica para aqueles em posição de atacar o judiciário é o equilíbrio entre benefícios e custos
derivados de tribunais independentes, os juízes têm liberdade considerável, especialmente em casos isolados,
para tomar decisões que impõem custos significativos para outros atores. Além disso, vimos que as decisões
judiciais servem como pontos focais que ajudam a superar um problema de coordenação na aplicação das
disposições constitucionais (Sutter 1997, Vanberg 2011), e na medida em que a autoridade judicial deriva
desse fato, o “intervalo discricionário” dos juízes pode ser bastante grande. Os benefícios da coordenação são
tão grandes que muitas vezes superam perdas distributivas consideráveis em decisões específicas.
Por fim, vários estudos enfatizam que a sensibilidade judicial aos interesses de outros atores não é
apenas uma resposta passiva aos limites da independência judicial. Em um cenário dinâmico, os
benefícios percebidos de um judiciário independente para outros formuladores de políticas e o apoio
público à independência judicial são - pelo menos até certo ponto - uma função da maneira como os
juízes exercem sua autoridade. Na linguagem de Greif & Laitin (2004), eles são “quase-parâmetros”.
Evitando estrategicamente confrontos com atores poderosos na fase inicial da existência do tribunal e
cultivando percepções públicas favoráveis do judiciário, os juízes estratégicos podem aumentar sua
autoridade ao longo do tempo, ganhando latitude considerável no exercício de sua autoridade (Epstein
et al. 2001, Vanberg 2005, Staton & Vanberg 2008).
Por exemplo, no modelo dinâmico de Carrubba (2009), os juízes são inicialmente
constrangidos a emitir decisões que vão contra os interesses dos governos, mas eles são
capazes de construir estrategicamente o apoio público ao moldar as crenças dos cidadãos sobre
os benefícios fornecidos pelo judiciário. Em última análise, isso permite que eles restrinjam os
governos de maneiras que não eram possíveis inicialmente. Tal relato se encaixa claramente na
experiência inicial da Suprema Corte dos Estados Unidos. Como Graber (1998, p. 232) observou,
o primeiro tribunal Marshall estava "evitando desesperadamente confrontos com uma
administração potencialmente hostil". Em vez disso, o tribunal atendeu amplamente aos
interesses do governo federal durante o século XIX (Whittington 2007; ver também Carrubba &
Rogers 2003). Da mesma forma, em um contexto transnacional,
180 Vanberg
2000, 2005; Ginsburg 2008). A falta de atenção aos perigos ocultos em tais confrontos pode eliminar
rapidamente a capacidade de um tribunal constitucional de se estabelecer como um ator poderoso, uma lição
aprendida pelo tribunal constitucional russo após ter sido rejeitado em 1993 como resultado de um confronto
com o presidente Yeltsin sobre os poderes do decreto presidencial (Schwartz 2000). Por outro lado, o exercício
criterioso de seus poderes na fase inicial de sua existência pode permitir que o tribunal estabeleça uma
posição de influência que se torna cada vez mais difícil para outros atores resistirem ao longo do tempo - veja
a posição importante alcançada pelo Supremo dos EUA Tribunal ou o Bundesverfassungsgericht alemão.
CONCLUSÃO
Nas últimas duas décadas, uma literatura acadêmica diversificada investigou as condições que permitem que os tribunais constitucionais afirmem o papel proeminente e
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poderoso que ocupam em muitas políticas democráticas em todo o mundo. Em termos gerais, os estudiosos ofereceram duas explicações analiticamente distintas para a
autoridade judicial. A autoridade judicial pode ser apoiada quando executivos e legisladores obtêm benefícios diretos ou indiretos da presença de um judiciário influente
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(explicações endógenas). Alternativamente, o amplo apoio dos cidadãos à independência judicial pode tornar os ataques à autonomia judicial onerosos para outros
formuladores de políticas e fornecer um escudo para o judiciário (explicações exógenas). Ambos os mecanismos são complementados pelo comportamento estratégico dos
juízes, que exercem seu poder de forma a construir e manter sua autoridade. Dadas essas explicações, é mais provável que os judiciários alcancem uma posição de
autoridade em ambientes políticos competitivos, onde as elites políticas esperam se alternar no poder regularmente; onde a fragmentação da autoridade entre instituições
separadas torna os ataques coordenados à independência judicial mais difíceis e aumenta o valor de um judiciário independente para os detentores de cargos; e onde os
juízes estão sintonizados com os interesses de atores políticos poderosos e com as atitudes públicas predominantes. onde a fragmentação da autoridade entre instituições
separadas torna os ataques coordenados à independência judicial mais difíceis e aumenta o valor de um judiciário independente para os detentores de cargos; e onde os
juízes estão sintonizados com os interesses de atores políticos poderosos e com as atitudes públicas predominantes. onde a fragmentação da autoridade entre instituições
separadas torna os ataques coordenados à independência judicial mais difíceis e aumenta o valor de um judiciário independente para os detentores de cargos; e onde os
juízes estão sintonizados com os interesses de atores políticos poderosos e com as atitudes públicas predominantes.
Essa literatura tem (pelo menos) duas implicações significativas para o lugar dos tribunais constitucionais
na política democrática. A primeira é que o poder judicial é um fenômeno político. Na medida em que as
decisões judiciais - pelo menos ocasionalmente - restringem outros atores políticos, a autoridade judicial pode
ser sustentada apenas se os atores que estão em posição de minar o judiciário não quiserem ou não puderem
fazê-lo. Se esse é o caso, depende criticamente das características institucionais do sistema político (por
exemplo, divisão de poderes), bem como do ambiente político (por exemplo, a competitividade do sistema
partidário). Em segundo lugar, há limites para a independência e autoridade judiciais, mesmo em democracias
constitucionais bem estabelecidas. Os juízes são influentes apenas enquanto respeitarem suas decisões e a
integridade institucional do judiciário, permanece uma ação de equilíbrio para outros formuladores de
políticas. Sem dúvida, as condições sob as quais esse será o caso podem ser amplas e podem se ampliar com o
tempo, à medida que os tribunais conquistam o apoio público. No entanto, os juízes são limitados pelo
ambiente político em que atuam. Nesse sentido, os relatos positivos da autoridade judiciária que surgiram nas
últimas duas décadas fornecem um qualificativo para a volumosa literatura normativa que tornou “a
dificuldade contra-majoritária. . .a estrutura central da teoria constitucional nos últimos cinquenta anos
”(Friedman 2002, p. 153). Especialmente a longo prazo, os tribunais têm muito mais probabilidade de nadar
com as atitudes públicas predominantes do que contra elas.
Apesar do progresso significativo no aprofundamento de nossa compreensão das condições que
favorecem o poder judicial, um trabalho considerável ainda precisa ser feito. Para encerrar, destaco uma área
que parece particularmente premente: a interação entre a política externa que tem sido o foco deste ensaio e
a política interna dos tribunais colegiais. A abordagem padrão no estudo das relações entre instituições
judiciais e atores externos (sejam outros formuladores de políticas ou o público) tem sido tratar os tribunais
como atores unitários. Fazer isso é normalmente justificado pela necessidade de reduzir a complexidade dos
modelos e por um recurso à posição dominante de um determinado juiz em um colegiado
DECLARAÇÃO DE DIVULGAÇÃO
O autor não tem conhecimento de nenhuma afiliação, associação, financiamento ou participação
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a Cliff Carrubba, Rachel Myrick, Ignacio Sánchez-Cuenca e Matthew Stephenson pelos
comentários sobre uma versão anterior. Agradeço a Robert Galantucci, Hao Liu, Rachel Myrick e Jian Xu
pela valiosa assistência na pesquisa.
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Lei e Política na Justiça de Transição
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Financiamento de campanha e democracia americana
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Candidatas e legisladoras femininas
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Índices
Errata
Um registro online de correções para Revisão Anual da Ciência Política os artigos podem ser
encontrados em http://www.annualreviews.org/errata/polisci
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