§ 2° A ilicitude dos crimes dolosos por acco e os diversos niveis de valoragao. Juizo de ilicito sobre 0 facto e juizo de desvalor sobre o agente. Pela acco perguntamos de que ¢ 0 homem capaz. Pelo ilicito perguntamos de que é que ‘© homem é capaz em determinadas situagies e desempenhando certos papéis, Pela culpa perguntamos de que é que este homem ¢ capaz (Kaufmann, apud Faria Costa, O Perigo, p. 423). I. Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude. E no tipo que a lei descreve uma conduta humana desaprovada. A punibilidade de uma conduta depende de pressupostos gerais que como tal a declaram — a tipicidade, a ilicitude e a culpa. A doutrina penal define correntemente 0 crime como uma acoio (ou omissio) tipica, iticita e culposa, distinguindo estes trés elementos ¢ ordenando-os de tal forma que cada um deles pressupde a existéncia do anterior. O sistema (sistema Li ”t-Beling) € o de fazer intervir um escalonamento gradual — 0 julgador ou o aplicador do direito tem que valorar, em diversas fases ou em diferentes niveis, © comportamento de um possivel criminoso antes de chegar ao jutzo definitivo que o declara ou ndo merecedor de uma reaccaio criminal. Ao determinarmos os pressupostos minimos do agir criminoso cumprimos 0 primeiro degrau de valoracao, integrando a matéria factica numa norma penal, levando a cabo uma operacao constitutiva de um juizo de ilicitude como desvalor da acgéo e do resultado, Eventualmente, faltando nessa conduta os elementos objectivos ou subjectivos pertinentes ao ju(zo de imputacao penal, poderemos jé entdo exclut- Ia do leque das condutas tipicas. “Quem” fez isto ou aquilo — seri punido”. Trata-se por conseguinte de analisar, a0 nivel da tipicidade, se um determinado comportamento (acco ou omissiio) € ou nado ilicito. Se a conduta preenche todos os elementos, objectivos e M. Miguez Garcia. 2001,subjectivos, do tipo de ilicito, sera em principio ilfcita. Quem, por ex., mata outra pessoa dolosamente realiza o il{cito descrito no artigo 131°, preenchendo © seu comportamento todos os elementos tipicos deste crime. Este juizo de ilicitude nao € porém definitivo, mesmo sé no que toca a antijuridicidade (=ilicitude; =injusto) do comportamento que, excepcionalmente, poder estar coberto por uma causa de justificacdo, por uma eximente da conduta, a qual pode, por ex., ter ocorrido em situacao de legitima defesa (artigo 32"). O facto nao € punfvel quando a sua ilicitude for excluida pela ordem juridica — nomeadamente, nao ¢ ilicito o facto praticado em legitima defesa (artigo 31°, n°s 12,0) “Justificar ¢ explicar as razies por que aconteceu um determinado facto ou por que se teve certa conduta”. Faria Costa, O Perigo, p. 437, nota 147. Por ultimo, seja 0 comportamento doloso ou negligente, ha lugar a uma revaloragao em sede de culpa, perscrutando-se a posicdo assumida pelo agente perante a ordem juridica, e nao se excluindo, ainda aqui, que a auséncia de culpa possa conduzir irresponsabilizagao do agente pelo seu facto. O direito penal, ao impor proibigées, pretende evitar factos especialmente indesejaveis, atenta a sua grave danosidade social, isto 6, pretende evitar os factos penalmente antijuridicos. Mas o direito penal nao pode castigar quem realiza algum destes factos sem culpa. A questao de saber se concorre ou nao culpa s6 se p6e se anteriormente tivermos concluido pela ilicitude do comportamento. Como adverte Bustos Rat 2, com isto, 0 que se pretende oferecer ao jurista uma proposta metodologica para a andlise juridica de factos concretos e poder determinar se estes podem ser fonte de responsabilidade para as pessoas implicadas na sua realizacio. Trata-se cle conceitos que se poem ao servigo do jurista que quer analisar ¢ resolver casos concretos, reais ou ficticios. Por conseguinte, tém uma finalidade essencialmente pratica e ‘um importante valor instrumental. Como se vé, uma conduta humana s6 poderé punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, M, Miguez Garcia, 200acompanhada da cominagéo de uma pena. Esté aqui implicado o principio da legalidade. Chamamos tipo a essas descricées de crimes contidas nas leis penais, como por ex., 0 homicidio, Na Parte Especial (PE) do Codigo Penal, iniciada com © artigo 131°, contém-se um numero grande de tipos, organizados e sistematizados de acordo com os critérios escolhidos pelo legislador penal. Se a lei penal quisesse cescrever apenas o comportamento voluntario violador do bem juridico, enquanto tal, disia simplesmente: “Quem, através de uma conduta voluntaria, lesar o bem juridico propriedade (ou: vida; ou: integridade fisica, ou: pureza da administracao publica, etc), ser punido desta maneira ou daquela”. Uma norma destas, porém, seria portadora duma punibilidade desmesurada, A técnica legislativa ¢ muito mais exigente: “Quem matar...” ~ aqui é necessdria a morte de outra pessoa para que 0 crime de homicidio resulte consumado. O direito penal s6 protege a subtraccao de coisa mével alheia actuando o Iadréo com “ilegitima intengao de apropriagao”. Como agente do crime de dano, pune-se quem “destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tomar nao utilizavel coisa alheia’, Nestes dois tiltimos casos, exige-se nao s6 a lesio da propriedade mas também uma determinada forma de actuar. Na burla, na extorsao e, especialmente, na usura, 0 facto punivel ¢ descrito ainda com uma maior gama de pormenores, IL. Referéncia a Parte Especial do Cédigo. Classificagées. A Parte Especial do Cédigo oferece a descricao dos tipos penais que procuram desenhar taxativamente os factos incriminados pelo ordenamento juridico- penal. O legislador ordenou-os, distribuindo sistematicamente as. diversas figuras delitivas por uma vasta regiao que vai do homicidio, que é crime contra a vida, a0 abandono de funcdes, que ¢ crime de funciondrio, cometido no exercicio de fungies priblicas. Existem ai, entre outros, crimes de comissio e de omissao, crimes dolosos e simplesmente negligentes, crimes de mera actividade e crimes qualificados pelo resultado. A revisio de 1995 optou por uma sistematica, ao que se diz, (ainda) mais coerente do que a da versdo original, operando-se nessa altura uma consideravel simplificagao, Apontam-se os crimes contra a integridade fisica e 0 M. Miguez Garcia. 2001crime de furto — e, por via reflexa, a generalidade dos preceitos relativos & criminalidade patrimonial — como objecto de significativas modificagées, abandonando-se o anterior modelo de recurso a conceitos indeterminados ou de clausulas gerais de valor enquanto critérios de agravamento ou privilégio. A Revisdo optou ainda por deixar de fora do Codigo Penal a punigao de muitas condutas cuja dignidade penal é hoje j4 pacifica e consensual, mas que razdes técnicas legislativas aconselham que constituam objecto de legislagio extravagante. Mas logo se impés e trouxe a discussdo a novidade de um direito a privacidade como bem juridico auténomo “a reivindicar a incriminagéo de delitos de indiscricao" (Costa Andrade). E, efectivamente, em torno do bem juridico (bem merecedor de protecg&o) que se distribui a légica do ordenamento, etigindo o legislador os tipos penais com teferéncia a essa nocao nuclear, que Ihe serve de critério orientador e ordenador. E numa perspectiva util a praxis juridica, pois a consequéncia mais importante do critério interpretativo do bem juridico — diga-se agora de passagem — é a de que sera atfpica qualquer conduta que, ainda que preenchendo os elementos de um crime, nao viola (ou poe em perigo) 0 bem juridico protegido no caso concreto. (Cf. Bettiol, Diritto penale, PG, 5* ed., 1962, p. 114; e E, Gimbernat Ordeig, Concepto y método de ta ciencia del derecho penal, 1999, p. 87). As Actas da Comissao Revisora (1979, p. 11) acentuam, justamente, que o sistema de distribuicio dos tipos legais de crime segundo os bens juridicos protegidos retine notérias vantagens em relaco a todos os outros sistemas, por ex., sobre o sistema da gravidade das penas, o do meio utilizado pelo criminoso ou ainda o dos motivos do agente. A distribuicao dos tipos segundo os bens juridicos protegidos é muito menos artificial, 0 que significa que a violéncia as coisas € aqui muito menos evidente. Além disso, permite facilitar a interpretacdo teleolgica. Modernamente, a parte especial comeca pela descricéo dos crimes contra as pessoas, seguindo-se depois a dos crimes contra 0 patriménio, contra a comunidade e, por dltimo, contra o Estado. As razSes que levam os legisladores modernos — diz-se ainda nas Actas — a M. Miguez Garcia, 2001colocar o ponto de partida da proteceao penal na pessoa sio de varia ordem e vao desde as razées filoséficas e culturais até as pragmaticas e pedagogicas. Nem o Estado, nem a comunidade so pensaveis sem 0 homem. Daf que o homem seja 0 ponto de partida. Dai que a Parte Especial comece pela descricao dos crimes contra as pessoas. E neste sector os bens pessoais devem ter a precedéncia sobre os bens patrimoniais. Neste contexto, escreve o brasileiro Paulo José da Costa Jr. que “o Cédigo Penal é um todo organico, que possui alma e razio, Nao é constituido por um desordenado e aleatério agrupamento de figuras delitivas, mas por sistematico contesido que exprime os valores politicos, morais e culturais da colecti idade. Como salienta Pannain, um Cédigo nao é "algo que se encontra em um sector limitado e apartado da vida de um povo, mas se insere na vida deste, aprofundando suas raizes para trazer-the vida, em todos os sectores de sua constituicio juridica, social, politica, moral e cultural", E 0 critério da objectividade juridica, a nosso ver, esté a evicenciar essa constatagai Talvez por isso, no deixa de se acentuar (Costa Andrade) "que o legislador é hoje chamado a vigilia permanente e a continua criacio do direito, maxime do direito penal: jus criminale semper reformandum. Em definitivo, para 0 direito penal contemporaneo vale em cheio a adverténcia do filésofo pré-socratico segundo 0 qual nao nos lavamos duas vezes no mesmo rio. E é assim mesmo quando a persisténcia de leis aparentemente imutaveis na rigidez fixista do seu teor verbal deixa sugerir 0 contrario'. Neste momento, do muito que a propésito haveria a dizer, fica apenas um breve apontamento auxiliar sobre a classificacéo dos crimes, dando-se especial @nfase aos crimes de resultado € aos crimes de perigo que, uns e outros, abundam no Codigo. Designamos pof crimes de resultadghqueles em que o resultado (de lesio ou de perigo) aparece separado da accio do agente. tanto_espacial_como temporalmente. Considere-se 0 homicidio: entre a acco, por ex. 0 apertar do gatilho, e 0 resultado ~ a morte de outra pessoa —, 6 possivel divisar um M. Miguez Garcia. 2001afastamento que se projecta tanto no tempo como no espaco. O resultado consiste, antes de mais, na lesio de um determinado objecto, a que chamamos objecto da acgiio — e que nao deve ser confundido com 0 objecto de proteccifo, a que chamamos bem juridico. Crime de resultado é, igualmente, a burla (artigo 217°, n° 1), que exige uma disposicao patrimonial donde decorre um prejutzo. Nos crimes contra a honra ha até quem os qualifique como crimes de resultado, enquanto crimes de lesao da honra, ainda que se trate de lesao de um objecto ideal, por nao haver qualquer modificacdo de um estado de coisas. Nos crimes de mera actividade predomina a actividade. O tipo esgota-se na realizaco de uma accio, nao sendo necessario que se produza um resultado material ou de perigo. Ainda assim, casos ha, como na violacdo do domicilio, em que a simples actividade vai fazer surgir um resultado de lesdo da intimidade na esfera jurfdica do dono da casa — este, todavia, nao é descrito na norma incriminadora. Mas nao se colocam, nos crimes de mera actividade, problemas de imputacao objectiva, j4 que se nao conexiona a acco com um determinado evento, seja de lesto, seja de perigo, De uma maneira geral, poderemos sustentar que os crimes de perigo abstracto sao crimes de mera actividade. Se 0 tipo penal supde que o autor € portador de determinadas qualidades ou relacées especiais chamamos-lhes crimes especifices. Se para 0 autor apenas se requer a normal capacidade de accéio chamamos-lhes crimes comuns. Crimes comuns sao 0 homicidio e o dano, o furto e a burla. Crimes especificos proprios 840, por ex,, 08 crimes de funcionario, como 0 abuso de poder. Crimes especificos impréprios so aqueles em que a qualificagao especifica do autor tem o sentido de determinar a agravacao. Nos crimes permanentes a conduta incide sobre um bem juridico susceptivel de “compresséo", como serao todos os atentados a honra e a liberdade — nao de "destruigao", como seré 0 caso da lesdo da vida. Por ex., no sequestro (artigo 158°) 0 ilfcito € de durago, uma vez que o facto se prolonga no tempo, perdurando do mesmo modo a conduta ofensiva (privagio da liberdade). Com M. Miguez Garcia. 200‘© seu comportamento, o sequestrador nao s6 cria a situacdo tipica antijuridica como a deixa voluntariamente subsistir. Deste modo, os crimes permanentes consumam-se com a realizacdo tipica, mas 86 ficam exauridos quando 0 agente, por sua vontade ou por intervengao de terceiro (pense-se no caso da violagao de domicilio), pe termo a situacao antijuridica. Numa perspectiva bifésica, existe neles uma accdo e a subsequente omissao do dever de fazer cessar 0 estado antijuridieo provocado, que faz protrair a consumac&o do delito. Segundo Pagliaro, a fattispecie penal incrimina nao s6 a conduta que instaura a situacéo antijuridica (fase de instaurazione), mas também a conduta subsequente que a mantém (fase de mantenimento). Além do sequestro e da violago de domicflio podem também alinhar-se nos crimes permanentes a condugao de vefculo em estado de embriaguez (artigo 292") e a associacao criminosa (artigo 299°). Ha outros casos porém em que o agente cria uma situacdo antijuridica, mas a sua manutencdo ja n&o tem qualquer significado tipico. Nestes crimes de efeitos permanentes, como a bigamia (artigo 247°) ow a ofensa a integridade fisica grave (artigo 144°), © agente, uma vez criada a situacdo, que a seguir Ihe foge das mos, fica sem qualquer capacidade para Ihe por termo. Nos crimes de perigo nao se requer o sactificio ou a efectiva lesio do bem juridico, mas como o perigo se identifica com a probabilidade de dano, o legislador previne o dano com a incriminacao de situagdes de perigo. De perigo concreto, desde logo, como na violagao da obrigacdo de alimentos (artigo 250°); ou de perigo abstracto, como na importacao, fabrico, guarda, compra, venda, transporte (...) de armas proibidas (artigo 275°, n° 3). Os crimes de perigo concreto sao crimes de resultado, nao de resultado de dano, mas de resultado de perigo: © resultado causado pela acco € a situacio de perigo para um concreto bem juridico. Fxige-se que no caso concreto se produza um perigo real para o objecto protegido pelo correspondente tipo, por exemplo, se a norma (como no artigo 291°, n° 1), para além da maneira perigosa de conduzir, nela descrita, exige ainda que se ponha em perigo a vida ou a integridade fisica de outrem ou bens patrimoniais alheios de valor elevado, Se simplesmente ficarem expostos M. Miguez Garcia, 2001a0 perigo bens patrimoniais alheios que n&o sejam de valor elevado, a incriminacao nao se aplica. Existe, por outro lado, um certo numero de ilfcitos em que o legislador, partindo do principio de que certos factos constituem. normalmente um perigo de lesao, puniu-os como crime consumado, independentemente da averiguacdo de um perigo efectivo em cada caso concreto: "para fazer nascer a pretenséo punitiva, basta a prdtica de uma conduta considerada tipicamente perigosa, segundo a avaliagao do legislador" (W. Hassemer, A seguranca priblica no estado de direito, p. 67). S80 os crimes de perigo abstracto. Por ex., pune-se a conducgio de veiculo em estado de embriaguez (artigo 292°) pelos perigos que advém para os participantes no transito de alguém conduzir excedendo os limites toleraveis de alcool no sangue; ou a deteng&o de arma proibida (artigo 275°, n° 1) porque o legislador quis evitar os perigos que para as pessoas podem derivar de alguém se passear com uma arma de guerra. Mas 0 preceito fica preenchido mesmo que no caso concreto se nao verifique uma ameaca para a vida ou para a integridade fisica de outrem. O artigo 275°, n°s 1 ¢ 3, limita-se a descrever, pormenorizadamente (quem importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder ou adquirir a qualquer titulo, transportar, etc., armas proibidas), as caracteristicas tipicas de que resulta a perigosidade tipica da accao. Se, por ex., um contabilista — que anda de candeias as avessas com um seu cunhado, por quem até j4 foi ameacado de morte —, conscientemente, se desloca de casa para 0 emprego com uma pistola de 9 mi etros (arma proibida), a correspondéncia da acgao com 0 tipo legal do artigo 275%, n° 1, fica logo estabelecida. Neste caso, 0 perigo abstracto ¢ um perigo presumido pelo legislador: ao juiz fica vedada qualquer averiguacao sobre a falta de perigosidade do facto. "Se 0 tipo [do artigo 275°, n° I] esta redigido de forma a inviabilizar a apreciacao negativa do perigo, se ele se funda numa presuncéo inilidivel de perigo, o seu desvalor da acco assenta na mera desobediéncia e a sua insconstitucionalidade pode ser arguida por violacdo dos principios da ofensividade e da culpa" (Augusto Silva Dias). M. Miguez Garcia, 2001III. Estrutura e elementos do ilicito 1. Desvalor da acgao / desvalor do resultado. A aplicacio de penas e de medidas de seguranca visa a proteccao de bens juridicos, diz-se no artigo 40°, n° 1, do Codigo Penal. A classificagtio de um comportamento como tipico, como integrando a tipicidade que fundamenta a ilicitude, consiste desde logo, dum ponto de vista material, na lesiio do bem juridico de outrem. Neste sentido, a ilicitude € violacdo de um bem juridico. Bem significa algo valioso para o individuo ou para a colectividade. Para 0 individuo sao bens por ex., a sua vida, a sua satide, a sua liberdade, os seus teres e haveres (Schmidhauser), enquanto a eles se ndo renuncia validamente. Bens colectivos, de titularidade suprapessoal, 98 que, por ex, se identificam com a tutela da realizagao da justica, ou 0 cxercicio de fungdes publicas. Registam-se igualmente situacdes coneretas a que © legislador oferece uma proteccdo simulténea de bens juridicos de orientagao individual ¢ colectiva, tipificando condutas que protegem ao mesmo tempo interesses com essa dupla natureza. Cf,, entre outros casos, 0 que acontece com a infraccao de regras de construcao (artigo 277°), a poluicéo (artigo 279) ou a corrupcio de substancias alimentares ou medicinais (artigo 282°). © homicida, no sentido do artigo 131°, ao causar a morte de outra pessoa, viola bem jurfdico “vida”, A lesdo do bem juridico compreende assim a intervencdo de alguém na esfera, protegida pelo direito, da liberdade de outrem. Com a violacdo deste bem juridico realiza o agente desde logo um ilicito de resultado, nessa medida um desvalor do resultado. Seguindo, com Mata y Martin, Bienes jurfiticos intermedios, p. 17, as palavras de Antolisei, pode-se distinguir, a propésito, entre a ofensa e 0 dano — a morte de uma pessoa representa um resultado de fesio ow de dano. A ofensa ou agressao aos bens juridicos determina a pena; o dano de interesses privados é causa da sancao civil que tem por fim a sua reparacio, Quando na producao do facto delitivo a lesdo do bem juridico aparece acompanhada da ofensa de outros interesses com projecciio econémica teremas — ao lado do sujeito passivo, i ¢, do titular dos interesses que a lei visa especialmente proteger com @ incriminacio, ou seja, 0 ofendido — a figura do lesado pelo crime: 0 pedido de M. Miguez Garcia. 200110 indemnizacio 6 deduzido pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, diz-se no artigo 74°, n° 1, do Codigo de Processo Penal. Este artigo 74°, n° 1, abarca na sua nogdo de lesado mesmo aquele que nao possa constituir-se como assistente, Recorde-se também 0 artigo 129°: a indemnizagao de perdas ¢ danos por crime ¢ regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil; os artigos 71° € ss, do Cédigo de Processo Penal, sobre as partes civis e o pedido de indemnizacao civil fundado na pratica de um crime, “A apreciagao num mesmo proceso — no processo penal — da questao criminal e da questao civil funda-se essencialmente na existencia de uma conexao entre os dois ilicitos, resultante da unidade do facto simultancamente gerador de responsabilidade civil e de responsabilidade penal. A razio de ser do sistema de adesio est na “natureza tradicionalmente absorvente do facto que d& causa as duas acgbes". F essa unidade que justfica um julgamento global do caso, fundamental para a coeréncia e racionalidade da decisao final”. Acordao do Trib. Constitucional n° 183/2001, de 18 de Abril de 2001, publicado no DR-L-A, de 8 de Junho de 2001. () O ilicito nao se esgota, porém, na realizacao do desvalor do resultado através da lesio do bem juridico. Essa realizagio representa, além disso, e de modo necessdrio, aquilo a que chamamos o desvalor da acco. Com 0 desvalor da acco queremos referir-nos ao modo externo de realizacio do resultado (lesdo do bem juridico). Por ex., 0 direito penal s6 protege o patriménio de terceiro na medida em que 0 criminoso actua com astiicia (enganando ou induzindo outrem em erro), por meio de violéncia ou de ameaca com mal importante, com grave violacdo dos deveres, ou explorando situacao de necessidade (artigos 217, 223°, 224° © 226%. F corrente, hoje em dia, distinguir no tipo de ilicito entre desvalor da acgao e desvalor do resultado. Othando 20 doto do tipo e a outros elementos subjectivos como fazendo parte do tipo 1. Processualmente, ao tratar o ofendido como mero participante e ao vincular a sua constituicdo como assistente para assumir a veste de sujeito do proceso, "é ainda da formalizacio necesséria a uma realizacio mais consistente e efectiva dos direitos da vitima que se trata — ¢ assim, a seu modo, de algo paralelo ao que sucede com a substituicao formal do suspeito como arguido’, Figueiredo Dias, Scbre os sujeitos processuais,p. 10 M. Miguez Garcia, 2001n de ilicito, nao se esgota este no desvaior do resultado, isto é, na produgéo de uma situacéo juridicamente desaprovada. Para a ilicitude da acco do agente envolvida na sua finalidade contribuem ainda as restantes caracteristicas e tendéncias subjectivas, bem como outras intengdes exigidas pela norma penal. Est af compreendida, por ex.,a inteng&o de apropriaggo no furto, Em geral, néo se dando 0 resultado tipico, 0 crime nao passa da tentativa, se ocorrerem os elementos préprios do desvalor da acco. Mas nao haverd ilicitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor da accao — 0 causador do resultado indo sera entdo punido. Para compreensio do desvalor da acco concorrem portanto elementos subjectivos, especialmente 0 dolo do agente, que aparece como o cerne do desvator pessoal da acco — ou seja, do desvalor da intencio. 2. Qual o sentido da norma penal? Quem sio os destinatérios das normas penais: apenas aqueles que tém capacidade para Ihes desobedecer, ou a generalidade dos cidadaos? Com a bibliografia relativa ao tema do correcto destinatério da norma pode formar-se ‘uma pequena biblioteca. A. Kaufmann, Teoria de las normias, Buenos Aires, 1977, p. 162. A primeira vista, a norma penal nada mais representa do que um comando ~ é uma norma de determinagio. O artigo 131° determina: “ndo deves matar”; 0 artigo 200° exprime uma ordem com o seguinte sentido: “deves prestar auxilio”. Compreende-se por isso que uma doutrina muito difundida encare as regras. juridico-penais como imperatives. ”A formula quer dizer que as regras juridicas exprimem uma vontade da comunidade juridica, do Estado ou do legislador. Esta vontade dirige-se a uma determinada conduta dos cidadaos e exige esta conduta com vista a determinar a sua realizado. Enquanto vigorarem, os imperativos juridicos tém forca obrigatéria. (...). A partir daqui, a teoria imperativa proclama que, de acordo com a sua substancia, 0 direito consiste em imperativos e s6 em imperativos”. Cf. Engisch, Einfiihrung, p. 22. Para uma teoria destas, a ameaca da pena pretende determinar, motivar os cidadaos para que se abstenham de cometer crimes. Todavia, deste modo no se explica 0 caracter ilicito das condutas de inimputaveis e em geral dos que actuam sem M. Miguez Garcia. 20012 culpa, tornando impossivel a distingdo entre ilicitude e culpa, j4 que numa tal perspectiva © imperativo dirige-se apenas e vincula unicamente a vontade daqueles que “sio capazes de o conhecer, de 0 compreender e de o seguir” (Luzon Pefia, p. 340; cf, também, Bockelmann / Volk, p. 34). Numa outra concepgao, os imperativos e as proibicées cominadas penalmente vao dirigidos a generalidade dos cidadaos, sem distinguir se estes so susceptiveis de culpa ou nao, “nao s6 para deixar claro qual 6 a conduta de modo geral proibida, como também entre outras coisas porque por vezes e em certa medida também os inimputaveis se deixam determinar ou motivar pela norma penal. Mas em qualquer caso, embora os nao culpaveis s6 anormalmente sejam acessiveis ou praticamente inacessiveis 4 norma penal (problema de culpa), isso nao significa que nao actuem de modo contrério a mesma, j& que os respectivos comportamentos esto proibidos para todos. Portanto, a norma a que 0 acto antijuridico se opde 6 também norma — objectiva, geral — de determinagio” (Luz6n Pefia). Esta perspectiva tem a vantagem de possibilitar a distingao entre ilicitude e culpa, essen para a modema teoria do crime. Na realidade, as normas penais so normas de determinacao (tu néo deves matar), mas do igualmente normas de valoragéo (néo se deve matar): sao modelos de comportamento, na medida em que contém uma ordem objectiva para a vida em sociedade, Ao exprimirem aquilo que a ordem juridica tem como juridicamente correcto e, simultancamente, aquilo que é desaprovado, dao aos seus destinatarios indicacées a respeito da forma como se devem comportar. E porque assim exprimem também um juizo sobre a conduta humana, as normas de direito penal contém juizos de desvalor: a desaprovago que comportam exprime-se por sua vez. através da cominacdo de uma pena. Naturalmente que, como se comegou por acentuar, a norma —que nao desaprova factos, mas condutas— tem igualmente um elemento imperativo, ea conjugagdo destas duas ideias merece ser um pouco mais desenvolvida. Seguindo a exposicaio de Bockelmann / Volk: a norma nao diz, por ex.: “as pessoas nao devem morrer antes da sua hora”, pois se assim fosse entendida, a M.Miguez Garcia. 2001B vida de uma pessoa aniquilada por um raio, por ocasiao dum desabamento de terras ou numa avalanche, seria também objecto desse desvalor. Mas nao é assim que compreendemos a norma, os acontecimentos naturais nao comportam este tipo de valoracdo penal. S6 assim valoramos os comportamentos humanos, mas nem todos, como ja se viu. Por isso mesmo, a norma também nao pode ser entendida com o seguinte sentido: “As pessoas nao devem dar causa a resultados lesivos”, pois nela ficaria incurso todo aquele que num simples movimento reflexo, por ex., num ataque de epilepsia, partisse um vaso de flores alheio. A norma devera antes comportar um sentido como este: “As pessoas devem fazer isto e no aquilo, devem actuar assim ou nao devem actuar assim”. Uma tal norma serd portadora nao s6 de uma valoracéo como também de um imperativo, seré uma norma de proibicgo ou um comando, Ora, “os comandos e as proibicdes do Direito tém as suas raizes nas chamadas normas de valoracao”, de modo que a forca de imperative da norma penal, ao nao reflectir uma pura arbitrariedade, obedece a um prius l6gico, “obedece normalmente a prévias reflexes ou valoragdes” (Luzon Pena; Mezger) ~ “um prius logico do Direito como norma de determinacao é sempre © Direito como norma de valoracdo, como “ordenagéo objectiva da vida” (Engisch, p. 28), ou, como escreve Jorge de Figueiredo Dias, O problema da consciéncin da ilicitude em direito penal, 3° ed., 1987, p. 129, “a norma imperativa ou de determinacao supde sempre logicamente uma norma de valoracdo que a antecede ou, quando menos, coexiste com aquela, sendo a determinacio Proposta, uno acto, com a valoracio”. Assim entendida, a norma é “um imperativo generalizador” (Bokelmann / Volk, p. 35), 0 seu destinatario 6, por conseguinte, e em primeira linha, 0 conjunto dos que integram uma comunidade juridica, estabelecendo-se uma maxima de cardcter geral donde resulta, por assim dizer, a dedugao das linhas directoras da conduta dos individuos (“Tu nao deves fazer aquilo que se nao deve fazer”). Nas palavras do Prof, Faria Costa, O perigo, p. 409, sendo a func&o de valoracéo um prius logico e temporal relativamente a funcao de determinacao, isso faz com que “o M, Miguez. Garcia, 2001u juizo sobre o ilfcito esteja ligado a funcao de valoracao de um modo objectivo, na medida em que subjaz a todas as accdes humanas, a todos os factos da vida independentemente da sua capacidade”. Ora, se num determinado caso nao for possivel dirigir um juizo de censura ao agente, se ndo for possivel censurar aquele que violou a norma penal, por ter actuado sem culpa, fica excluida a pena, mas continua a existir um juizo de desvalor sobre o facto —a conduta é uma conduta ilicita. Estas diferencas fazem com que tenhamos que separar os elementos que pertencem a ilicitude dos que pertencem a culpa. Fazem parte da antijuridicidade todos aqueles factores (e 6 eles) de cuja presenca resulta ser a conduta concreta do agente alvo da desaprovacao prevista na norma. Na categoria da culpa integram-se todos aqueles outros momentos que justificam ditigir-se um juizo de reprovacao ao agente (cf. Bokelmann / Volk, p. 36). 3. Realizagao pessoal do desvalor da acco. As normas penais sio normas de dever, mas sio também normas de proteccdo que garantem a esfera de liberdade do portador do bem juridico. Realizagao do desvalor do resultado. Actualmente, como se viu, a doutrina predominante encara a norma de proibiciio como imperativo jé no momento de apreciar o ilicito, ou seja, como norma imperativa ou de determinagao (ou norma de conduta), que se dirige ao querer das pessoas, dizondo a cada um de nés 0 que devemos fazer ou nado fazer. A norma de determinacao é uma norma de conduta: através da norma de proibicao e dos dados que ela contém pretende-se que o individuo se mantenha a margem do ilfcito, que ndo cometa crimes. A inobservancia da norma de proibicio, diz Kithl, agindo o sujeito dolosamente, com conhecimento e vontade, significa a realizacao pessoal do desvalor da acco. Esse desvalor € certamente mais intenso no caso do autor doloso do que quando alguém o faz negligentemente, ainda que com negligéncia grosseira. Mas como 0 ilfcito se desdobra igualmente em desvalor de resultado, deve entender-se, prossegue 0 mesmo autor, “que as normas de proibicdo penais cunhadas nos tipos de ilfcito devem ser entendidas ndo s6 como normas de dever, mas também como normas de proteccéo que garantem a esfera de liberdade do portador do bem M. Miguez Garcia, 2001,15 juridico que elas protegem contra ataques do sujeito do crime. Normas penais que profbem determinados comportamentos, em primeira linha, porque estes comportamentos podem conduzir a lesio de bens juridicos alheios. Estas normas contém em si uma limitagdo valorativa de espacos de liberdade, sio normas de valoragio, que postulam espacos de liberdade entre individuos. Quem viola a esfera de liberdade assim protegida viola do mesmo passo a norma de proteccao e realiza consequentemente o desvalor do resultado” Enna categoria do ilicito que se reflecte de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas socialmente danosas nao evitaveis de outro modo, Jé se observou que nem toda a conduta é uma conduta punivel. Ainda que realizada, a proibicéo geral de matar (na manifesta simplicidade da expressao literal do artigo 131°: "Quem matar outra pessoa...) pode estar justificada por legitima defesa, por uma causa de justificagao, que em nada afecta a tipicidade da conduta, ainda que excluindo a sua ilicitude, ou seja, a sua antijuridicidade ou contradigao com o direito. Quem se defende realiza 0 tipo do homicidio mas nao sera punido porque nao actuou de forma ilicita. Por conseguinte, a0 mos a punibilidade de uma conduta devemos examinar sempre, apés a comprovacio da tipicidade, se concorre no caso uma eximente da ilicitude, *O injusto implica a desaprovagio do facto como socialmente danoso em sentido penal, enquanto que a afirmacdo da tipicidade comporta um mero indicio — um indicio provisorio do juizo de antijuridicidade, que se pode refutar em cada caso concreto. Consequentemente, € na categoria do ilicito que se exprime de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas socialmente danosas nao evitaveis de outro modo" (Roxin, in Introduccién, p. 38). 4. O tipo objectivo. Consideremos o artigo 212°, n° 1: “Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar nao utilizével coisa alheia é punido...”. A palavra “quem” aponta o sujeito do crime. Para a accéo e 0 resultado apontam os termos “destruir, danificar, desfigurar, tornar nao utilizavel”. O objecto da accdo é uma coisa alhei . Trata-se aqui de um crime comum, que poderé ser cometido por qualquer pessoa, em contraste com os crimes especificos ou especiais (delicta propria), em que a lei menciona expressamente as pessoas qualificadas para serem autores, s6 elas podendo ser autores. Por ex., sujeito de um crime de atestado falso do artigo 260°, n° 1, 86 M, Miguez Garcia, 200116 Podera ser uma das pessoas nele mencionadas: médico, dentista, enfermeiro, parteira, etc, — é um crime especifico. J4 0 crime do respectivo n° 4 (“quem fizer uso dos referidos certificados ou atestados...”) € crime comum. Nos casos em. que a norma exige um certo resultado estaremos perante um crime de resultado, que se devera distinguir dos crimes de mera actividade, como é 0 crime de violagao de domicilio (artigo 190°). Os crimes de resultado tanto podem ser de resultado de dano como de resultado de perigo. Mais adiante afinaremos estes conceitos. Mas nao se esquega que a tarefa de imputar um determinado resultado a actuagao de um sujeito, como “obra” deste, tem a ver com a parte geral do Cédigo. Ao lado do autor do crime, do resultado e do correspondente nexo de imputacao, pertencem ainda ao tipo outras caracteristicas tipicas, “que caracterizam mais pormenorizadamente a accéo do agente” (Roxin, AT, p. 244). Veja-se o caso da usura (artigo 226°) ¢ a quantidade de caracteristicas tipicas exigidas para o crime se consumar. Uma particular atencdo merece a distincao entre elementos tfpicos descritivos e normativos. Diz Mezger, p. 147, quanto aos elementos tipicos normativos, que “o juiz deve realizar um juizo ulterior relacionado com a situagio de facto”, s40 portanto aquelas caracteristicas cuja presenga supde uma valoracdo. “Edificio” ow “construcdo” (artigo 272, n° 1), “subtraccdo” (artigo 203°, n° 1) sio elementos descritivos — “designam “descritivamente” objectos reais ou objectos que de certa forma participam da realidade, isto 6, objectos que sao fundamentalmente perceptiveis pelos sentidos ou por qualquer outra forma percepcionaveis” (Engish, Introduciio ao pensamento juridico, p. 210). Palavras como “alheio” (artigo 203°, n° 1), “acto sexual de relevo” (artigo 163°, n° 1), “doenca contagiosa” (artigo 283%, n° 1), “ou “honra” (artigo 180°, n° 1) exigem ulteriores diferenciac6es, sdo caracteristicas normativas. Em situagdes como a do artigo 386° ou do artigo 255" a propria lei que adianta a definic&o, por ex., a de “fancionério”, no primeiro caso, ou de “documento”, no segundo. 5. O tipo subjectivo. Como se viu, acabou por se impor a perspectiva de um tipo com elementos subjectivos, o dolo e outras caracteristicas subjectivas, que o M. Miguez Garcia, 2001sistema classico, sujeito 4 ideia de um tipo de ilicito reduzido ao seu lado objectivo, encarava como forma de culpa. Foi a teoria finalista que primeiro remeteu o dolo para 0 mbito do tipo, permitindo-nos agora enquadré-lo, como © elemento subjectivo geral, nesse lugar sistematico. O dolo tem que se estender a todas as caracterfsticas objectivas do tipo, garantindo a congruéncia entre 0 lado objectivo e o lado subjectivo. Sem a comprovacao do dolo, nao € possfvel, portanto, afirmar a realizacio de um crime dessa natureza. Ocasionalmente, ao lado do dolo como elemento subjective geral, detectam-se no tipo outros elementos subjectivos, especificos de certos crimes, que nao tém correspondéncia do lado objectivo, caracterizando o que por vezes se designa Por tendéncias internas transcendentes, como o animo de lucro na burla ou a intengdo de apropriagao no furto. Enquanto elementos subjectivos do ilfcito estes factores sao na pratica de dificil comprovacéo, embora externamente nao faltem elementos a funcionar como indicadores da sua existéncia 6. O ilicito € quantificavel — 0 artigo 71°, n° 2, alinea a), manda que na determinacéo concreta da pena, o tribunal atenda, entre outras circunstancias, a0 grau de ilicitude do facto. O desvalor dum crime doloso é mais intenso do que desvalor do crime simplesmente negligente. Actuando 0 arguido com intengio de realizar o crime (artigo 14°, n° 1), 0 desvalor da acco é mais elevado do que havendo dolo eventual, é mais intenso na negligéncia grosseira do que na negligencia leve. O desvalor é ainda mais elevado quando ao desvalor da accdo se vem juntar um desvalor do resultado — é assim quando a conduta antijuridica é acompanhada de certas consequéncias, como por ex., a criagao de um perigo concreto (0 perigo concreto caracteriza-se por uma situaco critica aguda que tende para a produgao do resultado danoso, 0 qual s6 nao ocorre por acaso) ou de um resultado de dano (=resultado de lesdo), que representa a ofensa do bem juridico em consequéncia do desenvolvimento do perigo) CASO n° 2: A segue conduzinds o seu automével por uma estrada de montanha. Numa curve apertada aventura-se a meter pela faixa da sua esquerda, por ter conseguido ver com M, Miguez Garcia, 20011B antecipagao que nenhum carro transitava em sentido contrario, Na auséncia de um perigo conereto, que na verdade nao chegou a ocorrer, A 6 responsével por uma situacao (acco) de perigo abstracto e $6 pode ser punido por uma contra-ordenacio ao Cédigo da Estrada, O desvalor da accao nao esta acompanhado (do desvalor) de qualquer resultado. Suponha-se agora que na mesma curva um condutor surgia as tantas em sentido contrério, mas na sua mao. O embate $6 foi evitado por este, no diltimo instante, mediante uma manobra arrojada, Ha aqui seguramente, a acompanhar o desvalor da accio de A, 0 desencadear de um. Perigo concreto (desvalor do resultado) para a vida do condutor respeitador das normas, Por tiltimo, considere-se que na mesma situacdo 0 choque nao péde ser evitado ¢ 0 condutor que seguia na sua n 10 sofre lesdes de alguma gravidade. Ao desvalor da acco perigosa de A junta-se 0 desvalor do resultado de dano (ou de lesio) Jé atras se observou que, nos crimes dolosos, nao se dando o resultado tipico, o crime nao passa da tentativa, mas mesmo assim € necessétia a presenca dos elementos proprios do desvalor da ‘accao. Mas nao haverd ilcitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor da accéo — 0 causador do resultado ndo sera entao punido, Nos crimes negligentes no existe a correspondente tentativa, Cf,, no entanto, um tipo de ilicito como o do artigo 292° (conducao de veiculo em estade de embriaguez), onde, mesmo na forma negligente, para a consumacao se nao exige qualquer resultado: é crime de perigo abstracto, de mera actividade. Mas na maior parte das vezes a conduta negligente s6 ¢ susceptivel de integrar um crime, sendo portanto punida, se ocorrer um desvalor de resultado imputavel ao agente. IV. A culpa. A diferenca entre ilicitude e culpa residira na distingao entre desvalor da conduta e desvalor da atitude, “A distingao entre ilicitude € culpa € 0 legado mais importante da ciéncia alema do Direito Penal na primeira metade do nosso século. Actua ilicitamente quem, sem justificagao, realiza ‘um tipo juridico-penal e, desse modo, uma accao socialmente danosa, Mas esse comportamento 56 € culposo quando for possivel censuré-lo ao seu autor por ter podido actuar de maneira diferente, isto é, de acordo o com o direito. E igualmente doutrina absolutamente dominante na ciéncia alema do Direito Penal ~ e considera-se isso como uma quase evidéncia — que,a par da distingdo entre ilicitude © culpa, se devem também distinguir as causas de justificagao das causas de exclusio da culpabilidade”. Claus Roxin, Concepcién bilateral y unilateral del Principio de culpabilidad, i Culpabilidad y prevenccién en derecho penal; ef, ainda, Sentido e limites da pena estatal, ix Problemas fundamentais de Direito Penal, 1986, p. 15 ess.) M. Miguez Garcia, 200119 O derradeiro nivel de valoracao, passada a prova de fogo da tipicidade e da ilicitude, situa-se na culpa. Sem culpa nao se poderd aplicar uma pena — e 0 ilicito penal, isto é, uma conduta tipica e ilfcita, nao é sem mais, punivel: "a gualificacio do comportamento como ilicito significa apenas que o facto realizado pelo autor € desaprovado pelo Direito, mas nao nos autoriza a coneluséo que aquele deva responder pessoalmente por ele" (Roxin). Desde logo, sao inimputaveis os menores de 16 anos: so absolutamente inimputdveis em razao da idade (artigo 19°) — a prética, por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime dé lugar a aplicacao de medida tutelar education em conformidade com a Lei n° 166/99, de 14 de Setembro, Exige-se, por outro lado, que concorram no autor da infracgao de uma norma determinadas condigdes de receptividade dessa mesma norma; no momento da sua actuagio, 0 agente deveré encontrar-se em condigées que Ihe permitam receber a mensagem normativa ¢ de poder ser influenciado por ela. Se o agente actuou sem culpa, se porventura procedeu em situagio de anomalia ps{quica, encontrando-se preenchidos os pressupostos do artigo 20°, n° 1, por forma a torné-lo incapaz de avaliar a correspondente ilicitude, nao podera aplicar-se-lhe uma pena. Incluem-se aqui, entre outras, as patologias mentais no sentido clinico, como a esquizofrenia, e a intoxicacio por drogas ou pelo Alcool. A inimputabilidade que assim se desenha nao €, contudo, a tinica causa de exclusio da culpa. A censurabilidade pessoal que fundamenta o jutzo por culpa pode ser exclufda em caso de falta de consciéncia da ilicitude (artigo 17°, n° 1). Actuando agente em estado de necessidade desculpante (artigo 35°) fica igualmente excluida a culpa. Recorde-se a tabua de Carneades: apés o naufragio de um navio, os dois marinheiros sobreviventes, A e B, agarraram-se a um tébua que s6 chegava para um (tabula unius capax). Para salvar a vida, A afastou B da tébua e este morreu afogado. Poe-se 0 problema de saber se A pode ser condenado por homicidio. Uma vez que age sem culpa quem praticar um facto ilfcito adequado a afastar um perigo actual e nao removivel de outro modo, que ameace a vida — nao ha diivida de que a actuacdo de A, ainda que ilfcita, no M. Miguez Garcia. 2001podera ser punida, Neste contexto, assumem particular importancia os casos de actiones liberae in causa (artigo 20°, n° 4), em que pré-ordenadamente o sujeito utiliza o seu estado para praticar o crime. A semelhanca do cédigo alemao, também no artigo 295° se adoptou um regime que prevé a punicao daquele que, pelo menos por negligéncia, se colocar em estado de inimputabilidade e nesse estado praticar um facto ilicito tipico. CASO n° 2-A. Os artigos 34° e 35° apontam, respectivamente, para a ilicitude © para a culpa. Conduta justificada; conduta simplesmente desculpada. O caso Mignonnete. No ano de 1884, apés 0 naufragio do navio com este nome, dois dos sobreviventes, em situacdo de extrema necessidade, mataram um terceiro, mais jovem, e para ndio morrerem alimentaram-se do corpo — de outro modo, nao teriam sobrevivido. Na Inglaterra, o tribunal que julgou 0 caso recusou-se a absolver os dois infelizes argumentando que a vide é um bem absoluto, nao sendo tolerada a morte de um inocente, mesmo nos casos ‘mais extremos. Por isso condenow os dois nanfragos a morte, mas logo a seguir uma medida de cleméncia substituiu a pena pela de 6 meses de trabalhos forgacios. Na altura, 0 direito penal ‘do tinha ainda chegado a fase que The permitiu distinguir as causas de justificagao das causas de desculpago — por isso mesmo era impensavel pronunciar uma sentenca absolutsria. Hoje ‘em dia, com base no artigo 35°, os dois sobreviventes seriam absolvidos por terem agido em estado de necessidade desculpante: 0 comportamento de ambos continua a ser antijuridico, por acordo deram a morte ao companheiro de infortinio (Youtra pessoa”) e actuaram dolosamente, como conhecimento € vontade, tealizando 0 tipo de ilicito do artigo 131°, Mas a conduta nao esta justificada, s6 assim seria se, por ex,, 0 rapaz tivesse sido morto em legitima defesa. Nao foi isso que aconteccu, mas num caso como este, 0 direito de hoje tem instrumentos que configuram a rentincia a castigar quem nao merece censura pelo acto ilicito que comete, Tanto as causas de exclusio da ilicitude como as que excluem a culpa conduzem & impunidade, levam ao mesmo resultado. Ainda assim, ha-de reparar-se que a conduta justificada, estando autorizada pelo direito, obriga quem por ela se encontra afectado a suporté-la, Pelo contrario, a vitima de uma conduta simplesmente desculpada pode defender-se da agressao (ilicita) amparado por legitima defesa. O B da tabua de Carneades pode virar-se eficazmente contra o seu agressor, agindo em legitima defesa. As causas de excluséo da culpa ndo concedem nenhum direito a actuar, to 36 eximem da pena 1M. Miguez Garcia, 20012 Os pressupostos de punicdo do agente capaz de culpa (artigo 20°, n° 1: “¢ inimputavel quem (...) for incapaz (.,.) de avaliar a ilicitude...”) mostram, desde logo, que « culpa se refere ao facto ilcito. Quando © portador de uma anomalia mental mata outra pessoa sem ser em estado de mecessidade, a doenca nada muda quanto a ser o facto desaprovado. Mesmo aquela crianga que num golpe de faria atira o compantheiro de brincadeiras para 4 gua, onde o deixa morter afogado, actua ilicitamente no sentido de que se trata da morte de outra pessoa. Contudo, em nenhum destes exemplos se nos afigura ajustada a imposigao de uma pena, O mesmo deverd acontecer quando um adulto so de espfrito actua sem consciéncia da ilicitude do facto, “se o erro Ihe nao for censurével”, conforme ispae o artigo 17° Se, por ex., aquela mae que nada percebe de medicamentos ministra 20 fiho doente o remédio errado, por © médico se ter enganado ao passar a receita, ficando, por isso, a crianca ainda mais doente — tanto a mae como © médico preenchem elementos tipicos dum c contra a integridade fisica. Dum ponto de vista objectivo, & de reconhecer que a crianca ficou afectada na sua satide ainda mais do que estava antes, © médico nao deveria ter receitado este me ymento @ esta crianga, Observando, Provisoriamente, as coisas tal como resultam do que se acaba de expor, deveriamos castigar 0 médico por ofensas corporais negligentes. Todavia, deixariamos a mae em paz: como pessoa que no estudou medicina nao possuia os conhecimentos para reconhecer 08 perigos associados A ministracao do remédio ao fitho, Outro caso: Quando hoje em dia assistimos A peca de Séfocles sobre 0 mito tebano do Rei Edipo, estremecemos com a enormidade do castigo sofrido. Edipo matou o proprio pai e tomou a propria mae como Sua esposa, mas sem saber, tanio num caso como no outro, que se tratava dos seus proprios progenitores, Podemos igualmente concluir que os gregos partiam de um outro conceito de culpa, diferente do nosso. Finalmente, ficamos aptos a melhor compreender que a imputabilidade nao esta s6 associada as anomalias mentais, mas tem a ver com a consciéncia do ilk ito, # nestes momentos que intervém situagbes desvaliosas respeitantes 4 culpa, que acrescem 2 ilicitude da conduta. Cf. Eb. Schmidhauser, AT, p. 117; € Verbrechen und Strafe, p.99 ess. A este propésito, anote-se que 0 Cédigo alude ao “facto” (por ex., no artigo 1°) e ao “facto no ilicito” (por ex., no artigo 34°, n° 1). Alude a “ilicitude do facto” (Por ex,, no artigo 28", n°1) e ao “facto punivel” (por ex,, no artigo 13°), Alude a “culpa” (por ex., no artigo 35°, n’ 1). A referida circunsténcia suscita, entre outros problemas, a separacao do ilicito e da culpa. Os artigos 34° e 35° apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa. M. Miguez Garcia, 2001V. Interesse pratico da distincao entre ilicitude e culpa i) A participacao num facto justificado fica sempre impune. Mas 0 Cédigo nao permite que a punicao do participe, por ex., 0 cimplice, fique dependente da culpa de outrem, como se retita do artigo 29°, onde se dispde que cada participante € punido segundo a sua culpa, independentemente da punico ou do grau de culpa dos outros participantes. E altura de recordar os pressupostos da acessoriedade limitada. ii) Em matéria de erro, dispde o artigo 16°, n® 2, que exclui o dolo o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Trata-se da suposicao etrénea de uma causa de justificagdo ou de uma causa de exclusio da culpa, que no direito portugues tem o mesmo regime egal, mas cujo tratamento noutros espacos (por ex,, pela generalidade da doutrina alema) ¢ diferenciado. ii) No que respeita a legitima defesa, é seu requisito uma agressao actual e ilicita (artigo 32), iv) Como elemento tipico do crime de auxilio material previsto no artigo 232°, n° 1, bem como do de receptagao do artigo anterior, a lei descreve o facto precedente como “facto ilicito tipico” contra o patriménio. VI. Indicagées de leitura + Actas das sessdes da Comissdo revisora do Codigo Penal, Parte Especial, ed. da AAFDL, Lisboa, 1979, + Acérdao do Trib. Const. n° 98/2001, de 13 de Marco de 2001, publicado no DR Il série de 5 de Junho de 2001: Tipicidade. Exploracio ilicita de jogo. Tipo excessivamente aberto. Falta de preciso da norma. Grau admissivel de indeterminacéo ou flexibilidade normativa. + Ameérico A. Taipa de Carvalho, A Legitima Defesa, dissertacéo de doutoramento, 1995, ‘+ Antonio Pagliaro, Principi di Diritto Penale, PG, 1972. ‘+B. Schiinemann, La funcién de delimi ion de injusto y culpabilidad, in Fundamentos de ‘un sistema europeo de Derecho Penal, Libro-Hlomenaje a Claus Roxin, 1995. M. Miguez Garcia. 2001* Bokelmann / Volk, Strafrocht, Allgemeiner Teil, 4 ed., 1987. © Bustos Ramirez / H, H, Malarée, Lecciones de derecho penal, vol. II, 1999, + Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na técnica do direito penal, Lisboa, 1995. * Claus Roxin, Acerca da problemética do direito penal da culpa, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo Il, AAFD, Lisboa, 1983/84. + Claus Roxin, Giinther Arzt, Klaus Tiedemann, Introduccién al derecho penal y al derecho procesal, Barcelona, 1969. + Claus Roxin, Teoria da infracgao, Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AARD, Lisboa, 1983/84 + Diego-Manuel Luzon Pesta, Curso de Derecho Penal, PG I, 1996, * _E.Gimbernat Ordeig, El sistema del derecho penal en la actualidad, in Estudios de derecho penal, 3" ed., 1990, +E, Gimbemat Ordeig, Teoria da infracgao: culpa, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo Tl, AAFD, Lisboa, 1983/84 +E, Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmética juridicopenal?, in Estudios de derecho penal, 3* ed. 1990. + Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Traducio da 6" ed. alema, Buenos Aires, 1958. ‘+ Emiliano Borja Jiménez, Algunas reflexiones sobre el objecto, el sistema y la funcién ideol6gica del Derecho Penal, ADPCP, vol. LI, 1998, + Eser / Burkhardt, Strafrecht 1, 4° ed., 1992. Ha traducao espanhola com o titulo Derecho Penal, Ed. Colex, 1995. + G, Bettiol, Direito Penal, Parte Geral, tomo Il, Coimbra, 1970. + G, Stratenwerth, As formas fundamentais do facto punivel, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AAFD, Lisboa, 1983/84, * HLH, Jescheck, As fases de desenvolvimento da nova teoria da infraccao, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo Il, AFD, Lisboa, 1983/84. + H.Welzel, Teoria da infracgio - crimes dolosos, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo Tl, AAFD, Lisboa, 1983/84. ‘+H, Welzel, Teoria da infraccdo - crimes negligentes, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AFD, Lisboa, 1983/84. ‘+ Jodo Curado Neves, Comportamento licito alternativo e concurso de riscos, AAFDL, 1989. ‘+ Jorge de Figueiredo Dias, Textos de Direito Penal. Doutrina geral do crime. Ligdes ao 3° ano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, elaboradas com a colaboragao de Nuno Brandao. Coimbra 2001, ™M. Miguez Garcia, 200124 + José Cerezo Mir, Lo injusto de fos delitos dolosos en el Derecho penal espanol, ix Problemas fundamentales del derecho penal, 1982. ‘+ José Ramon Serrano-Piedecasas Fernandez, Fundamentacién objectiva del injusto de la tentativa en el Codigo Penal, ADPCP, vol. LI, 1998 ‘+ Jo38 de Sousa Brito, Sentido e valor da anélise do crime, Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD, Lisboa, 1983/84; Direito ¢ Justica, volume IV 1989 / 1990. + K Kathi Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1994, + Karl Engish, Einfuhrung in das juristische Denken, 8* ed., de que existe a conhecida ‘tradugio do Prof. J. Baptista Machado em edicdo da Fundacao Calouste Gulbenkian. ‘+ Luis Duarte D’Almeica, Sobre leis penais em branco, BEDUL, vol. XLII (2001), n°1. + Manuel Cortes Rosa, La funcién de la delimitacién de injusto y culpabilidad en el sistema del derecho penal, in Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995. + Manuel da Costa Andrade, Sobre a reforma do Cédigo Penal Portugués, RPCC 3 (1993), p. 427. * Paulo José da Costa Jr., Comentarios a0 Codigo Penal, 6* edigio actualizada, Sio Paulo, Saraiva, 2000. * Rui Patricio, Norma penal em branco. Em comentario ao Acérdéo do Tribunal da Relagao de Evora de 174.2001, RMP 2001, n° 88. ‘+ Santiago Mir Puig, La antijuridicidad en el Derecho penal de un Estado social y democratico «de Derecho, in El Derecho penal en el Estado social y democritico de derecho, 1994. ‘+ Silvio Ranieri, Manuale di Dititto Penale, 1° vol., PG, 4" ed., 1968, + Winfried Hassemer, Histéria das ideias penais na Alemanha do pés-guerra, AAEDL, 1995. M, Miguez Garcia, 2001