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Filósofo Grego: A distinção entre ser e dever-ser em Hans Kelsen Página 1 de 13

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Filósofo Grego
Filosofia Contemporânea, especialmente Filosofia do Direito, Filosofia Moral e Filosofia Política.

21 Junho 2008
Alimentador
A distinção entre ser e dever-ser em Hans Kelsen
André Coelho

No começo de sua “Teoria pura do direito”, na seção 29 anos. Nascido em Belém (PA) e
denominada “Direito e natureza”, Kelsen traça uma distinção entre ser graduado em Direito pela Universidade
e dever-ser, ou, para falar em termos menos abstratos, entre as coisas Federal do Pará - UFPA (2005).
Professor universitário de Filosofia do
como são e as coisas como devem ser, que desempenha dois papéis
Direito, Teoria Geral do Estado, História do Direito
distintos, mas igualmente cruciais, na sua concepção do Direito:
e Introdução ao Estudo do Direito. Experiência
docente no Centro Universitário do Pará
a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas (CESUPA), na Universidade da Amazônia
modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito (UNAMA) e na Faculdade de Castanhal (FCAT).
como ele deve ser; Reside atualmente em Florianópolis (SC), onde
cursa o Mestrado em Filosofia da Universidade
b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino Federal de Santa Catarina (UFSC), sob orientação
dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao do Prof. Dr. Delamar José Volpato Dutra e com o
dever-ser. tema "Indeterminação cognitiva dos direitos
humanos e risco de retorno do fantasma
jusnaturalista", tendo como referencial teórico
A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na
Jürgen Habermas.
verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um
Visualizar meu perfil completo
estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um
exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem
confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do
Outras Postagens Minha lista de
caráter moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo
blogs
dos conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen ► 2010 (27)
propõe, portanto, um estudo não-avaliativo do direito, um estudo que ► 2009 (68) Sobre o mundo e
possa informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o etc.
▼ 2008 (24) Cinema, a maior
que ele diz.
► Dezembro (3) confusão!
7 horas atrás
A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora, ► Novembro (2)
entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo Arbítrio do Yúdice
► Outubro (3)
"Dando o sangue
de “fato”, como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se pela ciência"
► Setembro (1)
dedica mais ao esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma 1 dia atrás
► Agosto (1)
nova distinção, dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser
Humanidades em
objetivo. Segundo Kelsen, o dever-ser é sempre produto de uma ► Julho (5)
destaque
vontade. Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com ▼ Junho (1) Micro-história,
aquilo que alguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo Etnografia,
A distinção entre
que alguém quer que outro alguém faça. Se alguém quer que certa Jornalismo e
ser e dever-
Internet
pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem nenhuma obrigação ser em Hans
6 dias atrás
Kelsen
de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira
pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer dizer, significa Constituindo
► Maio (2)
MAIS CURSOS DE
apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso,
► Abril (5) DIREITO
ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se, além 6 dias atrás
disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a ► Janeiro (1)
segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer Képos tou
► 2007 (29) Matheté
que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas ( I / IV) "Hamlet and
► 2006 (2)
um dever-ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, Orestes", de Jan
não apenas a primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, ► 2005 (13) Kott
1 semana atrás
por isso, pensa que ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa
segunda realmente deve fazer essa coisa. Prosa & Poesia
Comentários
Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Pretensiosos de
Hamlet (3)
Em primeiro lugar, a distinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser
4 semanas atrás
objetivo parece forçada. Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer
fosse uma modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o

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O Aleph
outro faz seria também uma modalidade de ser, digamos, um ser Porvir
subjetivo. Mas, assim como um ser subjetivo (uma suposição do que 2 anos atrás
ocorre) absolutamente não é um ser em nenhum sentido da palavra, da Direitos
mesma maneira uma cogitação pessoal sobre o que a outra pessoa Fundamentais
deve fazer não é um dever-ser em nenhum sentido. Se houver um O caso Isabela e a
tragédia grega
dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o que Kelsen chama de dever-
2 anos atrás
ser subjetivo seria um mero desejo ou mera opinião de que outro deve
fazer certa coisa, sem relação direta com a circunstância de que o
outro realmente deva fazer aquela coisa.

Seguidores
Em segundo lugar, parece duvidoso que, toda vez que uma primeira
pessoa quer que uma segunda faça certa coisa, a primeira pense que a Seguir
segunda deve fazer aquela coisa. Não há nada de contraditório no Google Friend Connect

enunciado: “O que eu queria que ela fizesse era justamente o que ela Seguidores (116) Mais »
não devia de modo algum fazer”. Ao contrário, esse enunciado é
completamente inteligível e consistente, não levantando qualquer
problema lógico. Pode-se querer que uma pessoa faça certa coisa e
saber, ao mesmo tempo, que ela não deve fazê-lo, ou se pode querer
que uma pessoa não faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que
ela deve fazê-lo. A conexão entre querer que uma pessoa faça certa
coisa e pensar que essa pessoa deve fazer essa certa coisa, se é que
existe, não é tão direta quanto Kelsen sugeriu. Já é um membro?Fazer login

Kelsen sustenta que o direito, enquanto conjunto de normas, pertence


ao reino do dever-ser, mas o estudo do direito, enquanto orientado pela
teoria pura que propunha, deveria estudá-lo como ele é, e não como
deve ser.
Postado por André Coelho às 09:58

14 comentários:

Anônimo disse...
Oi professor, eu nunca entendia bem a questão do ser e do dever-
ser em kelsen. Na verdade, eu tinha na cabeça que ele queria q o
direito fosse seguido de tal forma, posto que de tal forma deveria
ser, e esse dever ser obriga, é coercível, e não porque ele é
simplesmente. Agora ficou mais clara para mim a idéia de Alf Ross
ao comparar as "regras" do direito com as "regras do xadrez",
porque ninguém para pra perguntar porque o cavalo anda em "L",
ou a torre pode avançar tantas casas. Em Kelsen, então, na sua
teoria pura, questionar o direito seria o mesmo que questionar as
regras do jogo de xadrez? Ninguém se preocupa em saber a
causa das regras, nem o sentido, mas se obedecido no
tabuleiro,tem toda uma lógica de ser?
que complicado!
abraços!
02:40

Nádia disse...
O Direito não é uma ciência, como Kelsen, forçosamente, induzia a
pensar. No plano epistemológico, quando uma matéria é de índole
científica, não há necessidade de um construto mental lógico - o
de Kelsen, sofismado - para revesti-la desse caráter. Os
matemáticos e os físicos, v.g, não necessitam mergulhar por
escuras veredas para demonstrar que matemática e física são
ciências. É intuiutivo que o são. O Direito é o que Sampaio Ferraz
diz que é. Mais: não é um solilóquio do intelecto. Por isso, o
estudioso do Direito necessita de bases ancilares em outras áreas
do saber humano que o sustentam. Forçosamente, na esteira do
raciocínio de Kelsen, nesse influxo entre ontologia e deontologia, a
religião - ora vejam - também é ciência. O direito é ôntico-
ontológico, deôntico-deontológico, sem lindes definidas, porque o
fluxo e refluxo das civilizações é que lhe dão contorno. Robson
Crusoé jamais prescindiria da luz solar nem de raciocínios
matemáticos elementares para sobreviver em sua ilha; com ou
sem o índio Sexta-Feira. Quanto ao Direito...
21:49

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André Coelho disse...


Caro anônimo, a relação entre normas jurídicas e regras de um
jogo, que Alf Ross herda do segundo Wittgenstein, é tentadora,
mas, a meu ver, equivocada. O motivo por que as pessoas aceitam
as regras de xadrez sem questionarem seu propósito ou justiça é
que as regras de xadrez não interessam nem significam mais nada
além de simples regras de um jogo de tabuleiro. Na medida em
que normas jurídicas representam o projeto de sociedade em que
queremos viver e têm conseqüências para a vida, liberdade e
felicidade de todos os envolvidos, não vejo por que elas devessem
ser tratadas como regras de xadrez. O xadrez é um fim em si
mesmo, o direito não é.
00:52

André Coelho disse...


Cara Nádia, o exemplo com Robinson Crusoé não parece provar
muito. Claro, se imaginarmos um cenário em que o objeto de dada
ciência não existe, ela também não existe, mas isso é apenas um
truísmo, sem maiores implicações. Num universo sem ar, não
haveria a aerodinâmica, e nem por isso creio que ela não seja uma
ciência.

Sua visão de ciência me parece um tanto limitada. Por que, afinal,


o modelo de saber das ciências exatas e naturais deveria se impor
como o único, aquele que define por excelência o fazer científico?
Se nos perguntarmos qual o saber sobre as normas jurídicas que
conseque apreendê-las de maneira mais completa, sistemática e
prática ao mesmo tempo, duvido que consigamos uma alternativa
melhor que a atual ciência do direito. Sendo assim, que lhe falta
para ser ciência? Fórmulas? Experimentos? Predições?
Consensos? Cumulatividade? Isso não é o mesmo que dizer que
os gatos não são animais de verdade porque não latem? Não é
exigir de um saber um formato que não lhe corresponde e, em
seguida, negar-lhe a status de validade porque não alcança esse
padrão indevido?
01:04

Nádia disse...
Professor, em um universo sem ar, obviamente, as leis da
aerodinâmica não se aplicariam. Entretanto, outras leis da natureza
logo seriam concitadas. Em ciência, a ausência do fenômeno é
também fenomenológico. Sei que sabe disso. Esta é a grande
questão epistemológica da ciência. Vejo que o senhor está a deitar
a ciência, ou o direito, em um leito de procusto, em defesa de suas
convicções. É compreensível. Quando citei as ciências exatas, não
fui exaustiva, apenas exemplificativa. Quem entende a física, por
exemplo, como um conjunto de formulas, não tem uma
compreensão sequer rudimentar sobre o que seja a ciência; senão
em linhas para cá de propedêuticas. Assim sendo, qual visão de
ciência é limitada, a minha ou a sua, que pensa que ciências
matemáticas e físicas se resumem a fórmulas e enunciados? A
poesia é uma manifestação do saber humano. Não cabem neste
espaço apreciações além do perfunctório sobre o saber científico.
Ainda assim, não sendo dada a ventriliquismos, digo, por grifo
próprio, que o intelecto menos entregue ao passional não
considera o direito uma ciência. A fissão nuclear(resultado do
saber científico)não ocorreu em função da guerra (fazer humano).
A ciência do direito, na contramão, há, porque antes houve o fato
social: o próprio direito. O direito jamais será livre de ideologias e
intervenções, como induzia Kelsen. É impensável construir
postulados de validade para o direito hindú passíveis de aplicação
a todos os sistemas jurídicos. O direito é um refinamento da
cultura. A cultura é polissêmica. O direito é muito maior do que a
ciência, porque não subjaz ao inexorável, não cabe em fórmulas
nem em aforismos. O homem é o demiurgo do direito; é seu
artífice, em um exercício constante do que lhe aproxima do divino:
a criatividade e a vontade. Os que acreditam na divindade ou na
ciência como arquitetos da fatalismo tudo podem dizer sobre o

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caos ou sobre o acaso; jamais que o dirieto se submeterá à esses


imperativos. Se Kelsen e os neokelsenianos têm por desiderato ser
uma quintessência, digo-lhes: o direito jamais se acomodará em
gavetinhas! Quanto ao exemplo do gato, aproveito-o para reconvir
na idéia de que é exatamente o que diz Kelsen: O que tem
interferêncas ideológicas, não é direito. Mas os gatos jamais
ladram, como o senhor mesmo diz.
03:54

André Coelho disse...


Nádia, eu não poderia ter uma interlocutora mais bem articulada,
elegante e refinada, sóbria e ácida na medida certa. Fiquei
triplamente satisfeito com sua resposta: por você ter respondido,
pelo tom com que se expressou e pelos argumentos que empregou.

O que não quer dizer que concorde com você. Peguemos os dois
principais epistemólogos das ciências naturais da segunda metade
do Séc. XX: Sir Karl Popper disse que fazer ciência tinha a ver com
identificar problemas, propor e testar hipóteses e substituir
hipóteses refutadas por outras que resistam (até o momento) a
refutação; Thomas S. Kuhn disse que as comunidades científicas
partilham paradigmas, pressupostos comuns, formas padronizadas
de fazer as perguntas e de propor as respostas, como se todos os
cientistas juntassem peças de um mesmo quebra-cabeça. Ambos
retiram sua inspiração da física, é verdade, mas não me parece
que nenhuma das duas descrições lance um desafio significativo
ao direito.

Digamos que um juiz se veja diante de um caso em que seria


injusto dar a certa pessoa o mesmo tratamento que se dá a todas
as demais, porque essa pessoa (uma gestante, um idoso, um
deficiente físico etc.) claramente não se encontra na mesma
situação das demais. Ele sabe que seria mais justo dar a essa
pessoa um tratamento mais benéfico, mas sabe ao mesmo tempo
que vige no ordenamento jurídico a que está submetido uma norma
geral de igualdade de tratamento. Essa norma é suficientemente
importante para não ser sacrificada e, portanto, a única maneira de
tomar aquela decisão que ele considera a mais justa naquele caso
é encontrar alguma interpretação ou argumento que torne possível
a conciliação entre o tratamento mais benéfico para a pessoa
desfavorecida e o norma geral de igualdade. Agora digamos que
ele encontre o argumento que procura, que ele, suponhamos,
alegue que a igualdade não deve ser exatamente a de tratamento,
mas a de respeito e consideração, e que, em alguns casos, quando
a situação de uma pessoa é mais desfavorecida que a das outras,
tratá-la com igual respeito e consideração exige levar em conta sua
situação especial e, em vista dela, prover-lhe um tratamento
correspondentemente proporcional. Com essa interpretação da
igualdade, ele poderia perfeitamente conciliar a solução que
julgava ser a mais justa com a norma que era importante o
bastante para não ser sacrificada.

Não vejo diferença significativa entre isso que esse juiz teria feito e
a proposição e teste de hipóteses de Popper e a resolução de
quebra-cabeças de Kuhn. A diferença só surge se se alimenta o
preconceito de que, nas coisas humanas, não existe objetividade,
de que toda resposta pode ser isso ou aquilo, certa ou errada,
conforme for a vontade e o interesse dos homens. À luz dessa
visão cético-relativista sobre os assuntos humanos (que,
ironicamente, era exatamente a visão de Kelsen e o motivo por que
ele pensava que a certeza no direito só era possível através de um
formalismo artificial e auto-suficiente), de fato, nenhum
conhecimento das coisas humanas e culturais poderia se
candidatar ao patamar científico. Mas essa visão cético-relativista é
tão banal que não merece crédito a não ser das ondas pós-
modernistas e dos parasitas new age do pensamento
contemporâneo.

A cientificidade do direito está em discussão, e junto com ela o


conceito mesmo de ciência e os requisitos do saber científico.
Sugiro que liste com mais precisão os seus argumentos contra a
cientificidade do direito e que os conecte mais intimamente a uma

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visão declarada de ciência que exclua o direito de seu âmbito de


referência.
05:01

Nádia disse...
Professor, A ciência, no arrogo de se apartar da filosofia, está por
retornar para a própria filosofia, que é seu primeiro ventre. Quando
afirmei não ser o direito uma ciência, considerando os
pressupostos de existência e validade imanentes a um saber
científico, não fi-lo em prejuízo a este. Popper, a exemplo, diz
que "todo evento é causado por um evento que o precede". Isto é
determinismo. Uma discussão há muito vencida nas hordas do
intelecto. Vejamos: se Heisenberg, a teorizar sobre o princípio das
incertezas, avista a impossibilidade de prever com precisão
simultânea a posição e a velocidade de uma partícula no núcleo do
átomo, como então o senhor nos sujere que a norma jurídica possa
prever e elaborar postulados de conduta humana. Não concebo o
direito como uma ciência social hermenêutica porque não entrevejo
possibilidades de prognosticar o comportamento humano: eis um
profundo eixo de tensão nas entranhas do senso comum. A nova
racionalidade, ainda muito timidamente introduzida no pensamento
jurídico brasileiro, já remodela multiplamente as dimensões do
pensamento científico em outras áreas do saber. Quando o senhor
cita o exemplo do juiz, no dilema de um caso concreto, conclama
as bases do conceito de liberdade material, a informar os rumos da
justiça em nosso tempo. É o justo determinando o direito; não o
contrário. O homem é múltiplo, é dinâmico. O direito é o agir
humano, em essência. Então, é razoável dizer que a norma é o
direito, por isto independe do justo? A crise que abala o saber
científico em nosso tempo não subjaz em nossa discussão acerca
da "ciência" do direito. Também não estou a expulsar os
juspositivistas da República; tampouco aos poetas. Todas as
ciências que tratam o mundo, sob o ponto de vista do humano ou
do natural sucumbem a uma crise já anunciada,
taumaturgicamente, por Aristóteles. O saber é a dúvida; a certeza é
o abrigo de todas as idéias pré concebidas. Kelsen foi válido, a seu
tempo, é verdade. Todavia, vivemos "as fronteiras de nossos
conhecimentos, numa área nebulosa em que raciocínio e
especulação dificilmente se demarcam" [Prigogine]. Muito me
agrada a idéia que cultivo de pensar o direito como a luz branca,
que penetra o prisma e adquire múltiplos matizes. A luz branca é
para mim a filosofia, onde repousa o duvidoso, o estar-a-questionar
a complexa trama que enreda os agregados humanos. Os demais
matizes representam as feições múltiplas que o direito assume na
qualidade de vetor das tensões humanas. Em um desses matizes,
está o positivismo jurídico, manifestando uma freqüência similar à
do pensamento genuinamente científico, com seu desiderato de
reduzir a justiça a um ente político, obediente a pressupostos de
validade. Este é meu modo figurativo de listar argumentos; senão
não contra a cientificidade do direito, mas contra sua exclusiva
cientificidade. Assim penso. Aceleramos e debate para cair no
paradoxo de Zenão. É só um aparte. Voltando para Kelsen e sua
rechtwissenschaft, Levi e Hobbes, tudo a seu tempo. Mas a
constância não encontra abrigo no fazer humano, felizmente. O
pensamento científico, por fim, está em crise, por ter renunciado ao
mais sábio legado da mater et magistra de toda a ciência: a
filosofia. Agora sim, o paradoxo de Zenão se explica. Quanto mais
avança o saber científico, mais retorna para o ventre materno.
Pensemos nisto tudo com inalterabilidade anímica e sem
preconceitos: isto é ontognoseologia. Não estamos no limbo, é
apenas o fim das certezas. Escrevo este texto "currente calamo",
para não exauri-lo com noções que merecem debates bem mais
amiudados.
PS: Popper afastou-se muito dessa idéia inicial que você aventou
em seu comentário. Bem, Popper também o foi a seu tempo.
16:54

Augusto C sar disse...


peloamordedeusdoc u!!!!!! E tem filosofia mesmo. J estou meio
maluco s de ler esses coment rios....

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16:09

Anônimo disse...
Estudo em Santa Maria RS, estou tentando escrever um artigo
(para simples para avaliação pessoal) – sobre a norma jurídica em
Kelsen, e posso afirma que a diferenciação que fizestes entre o ser
e o dever ser foi-me de grande valia, estarei usando suas palavras
(devidamente identificadas) abraço
17:16

Anônimo disse...
Estudo em Santa Maria RS, estou tentando escrever um artigo
(para simples para avaliação pessoal) – sobre a norma jurídica em
Kelsen, e posso afirma que a diferenciação que fizestes entre o ser
e o dever ser foi-me de grande valia, estarei usando suas palavras
(devidamente identificadas) abraço
17:16

Anônimo disse...
Professor,

qual seria o problema do valor e o que é valor para Kelsen???


23:05

Anônimo disse...
Professor Coelho qual é o obejetivo desse seu texto já lí varias
vezes e n consigo enternder!

o que vc quer passar para nós leitores?


14:15

Anônimo disse...
E sobre realizar o direito Professor? Qual a conclusão que o
senhor poderia traçar?
22:53

Osório Barbosa disse...


Caros,

Escrevi algo sobre Ciência (o que eá é) em:


http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?
arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1843.
Espro que contribua para o diálogo.
Nádia, gostaria de conhecer melhor o seu pensar, se possível
(moises1962@gmail.com), me informe sobre seus escritos.

Grato a todos,

Osório Barbosa
15:35

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