Trancrição de Direito Administrativo II

14/04/2010

Serviços Públicos

Aspectos conceituais e gerais

O que é serviço público?

É um dos conceitos mais polêmicos da história do Direito Administrativo. É difícil de ser

conceituado, pois envolve uma noção muito fluida historicamente, ideologicamente e
politicamente.

Noção de serviço público

As necessidades humanas são infinitas. Mas algumas dessas necessidades são

consideradas muito importantes, isto é, essenciais para a existência digna da pessoa.
Ex: Roupa, comida, transporte etc. O serviço público encontra-se dentro dessas
necessidades básicas, visando supri-las. No entanto, nem todas essas necessidades
precisam ser supridas pela coletividade. Existem muitas necessidades humanas básicas
que a própria iniciativa privada consegue atender. Ex: Vestuário. Todos de alguma
maneira conseguem roupa, seja por caridade, seja por meio do mercado.

Então o serviço público vem desse binômio: necessidades humanas básicas (ou
necessidades essenciais para a realização da dignidade da pessoa humana) que a
sociedade não consegue atender satisfatoriamente.

É dentro desse espírito que ele se insere na ordem econômica nacional. Seu objeto são
as atividades econômicas, isto é, tudo o que lida com algum bem escasso (algum bem
que não tem como todo mundo ter. Ex: O oxigênio por enquanto não é um bem
econômico, pois ele não é escasso).

Atividades econômicas lato sensu

 Serviços Públicos
 Serviços públicos com publicatio
 Serviço públicos sem publicatio

 Atividades Econômicas estrito sensu

 Atividades econômicas estrito sensu monopolizadas pelo
Estado
 Monopólios públicos
 Exercidos pelo Estado concomitantemente com a iniciativa
privada
  Atividades exclusivas da iniciativa privada

As Atividades Econômicas estrito sensu realizam seus objetivos constitucionais (seja

pelo Estado, seja pelos particulares) pelo seu exercício em si. Já os serviços públicos
não. O lucro eventualmente auferido é uma externalidade, isto é, efeito colateral. Seu
objetivo não é o econômico em si, mas sim social, o atendimento das necessidades das
pessoas.

Os principais serviços públicos são os com publicatio. O que é isso? Atividades que
foram estatizadas, ou seja, atividades que passaram a ser de titularidade exclusiva do
Estado (art 175 da CF/88). O fato deles serem do Estado não significa que só possam
ser exercidos pelo Estado. Via de regra, nos termos do art. 175 pode haver uma
concessão a particular. Mas a atividade continuará pertencendo ao Estado. É uma
delegação do mero exercício da atividade. Então, por exemplo, se eu atendo todos os
requisitos para abrir uma sorveteria e o alvará não me é concedido, eu entro com um
mandado de segurança e abro. No entanto, por mais competência que eu tenha em
distribuição de gás canalizado, que pela Constituição, no art. 25 é considerado serviço
público estadual, não adianta mandado de segurança. Terá que esperar o Estado abrir
uma licitação, a qual ele abrirá se quiser, haverá assinatura do contrato, se o Estado
quiser. Isso tudo, porque a atividade é dele.

O serviço público com publicatio ou propriamente dito é uma atividade da esfera

pública da economia.

O serviço público sem publicatio (muitos autores não os consideram serviços públicos,
porque o art. 175 di que os serviços públicos são prestados pelo Estado ou por
concessionários dele) é uma atividade que o Estado para atender direitos
fundamentais possui a obrigação de exercer, mas que os particulares também
possuem o direito de exercer concomitantemente. Ex.: Educação, Saúde, Cultura,
Previdência. Alguns autores os chamam não de serviços públicos, mas de serviços
sociais.

Monopólios Públicos

Atividades econômicas estrito sensu que sobre elas também incidem a publicatio
(titularidade estatal exclusiva prevista nos arts 176 e 177 da CF/88, isto é, o Estado é o
único dono da atividade).

Qual a diferença deles para serviço público?

Primeiramente, eles possuem mais semelhanças que diferenças. Alguns autores

recentemente estão defendendo não haver distinção entre monopólios públicos e
serviços públicos. Esse dado da publicatio os aproxima muito. São atividades estatais.
Ex: Petróleo; atividades nucleares.

A diferença é que a razão da publicatio: nos serviços públicos é o atendimento das

pessoas; já nos monopólios públicos é o atendimento do interesse do Estado como um
todo (é mais geral; são atividades estratégicas; de segurança nacional; ou por serem
atividades muito lucrativas).

Entende-se que o serviço público é uma atividade prevista genericamente no art 175
da CF/88; já os monopólios não. Então, a doutrina majoritária diz que os serviços
públicos podem ser criados também por lei; os monopólios públicos já estão
taxativamente previstos na CF/88.

As atividades econômicas exercidas pelo Estado sem publicatio, isto é, sem ser o dono
da atividade; sem a exclusão dos direitos dos particulares de exercerem tal atividade. A
CF não prevê essas atividades. Mas o art 173 da CF/88 diz que ressalvados os casos
previstos na própria carta, o Estado só poderá exercer atividade econômica mediante
autorização legal específica, em caso de segurança nacional ou de relevante interesse
coletivo e desde que em paridade de regime jurídico com as empresas privadas, a fim
de se evitar a concorrência desleal do Estado com as empresas privadas.

Ex: Atividade bancária exercida pelo Estado; distribuição de combustíveis.

Tais atividades não possuem publicatio.

Pode-se fazer um paralelo entre as atividades do art 173 e os serviços assistenciais. O

que elas possuem em comum?

Ambas são exercidas pelo Estado sem a exclusão de o particular também exercê-las. A
diferença é que um visa o interesse das pessoas, enquanto o outro visa um interesse
geral da nação (infra-estrutura). Para uma não haverá imposição de paridade de
regime jurídico (se não seria inconstitucional o ensino gratuito).

A regra é atividade ser só da iniciativa privada. O Estado não só não pode se considerar
o dono da atividade como também não pode competir com a iniciativa privada, salvo
as exceções constitucionais (monopólios públicos; os serviços públicos com publicatio
– só o Estado, o particular só poderia como delegatário; serviços públicos sem
publicatio)

Então essas atividades particulares estão sujeitas a controle pelo Estado (exercício do
poder de polícia).
 Na intercessão, teremos os serviços públicos sem publicatio e art. 173.

A grande discussão do pré-sal é se a Petrobrás pode receber fatias do pré-sal

diretamente, sem licitação, só por contrato.

As empresa privadas defendem que essa é uma atividade econômica e o art. 173
manda ter paridade de regime jurídico, isto é, concorrência. O professor entende que
não: a existência de concorrência ou não nesse setor é uma opção de política
legislativa, mas não uma imposição constitucional, tendo em vista que essa atividade
não é da iniciativa privada, mas sim do Estado (é uma opção dele). O art. 173 só se
aplica nos casos em que o particular tem direito de exercer a atividade.

O legislador pode decidir que os serviços públicos tenham um modelo concorrencial.

Ex: Telefonia celular. Os planos de saúde tem uma maior intervenção estatal que a
telefonia celular.

Classificações dos serviços públicos

- serviços públicos com publicatio e sem publicatio;

- serviços públicos uti universi e uti singuli;

Uti singuli: serviços públicos específicos e divisíveis. Somente eles podem dar ensejo a
cobrança de taxas. Dá para saber quem usufrui do serviço e o quanto usufrui. Ex:
Passagem de ônibus.

Uti universi: não há essa posibilidade de mensuração. Ele é usufruído pela sociedade
como um todo. Ex: coleta de lixo; iluminação pública.
O legislador em vários setores estabeleceu um regime parcialmente concorrencial, ou
seja, atividades com publicatio regidas pelo regime de concorrência.

Assimetria Regulatória

Cada setor de serviço público tem seu regime jurídico e dentro de cada setor tem
diversos regimes jurídicos. Assim, Telefonia fixa tem seu próprio regime jurídico e a
Telefonia celular tem seu próprio regime jurídico. Dentro da Telefonia fixa há as que
têm regime público e há as que têm regime privado. Qual o objetivo delas? Buscar
concorrência.

Desagregação ou desverticalização (outro instrumento de concorrência nos serviços

públicos)

Uma atividade econômica desverticalizada ou desagregada é aquela em que a pessoa

que produz, por exemplo, energia é diferente da que transmite essa energia.

Aplicação do Direito do Consumidor aos serviços públicos

Tanto a Lei como o CDC dizem que se aplicam; no entanto a doutrina e a

jurisprudência fazem várias distinções:

- não é todo serviço público que gera uma relação de consumo (os uti universi, por
exemplo, pois nem uma relação jurídica individual foi instaurada nesse caso. Não há
uma pessoa que possa ser chamada de consumidor);

- atividades estatais que não são consideradas serviços públicos (poder de polícia, por
exemplo);

Obs: Nem toda atividade estatal pode ser considerada serviço público. Serviço público
também é diferente de fomento (neste o Estado apóia um particular, para que este
forneça um serviço público)

- Serviços públicos gratuitos, pois não há uma contraprestação (não há relação

contratual).

Aos serviços públicos do art. 175, que podem ser concedidos, poderá ser aplicado o
CDC, desde que não contrarie a própria natureza do serviço público.
Pessoal,
cometi um equívco ao transcrever:

As atividades econômicas lato sunsu se dividem em

- Serviços públicos - com publicatio

                            - sem publicatio

- Atividades Econômicas estrito sensu

                            - atividades econômicas estrito sensu
monopolizadas pelo Estado (monopólios públicos);
                            - atividades eco. exercidas pelo Estado e
pela iniciativa privada concomitantemente;
                            - atividades exclusivas da iniciativa
privada.

Obs: Meu erro estava no fato de eu ter separado os monopólios públicos

como mais uma classificação.

 Me desculpem! O restante da transcrição está correto.

Att,
Isabela.