UNIABEU CENTRO UNIVERSITÁRIO

CURSO DE DIREITO

FELIPE PEREIRA FRANKLIN

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 199/19

NILÓPOLIS
2021
 FELIPE PEREIRA FRANKLIN

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 199/19

Trabalho de Conclusão de Curso, em

formato de artigo, apresentado como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito, do Curso de Direito,
da UNIABEU Centro Universitário.

Orientador: Professor Me. Carlos Eduardo Silva Gonçalves

NILÓPOLIS
2021
 FELIPE PEREIRA FRANKLIN

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 199/19

Trabalho de Conclusão de Curso, em

formato de artigo, apresentado à Banca
Examinadora como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito,
do Curso de Direito, da UNIABEU Centro
Universitário.

Tendo sido aprovado em _____ / ______ / 2021.

BANCA EXAMINADORA

______________________________________

Professor

______________________________________

Professor

______________________________________

Professor
DEDICATÓRIA

Aos meus pais.

 AGRADECIMENTOS

- Ao Professor-orientador Me. Carlos Eduardo Silva Gonçalves pelas correções,

apoio e incentivo, que contribuíram imensamente para toda minha formação
profissional.
- Ao Ex-Coordenador do curso de Direito Me. César Alexandre Barbosa pelo apoio e
dedicação ao corpo discente, que certamente marcou toda a instituição Uniabeu.
- Ao Professor Dr. Carlos Henrique Menditti pela paciência em corrigir e ensinar,
contribuindo bastante para minha formação.
- A todos os meus professores, desde o ensino fundamental até o ensino superior. A
dedicação de vocês também é responsável por tudo isso.
- Aos meus pais que me proporcionaram todo carinho e apoio, amor e orientação ao
longo dessa vida. Lembro-me da minha mãe nos dias em que saia de casa às 06:00
e retornava as 23horas/00:00 horas. Pelo carinho de meu pai ao dizer “meu filho
será advogado”.
- À minha senhora, Sterfhany Viana Restel, por toda paciência e apoio ao me
escutar falar sobre direito por horas. Nada disso também seria possível sem você.
“O momento no qual uma decisão torna-se imodificável é o do trânsito em
julgado, que se opera quando o conteúdo daquilo que foi decidido fica ao
abrigo de qualquer impugnação através de recurso, dai a sua consequente
imutabilidade. Dá-se ai a preclusão máxima com a coisa julgada, antes da
qual, por força do principio da presunção de inocência, não se pode
executar a pena nem definitiva nem provisoriamente, sob pena de
infringência à Constituição.”

José Afonso da Silva.

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A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 199/19

Felipe Pereira Franklin1

RESUMO: A Proposta de Emenda à Constituição de n° 199/19 (PEC 199/19),

proposta pelo deputado Alex Manente, tem a finalidade de autorizar a prisão após o
julgamento em segunda instância, “modificando” a jurisprudência estabelecida pelo
Supremo Tribunal Federal – STF-, nos parâmetros constitucionais atuais. Tal
emenda se demonstra inconstitucional à medida que propõe mudanças indiretas à
essência do artigo 5°, LVll, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, bem com a outros dispositivos desta Constituição.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Processual Penal. Princípio da

não culpabilidade. Prisão em segunda instância.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo utilizou-se de metodologia bibliográfica para analisar a

constitucionalidade das alterações à Constituição, propostas pela PEC n° 199 de
2019 e suas influências negativas ao ordenamento jurídico vigente, partindo do
próprio conceito e estudo da chamada inconstitucionalidade. Tudo a fim de verificar
como tais modificações são inconstitucionais e afetam de forma direta todo o
ordenamento jurídico e, por consequência, sua segurança jurídica.

A Constituição é norma maior que rege um Estado Federado, de forma a

sistematizá-lo, gerindo sua estrutura organizacional. É do texto constitucional que se
extraem as normas e os princípios fundamentais norteadores do ordenamento
jurídico como um todo.

Ao longo da história, vários doutrinadores e pesquisadores se dedicaram a

definir precisamente o conceito constitucional e, indo mais além, o que devia ser
tratado como matéria de cunho constitucional, isto é, aquilo que de fato faria jus a
ser chamado de Constituição. Nesse contexto, têm-se pensadores como Carl
Schmitt e Ferdinand Lassalle.

Para Carl Schmitt, Constituição é a decisão política fundamental. Termo

bastante amplo e que pode remeter, ao ser lido a primeira vez, por uma série de
questões políticas de um Estado. Todavia, o próprio autor nos traz a ideia do que se
trata tal definição ao descrever essa decisão política fundamental como sendo tudo
aquilo que tenha a ver com a organização do Estado e os direitos fundamentais.
Portanto, para este teórico, qualquer norma que discipline sobre tais questões teria
cunho, ou melhor, possuiria status de Constituição, esteja ela onde estiver. Assim, a

1 Felipe Pereira Franklin – Graduando em Direito – Uniabeu Centro Universitário –

felipepfranklin@gmail.com.
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norma não precisaria estar de fato positivada em um documento que se apresenta

como Constituição, mas uma mera lei ordinária poderia possuir tal status, à medida
que disciplinasse sobre matérias desta natureza. Daí denota-se o aspecto material
das normas constitucionais de Schmitt. É por tais motivos que a definição
apresentada pelo teórico é conhecida como sentido político da constituição ou
apenas sentido político.

Já Ferdinand Lassalle enxerga o documento constitucional, ao qual

denomina como Constituição escrita, como uma mera folha de papel que não possui
valor, a menos que se enquadre aos fatores reais de poder que ele aponta. Seu
pensamento é conhecido como sentido sociológico da norma constitucional.

Além destes, outros pensadores de imensa relevância também se dedicaram

a entender melhor a norma constitucional em sua natureza e implicações, dentre tais
pensadores se destaca Hans Kelsen.

Para Kelsen, criador do positivismo jurídico, para ser constituição e ter

validade como tal, seria necessário apenas que estivesse elencada como
constituição, ou seja, estivesse positivada em um documento sobre o nome de
constituição. Assim, a norma pura e simples seria constitucional e totalmente
desprendida de sentidos políticos ou sociológicos e assim funda-se constituição
como norma máxima de um ordenamento jurídico, em que toda norma deva buscar
validade na norma base constitucional.

Se existe uma norma positivada como norma superior, fica evidenciada a

existência de uma hierarquização das normas, a qual Kelsen chama de sentido
jurídico-positivo, e todas as normas infraconstitucionais, ou seja, que estão abaixo
da constituição, devem buscar validade na mesma. Com isso, Kelsen estabelece a
chamada pirâmide do ordenamento jurídico:

Constituição

Leis Ordinárias e
complementares

Decretos

Resoluções

Portarias

Na mencionada pirâmide, cada estado inferior busca validade no superior e

devem, portanto, com ele, manter compatibilidade. Assim se evidencia o Princípio da
Hierarquização das Normas. Com base nisso, se questionava aonde se
fundamentaria a constituição que está no topo. Kelsen respondeu tal afirmação com
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o sentido lógico-jurídico, onde aponta o fundamento da constituição no que

reconhece como Norma Fundamental Hipotética; definida como sendo as aspirações
sociais da população da época, devendo observar também o que já estava instituído
para enfim dar origem à positividade.

A teoria de Kelsen é adotada no Brasil, de forma que o documento

constitucional de 1988, isto é, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 - CRFB/88 -, é positivada como norma máxima, e todas as demais normas
devem guardar compatibilidade e validar-se nela. Todavia, no dia a dia das casas
legislativas e do próprio pleno funcionamento do Poder Executivo, ao emitir
decretos, por exemplo, é comum observar o surgimento de pequenas controvérsias
envolvendo a norma superior, dando margem às chamadas inconstitucionalidades.
Cumpre destacar que estas inconstitucionalidades podem advir da própria
constituição, através da edição de emendas que, por essência, acabem se
confrontando com o texto magna.

Assim, esse artigo se debruçará a analisar a constitucionalidade da PEC

199/19, através do sentido jurídico-positivo de Kelsen. Para tanto será necessário
vislumbrar as hipóteses de inconstitucionalidade, bem como o posicionamento da
própria Suprema Corte Brasileira, com o objetivo de, por fim, verificar se a referida
proposta de emenda guarda compatibilidade com a Constituição Federal.

2. HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADES

A Constituição é a norma maior que rege a nação em um Estado Federado,

como denota Canotilho (1997, p. 52): “Constituição é a ordenação sistemática e
racional de uma comunidade política, através de um documento escrito no qual se
declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”.

Como norma sistematizadora é de se esperar que todo o ordenamento

jurídico esteja em conformidade com seus preceitos e normas, todavia, no cotidiano,
do funcionamento das instituições democráticas é de se esperar que surjam normas
contrárias às premissas da Carta Magna. A tal contrariedade dá-se o nome de
inconstitucionalidade, que pode se dar por ação ou omissão.

1.1. Inconstitucionalidades por Ação

A inconstitucionalidade por ação ocorre por falha direta do legislador, isto é,

a própria norma criada pela casa legislativa é inconstitucional. Apesar do maior
número de inconstitucionalidades ocorrem por falha legislativa, é comum que elas
ocorram também advindas de outros poderes como o Executivo, com a edição de
medidas provisórias por exemplo. Além disso, não só leis e medidas provisórias
podem ser inconstitucionais, mas até a chamada “PEC”, que possui como intuito a
alteração do texto constitucional. Tal inconstitucionalidade ocorre sempre que a PEC
contraria o pressuposto no Artigo 60, § 4° da CRFB/88.
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Tais fundamentos são conhecidos como cláusulas pétreas e são protegidas

contra qualquer alteração que tenda a modificar de forma definitiva, isto é, excluir
seus preceitos e sentidos fundamentais.
A inconstitucionalidade por ação se divide em formal e material.

1.1.1. Inconstitucionalidades por Ação Formal

Tal modalidade se apresenta por vício ou inconformidade procedimental da

norma, ou seja, em seu processo de formação e, portanto, na própria forma. Ocorre
quando, por exemplo, a casa legislativa cria uma norma sem observar seu
procedimento, como aprovar uma lei complementar, com quórum de lei ordinária.

1.1.2. Inconstitucionalidades por Ação material

Nessa modalidade, o comportamento contrário ao texto constitucional ocorre

de forma direta, já que o próprio conteúdo da norma é contrário à norma
constitucional. Essa forma é conhecida como inconstitucionalidade propriamente
dita.

1.2. Inconstitucionalidades por Omissão

A Inconstitucionalidade por Omissão ocorre por inércia legislativa, haja vista

que o legislador deixa de produzir norma infraconstitucional regulamentadora de
determinada norma constitucional de eficácia limitada e de eficácia contida. Assim, a
norma constitucional fica sem “horizonte”, sem parâmetro para que se promova seu
eventual aproveitamento e cumprimento correto. Tal modelo de inconstitucionalidade
atraiu diversos problemas ao sistema jurídico, uma vez que não há dispositivo que
obrigue de imediato o legislador a cobrir tal lacuna. No Brasil, é comum que o Poder
Judiciário seja confrontado, por meio de mandato de injunção, nos termos do artigo
5°, LXXI da CRFB/88.

A provocação ao Poder Judiciário também ocorre sobre outros instrumentos

na forma do artigo 5°, XXXV da CRFB/88, que trata: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

1.2.1 ADIN por Omissão

Devido à vasta dimensão das normas constitucionais brasileiras é comum que

ocorram variações em sua eficácia também, surgindo as normas constitucionais de
Eficácia Limitada e Contida. Tais normas, em linhas gerais, representam garantias
constitucionais que precisam de normas regulamentadoras para garantir e
determinar a potencialidade dos seus efeitos. Como visto no item anterior, é comum
que ocorram inércias de alguns dos poderes e a inconstitucionalidade ocorra por
omissão. Assim, em controle concentrado de constitucionalidade, é comum que o
Supremo Tribunal Federal seja acionado para o reconhecimento dessa
inconstitucionalidade, na forma do Artigo 103, § 2º, da CRFB/88, que denota:

Art 103. [...]

 11

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar

efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a
adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

O instrumento utilizado para a provocação do Poder Judiciário, nesse caso, é

a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, conhecida apenas por ADIN
por Omissão. A ADIN por Omissão busca justamente que o Poder Judiciário
reconheça a mora para que seja produzida a norma infraconstitucional e que ele dê
ciência ao poder responsável para a elaboração de tais normas ou, nos casos de
órgãos administrativos, que o mesmo STF determine que o órgão a produza em 30
dias. Geralmente, é comum que a mora se dê por inércia legislativa, que mesmo
depois de informado pelo Judiciário sobre a importância da elaboração da norma,
não a produz. Assim, regularmente, o Poder Judiciário “resolve” tal lacuna a partir da
elaboração das chamadas súmulas vinculantes, nos termos do Artigo 103-A.

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei.

2. PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Desde a condenação do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da

Silva, conhecido apenas como presidente Lula, por corrupção ativa e lavagem de
dinheiro, em 2017, o Brasil tem visto o crescimento do debate acerca do momento
exato para cumprimento da pena. Tal fato decorre da determinação do então juiz
federal Sergio Mouro, encarregado dos casos da Operação batizada de “Lava Jato”,
de que o ex-presidente começasse a cumprir sua pena após o julgamento em
segunda instância pelos desembargadores do respectivo tribunal (TRF 4), que,
inclusive, majoraram a pena do outrora Chefe de Estado.
De acordo com o disposto no artigo 5°, LVII da CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;

A aplicação de Pena advém da relação direta da culpabilidade do réu, como

bem denota o sempre brilhante Guilherme Nucci (2005, p. 168), “Crime é o fato
típico, antijurídico e punível, onde a culpabilidade é mero pressuposto de pena”. Ao
destacar que a culpabilidade é mero pressuposto de pena, Nucci evidencia que a
aplicação da pena depende do fator culpa. Uma vez que a constituição estabelece
que a culpa do agente só venha com o trânsito em julgado, que consiste no estado
em que não se há mais a possibilidade recursal, e como a culpa é pressuposto de
 12

pena, fica clara a impossibilidade de que ocorra prisão em segunda instância, já que
não há presunção absoluta da culpabilidade do acusado e, portanto, não há
pressupostos que justifiquem a devida aplicação de pena. É a chamada presunção
de inocência do réu, que vigora no sistema penal acusatório brasileiro, de forma que,
em linhas gerais, o réu é considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Na mesma linha, aponta o grande constitucionalista brasileiro
José Afonso da Silva (2018, p. 25 – 26), em seu parecer ao STF, quando do
julgamento do HC 152.752 de relatoria do Ministro Edson Fachin:
“O princípio ou garantia da presunção de inocência tem a extensão que lhe
deu o inc. LVII do art. 5º da Constituição Federal, qual seja, até o trânsito
em julgado da sentença condenatória. A execução da pena antes disso
viola gravemente a Constituição num dos elementos fundamentais do
Estado Democrático de Direito, que é um direito individual fundamental.”

Tal entendimento foi seguido pela Corte constitucional brasileira, o Supremo

Tribunal Federal que consagrou, em novembro de 2019, durante julgamento
conjunto das ADCs (Ação Declaratória de Constitucionalidade) 43, 44 e 54, que
buscavam questionar, constitucionalmente, as prisões efetuadas, após o julgamento
em segunda instância.
Desde o fim da sessão de julgamento, o Poder Legislativo tem se dedicado a
debater o tema e a reforma de tal sistema, através de possíveis PECs, Propostas de
Emenda à Constituição, mesmo que o artigo 5°, LVII da CF/88 corresponda à uma
cláusula pétrea e, dessa forma, protegido contra edições com tendência a abolir tais
dispositivos.

Dentre todas as PECs discutidas, uma das que continua sobre intensos
debates no Congresso Nacional é a PEC 199/19. Atualmente, a dita PEC encontra-
se em tramitação na Câmara dos Deputados e esta pronta para Pauta na Comissão
Especial destinada a proferir parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 199-
A, de 2019,

2.1. Análise do Julgamento das ADCs 43, 44 e 54 pelo STF.

No dia 07/11/2019, em sessão conjunta, a Suprema Corte Brasileira julgara

as Ações Diretas de Constitucionalidade de n° 43, 44 e 54. As ações diretas de
constitucionalidade visam estabelecer, ou melhor, reconhecer que determinado
dispositivo infraconstitucional está de acordo com o disposto na Lei Maior. Neste
sentido, preceitua o nobre Jorge Miranda (1996, p. 1996):
“(...) constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de
relação: a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e
outra coisa – uma norma ou um acto – que lhe está ou não conforme, que
com ela é ou não compatível, que cabe ou não cabe no seu sentido.”

Cumpre, portanto, destacar que a discussão central nestas ações, era que o
poder judiciário julgasse que o artigo 283 do Código De Processo Penal Brasileiro
(CPP) é compatível, com o disposto no artigo 5°, LVII da Magna Carta, de forma a
evidenciar, clara e objetivamente, o momento correto para o inicio do cumprimento
de pena. Assim, seria descartado, de vez por todas, as teses do cumprimento
provisório de pena, adotada pela Corte Maior no julgamento do ex-presidente Lula,
já mencionado acima.
 13

Sobre esta égide, deve-se primeiro atentar para a própria literalidade dos
dispositivos supra. Assim, mencionam-se, os mesmos, abaixo em sua íntegra para
fins de comparação, através do senso jurídico processual constitucional.
Artigo 283 do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal
transitada em julgado. (Grifou-se).

Artigo 5°, LVII da CRFB/88 (Já mencionado):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória; (Grifou-se)

Como mencionado anteriormente, o principal ponto discutido com a

propositura das ações descritas, girava em torno da discussão sobre a prisão em
segunda instância, de forma que a parte inicial do artigo 283, do CPP se refere a
modelos de prisão cautelares ou em flagrante. Logo, para fins de análise, deve-se
atentar ao disposto na parte final do dispositivo, qual seja: “(...) ou em virtude de
condenação criminal transitada em julgado”.
Nota-se que a parte grifada é a transcrição fiel do disposto no artigo 5°, LVII,
da CRFB/88, de forma que guarda conexão direta com o enunciado constitucional,
devendo ser considerada plenamente constitucional.
Esta assertiva deve ser observada para além do prisma mencionado, já que,
uma vez que um dispositivo guarda clara relação com a constituição devido a sua
transcrição literal, cristalina é a certeza de que este dispositivo deve ser interpretado
como a constituição é. Não poderia, portanto, ser o dispositivo mencionado
considerado constitucional e a percepção de cumprimento provisório de pena
continuar a ser aplicada, isto porque um é contrário a outro e a norma constitucional
não pode carregar contradições, para própria garantia de segurança jurídica do
ordenamento vigente.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal jugou, pela maioria dos votos, em
reconhecer a compatibilidade do artigo 283 do CPP, com a CRFB/88, mudando o
entendimento outrora firmado e reconhecendo que a presunção de inocência do réu
é absoluta, afastando a possibilidade de cumprimento provisório de pena, após
decisão em segundo grau.
Por ocasião do julgamento e durante seu voto, o sempre brilhante ministro
do STF Marco Aurélio de Melo (2019) frisou:
[...] a Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema
penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao
trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em
execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade,
prender. [...] Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, mediante a
lei 12.403/11, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia
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explícita da lei Maior, adequando-se à compreensão então assentada pelo

próprio Supremo".

Em exordial, cumpre destacar a temática trazida pelo colendo ministro

acerca da excepcionalidade da custódia prisional do ordenamento jurídico brasileiro.
O legislador constituinte postulou como cláusula pétrea a presunção de inocência. O
artigo 60, § 4º da CRFB/88, aponta:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (Grifou-se)

Pela leitura do disposto acima, têm-se a vedação expressa de qualquer

alteração constitucional, no intuito de banalizar ou abolir os direitos e garantias
fundamentais.

Ao postular esta premissa, o Constituinte originário “blindou” os direitos e

garantias individuais de qualquer forma de abolição. Esta prerrogativa se estende
também para a própria relativização, haja vista que relativizar significa alterar o
contexto original atribuído, terminando por abolir o direito outrora pacificado. Por
conseguinte, deve-se analisar os direitos e garantias constitucionais de forma literal,
posto que qualquer outra forma de interpretação incorra, direta ou indiretamente,
em espécie de relativização, o que é vedado pela força do artigo 60, § 4º da
CRFB/88.

Em linhas gerais, ao julgar a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, o

STF terminou por pacificar o entendimento de prisão em segunda instância,
deixando por indubitável que a pena só pode ser cumprida a partir do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, fazendo valer a interpretação literal do
dispositivo constitucional.

Outro aspecto de cunho imprescindível é que ao por fim a essa discussão de

âmbito jurídico, o STF a encerrou apenas no que concerne ao Poder Judiciário, de
forma que nada impede que o Poder Legislativo retorne a pauta para tentar de
alguma forma alterar o preceituado na Constituição. Contudo, tal prerrogativa,
apesar de possível, no sentindo do Legislativo poder discutir tais questões, não pode
viger sem afrontar diretamente o mencionado no artigo 60, § 4º da CRFB/88.

É neste contexto, que o ilustre então julgador e nobre ministro da Suprema

Corte Carlos Ayres Britto apontou no julgamento das ADI 2.356 e ADI 2.362:

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte

(redundantemente chamado de "originário") não está sujeita a nenhuma
limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do
exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas
pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à
legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária
obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.”
 15

(ADIn 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-
2010, P, DJE de 19-5-2011).

Desta feita, é categórico o pronunciamento do nobre julgador, quando

denota que a eficácia de uma PEC depende também de sua compatibilidade e
“obediência” ao preceituado pelas cláusulas pétreas consagradas na Constituição
Federal.
Por consequência do fato jurídico narrado, desde já, verifica-se que qualquer
proposta que verse sobre a matéria vedada no texto Magna, ainda que direcionada a
alterá-lo, é plenamente inconstitucional e não pode produzir efeitos no mundo
jurídico, como medida de mais lídima seguridade de cunho jurídico.

3. A SOLUÇÃO PARLAMENTAR

Devido ao intenso clamor popular sobre a prisão de condenados em

segunda instância, o Congresso Nacional mostra forte inclinação no sentido de
atender tais postulações. Para tanto, chegou-se a pensar em medidas extremas e de
caráter desesperado, como uma PEC que visava a alteração literal do Artigo 5°, LVII
da CRFB/88, chamada PEC 410. Todavia, tal projeto acabou sendo arquivado.
Dentre as propostas de emenda discutidas, em tramitação na Câmara dos
Deputados, está a PEC 199/19.

Em síntese, a PEC supracitada alteraria os artigos 102 e 105 da CRFB/88,

transformando os Recursos Extraordinários e Especiais em 2 (duas) novas ações.
Esta mudança constitucional acarretaria mudança na natureza jurídica destes
dispositivos, que deixariam de ter natureza jurídica de recurso.

Sobre a perspectiva descrita, tais dispositivos passariam a possuir natureza

jurídica de ação autônoma de impugnação; tendo seu nome alterado para ação
revisória extraordinária e especial respectivamente.

No que pese ao momento da prisão, o parágrafo terceiro do mesmo artigo

102 e o parágrafo primeiro do artigo 105, esclarecem tal situação:

Art 102. [...]

§ 3º A ação revisional extraordinária será ajuizada contra decisão transitada
em julgado, proferida em única ou última instância, que:
I – contrariar dispositivo desta Constituição;
II – declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
III – julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição;
IV – julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art 105. [...]

§ 1º A ação revisional especial será ajuizada contra decisão transitada em
julgado, proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais
Federais, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, ou pelo Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios, que:
I – contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
II – julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
 16

III – der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal.

Ao utilizar a expressão “em única ou última instância pelos Tribunais

Regionais Federais, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, ou pelo Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios”, os dispositivos referidos tornam clara a
intenção de que exista apenas uma única instância recursal ou, no máximo, duas;
caracterizando a ideia da possiblidade de prisão em segunda instância.

3.1. Inviabilidade constitucional da PEC 199/19

Com a contrariedade direta ao disposto no Artigo 5°, VLII da CRFB/88,

oriundo de propostas anteriores, como a PEC 410, o legislador tentou almejar uma
proposta que não alterasse a letra do dispositivo em questão, mas que atingisse o
próprio sistema recursal, limitando-o, de forma que os recursos ficassem restritos à
segunda instância julgadora e a possibilidade de recorrer em liberdade, isto é,
garantir, desde logo, o cumprimento de pena.

É importante frisar que tal proposta, extingue a possibilidade,

categoricamente, de interpor certos recursos aos tribunais superiores, quando
propõem a alteração do nome de Recurso Extraordinário e Especial para ação
revisionária, com status de mera ação autônoma de impugnação e, assim, para a
crença parlamentar, seria possível a prisão em segunda instância, já que os
recursos estariam restritos a tal momento processual. Entretanto, a crença
parlamentar parece ignorar o próprio sentido da norma ao tratar dos direitos
fundamentais. Cumpre, então, analisar a vedação do artigo 60, § 4° da CRFB/88. Ao
dizer que não será objeto de deliberação, o legislador aponta que nem deve, se
quer, ser discutido qualquer proposta tendente a abolir os direitos e garantias
fundamentais. Neste sentindo, oportunamente, aponta-se que tais alterações
“tendentes a abolir” não precisam ser necessariamente escritas, mas podem se
caracterizar, por exemplo, quando uma PEC tenta mudar sentido ou relativizar a
interpretação dada aos direitos e garantias fundamentais. Sobre este prisma, cabe
somente a interpretação literal dos dispositivos elencados neste capitulo
constitucional; restando por inconstitucional a crença parlamentar acima descrita.

Ao limitar o sistema recursal, o legislador está extinguindo certas

possibilidades de defesas do acusado e, ao alterar o sistema de recursos, o próprio
conceito constitucional atual de trânsito em julgado é abolido. Em outras palavras, a
proposta enunciada através da PEC 199, corresponderia, a uma
inconstitucionalidade por ação de natureza material, uma vez que seu conteúdo vai
de encontro à premissa do Artigo 5°, LVII da CRFB/88.

3.2. Contrariedade ao duplo grau de jurisdição

Tal princípio representa o direito do réu de ter revisto o provimento

jurisdicional que não é de seu agrado, como bem denota o ilustre doutrinador
Guilherme Nucci (2013, p. 868):
 17

Trata-se de garantia individual do duplo grau de jurisdição, prevista

implicitamente na Constituição Federal, voltada a assegurar que as
decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não
sejam únicas, mas submetidas a um juízo de reavaliação por instância
superior.

Embora não haja previsão expressa constitucional sobre tal princípio, a

ampla doutrina considera que está implícito no artigo 5°, XXXV da CRFB, que
regula: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
Ao excluir os Recursos Especial e Extraordinário, tal proposta evidencia sua
intenção em estreitar o sistema recursal, o legislador faz com que as causas que se
originem em julgamento direto pelo plenário nos tribunais, como, por exemplo, o
TRF (que seria equivalente à segunda instância em processos cotidianos que
começam com o julgamento monocrático), não possuam a possibilidade de buscar a
revisão do provimento jurisdicional sobre sua demanda.

Pelo exposto, resta claro que esta possibilidade seria o mesmo que abolir
parte do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, que é cláusula pétrea, de
forma a denotar a inconstitucionalidade da PEC 199, por força do artigo 60, § 4º da
CRFB/88.

3.3. Contrariedade à ampla defesa

Consagrado no Artigo 5°, LV da CRFB/88, temos que:

Art 5° (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;

A ampla defesa consiste no direito que o acusado possui de se valer de

todos os meios possíveis de se defender da acusação a ele imputada. Isto inclui não
somente a defesa técnica que consiste na representação por advogado e auxílio de
peritos, mas também ação por todos os meios de direitos que lhe possibilitem a
defesa processual e material. Assim evidencia o sempre brilhante Fortes (2013): “É
o princípio que garante a defesa no âmbito mais abrangente possível. É a garantia
de que a defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. Contém duas regras
básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer”.

Por tão sublime definição, nota-se que, ao inviabilizar o sistema recursal

através de sua restrição, a PEC 199/19 ataca uma das maiores prerrogativas do
sistema penal constitucional brasileiro, o próprio direito de defesa do réu, que
também, devido a sua amplitude, pode se manifestar pela forma recursal.

Se o conteúdo da proposta contraria o enunciado da ampla defesa, é notório

que sua conversão em norma constitucional, simboliza clara abolição do preceito
relativo ao dispositivo exposto, que também corresponde à cláusula pétrea,
esbarrando na vedação do artigo 60, § 4º da CRFB/88.
 18

3.4. Relativização da Norma e os Danos à Segurança Jurídica

Como norma fundamental e principal do ordenamento jurídico brasileiro, a

Constituição dá forma e regula o próprio Estado, à medida que preceitua e limita
seus poderes e forma de atuação.

É sobre este documento solene que o legislador originário constituinte

escolheu apontar o capítulo de Direitos e Garantis Fundamentais. Tal inclusão deve
ser analisada quanto ao seu propósito para que se entenda a relevância dos
mesmos. Nota-se, como disposto acima, que a Lei Maior possui papel fundamental
na organização da atividade estatal e social, portanto, a inserção de tais direitos na
seara Magna, revela a importância que o legislador constituinte queria atribuir a
estas garantias, posto que estes direitos e garantias terminem, inclusive, por limitar a
própria atuação do Estado para com o indivíduo.

Tal importância é corroborada pela vedação expressa no texto constitucional

em seu artigo 60, § 4º da CRFB/88, já que proíbe qualquer tentativa de abolir estes
direitos. Nesta guia, se não se pode abolir um direito fundamental, é claro que
também não se pode relativiza-lo, tendo em vista que a própria relativização teria o
intuito de alterar e abolir o sentido original apresentado à norma de máxima
importância auferida pela constituinte.

No tocante a questão apresentada acima e devido à rigidez das normas

constitucionais em impedir a aplicação da pena em segunda instância, nota-se uma
vontade legislativa em relativizar o Artigo 5°, LVII da CRFB/88, quando propõe a
limitação do sistema recursal.

Entretanto, apesar da vontade legislativa, deve-se atentar para que, além de

tal opção não ser possível, em razão da importância dos direitos e garantias
individuais, que inclusive são elencados como cláusulas pétreas, a relativização de
um só direito desse nível, abriria precedente para que vários outros fossem
relativizados, pondo em risco a segurança jurídica que decorre de tais máximas.

3.5. Nova Constituinte

Diante das postulações constitucionais, parece não ser possível que se

façam alterações ao texto constitucional com o intuito de viabilizar as prisões em
segunda instancia, através de flexibilizações dos direitos e garantias fundamentais e
do próprio sistema recursal, fato exposto nas próprias imposições apresentadas no
decorrer deste artigo monográfico.

Em exordial, de maneira fática, no cenário apresentado pela CRFB/88, a

prisão em segunda instância não parece atender a questão de inviabilidade ou
viabilidade, mas sim de impossibilidade, já que não condiz com a ordem
constitucional vigente.
 19

Nesse sentido, o então Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre

(2019), na sessão do dia 12/11/2019 afirmou:

“A gente podia fazer uma nova Constituinte. Aí todo mundo renunciava os

mandatos e a gente fazia logo uma nova Constituinte. Eu estou disposto a
fazer, se for para o bem do Brasil. [...] Se há novamente esse impasse, se
há novamente essas observações e esses conflitos, novamente, eu quero
trazer esse debate da Constituinte para esse momento importante da
história Nacional”

O Poder Constituinte Originário Revolucionário é exercido pela Assembleia

Constituinte e é independente e autônomo, isto é, não está vinculado ou
subordinado a nenhum dos atuais poderes da República, e tem justamente a
finalidade de romper com a ordem constitucional pregressa. Com isso, poderia ser
aplicada uma nova ordem constitucional na qual seria possível implantar a prisão em
segunda instância de forma tão categórica, como se pretende.
Mesmo a medida sendo vista com certa ironia pela casa legislativa, ela se
apresenta como única possibilidade cabível para a implementação de tal alteração
no sistema prisional brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Cumpre-se pontuar que os direitos fundamentais representam forte base no

ordenamento jurídico constitucional vigente. Outrossim, pode-se aferir que estas
bases também representam grande limitador aos ditames estatais, que deve
preserva-los e protege-los.

Não obstante, verifica-se que a própria Constituição preceitua os direitos

fundamentais como de tal importância, posto sua proteção como cláusula pétrea no
texto da lei maior de 1988.

Pode-se assim concluir que a reforma proposta pela PEC 199/19 ataca
diretamente os direitos e garantias individuais presentes no Artigo 5° da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, de forma a violar a segurança jurídica
das normas constitucionais que são a base para a organização político-
administrativa de um Estado Democrático de Direito.

Para tal, deve-se levar em conta todas as formas de inconstitucionalidade,

inclusive as que contrariam as cláusulas pétreas, bem como todo o funcionamento
do sistema jurídico previsto pelo modelo de Hans Kelsen.

Notoriamente, verifica-se que ceder ao clamor popular a custa de relativizar

os direitos e garantias fundamentais consiste em medida descabida e totalmente
contrária à ordem constitucional vigente.

Denota-se que a égide constitucional previu expressamente e

especificamente o cumprimento de pena de forma antecipada ao trânsito em
julgado. Para mais, o texto magno proíbe inclusive que alguém sequer seja
considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
 20

Ainda sobre a ótica de relativização, conclui-se que tal medida poderia gerar
intensos problemas de ordem jurídica interna, sobretudo, no que tange a seguridade
jurídica das normas para a sociedade em geral.

Pode-se concluir ainda que a convocação de nova Assembleia Constituinte é

a única forma possível de instaurar tal premissa, uma vez que os preceitos da ordem
atual inviabilizam qualquer proposta nesse sentido.

Tal possibilidade se viabilizaria unicamente pela essência do poder

constituinte revolucionário, que permite o rompimento com a ordem regressa e
instauração de uma nova ordem constitucional, através do labor de nova assembleia
nacional constituinte.

REFERÊNCIAS

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Instância. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2019-
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