Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

Captulo V Dinmica Jurdica

1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental a) Sentido da quest o relativa ao fundamento de validade Se o Direito concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta dos homens, ento qual o seu fundamento de validade e de unidade? fundamento de validade de uma norma s! "ode ser a validade de uma outra norma "ois s! "odemos fundamentar algo do dever#ser com algo do dever#ser e algo do ser com algo do mundo do ser$ Sendo esta segunda norma a norma su"erior em detrimento da "rimeira, que ser% a inferior$ fundamento de validade "oderia ser que ela "osta " "or uma autoridade, humana ou su"ra#humana, como nos De& 'andamentos$ ( norma a qual devemos obedecer as ordens de Deus seria a norma que daria fundamenta)o "ara as ordens dele$ *o silogismo, a "remissa maior a "ro"osi)o de dever#ser que enuncia a norma su"erior e a concluso a "ro"osi)o que enuncia a norma inferior$ ( "remissa menor a "ro"osi)o que verifica um fato da ordem do ser, fa&endo um elo entre as anteriores$ +,Premissa 'aior- Devemos obedecer os mandamentos de Deus$ Premissa 'enor- Deus estabeleceu os De& 'andamentos .oncluso- Devemos obedecer aos De& mandamentos

( "remissa maior e a menor so "ressu"ostos da concluso$ 'as s! a "remissa maior vai ser fundamento de validade da concluso, "ois esta do mundo do dever#ser, igualmente a concluso$ u se/a, o fato da ordem do ser verificado na "remissa menos no o fundamento de validade da norma afirmada na concluso$ ("enas uma autoridade com"etente "ode estabelecer normas v%lidas, e uma tal com"et0ncia somente se "ode a"oiar sobre uma norma que confira "oder "ara fi,ar normas$ ( esta norma se encontram su/eitos tanto a autoridade dotada de "oder legislativo como os indiv1duos que devem obedi0ncia 2s normas "or ela fi,adas$ ( *orma 3undamental a norma 4ltima su"erior$ +la a 4ltima e a mais elevada, sendo ento "ressu"osta, e no "osta no ordenamento$ fundamento deste norma no "osto em questo, /% que ela s! serve "ara fundamentar todo o resto$ +la tambm a fonte comum, em que todas as outras normas do ordenamento direta ou indiretamente se dirigem$ 5 ela que constitui a unidade de uma "luralidade de normas enquanto re"resenta o fundamento de validade de todas as normas "ertencentes a essa ordem normativa$

!) O princpio est"tico e o princpio dinmico +st%tico Din6mico

Sistema de *ormas

Sistema +st%tico (s normas de um ordenamento est%tico, quer di&er, a conduta dos indiv1duos "or elas determinada, considerada como devida 7devendo ser8 "or for)a do seu conte4do, "orque a validade "ode ser condu&ida a uma norma a cu/o conte4do "ode ser subsumido o conte4do das normas que formam o ordenamento, como o "articular ao geral$ +,*orma fundamental- Devemos amar ao "r!,imo *ormas- *o devemos fa&er mal ao "r!,imo, devemos res"eitar o "r!,imo, no devemos "re/udicar o "r!,imo, etc$ +sta norma, "ressu"osta como norma fundamental, fornece no s! o fundamento de validade como o conte4do de validade das normas dela dedu&idas atravs de uma o"era)o l!gica$ S! que a norma fundamental s! "ode ser considerada fundamental quando seu conte4do se/a havido como imediatamente evidente, significando que ela dada na ra&o "r%tica$ +ste conceito se torna insustent%vel, "ois a fun)o da ra&o conhecer e no querer, e o estabelecimento de normas um ato de vontade$ Por isso, no "ode haver norma imediatamente evidente$ Sistema Din6mico 5 caracteri&ado "elo fato de a norma fundamental "ressu"osta no ter "or conte4do seno a institui)o de um fato "rodutor de normas, a atribui)o do "oder a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma$ ( norma fundamental limita#se a delegar numa autoridade legisladora, quer di&er, a fi,ar uma regra de conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste sistema$ ( norma que constitui o "onto de "artida da questo no vale "or for)a do seu conte4do, ela no "ode ser dedu&ida da norma "ressu"osta atravs de uma o"era)o l!gica$ 9ma tal norma "ertence a um ordenamento /ur1dico que se a"!ia numa tal norma fundamental "orque criada "ela forma determinada atravs dessa norma fundamental e no "orque tem um determinado conte4do$ +m algumas tribos, o costume o fato criador de normas$ c) O fundamento de validade de uma norma #urdica sistema de normas que se a"resenta como uma ordem /ur1dica tem essencialmente um car%ter din6mico$ 9ma norma /ur1dica no vale "orque tem um determinado conte4do, quer di&er, "orque o seu conte4do "ode ser dedu&ido "ela vida de um racioc1nio l!gico do de uma norma fundamental "ressu"osta, mas "orque criada

"or uma forma determinada # em 4ltima an%lise, "or uma forma fi,ada "or uma norma fundamental "ressu"osta$ Por isso, todo e qualquer conte4do "ode ser Direito$ (s normas de uma ordem /ur1dica t0m de ser "rodu&idas atravs de um ato es"ecial de cria)o$ So normas "ostas, quer di&er, "ositivas, elementos de uma ordem "ositiva$ + o modo como estas so "rodu&idas regulado "ela norma fundamental$ *este sentido, a norma fundamental a instaura)o do fato fundamental da cria)o /ur1dica e "ode, nestes termos, ser designada como constitui)o no sentido l!gico#/ur1dico, "ara a distinguir da .onstitui)o em sentido /ur1dico#"ositivo$ +la o "onto de "artida de um "rocesso- do "rocesso da cria)o do Direito "ositivo$ +la "r!"ria no uma norma "osta, "osta "elo costume ou "elo ato de um !rgo /ur1dico, no uma norma "ositiva, mas uma norma "ressu"osta, na medida em que a inst6ncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade e "or isso no "ode ser havida como recebendo o "oder constituinte atravs de uma outra norma, "osta "or uma autoridade su"erior$ *a continua)o do te,to ser% considerado a"enas a ordem /ur1dica estadual, que tem limita)o de territ!rio onde "ode ser a"licada e onde tida como soberana su"erior$ "roblema dessa norma se d% quando se leva em conta uma ordem /ur1dica internacional, como ser% visto mais a frente$ *a questo do fundamento da validade de uma .onstitui)o, esta validada "ela .onstitui)o anteriormente "osta$ Se voltarmos no tem"o, chegaremos em uma .onstitui)o que no teve uma antecessora, sendo esta historicamente a "rimeira$ +ssa geralmente surge "or revolucionariamente, ou se/a, rom"endo com uma /% e,istente ou como um fato novo$ +sta ento validada "or um norma "ressu"osta "ara que se/a "oss1vel inter"retar os atos "ostos em conformidade com ela como cria)o e a"lica)o de normas /ur1dicas gerais v%lidas$ +ssa "ro"osi)o fundamental da ordem /ur1dica em questo deve ser "osta "or atos de coer)o sob os "ressu"ostos e "ela forma que estatuem a "rimeira .onstitui)o hist!rica e as normas estabelecidas em conformidade com ela$ d) $ norma fundamental como pressuposi% o l&'ico(transcendental. ( norma fundamental se refere imediatamente a uma .onstitui)o determinada, efetivamente estabelecida, "rodu&ida atravs do costume ou da elabora)o de um estatuto, efica& em termos globais, fundamentando esta .onstitui)o e ordem coercitiva de acordo com ela criada$ +st% fora de questo se o conte4do da .onstitui)o /uto ou in/usto$ *a "ressu"osi)o da norma fundamental no afirmado qualquer valor transcendente ao Direito "ositivo$ *a medida em que s! atravs da "ressu"osi)o da norma fundamental se torna "oss1vel inter"retar o sentido sub/etivo do fato constituinte e dos fatos "ostos de acordo com a .onstitui)o como seu sentido ob/etivo, quer di&er, como normas ob/etivamente v%lidas, "ode a norma fundamental, na sua descri)o "ela ci0ncia /ur1dica # e se l1cito a"licar "or analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant #, ser designada como a condi)o l!gico#transcendental desta inter"reta)o$ ( fun)o desta norma fundamental fundamentar a validade ob/etiva de uma ordem /ur1dica "ositiva, isto , das normas, "ostas atravs de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente efica&, ou se/a, inter"retar os sentidos sub/etivos destes atos como seu sentido ob/etivo$ ( fundamenta)o da validade de uma norma "ositiva que "rescreve uma determinada conduta reali&a#se atravs de um "rocesso silog1stico$ *esse silogismo-

# a "remissa maior uma norma considerada como ob/etivamente v%lida "or for)a da qual devemos obedecer aos comandos de uma determinada "essoa 7norma fund$8 # a "remissa menos a firma)o do fato de que essa "essoa ordenou que nos devemos condu&ir de determinada maneira # a concluso a afirma)o da validade da norma que nos devemos condu&ir de determinada maneira$ ( norma fundamental 7"remissa maior8 no "ode ser o sentido sub/etivo do ato de vontade de qualquer "essoa, "odendo ser a"enas o conte4do de um ato de "ensamento$ :% que ela no "ode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma "ensada$ *o h% normas falsas ou verdadeiras e sim normas v%lidas ou inv%lidas$ ( Teoria da *orma 3undamental somente o resultado de uma an%lise do "rocesso que o conhecimento /ur1dico "ositivista desde sem"re tem utili&ado$ e) $ unidade l&'ica da ordem #urdica) conflitos de normas .omo a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas "ertencentes a uma e mesma ordem /ur1dica, ela constitui a unidade na "luralidade destas normas$ Poder% haver normas que se contradi&em colocadas "or diferentes institui);es$ +ste conflito no uma contradi)o l!gica, "ois esse ti"o de contradi);es s! "odem ocorrer entre "ro"osi);es falsas e verdadeiras e as normas s! "odem ser classificadas como v%lidas e inv%lidas$ 'as no errado que se diga que h% uma contradi)o entre elas e que somente uma das duas "ode ser tida como ob/etivamente v%lida$ +sse "roblema ser% resolvido "ela via da inter"reta)o$ Se as normas estiverem em n1veis hier%rquicos diferentes a su"erior vence e a inferior invalidada$ Se elas forem do mesmo n1vel e "ostas "elo mesmo !rgo a norma estabelecida em 4ltimo lugar sobreleva 2 da norma fi,ada em "rimeiro lugar, ou se/a, ganha a mais nova$ Se forem do mesmo n1vel mas "ostas "or !rgos diferentes elas as duas dis"osi);es sobrevivem e se dei,a a concluso "ara o tribunal no momento da a"lica)o da lei ou quando as duas normas s! "arcialmente se contradi&em, que uma norma limita a validade da outra$ .om efeito, a norma fundamental no em"resta a todo e qualquer ato o sentido ob/etivo de uma norma v%lida, mas a"enas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido sub/etivo de que os indiv1duos se devem condu&ir de determinada maneira$ ato tem de # neste sentido normativo # ser um ato com sentido$ .onfus;es tambm "odem ocorrer entre duas decis;es /udiciais$ conflito resolvido "elo fato de o !rgo e,ecutivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decis;es, ou se/a, efetivar ou no efetivar a "ena ou a e,ecu)o civil, observar uma ou outra das normas individuais$ .om efeito, a norma fundamental determina- a coa)o deve ser e,ercida sob os "ressu"ostos e "ela forma determinados "ela .onstitui)o que se/a, globalmente considerada, efica&, "elas normas gerais, "ostas em conformidade com a .onstitui)o, que se/am, de modo global, efica&es e "elas normas individuais efica&es$ ( efic%cia estabelecida na norma fundamental como "ressu"osto da validade$ +ntre uma norma que determina a cria)o de outra e a norma criada no "ode haver contradi)o, "ois a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma su"erior$

f) *e'itimidade e +fetividade dom1nio de validade de uma norma "ode ser limitado, es"ecialmente o de validade$ (s normas de uma ordem /ur1dica valem enquanto a sua validade no termina, de acordo com os "receitos dessa ordem /ur1dica$ *a medida em que ela regula sua "r!"ria cria)o, ela regula o in1cio e o fim da validade de suas normas$ "rinc1"io de que a norma de uma ordem /ur1dica v%lida at a sua validade terminar "or um modo determinado atravs desta mesma ordem /ur1dica, ou at ser substitu1da "ela validade de uma outra norma desta ordem /ur1dica, o Princ1"io da <egitimidade$ +ste "rinc1"io, no entanto, s! a"lic%vel a uma ordem /ur1dica estadual com uma limita)o muito im"ortante- no caso de revolu)o, no encontra a"lica)o alguma$ 9ma revolu)o no sentido am"lo da "alavra, com"reendendo tambm o gol"e de +stado, toda modifica)o ileg1tima da .onstitui)o, isto , toda modifica)o da .onstitui)o, ou a sua substitui)o "or uma outra, no o"eradas segundo as determina);es da mesma .onstitui)o$ =uando h% a modifica)o da .onstitui)o vigente ou a substitui)o da mesma, uma grande "arte das leis "romulgadas sob a antiga .onstitui)o "ermanece, como costuma di&er#se, em vigor$ que e,iste, no uma cria)o de Direito inteiramente nova, mas rece")o de normas de uma ordem /ur1dica "or uma outra$ 'as tambm essa rece")o "rodu)o de Direito$ conte4do destas normas "ermanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade toda a ordem /ur1dica, mudou, modificando#se assim a norma fundamental$ s atos que surgem com o sentido sub/etivo de criar ou a"licar normas /ur1dicas /% no mais so "ensados sob a "ressu"osi)o da antiga norma fundamental, mas sob a "ressu"osi)o da nova norma fundamental$ Se a antiga .onstitui)o tivesse "ermanecido efica&, no haveria qualquer motivo "ara "ressu"or uma nova norma fundamental no lugar da antiga$ "rinc1"io que aqui surge em a"lica)o o chamado "rinc1"io da efetividade$ "rinc1"io da legitimidade limitado "elo Princ1"io da +fetividade$ ') Validade e +fic"cia *essa limita)o entra#se a cone,o entre validade e efic%cia$ > a"enas a rela)o entre o dever#ser da norma e o ser da realidade natural$ +,istem ? teses@A *o e,iste cone,o de es"cie alguma entre efic%cia e validade$ Tese Bdealista ?A ( validade do Direito se identifica na sua efic%cia$ Tese Realista (s duas so falsas$ ( @A "orque no "ode negar#se que uma ordem /ur1dica como um todo tambm "erde sua validade se ela se torna inefica& e "orque a norma /ur1dica "ositiva "ara ser v%lida tem que ser "osta "or um ato#de#ser7da ordem do ser8$ ( ?A falsa "orque e,istem casos de normas /ur1dicas que no so efica&es, mas ainda sim so v%lidas$ ( "ro"osta da Teoria Pura do Direito C( solu)o "ro"osta "ela Teoria Pura do Direito "ara o "roblema - assim como a norma de dever#ser, como sentido do ato#de#

ser que a ";e, se no identifica com este ato, assim a validade de dever#ser de uma norma /ur1dica se no identifica com a sua efic%cia da ordem do serD a efic%cia da ordem /ur1dica como um todo e a efic%cia de uma norma /ur1dica singular so # tal como o ato que estabelece a norma # condi)o da validade$ Tal efic%cia condi)o no sentido de que uma ordem /ur1dica como um todo e uma norma /ur1dica singular /% no so consideradas como v%lidas quando cessam de ser efica&es$E ( fi,a)o "ositiva e a efic%cia so "ela norma fundamental tornadas condi)o da validade$ *o silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem /ur1dica temos#Premissa 'aior- devemos condu&ir#nos de acordo com a .onstitui)o efetivamente "osta e efica&$ 7a "ro"osi)o de dever#ser que enuncia a norma fundamental8 #Premissa 'enor- a .onstitui)o foi efetivamente "osta e efica& 7as normas "ostas so globalmente a"licadas e observadas8 #.oncluso- devemos condu&ir# nos de harmonia com a ordem /ur1dica$ 7"ro"osi)o de dever#ser8 <ogo, se a .onstitui)o "erde a efic%cia tambm "erde sua vig0ncia 7validade8, mas ela no "erde sua validade "elo sim"les fato de uma norma em singular "erder a efic%cia$ 9ma norma /ur1dica "ode "erder a validade "elo fato de "ermanecer "or longo tem"o ina"licada ou inobservada, ou se/a, em desuetudo$ Se no lugar do conceito de realidade # como realidade da ordem /ur1dica # se coloca o conceito de "oder, ento o "roblema da rela)o entre validade e efic%cia coincide com a e,istente entre Direito e for)a F bem mais corrente$ +, ento, a solu)o aqui tentada a"enas a formula)o cientificamente e,ata da antiga verdade de que o Direito no "ode, na verdade, e,istir sem a for)a, mas que, no entanto, no se identifica com ela$ + # no sentido da teoria aqui desenvolvida # uma determinada ordem 7ou ordena)o8 do "oder$ ,) $ norma fundamental do Direito -nternacional Direito internacional s! vale em face de um +stado quando reconhecido "or este, isto , "elo seu governo, com base na .onstitui)o do +stado$ .om efeito, o Direito internacional, nesse caso, a"enas uma "arte integrante da ordem /ur1dica estadual re"resentada como soberana e cu/o fundamento de vig0ncia a norma fundamental referida 2 .onstitui)o efica&$ Pode#se considerar tambm o Direito internacional no como "arte integrante da ordem /ur1dica, e sim como uma ordem su"ra#ordenada a todas as ordens /ur1dicas estaduais$ Direito Bnternacional, ento, "assa a ter uma norma que re"resenta o fundamento de vig0ncia das ordens /ur1dicas estaduais$ *esse caso a norma que fundamenta a ordem /ur1dica "osta, e no "ro"osta$ Pois o Direito Bnternacional tem uma norma que reconhece aos indiv1duos o "oder de, com base na .onstitui)o efica&, criar e a"licar, como governo leg1timo, uma ordem normativa de coer)o$ "roblema da norma deslocada, mas no o seu fundamento de vig0ncia ultimo$ 'as o Direito Bnternacional tambm tem sua norma fundamental, que "ressu"osta$ Se o fundamento de vig0ncia das ordens /ur1dicas estaduais se encontra numa norma da ordem /ur1dica internacional, esta concebida como uma ordem /ur1dica

su"erior 2quelas e, "ortanto, como a ordem mais elevada de todas, como a ordem soberana$ i) .eoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria /ur1dica "ositivista, nenhuma ordem /ur1dica "ositiva "ode ser considerada como no conforme 2 sua norma fundamental, e, "ortanto, como no v%lida$ conte4do de uma ordem /ur1dica "ositiva com"letamente inde"endente da sua norma fundamental$ *a verdade # tem de acentuar# se bem # da norma fundamental a"enas "ode ser derivada a validade e no o conte4do da ordem /ur1dica$ Toda ordem coerciva globalmente efica& "ode ser "ensada como ordem normativa ob/etivamente v%lida$ ( nenhuma ordem /ur1dica "ositiva "ode recusar#se a validade "or causa do conte4do das suas normas$ u se/a, um ordenamento no "ode ser considerado como conforme a sua norma fundamental e "or isso inv%lida$ Dado que a norma fundamental, como norma "ensada ao fundamentar a validade do Direito "ositivo, a"enas a condi)o l!gico#transcendental desta inter"reta)o normativa, ela no e,erce qualquer fun)o tico#"ol1tica mas to#s! uma fun)o teortico#gnoseol!gica, ou se/a, a norma fundamental s! serve "ara fins did%ticos$ Direito "ositivo "ode no concordar com o natural ou concordar, sendo este in/usto ou /uto, /% que os critrios tico#"ol1ticos so baseados no direito natural$ 'as o Direito *atural, dentro das diversas teorias que ele engloba, "ode ser conflitante, no tendo uma ordem moral absoluta, e no "odendo ser critrio$ #) $ norma fundamental do Direito natural s re"resentantes do Direito natural no "roclamam um 4nico direito natural e sim v%rias direitos naturais, muito diversos entre si e contradit!rios uns com os outros$ +le est% muito longe de oferecer um critrio firme que dela se es"era$ *orma 3undamental do Direito *atural- devemos obedecer os comandos da nature&a$