§1° Aaccio I. A acgao como objecto do juizo de imputagio |. Fungo delimitativa do conceito de acco. O conceito de acco corresponde ao minimo relevante para a imputacao penal. CASO n° 1: Ac 8, na companhia dum terceiro, andaram a beber, até que entraram na adega dum deles para tomarem mais uns copos. Quando A se encontrava agachado para tirar vinho duma pipa, com as petnas afastadas, de costas para B, este agarrou-the, por detrés, com forca, por los genitales. Nese momento, 0 A, contorcendo-se com dores, girou bruscamente 0 corpo, batendo com 0 cotovelo no B, que perdeu o equilibrio e cain, dando com a cabeca no chao de ccimento. B ficou por algum tempo inconsciente e depois, muito abalado, pediu que 0 levassem a casa, recusando-se a ir a um hospital. Veio a morrer cerca de uma hora depois, apresentando contusdo fronto-parietal produzida na queda. Resumo dos factos apreciados pelo aresto de 23 de Setembro de 1983 do Tribunal Supremo de Espanha. Punibilidade de A? Procura-se saber se o comportamento de A transpée o limiar da relevancia como comportamento punivel. Se se trata, no caso, dum comportamento reflexo, qual o alcance deste entendimento ? Foi instintivo 0 movimento corporal que provocou a queda do B, reconheceu o tribunal na sentenga que absolveu 0 A. A reaccéo foi devida a um estimulo fisiologico ou corporal, sem intervengdo da consciéneia, por acto reflexo ou em curto circuito. Atos reflexo$ consistem em movimentos corporais que surgem de um estimulo Sensorial a uma accdc-matora, & margem do sistema nervoso _central-A morte do B resultow afinal dum simples acidente — a actuagao do A nao se podera atribuir o significado de accdo normativamente controlavel. Cf. 0 comentario a esta decisio em Silva Sanchez, La furcién negation del concepto de accién. Algunos supuestos problemticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automaticas), in ADPCP, 1986, p. 905 e ss. M. Miguez Garcia. 2001Nos anos 50 e 60, 0 conceito de acco foi uma das questdes mais debatidas dentro da teoria da infracgdo criminal. Hoje em dia, como problema pratico, 0 significado da teoria da acco limita-se a um ou outro apontamento. Em geral, quando nos encontramos perante um comportamento humano qualificamo-lo Jogo como preenchendo ou nao um tipo de ilicito. Se a conduta contiver as cores da ilicitude, avancamos entdo para o outro nivel de valoracio que é a culpa. Com efeito (cf. Fernanda Palma), a “conexao de sentido pré-normativo participa, por um lado, na constituicdo do juizo de ilicitude como desvalor da acco e do resultado e do seu objecto como comportamento doloso ou negligente, e conduz, por outro lado, a uma revaloragao, em sede de culpa, do comportamento cuja ilicitude foi anteriormente referida a uma ética de responsabilidade”. Nao fara sentido afirmar essa conexao quando alguém, arrastado pela forca irresistivel duma multidao em debandada, esmaga uma crianga indefesa contra a parede dum prédio, provocando-Ihe lesdes graves ou a morte — af, excluiremos logo a existéncia dum comportamento humano com relevancia penal, estaremos simplesmente perante uma nifo acco, face a algo que s6 podera qualificar-se como um infausto acontecimento. No dia a dia, 0 sentido conferido pelos usos sociais a uma tal situagdo faz com que se elimine a nascenga, por inadequada e votada ao insucesso, qualquer pretensio de proceder criminalmente. Nao se justifica atirar o labéu de criminoso ao homem cujo corpo projectado pela multidao esmagou a crianca indefesa. Noutro exemplo, se num ataque epiléptico A arranha, com movimentos incontroléveis, a cara de quem o procura ajudar, ou origina a queda e a destruicgao de uma valioso peca de louca — nao se imagina sequer que a pessoa atingida ou prejudicada va fazer queixa a policia por ofensas corporais ou por dano, O objecto de valoracao é um comportamento humano, mas no sofrimento do epiléptico nao se espelha uma acco com televo juridico-penal, a sua desdita gerou, em determinado momento, um proceso causal infeliz, que em nenhuma circunstancia caberd no catélogo dos ilicitos nem constituiré razio nem M. Miguez Garcia, 2001fundamento de reprovacio. Comentara, sensivel e desolado, o vizinho, o amigo, o proprio prejudicado: “Coitado, que azar o deste homem!” A fixacao consciente do objectivo, a seleccdo consciente dos meios e a realizacio levada a efeito mediante um acto de direccdo consciente representam 0 tipo ideal de uma accio, o qual, todavia, nao esgota a variedade dos comportamentos humanos. Muitos dos comportamentos didrios desenrolam-se, de facto, “por debaixo do umbral da consciéncia” — contudo, enquanto “expresso da espiritualidade do homem” (Lenckner), enquanto tivermos razes para entendé-los como “exteriorizagdes da personalidade” (Roxin), deverao ser catalogados como accies “Acco € um comportamento humano que é, ou pelo menos pode ser, dominado, de", Roxin, Teoria da infracgdo, “Nao ha crime sem conduta. Os detitos chamados de mera suspeita ou de simples posicto nfo encontram guarida em nossa disciplina”. Paulo José da Costa Jr., Comentérios. I. Comportamentos inconscientes, reflexos e automaticos CASO n® 1-A: A sabe que softe de epilepsia e até ja foi afectaco na rua por essa doenga, sem consequéncias para terceiros. Por isso, tem a preocupagio de seguir a risca as prescrigées dos médicos. Hé duas semanas, porém, A esqueceu-se de tomar um medicamento muito recomendado, contra 0 que era seu habito, Apesar disso, pds-se ao volante do automével. Em certa altura do percurso A sofreu um stibito ataque de epilepsia e perdeu o controle do carro, que foi atropelar violentamente B, na altura em que este atravessava pela passagem destinada 0s pede. CASO n° 1-B: A seguia conduzindo o seu automével. No momento em que circulava por ‘uma curva entrow-Ihe pela janela, que se encontrava aberta, um insecto num olho. A fez, por isso, um “brusco movimento de defesa” com a mao. Este movimento comunicou-se a direccao do carro € 0 A perdeu o dominio da conducao, de tal sorte que o automével entrou na faixa contréria e ai chocou violentamente com outro que vinha em sentido contrério, tendo ficado feridas diversas pessoas. M, Miguez Garcia, 2001Toda a gente estar de acordo em que, naquele caso do individuo que é arrastado pela forca indomavel da multidao e vai esmagar a ctianga, como em todos os casos de vis absoluta, a qual se nao pode resistir (cui resistere non potest), ou de inconsciéncia absoluta — nao ha acco. Aquele que, submetido a fora irresistivel de quem Ihe comanda a mao (vis absoluta), “faz” a assinatura alheia, nao comete uma falsificacao. Diferente seré 0 caso do individuo que imita a assinatura de outro sob a ameaga duma pistola apontada a cabeca (vis compulsion, a violéncia moral ou relativa): aquele que “assina” age, mesmo que o seu comportamento, tipico e ilfcito, possa ser desculpado, por aplicacio do artigo 35° — houve uma accdo voluntaria, ainda que desacompanhada da liberdade de decisdo e de realizagio da vontade (conclus, sed voluit) A mae que durante um sono profundo, com as faculdades animicas inteiramente “desligadas”, esmaga com o seu corpo o filho que dorme a seu lado, nao podera ser penalmente responsabilizada por uma morte causada nesse estado de inconsciéncia, Nem o seria em caso de sonambulismo ou de hipnose. Mas 0 médico que estando de servico na urgéncia hospitalar toma um forte sonifero, omitindo uma determinada accao que tinha o dever de praticar, pode ser responsabilizado tanto civil como criminalmente. £ certo que também a mie tinha a obrigacio de nao criar uma situacdo de risco para a vida ou a integridade fisica do filho. Mas aqui a “acco” ndo est4 no esmagamento do filho ou na inacgéo do médico que chegou ao hospital, mas sim “na conduta precedente que criou uma situacao de perigo para determinados bens jurfdicos, a0 impossibilitar 0 cumprimento do dever de nao lesar, ou de salvar, bens juridicos alheios” (Prof. Taipa de Carvalho, A Legitima Defesa, p. 92). Nesse sentido, tera havido imprudéncia da parte da mae, quando colocou o filho a dormir, podendo prever que durante o sono o seu corpo abafaria 0 do menino (cf. Lenckner, $ / S, p. 143). Impée-se, tudo 0 indica, diferente solucdo quando a morte da crianca ocorrer porque um terceiro a dep6s ao lado da mae, enquanto esta dormia, em termos de a isentar de qualquer implicacao no facto. M. Miguez Garcia, 2001Ja anteriormente se falou do epiléptico que, de repente, entrando em espasmos e convulsdes, parte a jarra alheia durante o desmaio. Ha também quem ponha em ddvida que um caso destes seja — no limite — inteiramente alheio ao Direito, observando-se, com Armin Kaufmann, que o epiléptico foi por si mesmo ao local onde tudo aconteceu. Por maioria de razdo, se 0 epiléptico do caso n° 1- A, por descuido, omite 0 cumprimento da prescrigéio médica com danos para terceiros, a sua responsabilizacao serd ainda mais evidente, mas com base numa actio libera in causa. Com 0 que se pretende apenas demonstrar que as questdes de imputacao nem sempre se apresentam como evidentes, ganham, por vezes, contornos e relevo surpreendentes, a exigir atengbes redobradas. Devemos alinhar aqui alguns acontecimentos que participam de processos causais vinculados a movimentos corporais de uma pessoa, como certos actos reflexos, que so causados por uma excitagdo de cardcter fisiol6gico, um acesso de tosse, um vémito repentino, que praticamente impossibilitam o controle dos movimentos. E de acto reflexo a conhecida imagem da medicina, em que o médico bate com o martelinho no joelho do paciente e o induz a projectar o pé para a frente, de forma descontrolada. Outros exemplos sdo as contracgdes derivadas do contacto com uma corrente eléctrica ou da entrada dolorosa de um insecto num olho. Ninguém sustentara em tais casos a relevancia penal do comportamento. Mas como melhor se justificara a seguir, houve ainda accfio quando uma condutora perdeu o controle do carro, provocando um acidente, Por se ter inclinado para tras, defendendo-se dum insecto que subitamente lhe entrou num olho (cf. Eser / Burkhardt, caso n°3). 3. A responsabilidade penal pode incidir em comportamentos inconscientes. Mas até onde poderd ir um tal alargamento? fi a vontade que separa a accdo humana do simples facto causal. Esta vontade tem sido entendida, como observa Lenckner, na maior parte dos casos, como vontade consciente, de forma que a qualidade de acco parece estar posta em ditvida naqueles casos em que a (M. Miguez. Garcia. 2001“actividade de direccao” (a dirigibilidade) também se pode produzir, em razo da automagao, de modo inconsciente. Os automatismos sio produto da aprendizagem, por ex., ao andar, ou no exercicio continuado da condugio automével: meter as mudancas, dar gis, guinar a direccaio para a esquerda ou para a direita, fazer sinais de luzes, meter © pé ao travao. A doutrina actual, mesmo quando se inclina para a no acca nos actos reflexos, afirma-a em geral ao nivel dos automatismos, que se desenvolvem sem a intervencao da consciéncia activa. Na primeira metade do século vinte, quando ainda se nao adivinhava a complexidade dos comportamentos nas actuais sociedades de tecnologia avancada, e sobretudo se nao atendia as incidéncias que hoje tem a conduco automovel, um autor como Mezger equiparava os actos automidticos aos movimentos teflexos — e como os automatismos eram reflexos ndo podiam ser catalogados nas accdes, na medida em que se desenrolam por “debaixo do umbral da consciéncia”. Também por essa altura apareceu em voga a teoria final da acco. Para esta teoria (recorde-se, nomeadamente, os nomes de Welzel e Maurach) “actividade final ¢ uma intervencao causal conscientemente dirigida a um fim”. A aplicacao literal desta maneira de ver impediria que se afirmasse a acgdo em todos os casos duvidosos. Consequentemente, em —relacéo 20s. comportamentos automatizados, em especial na conducao rodoviaria, onde a sua importancia se faz sentir mais vincadamente, nao terfamos outro remédio que ndo fosse negar © seu envolvimento no conceito de acco. O proprio Welzel entendia que na pratica era inadmissivel uma tal solucdo (Das Deutsche StrafR, p. 153), a0 escrever que, por ex., 0 condutor tem de adequar a velocidade a medida do seu dominio das manobras técnicas e da sua capacidade de reaccao. Ainda que a correcco das nossas accdes ndo derive, no caso concreto, de uma direccio consciente da acco, mas de disposicdes automatizadas para a accéo adquiridas M. Miguez Garcia. 2001anteriormente, a sua falta pode ser censurada ao autor na medida em que ele, na execucao da sua acco final, nao teve em consideracao os perigos da situagao € 08 limites funcionais das suas disposicdes automatizadas, mesmo quando podia té-los reconhecido. Por isso mesmo, nos automatismos, como no caso das reacgdes emocionais ou de formas de embriaguez profunda (sem se excluir totalmente a consciéncia), quer dizer, em todos os casos duvidosos, de que se exceptuam os actos reflexos, a doutrina tende a reconhecer a existéncia de accdes — ainda que para isso tenha que recorrer & nocao ei ere como faz Stratenwerth. E possivel, diz-se, interpor a vontade consciente por forma a orientar o comportamento (Rudolphi). “A acc&o penalmente relevante exige (mesmo que pase ere ee automatica) pelo menos uma_possibilidade efectiva de substituir o comportamento automatico por um comportamento conscientemente dirigido, imediatamente antes ou durante a execucio do agente. Se o agente para se defender duma mosca ou de uma abelha tira repentinamente as maos do volante e deixa o carro guinar para a faixa contréria (provocando um acidente) parece ser possivel afirmar que poderia ultrapassar conscientemente a cedéncia a uma reaccdo defensiva excessiva e incontrolada, se tivesse a possibilidade de prever que outros vefculos viajavam na faixa contréria (limiar subjectivo da negligéncia inconsciente).” Cf. Prof* Fernanda Palma, referindo Jakobs, AT, p. 69 ess. e Eser / Burkhardt, Derecho Penal, p. 144. Se um automobilista, que circula de noite a 90 quilmetros por hora, ao ver aparecer subitamente na estrada um animal do tamanho duma lebre, a uma distancia de 10-15 metros, dirige 0 carro para a esquerda e embate no separador central, provocando a morte de quem o acompanha — a reaccdo de desviar o carro, diz Roxin, AT, p. 205, a propésito deste caso julgado pelos tribunais alemies, é uma actividade automatizada, em que o condutor actua no seguimento de uma longa pratica, a qual se transforma, eventualmente sem uma reflexdo consciente, em movimentos. Os movimentos que se repetem M. Miguez Garcia, 2001constantemente estao, via de regra, em grande parte automatizados no homem. Eo que acontece com o andar e a conducao automével. Esta automatizagao de alguns comportamentos é dum modo geral favoravel, por permitir acelerar a reaccdo em situacdes que nao consentem qualquer reflexao, por nisso se perder demasiado tempo. Ainda assim, a automatizac’o pode conduzir, em certos casos, a reacgées erradas, que se produzem de maneira tao pouco consciente como as formas correctas de conduzir. Mas também os automatismos sio acces. De acordo com Roxin, AT, p. 155 e ss., as disposigdes para agir que sto fruto da aprendizagem (erlelirnte Handlungsdispositionen) pertencem ao conjunto da personalidade, sao, por isso mesmo, afirmacées da_personalidade, independentemente das consequéncias, nocivas ou ndo, a que conduzam. Os automatismos e as reaccdes espontaneas, como os estados de violenta excitngio emocional e de embriaguez profunda constituem accbes. Todos eles representam respostas do aparelho animico ao mundo exterior, sdo ainda “exteriorizagdes da personalidade”, e portanto expressio da parte anfmico-espiritual do ser humano. Lenckner, que igualmente reconhece a existéncia de acgdo nos comportamentos autométicos, recorre “a expressio da espiritualidade do homem”, proxima, no seu significado e alcance funcional, da que emprege Roxin, Por um lado, dé como assente que a maior parte das formas comportamentais do quotidiano permanece por debaixo do limiar da consciéncia. Por outro, entende que o facto de as reaccies automaticas associadas a circulacao rodoviaria poderem ser, por vezes, quallficadas como erradas — embora, na maior parte dos casos, felizmente sejam correctas — mostra que aqui nao se trata da qualidade da acco, porque, negando-a, néo se colocaria, pertinentemente, a questio da sua qualificagio como correcta ou incorrecta. Estes casos distinguem-se dos reflexos corporais puros, constituidos por reacgées que “aparecem como resposta (pessoal), dada pelo comportamento, 2 uma determinada situagao”. De forma que, acrescenta Lenckner, 0 limiar da nde acgéo s6 se ultrapassa quando de todo estiver excluida a possibilidade de uma interveng3o consciente na actividade de direcao que se desenvolve de modo inconsciente. No caso aqui apresentado como 0 caso n 1-B, Eser / Burkhardt apreciam assim a punibilidade de A: a condugdo de um automével com a janela aberta e sem M. Miguez Garcia, 2001que © condutor se concentre suficientemente de modo a evitar automatismos perigosos fazem da condugao um comportamento no permitido e perigoso — trata-se, portanto, de um comportamento objectivamente tipico. Este comportamento tipico produziu lesdes corporais noutras pessoas. A produco do resultado tipico ¢ também a realizacao do risco nao permitido por parte de A. Daf que 0 tipo objectivo do [artigo 148°] se encontre preenchido. Faltara analisar também em sede de ilicito se A actuou negligentemente e se a resposta for afirmativa entéo passamos a apreciacdio das posstveis causas de justificagao e,eventualmente, das causas de excluséo da culpa, Ha divergencias na apreciagao das acces em curto circuifo, em que o elemento voluntério se mantém, executando-se, porém a uma velocidade tal que ao agente falta a possibilidade de mobilizar as reacsdes inibidoras do comportamento (Bacigalupo), por ex. 0 autor mata quem acaba de matar 0 seu proprio filo — em geral afirma-se a existéncia de uma acco, ja que estes casos sempre seria possivel interpor uma vontade consciente a orientar o comportamento, 4, Em anexo: estrutura do crime doloso consumado - ¢ um esquema desenvolvido de resolucao de casos praticos para o crime doloso por acco. Consideram-se fundamentalmente dois niveis de valoracéo: o tipo de ilicito e 0 tipo de culpa. III. Causalismo e finalismo na teoria do crime © que atrds se disse encontra-se de algum modo ligado as teorias que historicamente se foram desenvolvendo em torno de alguns aspectos do conceito de accao. A teoria causal da acco € 0 sistema de v. Liszt e Beling (desenvolvido com outros pormenores por Radbruch: vd. Welzel, p. 39) ~ identifica-se com 0 chamado sistema cléssico, que se desenvolveu nos finais do século dezanove, de algum modo como reaccao ao modelo hegeliano, até entéo dominante. M, Miguez Garcia, 200110 traco mais relevante da teoria causal da acco consiste no facto de se abstrair do conceito de vontade, considerando como critério «nico determinante a eficécia causal da vontade. Nao importa o contetdo da vontade, por nao interessar acco 0 que o autor queria, mas a simples causagéo das consequéncias de um acto voluntario. Jé se vé a importancia conferida por esta teoria a associacao da causalidade com o conceito de acco: ao fim e ao cabo, 0 conceito causal de acco s6 tem em conta a produgao causal do resultado. A acco € a causacéio, ou no evitacdo, do resultado (morte da vitima do homicidio, destruicao da coisa alheia no dano), derivada de uma manifestagao volitiva: define-se, portanto, como uma causacio arbitrdria ou nao evitacéo de uma modificagéo (de um resultado) no mundo exterior. Accéo é todo e qualquer acto proveniente da vontade que ponha em perigo interesses, quer se trate de um movimento corporal, quer se trate da sua falta de tealizagao, compreendendo a acco em sentido estrito e a omissio (conceito unitario), uma e outra proveniente da vontade (v. Liszt). O contetido da vontade sai do ambito da accdo e inclui-se na culpa, Para se poder sustentar que existe uma acco basta saber que 0 sujeito, volitivamente, actuou ou permaneceu inactivo, 0 contedido da vontade sé tem importancia para o problema da culpa. O sistema classico servia-se de um conceito objectivo de tipicidade, a margem de qualquer valoragao, consequentemente, de uma ilicitude objectiva e formal. No ilicito nao se levavam em conta factores de outra natureza: tudo 0 que for objectivo pertence a ilicitude, tudo o que é subjectivo integra-se na culpa. Compreende-se assim que, sendo o contetdo da vontade de feigéo subjectiva, no tenha lugar no coneeito penal de accao. Mais tarde, quando o sistema evoluiu, por influéncia da filosofia de raiz neo-kantiana, comegou @ definir-se © ilieito como um comportamento socialmente danoso, surgindo entio a possib lade de graduar 0 iicito e de nele incluir elementos subjectivos, nio apreensiveis pelos sentidos, e cuja auséncia determina a atipicidade da accéo. A descoberta destes elementos subjectivos como integrantes da iicitude conduziu negacao da neutralidade do tipo penal. Por outro lado, o conceito causal de accao foi sendo progressivamente rejeitado como a pedra M, Miguez Garcia, 2001n angular do sistema penal e como portador das caracteristicas do crime. Vem desse tempo a ideia, que ainda hoje subsiste, do bem juridico como principio metodolégico para a interpretacdo dos tipos penais. Concepgio psicolégica da culpa/teoria normativa da culpa. O sistema cléssico caracterizava-se ainda por uma concepcio psicoldgica da culpa, concebida como um simples nexo psiquico entre e facto €0 que tanto podia revestir a ein seererbeos forma dolosa_como a negligente — dolo e negligéncia constituem as duas formas de manifestacdo da culpa e $6 se distinguiam entre si pela intensidade da relacdo psicologica. As dificuldades que a visdo psicologica da culpa enfrentava (pense-se na negligéncia inconsciente) vieram a ser corrigidas pela chamada teoria normation da culpa. Foi Frank quem, referindo-se a insuficiéncia da relacéo psicolégica para a culpa, utilizou o termo censurabilidade para a definir e ampliar os seus contornos (cf. Welzel, p. 139). A culpa nao se esgota numa simples relacio psiquica entre a vontade e o evento fixada na lei, Na verdade, a culpa fundamenta a censura pessoal contra 0 agente, ja que este nao omitiu a conduta ilfcita, embora a pudesse ter omitido. O sujeito € culpado se pudermos censuré-lo, dependendo esta possibilidade nao s6 do dolo ou da negligéncia, mesmo s6 inconsciente, como ainda da capacidade de culpa, ou seja, da imputabitidade. Para Welzel, p. 138 e ss., elementos da censurabilidade so — a imputabilidade: atentas as suas forcas psiquicas, o autor & capaz de se motivar de acordo com a norma; — e a possibilidade de avaliar o ilicito: 0 autor esté em condigées de se motivar de acordo com a norma por ter a possibilidade de compreender a antijuridicidade. A teoria normativa da culpa — recorda Vallejo — teve um grande significado na evolucaio destes conceitos, permitindo que 0 dolo se separasse da culpa, passando para o ambito da ilicitude, de acordo com a teoria finalista: “a quintesséncia desta teoria reside na afirmacao de que o dolo como factor caracterizador da accéo seria um elemento essencial do ilicito” (cf. Eser / Burkhardt, p. 36; © Welzel, especialmente p. 61). Idéntico papel no (M. Miguez Garcia. 200112 desenvolvimento de uma nova sistemética na estrutura de crime coube a outros elementos subjectivos do ilfcito. A finalidade @ “vidente”, a causalidade “cega” (Welzel, p. 33). A teoria finalista da accao foi especialmente desenvolvida por Welzel como corrente contraria @ teoria causal, 0 seu ponto de enlace com o direito penal foi, como explica Roxin, a Iuta contra 0 conceito causal de acco. Para os finalistas, 0 conceito de acco do direito penal deveria ser um conceito ontolégico. O que define a accéo humana é a finalidade: 0 homem, gracas ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequéncias possiveis da sua actividade futura, propor-se objectivos diversos, e dirigir aquela actividade, de acordo com um plano, a consecugo de um fim (Welzel, p. 33). A acco humana €, assim, 0 exercicio de actividade final (conceito ontolégico, da realidade) e existe antes da valoracao juridica (conceito pré-juridico). A accdo é baseada na direcgio do comportamento do autor a um fim previamente fixado por este. © lugar sistematico do dolo é o ponto culminante da teoria da accao final, caracterizando-a e caracterizando também o correspondente sistema (Eb. Schmidhauser). Na concepsao finalista, 0 tipo engloba, juntamente com a sua parte objectiva (que tradicionalmente aparecia como sendo a sua esséncia), uma parte subjectiva, formada pelo dolo e pelos restantes elementos subjectivos especificos do ilicito (cf. Welzel, especialmente, p. 58: “nos delitos dolosos, o tipo contém uma descricéo precisa dos elementos objectivos e subjectivos da acgao, ineluindo o resultado”). O tipo objective corresponde a objectivacio da vontade integrante do dolo, compreendendo Portanto as caracteristicas do produzir externo do autor. © dolo, elemento fundamental da parte subjectiva, € constituido pela finalidade dirigida a realizacéo do tipo objective. Se a finalidade pertence a estrutura da accdo, como pensam os finalistas, e o tipo configura accées, compreende-se perfeitamente que se inclua 0 dolo, nao na culpa, mas no tipo, Todavia, o dolo rio se esgota na finalidade ditigida ao tipo objective: como a ilicitude nao é um elemento do tipo, ndo deveré estender-se @ ilicitude 0 conhecimento e a vontade proprios do dolo. Deste modo, 0 erro do tipo excluiré © doto, e portanto a tipicidade. Se o erro se referir a ilicitude, deixard intacta a tipicidade da conduta, (Cf. Welzel, p. 62¢ ss.; Eb. Schmidhiuser, p. 138). Ainda 0 dolo como elemento do ilicito. Uma das conclusées mais relevantes desta teoria do ilicito pessoal 6, assim, a ce que o dolo como factor caracterizador M. Miguez Garcia, 2001B da acco seria um elemento do ilicito, Aquilo que exprime o sentido de uma accao € a finalidade do autor, 6 a condugao do acontecimento pelo sujeito, de forma que, para os finalistas — e ao contrério do que acontecia com os causalistas — a espinha dorsal da accao ¢ a vontade consciente do fim, rectora do acontecer causal. Devendo 0 tipo descrever também a estrutura final da acqao, isso supunha uma deslocacdo do dolo e da negligéncia — até entio entendidos como formas de culpa — para o ambito da ilicitude, que, como se sabe, é a primeira area de valoragéo na estrutura do crime. O dolo e a negligéncia no so elementos da culpa mas formas de infringir uma norma e, Por conseguinte, so formas de ilicitude; 0 dolo constitui um elemento subjective do tipo de ilicito doloso e a infraccéo do dever de cuidado diz respeito ao tipo de ilicito negligente, de forma que, nesta concepcdo, deverdo tomar-se em consideragiio elementos pertencentes a pessoa que realiza a acco: a direccao da acco ao resultado nos crimes dolosos e a infracgéo do dever de cuidado nos crimes negligentes. Se na tentativa o dolo pertence ao tipo e no s6 a culpa, tem que conservar a mesma funcgio quando se passa ao estadio da consumacao. A actual teoria da evitabilidade individual (Jakobs) ¢ correntemente encarada como um desenvolvimento da teoria final da accéo. A accdo é um comportamento exterior evitavel, uma conduta que o seu autor poderia ter evitado se estivesse para tanto motivado. Um comportamento seré evitavel quando o seu autor tinha a possibilidade de o dirigir finalmente, em direc¢ao a um fim por ele mesmo determinado. O individuo que ¢ arrastado pela multidao esmaga um menino contra uma parede nao tinha nas suas mos evitar to tragico desfecho. De certo modo, 0 critério de Welzel ¢ o inverso da doutrina tradicional. Nesta Ultima, e s6 na sua fase mais avancada, como vimos, é que excepcionalmente se incluiram elementos subjectivos no ilicito — ¢ apenas na medida em que influiam na "danosidade social" e tinham a ver com o resultado. Como observa M. Miguez Garcia. 2001ar Cordoba Roda, para Welzel, o fundamental esta no desvalor do acto, chegando © penalista alemao ao ponto de afirmar que a lesio do bem jurfdico (0 desvalor do resultado) sé tem significado juridico-penal dentro de uma accdo pessoalmente antijuridica (dentro do desvalor da acco). Mas a discussao entre causalistas e finalistas esté dada por encerrada. Muita coisa ficou do sistema de Welzel e dos seus imediatos seguidores. O conceito de accao e as teses do ilfcito pessoal muito contribuiram para as alteracées sofridas pelas categorias tradicionais. O dolo, concebido como conhecimento e vontade de realizacéo do tipo objectivo do ilfcito, converteu-se no elemento subjective geral com sede na ilicitude, deixando, nessa medida, de pertencer a culpa. Em sede de tipo de ilfcito, enquanto determinante da direccao do comportamento, o dolo entende- se agora, correntemente, como saber e querer, como conhecimento e vontade da realizacao do tipo objectivo; para alguns (cf,, entre nés, a exposicao de Teresa Serra, Homicidio qualficado, tipo de culpa ¢ medida da pena, 1992, cuja leitura atenta se recomenda) resta-the, como forma de culpa, enquanto modo de formagao da vontade que conduz ao facto, o ser portador da atitude pessoal contréria a0 direito — resta-Ihe, nesta 4rea, o que alguns apelidam de resquicio do antigo dolus malus do sistema classico, i. e, uma atitude hostil ou no minimo indiferente em face do bem juridico ameacado. Dolo e negligéncia so ambos formas de infringir uma norma. Hoje, na negligéncia, leva-se em conta um dever de cuidado objectivo situado ao nivel da ilicitude, ainda que se considere um dever subjectivo situado ao nivel da culpa (cf. 0 artigo 15° do Codigo Penal). Finalmente, tem-se por adquirido que, no ilfcito, ao lado dum desvalor do resultado concorre um desvalor da acco, E esta disting’o pertence, indiscutivelmente, aos finalistas — é deles 0 mérito de terem as inalado que a ilicitude nao depende apenas da causagéo de um resultado mas também de uma determinada modalidade de actuar, quer dizer, 0 injusto ¢ injusto de resultado e injusto de acgao. A causacao do resultado — a lesao do bem juridico — nao esgota o ilicito. E legitimo até concluir que o desvalor do resultado M. Miguez Garcia, 200115 poderé faltar num determinado caso concreto sem que desapareca o desvalor da acco, v. gr., na tentativa inidénea (artigo 23°, n° 3). Cf. Welzel, p. 62. © fim da teoria finalista ocorrea do modo como Thomas Kuhn descreveu o "impulso revolucionario" nas descobertas ¢ avangos cientificos: 0s seus teoremas dogmaticos ~ quando nao foram de algum modo acolhidos — ¢ a sua metodologia néo foram refutados, mas apenas esquecidos, e 0 fio da discussio prosseguiu noutros dominios e de outras formas, W. Hassemer, Hist6ria des ideas, p. 30. As teorias sociais da acco manifestam-se em diversas posturas (Jescheck, Wessels). Sao teorias surgidas com o intuito de superar os conflitos entre a teoria causal e os pontos de vista finalistas e que tém em comum, segundo Eser / Burkhardt, 0 facto de na determinagao do conceito de accdo recorrerem, pelo menos, aos critérios de releciincia social e de dominio (dirigibilidade, evitabilidade, intencionalidade e similares). A acco define-se como a produca0 arbitrarja de-eonsequéncias objectivamente intenciondveis e de relevancia social ‘ou como o comportamento de relevancia social dominado ou dominavel pela vontade. inmao de vinte anos, dominando perfeitamente a lingua francesa, mete na cabeca da irmazita de oito anos, que nao sabe uma palavra daquela lingua, que deve cumprimentar a professora de misica com a saudacéo "Bonjour madame la cocotte", para (como diz) dar a esta uma grande alegria. Neste caso, a pequenita "agiu" pronunciando palavras de sentido injurioso. O facto de ter querido dizer algo de totalmente dliverso ¢ absolutamente indiferente para efeito do sentido social do comportamento (dela). A professora teve de suportar uma expressio lesiva da sua ‘honra. $6 quando nos aproximamos da valoragio juridico-penal relativa a esta "accio" é que interessa ponderar que a pequenita considerou a sua actuacéo como acto de gentileza endo ‘como algo de injurioso. A partir daqui surge a possibilidade de qualificar 0 comportamento do irmao: embora nio tenha dito palavra perante a professora, 0 seu comportamento, no todo, possui o sentido de uma injiria. Eb. Schmidt, p. 185, Hoje tendem sobretudo a impor-se razdes e argumentos funcionalistas, defendidos por nomes conhecidos como Roxin e Jakobs, que visam atribuir novos contetidos as categorias dogmiticas do crime orientando-as para o que se chama “a fungao do direito penal na sociedade moderna”. Jakobs, o dltimo M. Miguez Garcia. 200116 discipulo de Welzel, acentua que se assiste ao declinio da dogmatica de base ontolégica e que conceitos como os de culpa e de accaio — a que a dogmatica atribuiu, de forma continuada, uma estrutura pré-jurfdica — se tornaram nocées que para nada contribuem sem que se atenda a missao do direito penal. ‘Um exemplo: como tivemos ocasidio de concluir, nao é facil dizer ou justificar que os automatismos sao accdes. Todavia, a importancia prética do problema acaba por impor uma ampliagdo do conceito. O que legitima o sistema de aplicagao da lei nao sao as estruturas prévias do objecto de regulaco das normas mas a coincidéncia das suas solugSes com determinados fins polftico- istema seré o sistema da lei se e na criminais, i, e, com os fins das penas. O s medida em que garanta resultados conformes com as finalidades das penas. A pré-estrutura das normas nao seria entio dada pela accéo mas pelos fins das penas. Cf. 0 estudo de Roxin, Contribuigio para a critica da doutrina final, publicado pela primeira vez em 1962, e traduzido para portugues, incluido em Problemas fundamentais de direito criminal, p. 91 e ss; Winfried Hassemer, Historia das ideias penais na Alemanka do pés-guerra, especialmente, a partir de p. 63; e Figueiredo Dias, in Fumdamentos de unt sistema europeo del derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, 199, p 447 e ss. direito para que serve? "... aos valores substituem-se os fins (subjectivos), aos fundamentos os efeitos (empiricos) — numa s6 palavra, trata-se de um finalismo que se afere por um consequencialisnso, (..). Corolérios disso, e em que 0 compromisso ideolégico se manifesta: a libertacdo da politica, o pragmatismo filosdfico, o utilitarismo social (este consequéncia também da libertacdo do econémico). Depois, j4 no nosso tempo, as formas radicais de secularism activo, da incondicional libertacao ética e bem assim a dialética holistica da "razao critica" e de todas as "teorias criticas" nelas fundadas a favor de uma total emancipacio, tal como no plano social o materialismo utilitarista do bem estar, etc." A. Castanheira Neves, Entre 0 "legislador", a "sociedade" e 0 "juiz* om entre "sistema, “funcdo" e "problema" — os modelos actualmentealternativos da realizacio jurisdicional do Direito, RLJ, 130°, n° 3884, p. 325. M. Miguez Garcia, 2001wv IV. Indicacées de leitura * A. Castanheira Neves, Entre o "legislador’, a ‘sociedade" e 0 "Juiz" ou entre "sistema' “fungao" e "problema" — os modelos actualmente alternatives da realizacio jurisdicional do Direito, RLJ, 130°, n? 3883 es. * Albin Escr/B, Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt, 4° ed., 1992, p. 86 e ss. Hé traducéo espanhola: Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de Ia Teoria de Delito sobre la base de casos de sentencias, Ed. Colex, 1995. © Beatriz de La Géndara Vallejo, Algunas consideraciones acerca de los fundamentos te6ricos del sistema de la teoria del delito de Jakobs, ADPCP, vol. L, 1997, + Bockelmann/ Volk, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 ed., 1987. + Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na técnica do direito penal, Lisboa, 1935, * Claus Roxin, Reflexdes sobre a problematica da imputacao em direito penal, in Problemas fundamentais de direito penal, p 145 e ss. * Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 2*ed., 1994. 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Miguez Garcia, 200118 + Hans Welzel, das Deutsche Strafrecht, 11° ed,, 1969, Hé traducao parcial para o espanhol com 0 titulo Derecho Penal Aleman, Parte general / 11* edicion, 4" edicion castellana, Editorial Juridica de Chile, 1997. * Johannes Wessels, Strafrecht, AT-1, 17° ed., 1998: hd traducées para portugués ¢ para castelhano a partir de edigdes anteriores. + Jorge de Figueiredo Dias, Sobre a construcio da doutrina do crime (do facto punivel), in ‘Temas basicos da doutrina penal, Coimbra Editora, 2001, * Jorge de Figueiredo Dias, Sobre 0 estado actual da doutrina do crime, 1* parte, Revista Portuguesa de Cigncia Criminal, ano 1° (1991). * José Cerezo Mir, Curso de derecho penal espanol, parte general, Il. 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