DIREITO PENAL

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Aula 8

APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Terceira fase (causas de aumento ou diminuição de pena)

 Pode aumentar ou diminuir a pena acima ou abaixo do limite legal.

 Havendo duas causas de aumento ou diminuição de pena na parte geral ou uma na parte
geral e outra na especial, ambas devem ser aplicadas, se obrigatórias (CP, art. 68, parágrafo
único).

 Se houver duas causas de aumento ou diminuição de pena na parte especial, o juiz pode se
limitar a plicar a que mais aumente ou diminua (CP, art. 68, parágrafo único).

o “Art. 68 – (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

 Existindo duas causas de aumento aplicadas, a segunda incide sobre a pena já aumentada –
“juros sobre juros” - (majoritário), havendo entendimento diverso pela aplicação sobre a pena
intermediária.

 Existindo duas causas de diminuição aplicadas, a segunda incide sobre a pena já diminuída,
evitando-se a pena zero.

REGIMES PRISIONAIS

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

São 03 as espécies de penas privativas de liberdade:

 Sanção penal:

o Penas:

 Privativas de liberdade:

 Reclusão;
 Detenção;
 Prisão simples (LCP).

CONCEITO

É a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito à liberdade de locomoção.

REGIMES OU SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

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É o modo pelo qual será cumprida a pena privativa de liberdade.
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Estão previstos expressamente no art. 33, § 1º, do CP:

 Fechado: a pena é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;

 Semiaberto: a pena é executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

 Aberto: a pena é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

QUAIS OS CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL?

São 3 os fatores para se escolher o regime inicial:

 Reincidência;
 Quantidade de pena;
 Circunstâncias judiciais.

A gravidade em abstrato do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado, pois
já foi considerada na escala penal a ele cominada (STJ, HC 97.656/SP).

O regime inicial é fixado pelo juiz sentenciante.

O juiz da execução pode fixar o regime do cumprimento da pena?

SIM, no caso de novas condenações, fará a soma destas com o restante da pena já em execução e
fixará, em seguida, o novo regime prisional.

Nos crimes hediondos e equiparados, tráfico de drogas, tortura e terrorismo o regime será
inicialmente o fechado?

NÃO, o STF declarou inconstitucional o art. § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, o qual determina que o
regime inicial para o cumprimento de pena para esses crimes é o fechado.

DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA POR JUIZ FEDERAL?

É do juízo das execuções penais (LEP, art. 1º). Estadual ou federal? Depende. Será do juízo das
execuções penais federal ou estadual, conforme o preso esteja recolhido em estabelecimento
prisional estadual ou federal.

É o que extrai da súmula 192 do STJ:

 Súmula 192/STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas
impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a
estabelecimentos sujeitos a administração estadual”.

PENA DE RECLUSÃO

Deve ser cumprida em qualquer dos 3 regimes - fechado, semiaberto ou aberto – (CP, art. 33, caput,
1ª parte).

O critério para determinar o regime são os seguintes (CP, art. 33, § 2º):

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  Reincidente:

o Regra:. inicia no regime fechado, independente da quantidade de pena aplicada.

o Exceção: Súmula 269/STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto

aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.”

 Primário:

o Iniciará no regime fechado se a pena for superior a 8 anos;

o Poderá iniciar no semiaberto se a pena for superior a 4 anos e inferior a 8 anos;

o Poderá iniciar no aberto se a pena for de até 4 anos.

o OBS:

 O condenado primário pode iniciar o cumprimento da pena em um regime mais

rigoroso do que o previsto pela quantidade de pena aplicada, mas não pode o
juiz motivar apenas na gravidade abstrata do delito, devendo apresentar
motivação idônea, baseada em dados fáticos (súmulas 718 e 719 do STF):

 Súmula 718/STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato

do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

 Súmula 719/STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo

do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

 Se a pena for aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as

circunstância judiciais (CP, art. 59), não pode ser aplicado regime prisional
mais gravoso (súmula 440/STJ):

 Súmula 440/STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.”.

PENA DE DETENÇÃO

Deve ser cumprida apenas no regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, in fine).

Não é possível iniciar o cumprimento da pena de detenção no regime fechado, embora seja possível
a regressão para esse regime.

O critério para determinar o regime são os seguintes:

 Reincidente:

o Inicia no regime semiaberto, independente da quantidade de pena aplicada.

 Primário:

o Poderá iniciar no semiaberto se a pena for superior a 4 anos;

o Poderá iniciar no aberto se a pena for de até 4 anos.

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 o OBS:
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 À detenção aplicam-se as mesmas regras da reclusão no que se refere a
possibilidade de se fixar um regime mais gravoso, ou seja, o condenado a
uma pena de até 4 anos pode iniciar o cumprimento no regime
semiaberto, mas não pode o juiz motivar apenas na gravidade abstrata do
delito, devendo apresentar motivação idônea, baseada em dados fáticos
(súmulas 718 e 179 do STF):

 Súmula 718/STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato

do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”.

 Súmula 719/STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo

do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”.

 Se a pena for aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as

circunstância judiciais (CP, art. 59), não pode ser aplicado regime prisional
mais gravoso (súmula 440/STJ):

 Súmula 440/STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.”.

TABELA – DIFERENÇAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO

RECLUSÃO DETENÇÃO

Regime inicial da pena Fechado, semiaberto ou aberto Semiaberto e aberto

Na aplicação cumulativa Executa-se depois a detenção
Executa-se primeiro a reclusão
de reclusão e detenção
Incapacidade para o
exercício do poder
familiar, tutela ou
É possível Não é possível
curatela, nos crimes
dolosos contra o filho, o
tutelado ou curatelado
Quando houver
imposição de medida de Aplica-se internação Aplica-se tratamento ambulatorial
segurança
Interceptação telefônica É possível Não é possível

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REGIME ESPECIAL

. do CP, o qual dispõe que: “As mulheres cumprem pena em estabelecimento

É o previsto no art. 37,
próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que
couber, o disposto neste Capítulo.”.

Não confundir o cumprimento de pena em regime especial que é o destinado a mulheres com a
prisão especial prevista no art. 295, do CPP, a qual só é cabível antes do trânsito em julgado e se
destina ao recolhimento em quartéis ou em prisão especial, de presos que ostentam determinadas
qualidades como os ministros de Estado, os governadores, os membros do Parlamento Nacional, os
oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os
magistrados, os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República, entre outros.

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 ATIVIDADE PÓS-AULA
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Com base na aula, responda o exercício, apontando a resposta correta e

justificando cada uma das alternativas, fundamentando na lei, doutrina e na
jurisprudência, quando for o caso.

EXERCÍCIO

1) (FCC - 2020 - TJ-MS - Juiz Substituto) Na aplicação da pena:

a) incidindo as causas de diminuição da tentativa e do arrependimento posterior, pode o juiz

limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua.
b) o juiz, na terceira fase do cálculo, ao fixar a fração de acréscimo pela causa de aumento
identificada, sempre atentará à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima.
c) as qualificadoras, representando fatores de acréscimo assinalados em quantidades fixas
ou em limites, incidem na terceira fase do cálculo, não permitindo, contudo, a fixação da
pena acima do máximo legal.
d) se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só
uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se
cabível
e) se reconhecido o crime continuado específico, aplica-se a pena de um só dos delitos, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços, considerado o número de infrações cometidas, incidindo a extinção da punibilidade
sobre o total da pena imposta.