ADMINISTRATIVO – LUIZ OLIVEIRA

14 SET 2009

As próximas provas da Magistratura, pelo menos as primeiras fases, serão

no estilo Cespe/UNB, portanto, a obra de referência para nós é o Celso Antônio
Bandeira de Melo, com variações da Di Pietro.

Estrutura Administrativa do Estado.

De 1988 para cá nós estamos vivenciando o Estado Gerencial Brasileiro, o

Estado neo-liberal, o Estado mínimo, o Estado subsidiário. Essa mudança do
Estado brasileiro deu origem ao programa nacional de desestatização, que foi
criado no governo Collor e reformulado no governo FHC.

Essa mudança pode ser resumida de uma forma absolutamente simples:

o Estado deixa de ser executor e passa a ser gerente. Ao deixar de ser
executor, o Estado arruma parceiros (esta é a palavra da moda).

Então, vem uma nova ordem, pede uma mudança significativa, pede que
o Estado deixe de ser executor e passe a ser gerente. O Estado cumpre a nova
ordem e faz o programa nacional de desestatização, que hoje é a lei 9491/97.
Com essa desestatização, o Estado deixa de ser executor e arruma alguém
para fazer o que antes ele realizava. Esse alguém tem o famoso nome “parceiro
do Estado”.

A prova desse contexto, que é neo-liberal, ou seja, não liberal, é que o

Estado não desapareceu, como ocorreu com o Estado liberal, aqui o Estado se
reformulou, quer dizer; ele deixou de ser o executor, arrumou um parceiro, no
entanto, ficou de olho no parceiro criando Agências Reguladoras, que são
entidades autárquicas que controlam os parceiros.
 Ele faz a desestatização do setor de telecomunicações, mas cria a
ANATEL para controlar as empresas concessionárias de telecomunicações. E o
que que a ANATEL faz? Gerencia o setor de telecomunicações.

Vamos apresentar o Estado Gerencial Brasileiro em três setores:

1º setor – A própria Administração Pública, com a sua tradicional divisão

em Administração Direta e Administração Indireta. Em âmbito Federal é
regulamentada pelo DL 200/67 – art 4º, que só é válido para a União.

Foi esse 1º setor que foi atingido pela reforma do Estado, através da
desestatização, especialmente as estatais, que foram o alvo da desestatização.
Esse 1º setor foi o setor que diminuiu para conter o gasto público e gerar
superávit fiscal. Gerando superávit fiscal eu pago a dívida pública. Esse
contexto foi também o mesmo que trouxe a lei de responsabilidade fiscal, que
trouxe também a política do superávit fiscal. Isso porque se eu diminuo o
tamanho da máquina, eu diminuo o gasto com o servidor, o gasto com o
governo e a expectativa é sobrar dinheiro. Com a sobra de dinheiro paga-se a
dívida pública.

Com a diminuição do 1º setor, começam a crescer os outros dois setores,

que são os parceiros do Estado. Dois tipos de parceiros aparecem; o parceiro
com fins lucrativos e o parceiro sem fins lucrativos.

O parceiro com fins lucrativo entra no 2º setor, que é a parceria com o

mercado (para Di Pietro) ou parceria com a iniciativa privada com fins
lucrativos. O principal parâmetro é o art 175 da CR-88 (ler).

Aqui o Estado deixa de ser o executor e arruma um empresário para fazer

o serviço em seu lugar e esse empresário tem que ser escolhido com isenção,
com impessoalidade, logo, o art 175 fala “sempre através de licitação”,
exigindo a licitação para desaguar na concessão ou permissão de serviços
públicos.

Detalhe importantíssimo: o art 175 fala “na forma da lei” e nós temos
uma lei que é chamada de marco legal desse setor, que é a lei 8987/95. O
Governo que deu o nome de Estado Gerencial foi o governo FHC, porque ele
sabia que não ia ter recursos públicos suficientes para investir, então qual foi a
solução dele? Trabalhar com quem tem dinheiro, que é o empresariado. Então a
única alternativa que ele tinha de viabilizar o seu governo era fomentando o
estado gerencial. Vejam que a data da lei 8987/95 é fevereiro de 95, que foi o
2º mês do 1º ano do 1º mandato dele. Essa lei foi a lei que regulamentou o 2º
setor e se tornou o marco legal, dando segurança jurídica àqueles que vão se
tornar parceiros.

Então, o primeiro passo para se ter segurança jurídica é o marco legal,

pois concessão e permissão sempre existiram, mas nunca tiveram uma lei geral
regulamentando a matéria. Elas sempre foram pautadas na lei geral de
licitações e contratos.

A prova de que nada mudou é que com o governo Lula, que veio a
oposição, que a princípio era totalmente contrário a essa reformulação, então
ele veio e absolutamente não fez qualquer alteração, mantém o rumo do
Estado gerencial. A prova disso é que o governo Lula cria uma outra lei para o
2º setor, que é alei da PPP, Lei 11079, que nada mais é do que uma nova
concessão. A PPP é uma espécie do gênero concessão, criada no governo Lula.
A lei da PPP é o segundo marco legal desse setor. A própria lei da PPP confirma
que ela é uma concessão, e mais do que isso, no seu art 2º ela fala: “a parceria
público privada é contrato administrativo de concessão na modalidade
patrocinada ou administrativa”.

No seu parágrafo terceiro ela fala: “não constitui parceria público privada:
a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de
obras públicas de que trata a lei 8987/95”. Então, a partir de 2004 nós
passamos a ter, em matéria de serviço público, dois tipos de concessão: a
concessão comum, da lei 8987/95, e a concessão especial, que é a PPP.

Então, na hora da prova, você tem que identificar que tipo de concessão
o examinador está se referindo, se a comum ou se a especial. Caso o
examinador não fale, você tem que discorrer sobre ambas.

Não se esqueçam também que nós não temos concessão e permissão só

de serviços públicos, nós também temos concessão e permissão de uso de bem
público, que não tem nada a ver com o art 175 da CR-88, não tem nada a ver
com a lei 8987/95 e não tem nada a ver com a lei 11079/2004. É outra matéria.
E mais ainda; temos concessão também em outras áreas, também não só de
serviço público. Temos concessão, por exemplo, no código de mineração
brasileiro, que é a concessão para exploração de produtos minerais, que nem
contrato é, é portaria do Ministro das Minas e Energia, quer dizer, essa é a
concessão mais diferente que nós temos, que não tem nada a ver com o
serviço público, não tem nada a ver com o uso de bem público. Está lá no DL
227/67 – Código de Mineração.

Nós também temos a concessão de manejo florestal, que está na lei de

floresta – lei 11284/2006, que trabalha a concessão e diz que ela não é de uso.

E também vocês não devem se esquecer, porque está na moda, que é

agora o direito do petróleo, que também tem a concessão de petróleo, prevista
na lei da ANP. É bom lembrar que a exploração de petróleo não é serviço
público, petróleo não é serviço público, é uma atividade econômica. Vocês não
devem deixar de estudar para uma prova em âmbito federal o contrato de
partilha, em oposição ao contrato de concessão. Além disso, vem o pré-sal aí
com uma legislação também toda própria, portanto, vocês devem ficar muito
atentos a isto, pois aqui nós vamos ter contratos de partilha, e não mais
contratos de concessão.

Não se esqueçam que quando falamos no segundo setor, a alma dele

chama-se “política tarifária”. O que atrai o mercado para ser parceiro do Estado
é o dinheiro, é claro. O empresário investe, e para isso ele pega dinheiro das
instituições financeiras, e cobra, mas não cobra do Poder Público, porque o
Poder Público é péssimo pagador, ele cobra do usuário, por isso que nós
falamos em “política tarifária” e é isso que atrai o empresariado. O Poder
Público é péssimo pagador e quando o Poder Público não paga o que que faz o
empresário? Ele contrata advogado, paga custas judiciais caríssimas e depois
depende do ineficiente Poder Judiciário brasileiro, caindo em seguida no
sistema do precatório para receber. É evidente que isso não atrai ninguém;
agora, no caso de política tarifária, quando o usuário não paga, ele não leva.
Então é extremamente interessante ser concessionário ou permissionário,
porque quem te paga não é o Poder Público, quem te paga é o usuário e se ele
não pagar ele não leva. É bom lembrar que o art 6º, § 3º da lei 8987/95
claramente fala que não se considera descontinuidade do serviço a sua
interrupção por falta de pagamento, inclusive serviços essenciais. Cuidado com
o que dizem os consumerista de que o serviço público não pode sofrer solução
de continuidade, pois isto não é tão verdade assim, pois a lei 8987/95 é lei
posterior ao CDC e tem previsão constitucional também. O art 40, § 3º da lei de
saneamento básico (lei 11445/2007), que é serviço essencial, é mais radical
ainda (ler), prevendo a possibilidade de se cortar o fornecimento de água até
de hospitais, populações de baixa renda, presídios etc.

As Agências Reguladoras são entidades autárquicas criadas para

controlar esse segundo setor. As autarquias integram a administração direta e
as agência reguladoras são uma forma de gerenciar esse segundo setor.

O Estado busca parceria também em outras áreas, aí aparece a parceria

com a sociedade civil sem fins lucrativos. Essa parceria é que vem a formar o
terceiro setor do estado brasileiro.

Neste 3º setor você pode colocar qualquer convênio e qualquer ONG,

mas, apesar disto, os cursos de direito administrativo costumam dividir esse 3º
setor em três sistemas. De toda sorte, é bom sempre afirmar que essa
sequência é exemplificativa, pois qualquer convênio, mesmo que não se
encaixe neste sistema que nós veremos, é 3º setor. Exemplo: Convênio entre a
União e a fundação Roberto Marinho para recuperar o patrimônio artístico e
histórico nacional é 3º setor também, pois se trata de uma organização não
governamental parceira do Poder Público.

1º sistema: sistema “S” de serviço social autônomo (SESI, SESC, SENAI,

SEBRAE etc). Não há no Brasil uma lei geral sobre o sistema “S”. Cada
integrante do sistema “S” é criado por uma lei autorizativa. Na verdade, o
sistema “S” padece do mesmo problema que padece as agências reguladoras,
pois nós não temos no Brasil uma lei geral sobre agências reguladoras até hoje.
Todo mundo sabe que agência reguladora é entidade autárquica e autarquia é
criada por lei específica, então cada agência reguladora tem a sua lei própria,
mas eu não tenho uma lei geral. O mesmo ocorre com as entidades do sistema
“S”.

2º sistema: o governo FHC na década de 1990 cria o sistema OS - sistema

de organização social - através da lei 9637/98. Essa lei é federal, só vale para a
União.

3º sistema: no ano seguinte o governo FHC cria o sistema OSCIP

(organização da sociedade civil de interesse público) – lei 9790/99.

Regra geral: como se alimenta o 3º setor? Tem uma resposta lá do direito

financeiro – regra geral, o 3º setor se alimenta de transferências voluntárias,
que são dotações orçamentárias, ou seja, dinheiro público com o nome de
transferências voluntárias.

Transferência voluntária, quando feita para instituições sem fins

lucrativos, que é o caso do 3º setor, ganha o nome também de subvenção
social. Mais tecnicamente falando, transferência voluntária seria um gênero, no
qual subvenção social seria uma espécie.

Existem também transferências voluntárias para empresários, foi o que

nós vimos quando houve o aporte de dinheiro público para que bancos não
falissem, também vimos para as montadoras de veículos. Agora, quando tais
transferências são para entidades sem fins lucrativos, nós a denominamos de
subvenção social.

Cuidado para não confundirem com a contribuição social, que é espécie

tributária e é só para o sistema “S”. o sistema “S” é mantido por contribuição
social e, excepcionalmente, o SEBRAE terá SIDE. O que nós estamos falando
aqui é de uma forma geral, onde o 3º setor, na regra geral, na ideia de
convênio, de parceira, o 3º setor é mantido por transferência voluntária.

Agora vejam o “X” da questão: a entidade parceira recebe dinheiro do

governo (somente OS, OSCIP e eventuais convênios com ONG’s), e ao receber
dinheiro do governo, a pergunta que todo mundo faz é: vai gastar esse dinheiro
fazendo licitação e concurso público?
 E a resposta, obviamente é: claro que não, pois nós estamos tratando de
3º setor! De tanto ficarem livres para gastarem esse dinheiro, tivemos a CPI
das ONG’s, porque elas não gastaram adequadamente esses recursos e esse foi
apenas mais um entre os escândalos na época do “mensalão”.

O governo Lula, para tentar enquadrar estes gastos dentro de uma

moralidade e de uma publicidade, fez o decreto 5504/2005 com a seguinte
Ementa: “estabelece a exigência da utilização do pregão, preferencialmente na
forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e
serviços comuns realizadas em decorrência de transferências voluntárias de
recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos
congêneres, ou consórcio público”.

Todo mundo sabe que OS o vínculo é o contrato de gestão e OSCIP o

vínculo é o termo de parceria, que são instrumentos congêneres ao convênio.
Por força desse decreto eles passam a ser obrigados a fazerem pregão.

Então, se a ONG quiser dinheiro público, terá que fazer pregão. Ela não é
obrigada, mas se quiser dinheiro público, terá que fazer, pois o aporte de
dinheiro a ela se chama transferência voluntária, onde o Poder Público só
transfere o dinheiro se quiser.

Ainda falando do Decreto acima, especificamente para as OS e OSCIP ele

fala, no art 1º, § 5º o seguinte: “aplica-se o disposto neste artigo às entidades
qualificadas como OS, na forma da lei 9637/98 e as entidades qualificadas
como OSCIP, na forma da lei 9790/99, relativamente aos recursos por elas
administrados oriundos de repasses da União em face dos respectivos
contratos de gestão e termos de parcerias”.

Então, mudou para a OS e a OSCIP a forma de gastar o dinheiro público.

Até esse decreto elas gastavam com base em regras internas, não eram
obrigadas a licitar e nem a fazer concurso, hoje é diferente.

Só que com o término da onda de escândalos, o governo veio e fez outro

decreto onde não mais se exigia o pregão. Este outro decreto (e esse é o “X” da
questão em que muita gente vai se dar mal em concurso público federal, pois
só a Di Pietro comentou isso) é o decreto que agora regulamenta a matéria. É o
Decreto 6170/2007, porém muita atenção, porque esse decreto, no seu art 19
diz que ele só entra em vigor em 01 de julho de 2008. Então, muito cuidado,
porque o examinador pode perfeitamente jogar com datas e você pega a data
do decreto, que é 25 de julho de 2007 e não vê o seu art 19 dizendo que ele só
entra em vigor em 01 de julho de 2008 e errar a questão.

Neste decreto 6170/2007 nós temos que ter atenção redobrada para o
seu art 11, que diz: “para o efeito do exposto no art 116 da lei 8666/93 (que
fala de convênio e instrumentos congêneres) a aquisição de produtos e a
contratação de serviços com recurso da União, transferidos às entidades
privadas sem fim lucrativo, deverão obedecer aos princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, a realização de
cotação prévia de preços no mercado”. Então, sai o pregão do decreto
5504/2005 e entra cotação prévia de preços, que é a mesma coisa que
regimento interno da OS e da OSCIP que diz como se vai gastar os recursos,
que vai, certamente, fazer uma avaliação do mercado etc e vai contratar a que
tiver menor preço. Então, esse art 11 do decreto 6170/2007 revoga tacitamente
o decreto 5504/2005.

Então, para fins de concurso público, essa é a melhor resposta sobre a

indagação de como o terceiro setor irá gastar o recurso público que lhe for
repassado.

Com relação ao controle realizado pelo TCU, não há dúvidas que há o

controle com relação aos recursos públicos que o 3º setor administrar. Nós não
podemos esquecer que o 3º setor pode ser mantido pela iniciativa privada,
neste caso não há que se prestar contas ao TCU. Agora, todo dinheiro público
que chegar ao 3º setor, o controle do TCU é feito, especialmente por força do
art 70, parágrafo único da CR-88, que fala do controle parlamentar, que é feito
com o auxílio do TCU (ler).

Agora vamos começar o nosso estudo pelo 1º setor, que é a máquina

administrativa propriamente dita. Em relação ao 2º setor nós não temos
grandes novidades, pois a matéria já está a tempo sedimentada. A última
grande novidade foi a lei da PPP. No 3º setor a informação mais importante era
esta que nós acabamos de ver, que é o decreto 6170/2007.

1º setor:

Vamos dividir em dois grupos:

1 - Pessoa jurídica de direito público;

2 - Pessoa jurídica de direito privado.

As pessoas jurídicas de direito privada na Administração Pública são

encontradas exclusivamente na administração indireta.

Quais são elas?

Até janeiro de 2007 nós trazíamos só uma instituição, só que pós janeiro
de 2007 nós já trazemos duas.

A primeira, que sempre existiu, pessoa jurídica de direito privado

integrante da administração indireta é a empresa estatal. Empresa estatal é um
gênero, do qual temos quatro espécies: empresa pública, sociedade de
economia mista, subsidiárias e controladas – art 37, XIX e XX da CR-88.

Deve-se ter muita atenção em concurso federal para a criação dessas

entidades, especialmente das subsidiárias.

Como se criam as empresas estatais?

Art 37, XIX da CR-88 – lei autorizativa.

Art 37, XX da CR-88 – “depende de autorização legislativa, em cada caso,

a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim
como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

Então, criar subsidiária e criar controlada é a mesma forma de se criar EP

e SEM, lei autorizativa. No caso de subsidiária e controlada o inciso XX fala “em
cada caso”. Isso porque, com a crise econômica, o governo teve que mostrar
reação para a sociedade, então começou a ter que comprar empresas para que
estas não viessem à falência etc. Então, em outubro de 2008 foi editada uma
Medida Provisória, já transformada em lei (lei 11908/2009), que diz no seu art
1º que o Banco do Brasil SA (SEM) e a CEF (EP) ficam autorizadas a constituir
subsidiárias integrais ou controladas com vistas ao cumprimento das atividades
do seu objeto social. Então, foi dada uma carta em branco para o BB e para a
CEF, pois quando elas quiserem estão autorizadas a controlar empresas ou
criarem subsidiárias. Já com base neste dispositivo nós vimos no início do ano o
BB comprando e passando a controlar o Banco Votorantim.

Então o examinador vem e pergunta assim: essa autorização genérica

aqui do art 1º da lei 11908/2009 tem amparo constitucional? O professor afirma
que não tem amparo, por ferir o art 37, XX da CR-88, mas ele diz que isso
jamais poderá ser dito numa prova de concurso. No governo FHC já tivemos um
problema similar e o PT, que era oposição, questionou com relação a um artigo
da lei que criou a ANP e tal artigo fazia a mesma coisa com a Petrobrás, onde
dizia que ela poderia a qualquer momento criar subsidiária ou controlada para
melhor realizar as suas funções. O PT então entrou com uma ADI dizendo que
isso feria o art 37, XX, pois tem que a cada caso passar pelo CN para ser
editada uma lei autorizativa. Só que o STF se manifestou a respeito da matéria.
Essa lei foi a lei 9478/97 e o artigo foi o 64 (ler). O PT impetrou a ADI
1649/2004 – Informativo 341 – o STF negou a liminar, dizendo que a
interpretação que tem que ser dada ao art 37, XX é de que basta uma lei
genérica autorizando a entidade a criar a subsidiária ou controlada. A
expressão “a cada caso”, segundo o Supremo, está para a estatal criadora da
subsidiária e no caso da Petrobrás já teria a lei autorizativa, que é a lei
9478/99. Essa interpretação do STF vai de encontro ao sistema criado pela
Constituição de Estado gerencial, pois o que o constituinte quer é o Estado
mínimo, então você não pode dar uma interpretação que seja no sentido de
que deve ser facilitada a criação de subsidiária ou controlada, mas não é isso
que o Supremo pensa.

Atenção agora para uma outra grande novidade, pois até janeiro de 2007
nós só falávamos em estatal como exemplo de pessoa jurídica de direito
privado, mas nós estamos sendo obrigados a ressuscitar agora a fundação
pública de direito privado como pessoa jurídica de direito privado ao lado da
empresa estatal. Agora vejam; se vocês forem para o Dec-Lei 200/67 ele já fala
em fundação pública de direito privado. Então, com base no DL 200/67, a
personalidade jurídica da fundação pública é de pessoa jurídica de direito
privado – art 5º, IV.

O problema é que Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Melo

dizem que fundação pública de direito privado prevista no DL 200/67 não foi
recepcionada pela CR-88. Eles trabalham apenas com a fundação pública de
direito público. Essa posição não é nem a majoritária, mas é a posição dos dois
maiores autores do Brasil, o falecido Hely e o atual Celso Antônio.

Como pessoas jurídicas de direito público nós temos representantes na

administração direta (Entes da Federação, destacando a figura do órgão
público) e na administração indireta (autarquia e fundação pública de direito
público).

O texto constitucional sempre traz a seguinte trilogia: administração

direta, autárquica e fundacional – por isso que nós temos como verdadeira a
posição do Hely Lopes e do Celso Antônio, que dizem que toda fundação
pública é de direito público, pois o constituinte não trouxe mais a figura de
fundação pública de direito privado. Para estes dois autores não há dúvida
quanto à personalidade jurídica das duas primeiras figuras da trilogia
(administração direta e autárquica), pois ambas são pessoas jurídicas de direito
público, então, porque haveria de ter dúvida quanto à personalidade jurídica da
fundação pública, pois se o constituinte coloca as três juntas é porque as três
são de direito público.

Só que em janeiro de 2007 nasceu o PAC (programa de aceleração do

crescimento) e uma de suas novidades foi pedida pelo Ministro da Saúde que
quis criar as fundações públicas de direito privado, sendo apresentado o projeto
de lei complementar nº 92/07, resgatando a fundação pública de direito
privado. O seu art 1º diz que poderá, mediante lei específica, ser instituída ou
autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrantes da
administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou
privado e neste último caso, para o desempenho de atividade estatal que não
seja exclusiva do Estado, nas seguintes áreas: I – saúde.

Este PLC 92/07 está confirmando a posição majoritária, de que no Brasil

você tem fundação pública de direito público e fundação pública de direito
privado.

Então hoje é fundamental que o candidato saiba quais as diferenças hoje

entre as fundações públicas de direito público e as fundações públicas de
direito privado.

No estado do RJ já há a lei que cria a fundação pública de direito privado,

desde 2007, pois no estado, por ser unicameral, é mais fácil passar o projeto de
lei, é mais célere o processo legislativo.

Não se esqueçam que o Michel Temer conseguiu junto ao Supremo a

interpretação de que medida provisória só trava a pauta da Câmara no que diz
respeito à votação de lei ordinária, porque MP é transformada em lei ordinária.
Então, mesmo com MP trancando a pauta, lei complementar pode ser votada,
logo, este projeto 92/07 já está em pauta, já está sendo discutido, e logo ele
passa.

O objetivo do Ministro da Saúde é que os hospitais sejam fundação

pública de direito privado é para fugir do regime do cargo público e trabalhar
com o regime trabalhista (CLT).

Outro inciso que é importante estudar neste projeto de lei complementar

92/07 é o inciso VII do art 1º, que prevê também a possibilidade de ser
instituída fundação pública de direito privado para a previdência complementar
do servidor público.

A previdência complementar foi trazida pela EC 20, nos parágrafos 14, 15

e 16 do art 40 da CR-88.

Diferenças entre fundação pública de direito público e fundação pública

de direito privado:
 1 - Quanto à personalidade jurídica:

Fundação pública de direito público é pessoa jurídica de direito público e

fundação pública de direito privado é pessoa jurídica de direito privado.

2 – Regime de contratação do pessoal:

Só para lembrar, a partir de agosto de 2007 o regime jurídico único voltou

a ser obrigatório para a administração direta, autárquica e fundacional, através
de liminar concedida na ADI 2135, resgatou a redação original do art 39 da CR-
88. Aqui, quando fala em administração fundacional, leia-se fundação pública
de direito público. Não se esqueçam que o regime jurídico único obrigatório é
somente para as pessoas jurídicas de direito público. Pessoa jurídica de direito
privado integrante da administração pública nunca esteve no regime jurídico
único, logo, o seu resgate não muda nada em relação à estatal e fundação
pública de direito privado, que têm o regime trabalhista. Para a estatal é até
por imposição constitucional – art 173, § 1º, II. Não está na Constituição que
quem trabalha numa fundação pública de direito privado é regido pelo regime
trabalhista porque Celso Antônio e Hely Lopes têm razão quando dizem que a
constituição só previu fundação pública de direito público. Porém, se você
voltar no PLC 92/07, no seu art 2º, § 2º, diz que a fundação estatal com
personalidade jurídica de direito privado terá o seu pessoal regido pela CLT.

O Ministro da Saúde acha que é mais fácil trabalhar com o celetista

porque o celetista não tem estabilidade, não sendo, portanto, tão ineficiente
quanto o estatutário, que tem estabilidade, só que ele se engana, pois também
não é tão fácil assim demitir o celetista, isso porque ele também fez concurso e
demitir celetista que fez concurso não é igual a demitir celetista de empresa
privada, onde há a demissão imotivada. É claro que o celetista não chega a ter
estabilidade que nem o estatutário, mas o que se tem hoje de maneira pacífica
é que para demitir celetista concursado é preciso motivação. E não é aquela
demissão motivada igual a da CLT, é demissão motivada do direito
administrativo, é motivação do princípio da motivação, que é aquele princípio
que exige motivação suficiente e pertinente para justificar a sua conduta. Por
isso é até que já se fala em comissões paritárias em muitas empresas estatais.
O que é comissão paritária? É aquela comissão integrada de representantes da
estatal e dos trabalhadores para avaliar a motivação. Então, não é tão simples
assim demitir o celetista concursado.

O Ministro quer trabalhar também com a contratação de pessoal

especializado com base na CLT e com salários diferenciados. Aí está até correta
a visão do Ministro porque o servidor público tem a suposta isonomia, que é a
regra de vencimentos iguais para atividades iguais, além da dificuldade que
você tem para fugir do plano de carreira. Então, até tem certa razão o
pensamento do Ministro no sentido de querer trabalhar com o celetista, sob
esse ponto de vista. A intenção é atrair especialistas para os hospitais públicos
e poder pagar para esses especialistas um salário mais adequado e superior do
que o pago ao seu colega que faz a mesma coisa, mas não tem o preparo igual
ao dele. Ele quer, então, ter essa maleabilidade salarial que ele não conseguiria
no regime estatutário.

3 – Qual a Justiça competente para dirimir conflito de interesse entre o

estatutário e a Administração Pública e o celetista e a mesma AP?

Você tem respostas diferentes. Pautado no art 114, I da CR-88, falou em

celetista, não interessa o empregador, mesmo que ele venha a ser o Poder
Público, falou em Justiça do Trabalho. Agora, falou em regime estatutário, falou
em Justiça Comum. Vejam a ADI 3395-6/2005 – liminar, cuja ementa foi:
suspendendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao art 114, I
da CR-88, na redação determinada pela EC 45, que inclua na competência da
Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o
Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem
estatutária ou de caráter jurídico administrativo. Então, o Supremo aí está
dizendo para que não se interprete o art 114, I da CR-88 de forma ampla, o art
114, I é para o celetista da União. O art 114, I de maneira nenhuma pega o
estatutário da União, que continua na Justiça Federal. Então, a Justiça Federal
vai julgar as causas do estatutário, lei 8112/90, administração direta,
autárquica e fundação pública de direito público, enquanto que a Justiça do
Trabalho vai julgar as causas das estatais e fundações públicas de direito
privado.
 4 – Quanto à forma:

Fundação pública de direito público é conhecida como fundação

autárquica, é a forma de autarquia; já a fundação pública de direito privado,
segundo o art 5º, § 3º do DL 200/67, tem a forma de fundação particular. Essa é
a única hora em que a fundação pública de direito privado tem o mesmo
tratamento que a fundação particular do CC.

5 – Quanto à lei criadora:

Se a fundação pública de direito de direito público tem a forma

autárquica, então, como a autarquia se cria por lei específica, ela também será
criada da mesma forma, ou seja, por lei específica; enquanto que a fundação
pública de direito privado, pós EC 19, se cria por lei autorizativa.

Essa diferença, que á muito importante para concurso público, vai se

confirmar com a tal LC que nós falamos, PLC 92/07, pois o caput do art 1º diz
que poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de
fundação pública de direito público ou de direito privado. É lei específica
instituidora, ou lei específica autorizadora.

6 – Quanto à natureza jurídica dos bens:

Pessoa de direito público – bem público; pessoa de direito privado – bem

particular.

Fundamento normativo – art 98 do CC.

7 – Quanto às prerrogativas processuais:

A expressão “Fazenda Pública” só abraça pessoas jurídicas de direito

público, logo, fundação pública de direito privado está fora do conceito de
Fazenda Pública, perdendo prerrogativas processuais, por exemplo: precatórios
– ver art 100 da CR-88.
 Outra prerrogativa da FP é o prazo em quádruplo para contestar e em
dobro para recorrer, o que não ocorre com a fundação pública de direito
privado.

No entanto, nós estamos verificando ultimamente o STF concedendo

prerrogativas processuais a empresas estatais prestadoras de serviço público e
é óbvio que a fundação pública, quer de direito público, quer de direito privado,
não vai se afastar do serviço público, pois fundação pública faz o que? Saúde,
assistência social ou educação. Essa trilogia pode não ser a única do universo
das fundações públicas, mas com certeza é a grande maioria.

Então, se algumas estatais estão ganhando acesso aos precatórios,

exemplo de duas já confirmadas: ECT, em âmbito federal, e Metrô de São Paulo,
não haveria porque não se conceder o mesmo tratamento para as fundações
públicas, até mesmo porque estas não têm fins lucrativos.

Daí então, para se chegar a afirmar que mesmo sendo de direito privado,
elas vão ter prerrogativas processuais é um pulo, por isso que essa sétima
diferença deve ser utilizada com muito cuidado.

O professor não vê diferença quanto à licitação e também quanto à

responsabilização objetiva, da mesma forma quanto à necessidade de
realização de concurso público para a contratação de seu pessoal.

Toda entidade da administração pública, seja de direito público, seja de

direito privado, tem que fazer licitação. Hoje o detalhe com relação à licitação
diz respeito às empresas estatais, pois será com base em que lei que elas terão
que fazer licitação? Também aquela questão que não mudou ainda e diz
respeito lá àquele decreto da Petrobrás etc.

Havia um RE que estava discutindo que lei a Petrobrás tinha que usar. Na
verdade a Petrobrás tem um decreto que regulamenta a licitação enquanto não
vem o estatuto da estatal. Então houve uma licitação em que uma empresa
perdeu com base no decreto da Petrobrás. Essa empresa veio e fez uma
simulação a fim de saber se fosse utilizada a lei 8666/93 se o resultado seria o
mesmo, descobrindo se fosse a lei 8666/93 ela ganharia a licitação. Então ela
alegando isso entrou em juízo e pediu a anulação da licitação feita pela
Petrobrás. A matéria foi parar no STF através do RE 441280, que em 2008
estava 2 a 2. Então, em 30/09/2008 o Ministro Marco Aurélio pediu vista e
devolveu o processo em maio deste ano e falou que é melhor remeter ao pleno
aquela matéria. A alegação da empresa é que o decreto da Petrobrás é um
decreto autônomo independente e a Petrobrás não poderia utilizá-lo sem que
houvesse um estatuto regulando a licitação nas estatais.

A Eletrobrás também está em vias de lançar a sua regulamentação sobre

licitação.

Para completar essa nossa visão geral do Estado Gerencial Brasileiro, é

importante destacar que ao se trabalhar as demais entidades da administração
indireta é importante ter atenção para a imunidade tributária de algumas
estatais prestadora de serviço público, onde tivemos algumas decisões novas
referentes ao tema, e destacar também na administração direta o contrato de
gestão, que pode ser usado entre os órgãos públicos. O contrato de gestão não
é uma exclusividade da OS, ele também pode ser usado dentro da
administração direta.

Onde está a previsão de que é possível o contrato de gestão entre órgãos

públicos?

A EC 19 acrescenta o parágrafo 8º ao art 37 da CR-88 (ler). Aqui, quando

fala em contrato, todos estão lendo como sendo contrato de gestão. Aqui se
fala em contrato de gestão, e não contrato propriamente dito porque aqui nós
só temos uma parte, que por exemplo é a União, e ele está prevendo que haja
um contrato de gestão entre dois órgãos pertencentes à mesma pessoa
jurídica. Exemplo: um contrato de gestão entre a SDE e o Ministério da Justiça.
Em matéria ambiental, quando foi criada a concessão de floresta, foi também
criado um órgão público chamado de serviço ambiental brasileiro, na estrutura
do Ministério do Meio ambiente. E na própria lei de concessão de floresta, lei
11284/2006, fala que esse serviço florestal brasileiro vai celebrar contrato de
gestão nos moldes do art 37, § 8º da CR-88. Então você dá, dentro da máquina,
ao órgão público maior liberdade gerencial, tendo obrigações de cumprir
metas, isso rende eficiência e é extremamente interessante e está no contexto
de uma expressão que começa a ser ventilada, que é o chamado Estado
policêntrico, ou seja, o estado que tem pólos de decisão. É bom lembrar que o
direito administrativo contemporâneo já enterrou a expressão repartição de
poderes há muito tempo. Se você abrir a Constituição você verá ao lado dos
três Poderes, como órgãos independentes, o MP e o Tribunal de Contas, então,
na verdade, nós já temos cinco órgãos independentes. Com o passar do tempo
ganhamos também, com autonomia financeira e gerencial e sem subordinação
hierárquica, as agências reguladoras, como entidades autárquicas e, mesmo
que em menor grau, se os órgãos públicos contemplados pelo contrato de
gestão passam a obter autonomia gerencial, então efetivamente você teria
também, dentro dos contratos de gestão, para os órgãos públicos, a
materialização, ou pelo menos o intuito de incentivar a materialização do
Estado policêntrico, com pólos de decisão além dos três Poderes.