Processo

Civil
Top!

Marco Evangelista
Manaus – 2015
 Copyright 2015 © ArkiUltra
O conteúdo desta obra é de responsabilidade do autor,
Titular do direito autoral.

__________________________
Evangelista, Marco
PROCESSO CIVIL Top! – 1.a edição
Evangelista – Manaus: 2015
1. Direito processual   2. Direito processual civil – Brasil
I. Título
CDD-347
__________________________
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito processual              347
2. Direito processual civil              347
www.EvangeBlog.com
www.ArkiUltra.com
www.EISSO.tv
www.PROCESSOCIVIL.ORG
 Sou grato aos
Coordenadores das faculdades onde ministro aula
Por me entregarem a incumbência da disciplina
Direito Processual Civil.
Foram meus primeiros motivadores a escrever esta obra, mesmo sem
saberem.

“Há uma mulher que acredita

Que tudo o que reluz é ouro;
E ela está comprando uma escadaria para o céu”.
(Jimmy Page & Robert Plant)
ABREVIATURAS
CPC – (Código de Processo Civil Brasileiro – Lei 13.105, de 16 de março
de 2015)
MP – Ministério Público             
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
TJ – Tribunal de Justiça
CF – Constituição Federal
IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
Siglas de Enunciados:
FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis
ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
JFRN - Justiça Federal do Rio Grande do Norte
CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo
APRESENTAÇÃO
Eu sempre quis explicar Processo Civil à minha maneira.
Como normalmente faço, liberto-me dos rigorismos acadêmicos. Este livro
é uma conversa em uma mesa de bar (tá bom, em uma pizzaria – melhor
assim, já que não bebo); é um papo; não um compêndio técnico.
Um diferencial, o qual penso ser uma vantagem, é que eu não participei
nem me envolvi na elaboração do projeto do Novo Código de Processo
Civil. Todos os que se envolveram nele têm alguma frustração por algo seu
não ter sido incorporado, ou por terem visto constar algo diferente do que
entendiam ser devido. Olhar tudo de fora, como o faço, me deixa mais
isento para escrever sobre essa lei. Minhas observações ficam sendo sobre o
que é; não sobre o que poderia ter sido e não foi – nada de
“ressentimentos”.
Ser o primeiro Código Processual Civil democrático (oh, que emocionante!)
não é uma vantagem. Os dois códigos processuais civis que tivemos eram
bem coerentes, frutos de uma ou de poucas cabeças. O atual é uma casa da
mãe joana. Emenda de todo lado; certamente cada jurista queria que tivesse
algo seu lá – se eu estivesse na comissão, iria querer também.
Resultado: não surgiu ainda UM para dizer que o Novo CPC está perfeito.
E meu instinto diz que: a) haverá mais leis para “consertar” e “adaptar” o
CPC à realidade do que para o antigo; e b) preparemo-nos para a enxurrada
de jurisprudência de todo lado que montará um verdadeiro “CPC paralelo”,
o qual não vai levar muito tempo.
Não tenho o menor problema com a possibilidade de este livro ser visto
como uma grande piada pelos processualistas, desde que, quem o leia,
aprenda.
Não ter participado da elaboração do projeto do Novo CPC me traz isenção
de ressentimentos e de paixões.
Digo isso com propriedade, pois, enquanto escrevo estas páginas,
paralelamente redijo um anteprojeto de “Novo Código do Consumidor”, a
que chamo provisoriamente de “ECON – Estatuto do Consumo”; e estou
pronto para defender com a minha vida os argumentos, cada dispositivo que
ali está, além de refutar, com igual paixão, emendas que se afastem do
escopo do texto.
Tive a preocupação de não ficar comparando o novo e o antigo CPC, mas
sim de ensinar processo para o novel, como se essa fosse sua primeira lei,
afinal, para o iniciante, não faz sentido ficar comparando o novo com algo
com que ele sequer teve contato.
Para os já iniciados, aproveitem para fazer um reboot, zerar seu espírito
para conhecer o Novo CPC sem contaminação com o antigo, já que a
mudança foi estrutural e de pensamento, mesmo!
Se você ainda lembra os dogmas de TGP (Teoria Geral do Processo), vá
direto para o capítulo 1. E, se você quer logo saber o que e como acontece
um processo, vá direto para o capítulo 2.
Ah, deixo logo avisado que esse livro se construirá ao longo do tempo;
jamais estará atualizado (nenhum livro de direito estará, nunca!) e será alvo
de revisões, atualizações, retificações e aprimoramentos. Assustado ou
frustrado, querido leitor? Relaxe! Lembro que até o livro mais lido e um
dos mais importantes da humanidade, a Bíblia, teve várias e várias e várias
revisões, a saber: Sínodo de Jâmnia (100 d.C.), Cânone Muratoriano (170
d.C.), Decisão dos Apócrifos (250 d.C.),  Concílio de Niceia (325 d.C.), de
Laodiceia (364 d.C.), de Hippo (393 d.C.), de Cartagena (397 d.C.), Trulos
(692 d.C.) etc. Então, não será esta modesta obra que estará perfeita.
A presente obra já conta com indicação de Enunciados do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC), da Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e da Justiça
Federal do Rio Grande do Norte (JFRN), e do Centro de Estudos
Avançados de Processo (CEAPRO).
APRESENTAÇÃO
0 UM POUCO DE TEORIA (só um pouco!)
Conflito
Processo
Fases do processo
Ação
Elementos da ação
Identificadores da ação
Fontes do Direito Processual
Norma processual no tempo e no espaço
Pressupostos processuais
Procedimento
Princípios processuais
1 MONTANDO O PROCESSO
Sujeitos do processo
Juiz
Partes
Procuradores
Ministério Público
Escrivão
Oficial de justiça
Perito
Depositário e Administrador
Tradutor e intérprete
Partidor
Atos processuais
Comunicação de atos
Registro dos atos processuais
Prazos
Preclusão
Nulidades
Gratuidade de justiça
Provas
Provas permitidas e proibidas
Ônus da prova (falando bonito: Onus Probandi)
Quem pode propor provas?
Produção antecipada de provas
Meios de prova
Precedente
Característica do precedente perfeito
Requisitos de obtenção do precedente perfeito
Adequação precedental
Palavras-chave no que toca aos precedentes:
Processo e Constituição
Arbitragem
Classificação da arbitragem
Cláusula arbitral
Procedimento da arbitragem
Mediação e conciliação
Diretivas para a mediação
Pequeno guia de conciliação
Competência
Critérios de competência
Momento de fixação da competência
Determinando-se a competência
Prorrogação da competência
 Declaração e arguição de incompetência
Conflito de competência
Litisconsórcio
Intervenção de terceiro
Assistência
Denunciação da lide
Chamamento ao processo
Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
Amicus Curiae
2 O PROCESSO FUNCIONANDO
Petição inicial
Direito de emenda
Documentos anexados à inicial
Pedido
Valor da causa
Outorga do outro cônjuge
Prova de união estável
Caução para processar – se residir no exterior
Próximo passo, após a confecção da petição inicial
Providências imediatas ao recebimento da petição inicial
Audiência de conciliação e mediação
A falácia da “conciliação”
Conduta do réu
Inércia do réu
Contestação
O início do prazo de contestação, portanto, nasce:
Preliminar de contestação
Reconvenção
 Contestação ingressada – E agora?
Saneamento
Momento para sentenciar
Ordem de processos para julgamento
Sentença
Elementos da sentença
Sentença não pronta
Coisa julgada
A Querella Nullitatis
Efeito da coisa julgada
Incidentes
Dano processual
Suspensão do processo
Processo judicial eletrônico
Espécies de tutelas jurisdicionais
Tutelas definitivas
Tutelas provisórias
Tutela antecipada
Tutela cautelar
Tutela da evidência
Tutelas contra a Fazenda Pública
3 EFETIVANDO
Cumprimento de sentença e execução
Liquidação de sentença para cumprimento
Impugnação ao cumprimento de sentença
Procedimentos de Execução
Execução por quantia certa
Execução de entrega de coisa certa
 Execução de entrega de coisa incerta
Execução de obrigação de fazer
Valor da multa diária (astreinte)
Execução de obrigação de não fazer
Realização da penhora
Avaliação dos bens penhorados
Adjudicação – Entrega dos bens ao credor
Embargos à Execução
Moratória manejável em processo de execução
Suspensão da execução
Execução de alimentos
Execução contra a Fazenda Pública
Insolvência Civil
Recurso que julga procedente embargos à execução
4 RECORRENDO
Recursos
Os dois tipos de instâncias
Princípios dos recursos
Efeitos dos recursos
Pressupostos dos recursos
Organização judiciária
Julgamento em segunda instância
Relator do recurso
Tramitação do feito no tribunal
Prelibação e delibação
Recursos em espécie
Apelação
Apelação adesiva
 Embargos de declaração (acho mais legal que “Embargos
Declaratórios”!)
Agravo de instrumento
Remessa necessária
Recurso extraordinário e do recurso especial
Recurso ordinário
Julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos
Embargos de divergência
Agravo interno
Mandado de segurança
5 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Procedimentos de jurisdição contenciosa
Ação de exigir contas
Ações possessórias
Divisão e demarcação de terras particulares
Ações de herança
Arrolamento
Oposição
Habilitação
Ação Monitória
Homologação de Penhor Legal
Regulação de Avaria Grossa
Ações de família
Restauração de autos
Consignação em pagamento
Dissolução parcial de sociedade
Embargos de terceiro
Usucapião extrajudicial
 Juizados especiais
Procedimentos de jurisdição voluntária
Notificação e interpelação
Alienação judicial (venda de coisa comum)
Fim da relação do casal e mudança de regime de bens
Testamentos
Herança jacente
Bens dos ausentes
Coisas vagas (homologação de descoberta, ou “coisa achada”)
Interdição
Tutela e Curatela
Organização e Fiscalização das Fundações
Ratificação dos Protestos Marítimos e Processos Testemunháveis
Formados a Bordo
Procedimentos nos Tribunais
Ação rescisória
Incidente de resolução de demandas repetitivas
Incidente de assunção de competência
Incidente de arguição de inconstitucionalidade
Homologação de decisão estrangeira e da concessão de “Exequatir” à
carta rogatória
Reclamação
Últimas primeiras palavras
Reflexões sobre o Novo CPC
Dogmas do processo
Nova norma processual
Excesso de processualismo
Uma fábula para entender o que pode surgir
A “PLC 168”
 Coda
BIBLIOGRAFIA
Making Of
O AUTOR
 0
Um pouco de teoria
(só um pouco!)
Sim! É um capítulo “zero” mesmo! Algum problema? ☺
0 UM POUCO DE TEORIA (só um pouco!)
Conflito
O homem é conflituoso. Quer mais e, se possível, tudo. Abraham Maslow
(1908-1970) estratificou as necessidades humanas em cinco níveis, os quais
estão dispostos em uma pirâmide. Quanto mais baixa a localização da
necessidade, mais básica ela é, segundo esse autor (é a chamada “hierarquia
das necessidades”).
A primeira necessidade é a Fisiológica (garantir a sobrevivência, via
alimentação, água, sono etc.); depois a Segurança (manter hígida sua
integridade); Relacionamento (já que o homem é um ser gregário, social e
não vive isoladamente); Estima (aceitação social, ser querido pelos seus
pares); e Autorrealização (sensação de plenitude de ter conseguido tudo o
que precisou e quis).
Quando uma pessoa se determina a buscar a satisfação de uma necessidade,
surge um “interesse”. Em uma necessidade não sendo satisfeita devido à
contraposição de interesse de outrem sobre a mesma necessidade, ainda que
o interesse alheio seja apenas de impedir tal satisfação, temos um conflito;
ou, como se diz no processo, um “conflito de interesses”.
Precisamos solucioná-lo.
Vários meios existem para a resolução.
Por meio da autotutela, as partes se fazem impor uma à outra para que
satisfaçam (façam valer) o seu interesse. Aqui, vence o mais. O mais forte,
ou o mais alto, o mais rico, o mais inteligente; enfim, alguém que tenha
alguma vantagem. Em regra, isso é vedado no direito brasileiro. Em alguns
poucos casos, é permitido, como nas situações de Legítima defesa, Estado
de necessidade (sacrificar um direito, desde que seja para salvar outro, de
igual ou maior importância), Desforço imediato  (também chamado de
“legítima defesa da posse”), Greve, Direito de retenção (ficar com coisas e
documentos até ser pago, em alguns contratos), Estrito cumprimento de
dever legal  (o Estado não precisa do Judiciário para agir imediatamente
quando necessite); e os vizinhos ainda podem exercer o corte de raízes e
ramos de plantas que invadam seu imóvel, independentemente da vontade
do outro vizinho.
A resolução do conflito pode se dar por Autocomposição, que é o acordo;
as duas partes cedem um pouco para que acabe a briga. Pode-se para isso
usar a mediação, quando a comunicação entre os litigantes está impossível
ou muito dificultada.
Se não chegam a um acordo e não se dá a “justiça” de mão própria, faz-se
necessário que um terceiro decida quem tem razão. Se esse terceiro é
escolhido pelas partes, temos a arbitragem; se é imposto pelo Estado,
temos a Jurisdição, ou seja, um juiz decidirá a lide.
Para se ter acesso à jurisdição, precisamos de um direito de ação, o qual é
manejado por meio de um processo.
Processo
Como costumo dizer em sala, é um conjunto de instruções para se atingir
um resultado; ou, como encontramos classicamente, é “um conjunto de
atos concatenados visando à obtenção de uma finalidade”. Cada ato segue
uma sequência; e, se a ordem deles for subvertida, o pneu não ficará bem
trocado (ou talvez nem dê para fazê-lo!).
Pela etimologia, cessu significa “resultado”. Então temos: Sucesso – Obter
resultado; Acesso – Resultado para cima; Decesso – Resultado para baixo;
Retrocesso – Resultado para trás; e... Processo – Resultado para frente!  –
Simples assim!
O direito processual impõe o direito material quando este foi descumprido
por alguma ou algumas das partes. É o meio dinâmico pelo qual as partes
são pressionadas a cumprir coativamente suas obrigações, mediante devido
processo legal, com contraditório e ampla defesa. O Processo Civil é o
ramo processual radial, ou seja, é regente principal ou subsidiário de toda a
processualística brasileira, inclusive da penal, em alguns dos atos em juízo.
O processo segue o método dialético, que funciona basicamente assim:
alguém deduz uma tese, que é uma afirmação calcada em alguma premissa;
outra parte deduz uma antítese, que, teoricamente, é a negação da tese; da
tese e da antítese se extrai uma síntese, que é o resultado da análise de
ambas.
Aquele que demanda, por meio do processo, precisa ter ação ou direito de
ação.

Fases do processo
Classicamente, o processo possui três fases: postulatória, instrutória e
decisória.
Ocorre que, ao contrário da semântica da palavra “fase”, elas, na prática,
coexistem; a todo tempo se postula, algumas questões incidentais são logo
decididas; e se instrui ao longo de todo o processo.
Na fase postulatória, o autor ajuíza a demanda. Termina com o
recebimento da manifestação do réu (ainda que silenciosa), comportando
todos os atos entre um e outro. É o que se chama, na doutrina, de “formação
do processo”. No procedimento comum, há uma subfase nessa fase: a
conciliatória.
O carreamento e a análise das provas estão na fase instrutória, igualmente
espalhada pelo processo. Inicia, teoricamente, logo após o recebimento da
resposta do réu. Comporta o saneamento, quando o juiz fixa os pontos
controvertidos, que são as questões a serem discutidas e provadas no
processo; então ocorre toda a colheita de provas, com todos os seus
momentos (a proposição, que depende do rito, já foi efetuada na petição
inicial e contestação, produção, apresentação e apreciação). Termina tal fase
quando nada mais existe a ser alegado, provado. Geralmente há ocorrência
de alegações finais (ou razões finais). Diz-se que o processo “está maduro
para sentença” (jargão horrível!) – Vai, então, concluso ao magistrado para
decisão.
A fase decisória igualmente se dá em todo o feito, podendo existir já
imediatamente após à propositura da demanda, no caso em que os
documentos acostados à inicial bastem à própria improcedência liminar.
Os recursos, como processos que igualmente são, também possuem essas
três fases, embora exista quem pensa que o momento recursal nada mais é
do que um desdobramento e um prolongamento da fase decisória.
Por esse motivo, penso que não se pode mais falar em “fase”, mas sim em
momentos postulatórios, instrutórios e decisórios.
Ação
Quando se reúnem os requisitos para que se faça necessária uma prestação
jurisdicional, temos o que se chama “direito de ação” ou, simplesmente
“ação”. No direito material, chamamos a isso de pretensão.
A ação é direcionada contra o Estado, em face de alguém. Assim, quem
ingressa a ação é chamado de autor; e aquele em face de quem se aciona o
Estado é chamado de réu.
É possível que haja direito de ação sem haver processo, como no caso em
que a vítima de um direito violado resolve não processar o autor do dano. E
é possível que haja processo sem ação, como no caso em que, em um
processo, não foram satisfeitos os elementos da ação.
Como eu sempre digo em sala: todos têm direito a um processo; daí terem
direito de ação, são outros quinhentos...
Várias são as teorias que tentam explicar o direito de ação. Em meu livro
“TGP turbinado!” estudamos sobre cada uma delas. No Brasil vige, ainda
que sob alguma controvérsia, a teoria eclética ou mista da ação, que
enuncia que para se atingir patamar jurídico de poder acionar o Estado,
precisam estar presentes os “elementos da ação”.

Elementos da ação
Ter “direito” de ação significa ter direito a uma resposta de mérito. Ou seja,
é o reconhecimento de que, em tese, a afirmada pretensão pode ser
apreciada pelo Judiciário.
Para que haja direito a uma resposta de mérito, precisam estar presentes os
elementos da ação.
Diz-se que há “carência de ação” se ao menos uma das condições da ação
não se fazem presentes (interesse ou legitimidade). Note que o termo é
bombasticamente impróprio! Pois quem tem carência sente falta que precisa
ser suprida; e, se não existe elemento para a ação, não há tal falta, a menos
que quem cunhou tal termo tivesse pensado que a pessoa ficaria sentindo
falta da ação que não pôde ter por falta de alguma de suas condições. Terá
sido isso?
São dois os elementos da ação: interesse e legitimidade.
Interesse – É representado pelo trinômio “adequação, utilidade  e
necessidade do provimento jurisdicional reclamado “. A vontade do Estado
é de que a ida à máquina jurisdicional seja a ultima ratio do súdito. Assim,
há de se precisar, efetivamente, do Judiciário para lhe chamar. Ou porque o
Estado precisa chancelar uma situação jurídica (jurisdição voluntária); ou
para dirimir um conflito (jurisdição contenciosa) e se precisa manejar o
meio processual apto à obtenção da tutela requerida.
Legitimidade – Embora seja um item, ela se desdobra em três outros:
legitimidade ad causam, ad processum e jus postulandi –, Podemos afirmar,
então, que a “legitimidade” é a união das “três legitimidades”.
Legitimidade para a causa – Também chamada de legitimidade para ser
parte, ou legitimidade ad causam – É necessário que o ente que busca o
Judiciário possa ser titular de direitos e obrigações. Diferente do que se
aprende em direito civil, em que só pessoas podem ter direitos e obrigações,
existem entes que não são pessoas, mas que podem pleitear direitos e serem
cobrados. Tais institutos chamam-se “entes despersonalizados”, como o
condomínio, o espólio e, no caso do direito empresarial, as sociedades não
personificadas (sociedades em comum e em conta de participação).
Legitimidade para o processo – Também chamada de legitimidade
processual, ad processual ou ainda legitimidade para “ser parte”. Em tal
legitimidade, está a necessidade de ser AQUELE titular DAQUELE direito
invocado ou ser o ente que deva ser cobrado pela incumbência que lhe é
supostamente cabível. Aqui entra o conceito de legitimidade ativa (poder
pleitear determinado direito) e legitimidade passiva (ser o ente com a
incumbência de cumpri-lo).
Quando alguém postula em juízo diretamente um direito seu, dizemos que
há legitimidade ordinária. É a regra no direito brasileiro. Precisa haver
capacidade civil e, no caso dos entes despersonalizados, precisa haver
capacidade processual, ou seja, indicação em lei de quem represente o ente
em juízo. Situações existem em que a lei permite expressamente que
alguém pleiteie como autor em uma ação direito que cabe a outrem; é a
chamada “legitimidade extraordinária”. Determinados entes (como o
Ministério Público e Defensoria Pública) podem atuar em busca de direitos
de outrem. Nesta legitimidade extraordinária ocorre a substituição
processual; e o substituído não está “condenado” a ver tudo de longe; pode
partir para a briga também, integrando a lide como assistente litisconsorcial
do substituto (trataremos disso depois). Podemos afirmar então que há a
“substituição pura ou com adição”, já que nesta há a substituição e mais a
entrada do substituído.

Legitimidade postulatória – Ou capacidade postulatória ou jus postulandi é

a aptidão para se dirigir ao Estado-juiz. É uma aptidão jurídica e técnica.
Em regra, tal capacidade postulatória cabe ao advogado. Em processo civil,
não há obrigatoriedade de manifestação por meio de advogado em Juizados
Especiais, em primeira instância e em causa de até 20 salários-mínimos.
Uma ação pode ser classificada quanto à sua finalidade, ou seja, para que é
ajuizada.  Pode ser de conhecimento ou de execução.
Uma ação de conhecimento advém de uma crise de certeza. Pode ser
condenatória, constitutiva ou declaratória. É condenatória quando determina
(impõe) algo, seja uma atividade, seja uma abstenção. É constitutiva quando
muda uma relação ou situação jurídica, a cria ou a extingue; e é declaratória
quando enuncia formalmente (visa à declaração do Estado sobre) algo já
existente para que surta seus efeitos, os quais estavam impedidos ou não
plenamente exercitáveis, por falta de tal declaração.
A ação executiva surge quando há crise de satisfação, ou seja, quando uma
pretensão não é cumprida pelo sujeito que a deve. Nesse caso, surgirá o
Estado na condição de coator para forçar tal cumprimento.
Uma gama ainda de classificações existe.
Ações objetivas são aquelas em que todos são interessados, como as ações
constitucionais. Ações mandamentais ocorrem quando se pretende uma
“ordem” a um ente, como no caso do Mandado de Segurança. Uma ação
dúplice é aquela na qual, caso o juiz indefira o pedido de um,
automaticamente defere o de outro. E a ação monitória é algo híbrido, pois
se tenta a formação de um título extrajudicial. Caso haja a concordância do
réu e seu pagamento, teve efeito de ação executiva (e cumprida!); caso não,
haverá a formação de uma título executivo (conhecimento).
Identificadores da ação
Uma ação é identificada por estes institutos:  partes,  pedido  e  causa de
pedir. Os seja, o “nome” que se dê à ação é, tecnicamente, irrelevante. São
tais elementos que determinarão se aquela causa já foi anteriormente
julgada (coisa julgada), se já está em julgamento (litispendência), se foi
arquivada outras vezes por displicência da parte (perempção) e para onde
será direcionado o julgamento (competência).
Partes – Bem, o primeiro problema para conceituar “parte” é que tal
palavra pode ser utilizada em dois sentidos, cada um com seu conceito.
No sentido material, parte é qualquer pessoa (e somente pessoa!) que pede
e em face de quem se pede algo a ser apreciado judicialmente. No sentido
formal, parte é quem figura nos autos como tais (autor e réu, requerente e
requerido, recorrente e recorrido etc.). Assim é possível que alguém seja
parte em sentido formal, mas não o seja em sentido material; é o caso da
legitimidade extraordinária, em que alguém pede em nome próprio (é parte
formal) direito alheio (para a parte material).
Pedido – O CPC nos diz que o pedido deve ser certo ou determinado. Algo
como pedido “certo, determinado ou determinável”. Pedido é certo quando
tenha um  an debeatur  (se deve) e determinado quando há um quantum
debeatur  (quanto deve). Em alguns poucos casos, o pedido pode ser
genérico, como estudaremos.
Causa de Pedir – É a razão invocada pela parte para pleitear a tutela
jurisdicional. A causa de pedir precisa ter algum motivo no direito; não
necessariamente na lei, já que outras fontes de direito existem (doutrina,
jurisprudência, princípios etc.). A causa de pedir próxima é o provimento
jurisdicional desejado, uma condenação, uma declaração, uma ordem
expedida. A causa de pedir remota é o bem da vida desejado pela parte.
“Bem da vida” é aquilo sobre o que recai o interesse: a causa, o dinheiro, a
separação, o divórcio, a guarda etc.
Fontes do Direito Processual
Todas as leis processuais, de qualquer ramo do direito, em maior ou menor
porção, expressam ou tacitamente usam o  CPC  como norma subsidiária.
Assim, estudar o CPC é  básico para se entender e aplicar QUALQUER
processo, não apenas o civil; ele é o nosso “Código Processual Brasileiro”.
O processo nasce da lei, da jurisprudência (aliás, cada vez mais...) e até do
costume; embora doutrinária e cientificamente não aceitas ou reconhecidas,
a prática nos mostra que existem “leis não escritas” em cada ambiente
forense. Cada vara possui, às vezes, até um fluxo de trabalho próprio; é isso
a que chamo de “costume interno”; e, naqueles processos, não deixa de
haver direito.

Norma processual no tempo e no espaço

Normas processuais, regra geral, têm incidência imediata, incorrendo no
processo no momento em que se encontrem, dali para frente. São raras, mas
existem leis que continuem a vigorar para processos que iniciaram sob sua
égide, como no caso da Nova Lei de Falência, que determina que a antiga
Lei continuará a ser aplicada nos processos nela iniciados, e situações no
Novo Código de Processo Civil que usam disposições do antigo código.
Excetuando esses pequenos casos, até um processo pendente pode ser
mudado, em sua metade, por nova lei.
Quanto à lei processual no espaço, nada há de diferente em relação a outros
ramos do direito, ou seja: usualmente vige no território brasileiro, seja real,
seja fictício; extraordinariamente, pode-se usar lei estrangeira no Brasil,
desde que sobre direito material e, ainda assim, provando-se o teor e a
vigência. A melhor forma de se provar vigência é por meio da certidão do
local da lei, traduzida de forma juramentada e juntada ao processo.

Pressupostos processuais
Pressupostos (ou requisitos, como prefere a doutrina chamar) são elementos
para que um status seja alcançado. Como o nome indica, é aquilo que “está
colocado antes”. Bem! Poderíamos chamar de requisito, mas deixemos
como amplamente ensinado mesmo: pressuposto.
O esquema é simples: temos pressupostos de existência e de validade. Os
primeiros se subdividem em positivos ou negativos. Exemplificando,
podemos dizer que os pressupostos da caipirinha são cachaça, açúcar e
limão. Retirando-se algum desses elementos, deixa de haver caipirinha.
Pode até haver outra coisa, mas caipirinha não é! Assim são os pressupostos
de existência. Se houver cachaça, açúcar e limão, mas o limão estiver
estragado, continua existindo caipirinha, mas não agradará ao degustador,
ou seja, estará com um defeito, inválida. Tecnicamente, será uma
“caipirinha nula”; o limão estar bom é um pressuposto de validade.
Para existir processo, faz-se necessário petição inicial, juiz competente e
citação. Um processo inexistente deve assim ser declarado para que cessem
seus efeitos práticos. Para isso existe a Querela Nullitatis, ou Querela
Nullitatis Insanabilis, uma ação própria para esse fim.
Um processo é válido quando, existindo, está apto a gerar uma decisão
judicial. Para que um processo seja válido, precisa conter determinados
requisitos (pressupostos positivos); e não pode conter alguns institutos
(pressupostos negativos). Precisam estar presentes: Petição inicial válida –
a petição inicial precisa ter toda a regularidade formal que a lei exige, bem
como os requisitos materiais; Juiz imparcial – o juiz precisa estar efetiva,
jurídica e emocionalmente equidistante das partes; e Citação válida, se sua
falta trouxer prejuízo ao réu (Opa! Aqui temos algo importante a ser dito:
essa citação pode ocorrer até depois que houve a sentença, se tiver havido
improcedência liminar, como você lerá nesta obra) – deve haver prova de
que foi regularmente recebida, ainda que de forma ficta (recebimento para
efeitos jurídicos).
Não podem estar presentes (daí são chamados de pressupostos negativos):
Litispendência – que é a ocorrência em que uma mesma causa tramita,
simultaneamente, em processos distintos; incluo aqui a arbitragem, por esta
ter o condão de, sob alegação das partes, afastar a atuação judiciária quanto
ao mérito de seu objeto; Coisa julgada – só se pode discutir uma causa uma
única vez; Perempção – é a perda do direito de ação devido à desídia
(desleixo) do demandante; ou Arbitragem – que é um método de resolução
extrajudicial de conflitos.
Bem verdade é que outras classificações de pressupostos existem, como
intrínsecos, quando se referem àquele próprio processo, e extrínsecos,
quando se referem à relação de prejudicialidade entre o processo em que
ocorre e outro processo (litispendência, perempção e coisa julgada);
Classificação (não acabam!...) outra existe em que os pressupostos são
chamados de subjetivos, quando se referem ao juiz e às partes, e objetivos,
quando se referem ao processo.

Procedimento
É a prática dos atos do processo. Um processo é uma ideia abstrata,
intangível, imperceptível no mundo dos fatos. O que pode ser visto, ouvido,
presenciado é o procedimento. Ingressar a petição inicial, contestar, atuar
em audiência, sentenciar, penhorar, recorrer são procedimentos.
Um procedimento é classificável em comum ou especial.
O procedimento comum, como o nome diz, serve, de forma principal ou
subsidiária, a todas as causas; o especial contém peculiaridades necessárias
a determinados tipos de objetos levados à jurisdição.
Princípios processuais
Essa expressão, “Princípios Processuais”, se refere aos princípios
diretamente aplicáveis ao processo. Trata-se dos princípios da jurisdição e
do próprio processo.
Princípios são as bases fundamentais sobre as quais se erguem todos os
conceitos e as normas de um instituto. São as diretrizes básicas de algo.
Estabeleçamos aqui uma rápida diferença entre princípio e regra: a ideia do
que seja “justo” nasce da própria consciência. O simples fato da existência
da razão, o “sapiens”, já faz nascer a ideia de certo e de errado; e essa ideia
do justo, quando organizada e estruturada, nos traz a ideia de princípio; um
modo de se comportar para se atingir esse princípio chama-se regra. Assim:
O sentimento inato de que viver é bom, importante e valioso para o outro
tanto quanto o é para você é um instituto justo; admitir, portanto, que todos
têm direito à vida é um  princípio; e obedecer ao mandamento de “não
matar” é seguir uma regra.
Quando dois ou mais princípios aparentarem incompatíveis para um caso
concreto, aplica-se um, mais de um e se pode mitigar ou, em último caso,
afastar outro de acordo como a situação requeira; diferentemente do
conflito de regras, em que uma regra afasta logo a outra quando com ela
colide, em determinado caso.
Alguns dos princípios estão no texto do Código. O problema de o CPC sair
positivando princípios processuais é que o STF pode aplicar seu
entendimento de que não cabe Recurso Extraordinário contra ofensa reflexa
à Constituição –deixa-se uma porta aberta à cláusula “Não perturbe”
daquele Tribunal, até que uma futura formação derrube a absenteísta
Súmula e entenda que qualquer ofensa à Constituição é ofensa
materialmente direta – isso abre portas a vários casos onde se precisará
ingressar simultaneamente com Recurso Especial e Extraordinário para uma
mesma ofensa.
Princípios da jurisdição
São os seguintes os princípios da jurisdição:
Substitutividade – O Estado emite vontade no lugar do litigante. Isso
posto, não importa se alguma parte quer ou não cumprir algum mandado,
alguma ordem, ou abster-se de fazer algo. Sua vontade “pertencerá” ao
Estado; e este usará a força ou qualquer outro meio que obrigue a parte a
cumprir o que deve.
Definitividade – Cada questão precisa ser resolvida de uma vez por todas.
O instituto da definitividade é obtido com a coisa julgada, tornando
imutável uma decisão. Com isso, estabiliza-se a resolução de um conflito.
Inafastabilidade – Também chamado de indeclinabilidade  ou
inevitabilidade; presente no artigo 5.°, inciso XXXV, da Constituição,
enuncia que nada nem ninguém está imune ou acima do poder jurisdicional
do Estado. No máximo, por acordo, os Estados internacionais se
comprometem a julgar determinados cidadãos seus que atuem em outro
Estado, como é o caso da “imunidade diplomática”, que na verdade é uma
transferência, mas não, como o nome possa indicar, uma “imunidade” à
jurisdição.
Aderência – A jurisdição prende-se (adere) ao território, nele encontrando
seus limites. Referimo-nos aqui ao território nacional. Pode atuar
indiretamente em outros territórios, por cooperação internacional ou auxílio
direto, bem como agir indiretamente, pelo mesmo mecanismo, no interesse
de jurisdição de território alienígena.
Indelegabilidade – Não pode o juiz delegar sua jurisdição a outro órgão.
Ele – e somente ele, o juiz – deve colher provas em audiência, presidir
sessões e julgar.
Investidura – O julgador deverá ter ingressado nesta qualidade por meio da
via prescrita. É o caminho da investidura que faz que alguém alce à
condição de julgar seu semelhante. Normalmente é por concurso público de
provas e títulos, mas pode ser por nomeação direta, como nos canos de
ministros dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM e TSE), após
sabatina ou sistema de listas.
Juiz natural – Quando o fato a ser julgado existir, já deve haver um juiz
para julgá-lo. É o registro ou a distribuição (será distribuído se houver mais
de uma vara ou mais de um juiz competente para a causa) da petição inicial
que fixará qual juiz julgará o feito. Se indicar ou escolher juiz após o fato, é
juízo ou tribunal de exceção, vedado no direito brasileiro.
Indeclinabilidade – A parte tem que aceitar o juiz que o Estado lhe deu,
não cabendo a parte alguma escolher quem julgará seu processo; o máximo
permitido é arguir e provar impedimento ou suspeição do magistrado, o que
transferirá o feito para o seu substituto.
Publicidade – Os atos do processo são públicos. Isso inclui sua prática e
sua documentação. É a garantia de que interesses transversos iníquos não
existirão no processo; garantia do jurisdicionado. As exceções, como
veremos adiante, são indicadas em lei, e somente elas. Não sei atualmente,
mas, quando eu advogava, os magistrados de minha cidade não gostavam
de estranhos assistindo às audiências. Permitiam desde que lhes fosse
pedido – que os novos ares soprem naquelas mentes! O CNJ mitigou
(inconstitucionalmente, na minha opinião) esse princípio determinando que
se deva ter justo motivo para acessar autos em que não seja parte ou
advogado, instituindo senhas para os processos – mecanismo só existente há
pouco tempo nos feitos com segredo de justiça. Lá por 1998, até íamos aos
cartórios e pedíamos algum auto de processo de alguma ação específica,
para sabermos como era a petição. Quinze anos depois se podia fazer isso
virtualmente; agora não mais.
Motivação das decisões judiciais – O juiz é livre para decidir, mas é
prisioneiro da lógica e da razão, motivo pelo qual deve aplicar a lei e o
precedente jurisprudencial indicando por que aplica. E, ao afastar um
dispositivo legal ou precedente, deve motivar por que afasta. Sim! Dá
trabalho, mas quem não encarar a função jurisdicional que não se aventure
na função...
Inércia – A jurisdição só funciona quando e se provocada. Não pode sair
procurando o que ou quem processar, sob pena de já se iniciar um feito
imparcialmente, contra alguém. Daí afirmarmos que nemo judex sine
actore (não há juiz sem autor) e  ne procedat judex ex officio  (o juiz não
procederá de ofício). Iniciado um processo, o juiz pode atuar de ofício
(partindo de iniciativa própria) em várias situações, mas já houve a
provocação inicial – e esta faz que o processo se movimente já até sem
atuação das partes.
Disponibilidade – Ninguém é obrigado a processar ninguém; é a parte que
supostamente foi lesionada em seu direito que decide se haverá ou não uma
demanda. Aliás, não precisa sequer resolver o conflito e, em decidindo
resolver, terá outros meios que não o processo judicial para tal.
Princípio do duplo grau de jurisdição – É o direito de uma decisão ser
reanalisada. É direito da parte, embora a maioria da magistratura e dos
legisladores entenda que não é. Aprenda: de toda decisão cabe recurso; se
não tiver previsto em lei, usa-se Mandado de Segurança; e, se não houve
requisito para este... invente a peça! Já se criou desde “Pedido de
Reconsideração” até “Requerimento de Reanálise” – não importa o nome.
A jurisdição é uma; não possui graus; deveria ser “duplo grau de
julgamento” o nome do princípio. A brecha para discussão foi criada pelo
próprio constituinte de 1988 quando escreveu que é assegurado a todos o
devido processo legal, com os meios e os recursos inerentes a isso. Aqui
temos duas interpretações: querem alguns que sejam “inerentes” no sentido
de que “se houver previsão de recurso para determinada defesa, esse poderá
ser manejado”; ou, como entendo, a TODA defesa é inerente um recurso.
Princípios do processo
São os seguintes os princípios do processo, propriamente dito:
Princípio do devido processo legal – É um princípio que protege a
qualquer pessoa de não ser arbitrariamente considerada condenada sem que
haja um mínimo de atos e garantias até tal resultado. Qualquer modificação
externa à esfera jurídica de alguém precisa passar pelo crido do devido
processo legal (o due process of law) – Trata-se, em suma, de um
julgamento justo, imparcial, com contraditório e possibilidade de recurso.
Como podemos ver, vários outros princípios partem deste.
Princípio do constitucionalismo – Todo processo deve incorporar valores
explícita e implicitamente constantes da Constituição. Deve ser elaborado,
aplicado e interpretado conforme a Carta – na verdade, todas as normas
processuais devem ser subsidiárias às normas processuais constitucionais.
Vedação de decisão surpresa – Não se querem decisões mirabolantes, que
surjam da calada do inconsciente do juiz, o qual até pode trazer matérias de
ofício, mas precisa debater – ou ao menos pré-apresentar – a tese; sei bem
que virão várias decisões que fixarão outras que não precisarão de tal
comunicação prévia. Há quem diga que, no caso de matérias de ordem
pública ou teratológicas (monstruosas), não precisaria ser pré-exposta às
partes a posição do juiz. Esse sistema derruba um cânone antigo que
afirmava que o juiz jamais deveria se manifestar, nem mesmo às partes,
sobre seu posicionamento antes da sentença, sob pena de estar prejulgando.
Mesmo em questões “óbvias”, um bom motivo para que o juiz se manifeste
antecipadamente existe: permitir às partes que transacionem sobre se
dividirão os honorários e custas, caso a matéria tenha sido objeto de
“negociação processual”.
Embora o CPC nos diga “O juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício.” Os magistrados reunidos na ENFAM (Escola
Nacional de Formação de Magistrados) emitiram o Enunciado 1, que nos
diz: “Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o
substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico
atribuído pelas partes.” – Em outras palavras, entendem os Magistrados que
o dever de consulta é quanto aos fatos, não quanto ao direito envolvido. E o
Enunciado 3 da ENFAM restringe ainda mais o alcance desse dever de
consulta, ao informar que “É desnecessário ouvir as partes quando a
manifestação não puder influenciar na solução da causa.” - Igualmente não
deve consultar as partes quando decidir com base em documentos já
submetidos ao contraditório.
Autonomia da vontade das partes – As partes possuem alguma
autonomia. Podem fixar prazos, suspender processo e negociar ônus da
prova. O que negociarem, sob crivo do magistrado e com o acatamento
deste, vinculará a todos os envolvidos na negociação. Podem inclusive
suspender o próprio feito. O princípio da autonomia da vontade no processo
permite às partes flexibilizar as normas de andamento processual, sob
presidência e limitação do juiz. Assim, podem-se estabelecer prazos,
determinar datas de atos, determinar ônus da prova, suspender
incidentalmente o procedimento – penso que, por extensão interpretativa,
inclusive mudar modos e locais dos atos processuais, sob presidência do
magistrado; podem-se também homologar acordos sobre qualquer matéria
da lide, inclusive envolvendo terceiros, que voluntariamente queiram
ingressar neles.
São admissíveis os seguintes negócios processuais, segundo Enunciados do
FPPC (19, 21, 133, 135, 255,267, 257, 258, 262 e 411):

Pacto de impenhorabilidade;
ampliação de prazos das partes de qualquer natureza;
rateio de despesas processuais;
dispensa consensual de assistente técnico;
retirar o efeito suspensivo de recurso;
não promover execução provisória;
mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória,
inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de
conciliação ou de mediação;
exclusão contratual da audiência de conciliação ou de
mediação;
disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure),
inclusive com  estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de
medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou
indutivas;
 previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre
si;
realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo
de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito
convencional;
convenção sobre prova;
redução de prazos processuais;
convenção processual coletiva;
ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa
convenção não importe ajustes às especificidades da causa.

E ainda, lembrando, segundo os Enunciados:

A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual.

A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a
celebração de
É admissível negócio processual para dispensar caução no
cumprimento provisório de sentença.
Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de
procedimento sem assistência técnico-jurídica (as patês devem
estar em igualdade);
O negócio processual pode ser distratado.
Detalhe: tais negócios não dependem de homologação judicial.

E as vedações, segundo os Enunciados 20, 254 e 392 do FPPC:

Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre

outros: acordo para modificação da competência absoluta,
acordo para supressão da primeira instância. 
É inválida a convenção para excluir a intervenção do
Ministério Público como fiscal da ordem jurídica.
As partes não podem estabelecer, em convenção processual, a
vedação da participação do amicus curiae”.
Ainda falando sobre vedações, nem pensem as partes em, via negociação
processual, tentar tocar em poder do magistrado! É o que nos diz o
Enunciado 36 da ENFAM: “A regra do art. 190 do CPC/2015 não autoriza
às partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem
poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de
instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o
controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c)
introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de
sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito
com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de
julgamento não prevista em lei.”
O Enunciado 37 da ENFAM diz que “São nulas, por ilicitude do objeto, as
convenções processuais que violem as garantias constitucionais do
processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a
publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas
em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o
dever de motivação.”, e o enunciado 39 indica que “Não é válida convenção
pré-processual oral”. E o 41 determina que “Por compor a estrutura do
julgamento, a ampliação do prazo de sustentação oral não pode ser objeto
de negócio jurídico entre as partes.”
Princípio da cooperação – Trata sobre o estado proativo que cada ator
processual deve incorporar no processo. Caso qualquer parte saiba de
alguma prova que possa elucidar a questão, deve propô-la. Coexiste com o
princípio da lealdade e da verdade real, mas ordena que haja predisposição,
e não meramente atuação sob ordem. A cooperação é com o próprio juízo,
não somente com a parte contrária. Esse princípio traz uma leseira
intrínseca: a de que o Estado é um pulha para fazer valer sua autoridade e a
de que o réu deve ser um idiota a ponto de agir contra seu próprio interesse.
Imaginemos o processo penal por analogia: seria uma norma que ordenasse
que o réu se apresentasse para ser preso, agisse positivamente para ver a
pena imposta a ele e se entregasse de bom grado à aflição. Isso é piada de
mau gosto! Cada parte tem que agir única e tão somente no seu próprio
interesse, e o Estado que seja competente para descobrir e impor a verdade,
sem essas “TPMs” e frufrus. Imagino dois colegas advogados conversando:
“– Colega, seu cliente deve ser leal e pagar o que deve”; – Ô, retardado! Se
ele quisesse pagar, não estaria aqui sendo processado!”.
Princípio da colaboração – Embora etimologicamente possa haver
identidade com o princípio anterior, aqui se trata de resultado prático, não
teleológico. Todos os atores processuais devem trabalhar junto para se
chegar ao resultado do julgamento. E quem quer que tenha a posse a
possibilidade de produzir tal prova deve fazê-lo; não importa a quem
aproveite tal prova ou declaração.
Princípio da imparcialidade do juiz – O juiz deve se localizar entre as
partes (no sentido de equidistante) e acima delas. Deve ser desinteressado.
Imparcial significa “sem parte”. É pressuposto de validade processual. Não
pode o magistrado estar impedido ou suspeito; é uma garantia para as
partes, para o Estado-Jurisdição e para o próprio juiz. Para assegurar tal
independência, existem as garantias e as vedações aos magistrados.
Princípio da isonomia – Tem um duplo significado. É a igualdade das
partes perante a lei e recebimento de igual tratamento por parte do juiz.
Contém seu aspecto formal e seu aspecto material. No aspecto formal, que
pouco é útil, é dar as mesmas oportunidades e prazos a todos os envolvidos
no processo. No aspecto material, e o que realmente importa, é “tratar
desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”, ou seja,
compensar vulnerabilidades processuais com maiores prazos ou
oportunidades para que se igualem (tornem-se isonômicas) as forças em
juízo. Existem prerrogativas (privilégios?) que desequilibram a igualdade
em favor da Fazenda Pública (diz-se “fazenda” por uma corruptela
idiomática do italiano “Azienda”, que se refere à entidade na sua feição
patrimonial: bens, direitos e obrigações). A justificativa é maluca: imagine
se fosse dado ao devedor, particular, dizer nos autos “Não pago, porque não
tenho dinheiro”. E o juiz simplesmente decidisse que a dívida não seria
paga por falta de dinheiro do devedor. Isso é possível? Bem, se o devedor
for à Fazenda Pública..., é! Na ótica do particular, este é vítima da astúcia
do Estado, que lhe dá calote com a bênção da lei. Na visão do Estado, ele
preserva o erário. Na ótica da sociedade, tal ginástica legal impede que o
dinheiro público seja usado para pagar somente UMA pessoa, em vez de ser
utilizado para o bem comum. Enfim, argumento vai haver para todo gosto.
Princípio do contraditório – Precisa-se ouvir a parte contrária antes de
qualquer decisão contra ela. Não apenas isso. É necessário que se dê ciência
a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário, efetivando-
se o contraditório e possibilitando a ampla defesa. E não basta que se
ofereça a oportunidade, mas também é necessário que seja ouvida com
poder de influir no convencimento, ou seja, sua manifestação precisa ser
entendida e apreciada. O contraditório foi formalmente erigido à posição
máxima, algo que podemos chamar de direito processual fundamental (os
outros são a ampla defesa, a citação e o recurso) – mas existem exceções,
algumas das quais, em vez de confirmarem a regra, simplesmente a
esvaziam; é esse o caso.
O contraditório prévio é a regra. Mas nas tutelas de urgência existe
contraditório diferido, ou seja, após o cumprimento da decisão. É que a
citação antes do cumprimento pode fazer que o réu dissipe o objeto da
discussão, desvie bens, que o dilapide etc. Por isso se cumpre a medida
antes; é a chamada medida inaudita autera pars.
Em alguns casos, até a medida de urgência é cumprida mediante “audiência
de justificação”. Isso é o que chamamos de “contraditório antecipado”
(antecipado em relação ao cumprimento da medida, daí as aspas), pois, pela
regra do devido, deveria ser comum, já que é tutela de urgência, mas, como
determinados interesses são protegidos, precisa de alguma segurança
mesmo em medidas de urgência, daí a tal “audiência de justificação”.
Mas será diferido (ou postergado, ou seja, após o cumprimento da medida)
nos casos de medidas urgentes; é a chamada medida “sem oitiva da parte
contrária” ou, em juridiquês, in audita autera pars.
Em várias situações o processo é inquisitorial, ou seja, o que acusa julga,
sem sequer contraditório. Um exemplo: na imposição de multa por recurso
protelatório. Quem acusa? O juiz. Quem aplica a multa?... o próprio juiz. 
Acho que deveria haver a Corte de Incidentes, em que outro julgador
decidisse que houve intenção protelatória ou não. Antes que pensem que
isso gere discussão inútil sobre tal sugestão, lembro que uma estrutura ágil e
rápida devora qualquer procedimento; não teme quantidade de demandas.
Princípio da ampla defesa – Todos os meios podem ser usados nas provas.
A questão do “moralmente válido” é subjetivo, nascendo de uma noção
média de moralidade, e não do julgador do caso concreto – ao menos
deveria ser assim. Se o que se busca é a verdade, em tese não deveriam
existir limites às provas. Mas, como se precisa sopesar outros princípios,
como a dignidade da pessoa humana, vida privada e intimidade, a prova
encontra limites, logo a própria verdade processual encontrará limites. Mas,
até bater em tal edge, tudo se pode utilizar em matéria probatória.
Princípio da oficialidade – Em regra, são órgãos estatais que fazem
funcionar o processo. A pretensão é deduzida a um órgão do Estado. Pois
envolve imposição do cumprimento forçado de uma obrigação ou de uma
punição. Tal força coercitiva deve vir do Estado. Mas modernamente se
mitigou tal princípio com o advento da arbitragem e da mediação, que
podem ser realizadas extrajudicialmente e juntadas aos autos do processo
(que correm oficialmente), influenciando e até extinguindo este.
Princípio do impulso oficial – Embora a jurisdição seja inerte, uma vez
esta provocada, o processo se desenvolve por força própria, é automotor,
independentemente de atuação das partes. Só em casos excepcionais se
admite a suspensão do andamento do feito.
Princípio da identidade física do juiz – Em franco desuso e desprestígio,
sequer mais constante no CPC, mas tem sua lógica ainda plenamente
justificada. Enuncia que aquele magistrado que tomar contato com a prova
deverá decidir o feito; hoje se leia “tanto quanto possível”, já que haverá
transferência, promoção, aposentadoria ou incidentes administrativos. O
magistrado consegue perceber se a testemunha mente ou diz a verdade; na
maioria das vezes, o papel, a transcrição, não. Então, a presença física (ou
por videoconferência) dá uma certeza e uma segurança à decisão do
magistrado, que, se for substituído por outro julgador, não haverá, já que
este pegará o processo com o olhar frio e sem ter tido contato com a
produção das provas.
Princípio da lealdade processual – A lealdade aqui é jogar dentro das
regras, o fair play, sem manobras ou atuações maliciosas. Assim, nem
vamos chegar ao pieguismo de dizer que uma parte deve ser leal à outra,
mas ambas devem lealdade ao juiz e às leis processuais. É um princípio a
ser seguido também para todos os que atuam direta ou indiretamente no
processo (partes, advogados, órgão do MP, testemunhas, peritos etc.). As
partes não podem ludibriar nem o juiz pode prolatar decisão-surpresa de
inopino. Existe previsão de “ato atentatório à dignidade da justiça”,
equivalente ao contempt of court da common law, que é o ato de impedir, ou
tentar impedir, que a justiça se realize. São manobras ou quaisquer atuações
que protelem atos processuais, impeçam que a verdade dos fatos chegue aos
autos ou sejam utilizadas para o deslinde da questão em juízo. Tal ato
atentatório gera três vítimas: o próprio Poder Judiciário, em sua
dignidade como instituição;  a parte adversária  (ou partes) do processo,
que sofrerá a consequência da ilicitude, caso esta se concretize; e toda a
sociedade, pois terá a função estabilizadora da jurisdição afetada, podendo
abalar a confiança no sistema judiciário, gerando insegurança jurídica.
Princípio da economia processual – Há de se ter o máximo de resultado
com o mínimo de dispêndio de tempo e movimento. Melhor custo-
benefício, sempre! Por essa razão se reúnem processos semelhantes, julga-
se em bloco, uniformiza-se jurisprudência, indeferem-se provas excessivas
ou inúteis etc.
Princípio da duração razoável do processo – Descrever o que é “duração
razoável” é o mesmo que descrever o que é amor ou amizade: sabe-se o que
é, mas não se pode traduzir em palavras. O problema da “razoável duração
do processo” é que surgiu como um dogma panfletário político, não com
intenção de celeridade, senão já se teria dezenas de súmulas objetivando e
metrificando duração processual. Eu sempre preguei em sala que duração
razoável é lentidão para que o processo possa “respirar”, para que cada fase
inicie, gere efeito e se estabilize para a fase seguinte. E precisa ser bastante
rápida para que possa gerar no réu a certeza de que “se dará bem com a
demora”, nem que o processo vire chacota para os outros. Qualquer
processo muito rápido ou muito lento não é razoável. A rapidez deixa a
entender que “interesses poderosos fizeram voar o processo”, por ser muito
lento; conota que pegou “embargo de gaveta” ou é produto de preguiçosos.
´Tá? Números? Eu sempre digo em sala que processo (litigioso e com
manifestação de todas as partes, ou seja, sem revelia) que, em primeira
instância, dure muito menos de seis meses ou muito mais de dois anos já
saiu do razoável! A propósito, o próprio CPC prevê o prazo de um ano para
julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. É isso que
se pode chamar de “razoável”. Não tenho qualquer problema em cobrar
trabalho e celeridade de qualquer julgador; eles já entraram no cargo
sabendo o que encontrariam; não podem agir como aquele novo prefeito
que, na campanha, sabe bem a situação econômica que vai encontrar, faz
mil processas e, já no cargo, tem a cara de pau de dizer que não pode
cumprir as promessas porque o município está quebrado. É bem por aí...
Princípio da livre convicção – Também chamado de “Persuasão Racional”
– Apregoa que o juiz tem liberdade para apreciar a prova segundo o que
entende correto (secundum conscientizam), não mais existindo tarifação de
prova nem a crença de que alguma força celeste diria ao julgador a verdade.
Não existe liberdade absoluta à valoração da prova, já que deve seguir a
lógica, relação de causa/efeito e deve motivar sua valoração (CF., art. 93,
IX).
Princípio da oralidade – No processo civil é a seara onde menos esse
princípio incide, embora exista. Segundo o dogma, os atos processuais são
orais, com redução por escrito ao mínimo necessário. Há um recrudescer
desse princípio quando o CPC afirma que as audiências podem ser gravadas
e registradas de forma audiovisual.
 1
Montando
O processo
1 MONTANDO O PROCESSO

Sujeitos do processo
O funcionamento da máquina judiciária ocorre graças às pessoas. Quem
realiza a justiça não é a estrutura; são os agentes. Os sujeitos do processo
propriamente dito (partes, Ministério Público, juiz) e os auxiliares da
justiça, que são os demais.
Tratemos sobre os indispensáveis:
Juiz
Como eu escrevi em minha obra “O Corpo e a Alma de Têmis –
Organização Judiciária”, juiz é o agente que desempenha, diretamente, a
função típica do Poder Judiciário.
O CPC usa o termo “juiz” para se referir, na verdade, a um dos tipos de
juízes, a saber, os magistrados, ou juízes togados – os que ingressam na
Magistratura mediante concurso específico de provas e títulos (exceto no
STF, terço do STJ e no “quinto constitucional”). O temo “juiz” empregado
aqui e no CPC é genérico, entendendo-se qualquer decisor do Judiciário
(juiz de direito, federal, do trabalho, desembargador, auditor militar ou
ministro).
O juiz exerce várias funções em sua atuação:

É o presidente do processo, organizando, sequenciando e

ordenando os atos dos players, limitando o tempo,
admoestando os excessos e fazendo os atos se sucederem, tudo
no menor tempo necessário.
É o curador da própria jurisdição. Se podem ocorrer atos
atentatórios à dignidade da justiça, há de existir um guardião
desta para defender o Estado-Jurisdição. Esse guardião é o juiz.
Por último, mas talvez como mais importante, é o decisor,
aquele que ditará a verdade jurídica do caso em tela.
Deve ser competente, seja de forma originária, seja por prorrogação. Deve
ser imparcial de forma objetiva (não estar impedido) e subjetiva (não estar
suspeito).
Fica bem claro que, para alguns agentes públicos, vige a medieval teoria do
“The king can do no wrong”, ou seja, irresponsabilidade do Estado, Ok,
mitigada! O Juiz (e alguns outros agentes que explicarei depois) só
responde por dolo ou fraude. Mas, para a maioria dos servidores e agentes
em colaboração, esses não podem “pisar o tomate”, pois respondem por
dolo ou culpa, ou seja, não podem errar.
Juiz é como um sniper, um atirador de elite. Se ele for mediano, indolente,
devagar, vai causar um mal, pois um sniper que não atira mata a vítima de
sequestro por omissão, já que o sequestrador não receberá, a tempo, o “tiro
de comprometimento”. Se atirar e errar, causa um mal duplamente maior,
pois pode matar a própria vítima, e esta foi tão vítima quanto se tivesse sido
baleada pelo sequestrador ou pelo atirador. Assim, o sniper precisa atirar
quando e onde precisa, sem medo de matar para garantir outra(s) vida(s). É
preciso, destemido. ´
O “poder geral do juiz” (determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento
de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação
pecuniária) é cabível para qualquer ordem judicial, desde medida
antecedente até cumprimento de sentença ou execução, nos termos do
Enunciado 48 da ENFAM.
Assim deve ser o juiz. Se nada faz e é preguiçoso, os processos se
avolumarão, e as partes virarão vítimas (a menos que alguma delas queira
ganhar tempo). Se errar, vai causar o mais terrível dos males, e não haverá
“caução” ou “perdas e danos” que reparem.
Deve atuar de forma certeira e rápida.

Partes
O conceito de “parte” é controverso na doutrina, e tal assunto, se estudado a
fundo, tenderá ao infinito. Minha preocupação é chegar a um conceito útil e
simples.
Antes de sabermos  o que é parte, precisamos descartar um conceito antigo
e simplório que dizia que “parte é quem pede e aquele em face de quem se
pede” . Primeiramente, precisamos cortar o instituto. Existe parte em
sentido material e em sentido formal.
No sentido material, parte é qualquer pessoa (e somente pessoa!) sujeita
diretamente aos efeitos da sentença. Daí a necessidade de citação de todas
as partes. No  sentido formal, parte é quem figura nos autos como tais
(autor e réu, requerente e requerido, recorrente e recorrido etc.).
Assim é possível que alguém seja parte em sentido formal, mas não o seja
em sentido material; é o caso da legitimidade extraordinária, em que
alguém pede em nome próprio (é parte formal) direito alheio (para a parte
material).
As partes têm o dever de não mentir, não modificar estado de coisas e
direitos após o início do processo. Devem cumprir fielmente a toda
determinação judicial, inclusive as decorrentes de tutela provisória. Não
podem fazer manobras para obter vantagem ilícita ou ingressar recursos
protelatórios. Enfim, precisam atuar com lealdade processual.
Dois são os danos que a parte por causar: litigância de má-fé e atentado à
dignidade da justiça.
Na litigância de má-fé, a parte é condenada em multa de até um por cento
sobre o valor da causa; se esta for ínfima ou de valor inestimável, valor até
dez salários-mínimos – e indenizar a parte contrária por todos os danos
causados, que serão liquidados por arbitramento, a saber, talvez seja
necessário novo procedimento para amealhar elementos para se saber o
valor de tais danos indenizáveis.
O dano mais grave é atentado à dignidade da justiça, que se dá quando se
manejam meios ilícitos, desleais ou se não forem cumpridas as decisões
judicias, ou caso se mude estado das coisas litigiosas durante o processo.
A multa por tal atentado é de até dez por cento sobre o valor da causa (vale
o que escrevi sobre causa de valor irrisório ou inestimável, o valor sobre um
a dez salários-mínimos); e será determinada a reversão de tudo o que foi
mudado durante o processo – os embaraços causados pela parte serão
“desembaraçados” tanto quanto se possa.
A multa é imposta à parte, não ao advogado. A este é cabível representação
à OAB; e, se for advogado público, à Corregedoria a que estiver
subordinado.

Procuradores
O exercício da advocacia, cabível ao advogado (“advogado” no sentido de
função, podendo o cargo para tal função ter nome diverso, como
“procurador”, “defensor” etc.), é função indispensável à justiça (artigo 133
da CF).
Ok! Estamos acostumados a ouvir isso, mas nunca paramos para,
simplesmente, ler a palavra: indispensável significa que a justiça não pode
funcionar sem ela mesma. Ou seja, a advocacia não apenas integra a
Organização Judiciária, como lhe é essencial.
Ocorre que a própria lei permite ao jurisdicionado atuar em juízo
diretamente, em alguns casos, sem necessitar de advogado. É o caso de
impetração de Habeas Corpus, atuação no primeiro grau da Justiça do
Trabalho e dos Juizados Especiais; nestes últimos, até determinado valor.
A Lei 8.906/94 institui como funções privativas de advogado postulação,
consultoria, assessoria e direção jurídica.
Encontramos no artigo sexto dessa Lei os direitos dos advogados, alguns
tolhidos pelo próprio Judiciário. Por onde advoguei vi muitas prerrogativas
do advogado serem violadas.
Os advogados podem atuar individualmente ou em sociedade; neste último
caso, a inscrição na OAB é que lhe dá a personalidade jurídica
(diferentemente das demais sociedades, que precisam, para ganharem
personalidade, serem inscritas no Cartório de Registro de Pessoas
Jurídicas).
As sanções impostas ao advogado são: censura, suspensão, multa e
exclusão.
Advocacia significa, no sentido simplório da palavra, defesa de interesses.
A advocacia pode ser pública e privada (ou particular), a depender de quem
a contrata. A advocacia pública é aquela remunerada pelos cofres públicos
– divide-se ainda em defesa de interesses públicos e privados.
A Advocacia Pública de Defesa de Interesses Públicos defende o Estado (na
condição de ente público, nas diversas esferas); são a Advocacia Geral da
União e as Procuradorias.
Como advogados públicos que defendem interesses privados, temos os
defensores – ainda que esses interesses privados pertençam a grupos.
Todo advogado se submete, em sua atuação e conduta, à regulamentação da
Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
Defensoria tem prazo em dobro, exceto se houver prazo específico para o
ato. Na advocacia pública, a intimação é pessoal. Bem... não muito, pois
pode ser eletrônica (é a própria “citação pessoal ficta”).
Advogado público só é responsável se agir com dolo ou fraude.
Bem, ser responsável somente por “dolo ou fraude” significa, tecnicamente,
que “pode errar”, ou, em outras palavras, se causar dano por negligência,
imperícia ou imprudência... Ok!
É difícil entrar na mente do legislador e descobrir se esse “dolo” é no
sentido de “ato intencional” ou no sentido de vício civil, ou seja, enganar
alguém. “Fraude”, aliás, é uma espécie de dolo, se entendermos tal como
“ato intencional” – em todo caso, é a pura dicção: “Se errar, tudo bem”; um
resquício da teoria da irresponsabilidade estatal, no melhor estilo “The king
can do no wrong”.
A Defensoria Pública está assumindo o caráter de defesa de interesses
metaindividuais – direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Uma função que até 1990 pertencia ao Ministério Público, depois, com o
artigo 82 do Código do Consumidor, instituindo a ACC (Ação Civil
Coletiva), se estendeu tal legitimidade para várias outras pessoas, incluindo
associações com pelo menos um ano de registro – mas, ao menos em meu
Estado, o Amazonas, a Defensoria tem-se dedicado cada vez mais aos
interesses metaindividuais.
Defensor pode pedir intimação pessoal da parte – isso é importante, pois,
como qualquer serviço público atual, infelizmente, não dispõe de agentes e
estrutura necessária à prestação do serviço que o cidadão merece. A culpa
não é dos defensores; fazem o que podem com o que têm, da forma que
conseguem, mas é uma questão de prioridade política mesmo.
Existe prazo em para a Defensoria, Escritórios Jurídicos de Faculdades de
Direito que atendam à população e Escritórios Conveniados com a
Defensoria – obviamente que prestem assistência jurídica. É uma decisão
inteligente, já que, de fato e na ótica do assistido, são seus “advogados
gratuitos”.
O prazo maior tem uma justificativa: o fato de terem uma demanda
realmente maior e, ao contrário da advocacia particular, não podem ter a
mesma liberdade de escolher – e recusar – causas, haja vista o fato de a
seleção ocorrer por critérios objetivos.
Advogado pode atuar sem procuração se operar em causa própria, se for
advogado público (já que a “procuração” estará na lei) ou em causas
urgentes e para evitar preclusão em desfavor de seu cliente. Neste último
caso, terá 15 dias para apresentar a procuração, sob pena de
responsabilidade pessoal por perdas e danos, despesas; e os atos que
praticou serão tidos como ineficazes.
Advogado que renuncia a uma causa fica ainda vinculado a esta por dez
dias, exceto se o instrumento de renúncia já vier acompanhado de
nomeação de novo causídico. Igualmente não haverá tal vinculação residual
de dez dias se houver outros advogados da mesma parte atuando.

Honorários de sucumbência
A parte que perde paga honorários ao advogado da parte adversária. São os
chamados honorários sucumbenciais. Esse CPC de 2015 foi uma mãe para
os advogados: quase tudo gera honorário de sucumbência; e ainda são
cumulativos e bi e tri-incidentes. São devidos na causa principal, na
reconvenção, na execução, no recurso e no cumprimento de sentença.
Os honorários de sucumbência são multifacetados: representam um ganho
do advogado, um elemento a ser considerado no “custo de demanda” e uma
verdadeira punição por via torta ao derrotado (um equivalente processual ao
“espólio de guerra” na história).
A regra geral é que serão fixados pelo juiz entre dez e vinte por cento.
Os honorários advocatícios têm um câncer escondido: em alguns
momentos, são decididos pelo magistrado. Ora, embora não haja hierarquia
entre membros do Ministério Público, magistrado e advogados (Peraí!
Pausa para rir um pouco... voltei!), é no mínimo uma gripe moral permitir
que surja da caneta do magistrado a determinação de quanto o advogado
receberá. Segundo o CPC, quanto ao grau de zelo, rapidez, localidade,
importância, trabalho, tempo e natureza da atuação, fixará os honorários.
Bem, se for para ser assim, acho que parte do ganho do magistrado deveria
ser determinada pelo advogado também – mazelas da lei.
O artigo 85 nos diz algo sobre a “Tabela Processual de Honorários” quando
a Fazenda Pública estiver em juízo, nela, quanto maior a base de cálculo
para os honorários, menor a alíquota.
A Fazenda Pública não é condenada a pagar honorários em cumprimento de
sentença não impugnada, na qual seja cabível expedição de precatório.
Se o valor da causa for ínfimo ou inestimável, o Código simplesmente é
omisso; talvez valha aqui o antigo CPC, onde os honorários seriam fixados
por arbitramento.
Advogados têm ação autônoma para reconhecimento, fixação e cobrança de
honorários.
Honorários sucumbenciais não se podem compensar, pois os sucumbentes
são as partes; e compensar honorários dos advogados seria compensar
dívidas de terceiros que não são os polos da relação obrigacional.
Honorários advocatícios têm natureza alimentar e (depois dizem que eu
acho que o Judiciário não gosta de advogados – lembram-se de quanto
tempo levou para reconhecerem isso?) como tal, verba alimentar, são
tratados na falência e na insolvência.
Se houver sucumbência mínima de uma das partes, a outra parte assumirá a
totalidade da sucumbência. Não podemos afirmar se “sucumbência”
mínima é questão percentual, pois 1% de uma causa milionária não é
“mínima”.
Em havendo mais de um litigante, a sucumbência será fixada pelo juiz
quanto à parte de cada um; na falta de tal fixação, será solidária – quanto
vocês apostam que, na prática, a regra será que serão sempre solidárias? Por
que o juiz teria tal trabalho se a lei já prevê a possibilidade da
solidariedade?

Conflitos de interesses do advogado

O advogado está sempre em pelo menos dois conflitos de interesse. Um
contra seu cliente, um contra a própria classe.
Para o advogado, não importa muito que haja conciliação, pois sabe que, se
seu cliente estiver com a razão e ganhar a causa, terá maior honorário de
sucumbência a receber. E igualmente terá interesse em que a parte contrária
recorra mais e mais, até aumentar os honorários de sucumbência ao teto.
Contra a própria classe, sabe que terá que lutar até o fim para que seu
cliente ganhe; assim, terá que pagar menos honorários advocatícios
sucumbenciais ao colega ex adverso. E sabe que, quanto mais recorrer em
prol do cliente, mais estará expondo este ao risco de pagar honorários
sucumbenciais ainda mais e mais altos.

Ministério Público
O Ministério Público (MP) é fiscal da ordem jurídica ou parte; quando age
como substituto processual, é parte.
Até “ontem”, o MP era chamado “fiscal da lei”; bem, corroborando a nova
sistemática segundo a qual não mais a lei é a única fonte direta do direito,
ao menos de fato (porque, de direito, a jurisprudência só “comanda”,
porque a lei assim ordena).
O Ministério Público, que outrora era obrigatoriamente ouvido em qualquer
ação de família, se manifesta apenas quando houver interesse público,
social, litígios coletivos por posse de área (invasão ou, como ficou chique
falar: “ocupação irregular”).
Regra geral tem prazo em dobro para suas manifestações, exceto se a lei
ditar prazo específico e, assim como o juiz, não pode estar impedido ou
suspeito, precisando atuar com isenção na causa. Detalhe: ainda que atue
como parte, deverá ser “isento” no sentido de ser impessoal, mas
institucional.

Escrivão
O escrivão pratica, basicamente, quatro espécies de atos: documentação,
autenticação, movimentação e gestão. Determina a lei que “Em cada juízo
haverá um ou mais ofícios de justiça” – Como “Ofício de Justiça”,
entendamos vara ou secretaria.
O escrivão deve cumprir as determinações do juiz na exata ordem em que
as receber. Deve haver a lista de tal ordem, acessível a todos. Não tem o
escrivão opção de cumprir primeiro o mais rápido ou mais fácil; muito
menos cumprir primeiro os atos que favoreçam os “amigos do rei”. Bem,
quanto a essa última dicção, isso é óbvio, mas, quanto à primeira, cabe
interpretação. Penso que nada impede que haja uma fila para cada ato, até
para agilizar o trabalho. Por exemplo: uma fila só das publicações, uma só
das intimações, e assim por diante, embora o CPC não tenha separado dessa
forma, querendo dar a entender que é uma fila única. Precisamos entender
que aqui, diferentemente da ordem para sentença, o motivo é diferente; não
é apenas igualar em tratamento os jurisdicionados, mas também racionalizar
a própria operacionalização.
Sim! Assim como lá, há exceções. Urgências, sejam lá como elas se
manifestem. E preferências.
Em havendo alguma vítima de preterição, reclamará ao juiz, que ouvirá o
escrivão em dois dias, determinando a prática do ato, se verificada a
indolência ou a malícia. E já deflagrará o processo administrativo
disciplinar, conforme cada Lei de Organização Judiciária – sendo
geralmente instaurado na Corregedoria.
Ainda dentro dos atos de gestão, está em ser o guardião dos autos; é o
curador das pastinhas virtuais, dos volumes do autos físicos. Segundo a lei,
os autos só saem do cartório para carga de quem deva se manifestar ou
oficiar nos autos; ou quando haja modificação de competência.

Oficial de justiça
Tem a função de ser as mãos da justiça, no melhor estilo “É um trabalho
sujo, mas alguém tem que fazê-lo!” – Quem vai despejar a velhinha do
imóvel? Quem vai tirar o bebê do pai? Ele!
Prisões, penhoras, arrestos, sequestros, arrolamentos, intimações pessoais,
citações e tudo o que o juiz determinar nos autos que demandem efetivação
fática fica nas mãos do oficial para cumprimento. É documento com fé
pública de que o ato está eficaz e, para alguns atos, será o termo inicial para
o cumprimento da determinação pela parte. Lembro que, na quase
totalidade dos casos, para todos os atos que devam ser cumpridos
pessoalmente pela parte, o prazo se inicia da comunicação pelo oficial de
justiça.
Por regra, deve sempre agir sob presença de duas testemunhas em
diligências. De tudo o que praticar, deve lavrar auto detalhado. Tal
documento é sua garantia de resguardo, que agiu com legalidade.
Algo curioso: se durante alguma diligência, a parte alvejada pela diligência
ou a beneficiada pelo ato a ser cumprido quiser conciliar, deve o oficial
certificar isso, e o juiz pedirá manifestação da parte contrária sobre o
requerimento de autocomposição. Se houver aceitação, não é do acordo
ainda, mas sim da marcação da audiência de conciliação e de mediação – é
como entendemos.
Embora, na prática (quem pode o mais pode o menos), o que impede à parte
já deduzir proposta perante o oficial de justiça e a parte contrária já se
manifestar sobre ela no prazo de cinco dias? – A lei não deixa claro se
“proposta de autocomposição” é a vontade de tentar acordar ou já é a
própria proposta, a matéria, de acordo; a lei deixa claro que silenciar quanto
a proposta do outro é igual a “não”.

Perito
É o que efetua a prova técnica pericial. O perito não é de tão livre escolha
do juízo assim. Deve estar cadastrado, com uma regulamentação que,
enquanto escrevo esta obra, ainda não existe. A lei determina que os peritos
estejam habilitados, cadastrados, e sua inscrição precisa ser por alguma
seleção em que todos os habilitados tecnicamente possam ter oportunidade
de atuar. Se na localidade não houve cadastro de peritos, o juiz pode nomear
quem ele ache que seja passível de confiança e capacidade técnica.
Os órgãos, organizações e peritos habilitados devem disponibilizar uma
cota de atuação gratuita para suprir as atuações periciais das causas
gratuitas.
Vou traduzir: todos devem se sacrificar pelas causas gratuitas. O correto em
um país sério seria de que o Estado custeasse todas as perícias de justiça
gratuita para a parte, remunerando os peritos. Que seja assim quando passar
esta e mais duas gerações de otários que somos!
O perito, que deve atuar na maior extensão possível de sua capacidade,
passará periodicamente por avaliações; está sujeito às eras de impedimento
e de suspeição.
Se o perito errar ou for malicioso, atuando de forma incorreta, pode ficar
inabilitado de dois a cinco anos, além das sanções cíveis, criminais e o que
mais caiba; tudo após devido processo legal-administrativo, incluindo sua
aferição de culpa, de forma igualmente técnica.

Depositário e Administrador
O administrador, aqui, é “administrador judicial”, alguém que vai gerir algo
a mando do juiz. Por exemplo, o nomeado para atuação na falência, na
execução onde haja penhora de estabelecimento ou na recuperação
empresarial judicial.
O depositário é guardião de bens. Em caso de causa à perda da coisa
depositada, além da reparação do dano, perderá a remuneração que lhe seria
cabível. No caso de depositário servidor público, penso ser inconstitucional
a perda de remuneração por culpa do desempenho de sua atuação – sendo
cabível a perda da remuneração quando for designado especialmente para a
causa. E, no caso do administrador judicial na falência e na recuperação
judicial, já tem sanção própria para sua má atuação; penso, portanto, ser
incabível qualquer outra penalidade que não a da lei especial. Esse auxiliar
pode contratar prepostos e auxiliares para si. Está sujeito à multa por ato
atentatório à dignidade da justiça, assim como a parte.
Aqui uma observação é importante: não ligar esse depositário ao
“depositário” do Código Civil, aquele dos contratos. Lá, o depósito só
incide sobre bem móvel; já aqui pode envolver qualquer bem, nada
impedindo que um imóvel fique depositado judicialmente.

Tradutor e intérprete
Usa-se tradutor para verter escritos (dados de origem estática); e intérprete
para linguagem falada ou gestual (como linguagem gestual, temos a
LIBRAS – Linguagem Brasileira de Sinais. Cheguei a aprender um pouco
sobre ela em 2001); intérprete traduz a partir de uma fonte de dados
dinâmica.

Partidor
O que faz o partidor? Bem, ele realiza a partilha, dentre os bens de um
acervo (espólio, massa comum, haveres); ele fará tanto quanto possível que
os quinhões físicos se igualem aos quinhões determinados na decisão
judicial; em último caso, vendendo algum dos bens para perfazer a exatidão
dos quinhões ou, se for algo indivisível e em não havendo acordo,
vendendo o bem e dividindo o dinheiro.
Atos processuais
Qualquer conduta positiva idônea a gerar uma influência no processo é
chamada de “ato processual”. Pode estar ou não prevista em lei tanto na
forma quanto no conteúdo. Lembro que os advogados são seres
extremamente criativos; no que toca a defender os interesses de seus
clientes, são mais profícuos em teses e peças do que qualquer doutrinador
possa imaginar. Posso bem me lembrar daquela segunda metade dos anos
90 quando, eu, iniciando na advocacia, “ajudei”, junto com milhares de
tantos outros advogados, a criar algo até então inexistente e, pelos moldes
da processualística até então vigente, impensável: a “Exceção de Pré-
Executividade”. Toda revista jurídica que se prezasse tinha que exibir um
artigo sobre a revolucionária forma de “defesa de execução sem penhora” (é
que, na época, para se embargar uma execução se precisava a famigerada
“segurança do juízo” ou seja, penhora prévia). Não temos qualquer dúvida
de que novas criações surgirão, sob a égide do Novo CPC. Um ato deve
estar revestido da sua forma (alguma, mínima que seja), conteúdo e
oportunidade para gerar efeito.

Comunicação de atos
O processo por ele mesmo já é uma grande comunicação entre todos os
polos envolvidos; os sujeitos devem se intercomunicar o tempo inteiro.
Algumas dessas comunicações são facultativas e informais; outras,
obrigatórias.
Tais comunicações obrigatórias, uma vez atingindo a finalidade, são dadas
por perfeitas.
As comunicações são internas e externas. Chamamos de comunicações
internas aquelas usadas dentro do mecanismo de julgamento. São as cartas
de ordem, rogatória, precatória e arbitral. As externas são as emitidas do
mecanismo de julgamento para pessoas fora dessa estrutura. É a citação, a
intimação e a notificação.
Cartas
Carta rogatória – Refere-se à jurisdição internacional, podendo ser ativa
ou passiva, dependendo se a enviamos ou a recebemos, respectivamente.
Sujeita-se às soberanias envolvidas e às normas de cooperação
internacional. Pede-se, e aqui roga mesmo, a prática de ato processual em
outro Estado estrangeiro. Não gosto de usar a expressão “outro país”, pois
podemos estar falando de país, reino, império, Santa Sé, emirado ou
principado.
Carta de ordem – Refere-se à hierarquia de obediência; é usada sempre
que um órgão jurisdicional superior determina a prática de algum ato a
outro órgão a ele subordinado, administrativa ou juridicamente.
Carta precatória – Refere-se a juízos situados no país e com competências
territoriais diferentes, onde se requer a prática de ato processual; o juízo que
emite é o deprecante; o que recebe é o deprecado; deverá cumpri-la
podendo analisar as formalidades, mas sem dever adentrar o mérito, por ser
um ato do juízo deprecante.
Carta arbitral – Emitida por árbitro, para que, via cooperação judiciária, o
juiz determine o cumprimento de algum ato ou diligência requerida pelo
juízo arbitral. Segundo o Enunciado 417 da ENFAM, “São requisitos para o
cumprimento da carta arbitral: i) indicação do árbitro ou do tribunal arbitral
de origem e do órgão do Poder Judiciário de destino; ii) inteiro teor do
requerimento da parte, do pronunciamento do árbitro ou do Tribunal arbitral
e da procuração conferida ao representante da parte, se houver; iii)
especificação do ato processual que deverá ser praticado pelo juízo de
destino; iv) encerramento com a assinatura do árbitro ou do presidente do
tribunal arbitral conforme o caso.” 

Todas as cartas, que podem ser lavradas e assinadas digitalmente, devem ter
a indicação dos juízos ativos e passivos, a localidade; têm caráter itinerante,
ou seja, caso mude a localidade de cumprimento do ato, não é preciso emitir
nova carta, pois a carta original se encontra apta a ser emitida para a nova
localidade. Devem conter ainda a petição que deu origem ao ato, o
despacho do juiz ou do árbitro que ordenou o ato, o mandato do advogado –
o detalhamento do ato que deva ser cumprido e a assinatura do juiz ou
árbitro.
A carta arbitral deve conter a convenção de arbitragem, a prova da função
de árbitro e a prova de sua nomeação a partir da vontade das partes, seja por
escolha direta, seja por designação da câmara arbitral.
Recebida a carta, o juiz deve fixar prazo. A depender da carta, esta poderá
já vir com o prazo assinalado, e as partes serão intimadas para, querendo,
acompanharem a diligência ou ato requerido.
Despesas para a prática do ato devem ser depositadas, no juízo originário,
pela parte a quem aproveite o ato, por quem o requereu. Se determinadas
pelo juiz ou MP, pelo autor.
Assim que a carta for cumprida, deve ser devolvida em dez dias. Pelo
caráter itinerante a que me referi, o juiz que se ache incompetente para o
cumprimento deve remetê-la a quem entender competente. O juízo passivo
pode recusar cumprimento por erro de forma, incompetência ou dúvida de
autenticidade.
Detalhemos um pouco mais sobre citação e intimação, por serem as
comunicações mais corriqueiras no processo:
Citação
Citação é a comunicação ao réu, executado ou interessado de que existe um
processo que abranja sua esfera jurídica, convidando-o a integrar esse
processo para dele participar.
Dispensa-se citação quando há indeferimento liminar da inicial ou
improcedência do pedido, se o autor não recorrer. Fora isso, processo sem
citação é nulo.
Cita-se de forma postal, pessoal e por edital.
A citação válida gera litispendência (faz que outra ação com partes, pedidos
e causa de pedir tenha seu seguimento posterior travado), torna litigiosa a
coisa, imobilizando-a, deixando ineficazes atos de disposição dessa coisa,
inclusive fazendo que quem a adquira possa perdê-la por efeito do processo
já em curso; e constitui o devedor em mora, ou seja, o devedor não pode
mais alegar que não sabia que devia, além de interromper a prescrição
(zerar a contagem desta) ou a decadência, se já não tinha sido interrompida
por outro motivo (dado que a interrupção só pode ocorrer uma vez). Não há
constituição em mora se a obrigação já tinha dia certo de vencimento ou se
era decorrente de ato ilícito, já que aqui a mora já começou desde a prática
do ilícito.
A citação gera seus efeitos ainda que ordenada por juízo incompetente.
Assim, este tem no mínimo o poder de gerar efeitos da citação por ele
ordenada e, claro, o de se declarar incompetente.
Quando o juiz ordenar que se promova a citação, esta deve ser promovida
em dez dias, sob pena de, quando houver a interrupção da prescrição, a data
de tal interrupção ser a data da citação, e não a da propositura da demanda
(o que, em algum raríssimo caso e em um azar supremo, pode fazer que um
réu já seja citado de uma obrigação prescrita).
A citação deve ser pessoal, onde quer que se encontre o citando. Preposto,
mandatário, gerente, empregado que receba correspondência, representante,
advogado, administrador nomeado, advogados públicos, porteiros de
condomínio são aptos a receberem citação, que será reputada válida. Militar
é citado onde servir, se não for conhecida sua residência ou se ele não for
encontrado, segundo a dicção da lei.
Situações existem em que se respeita a fragilidade momentânea do citando,
postergando-se o momento da citação, se isso puder ser feito sem causar
prejuízo pela urgência necessária que esta possua: é o caso de quem esteja
participando de culto religioso, dentro dos sete dias de luto pela morte de
cônjuge, ascendente, descendente, consanguíneo ou afim (leia-se
ascendente e descendente do cônjuge) e em linha colateral até segundo
grau, a saber, irmão; nos três primeiros dias após o casamento; ou no caso
de doente em estado grave.
A lei quis proteger a fragilidade física ou emocional, quis não estragar
algum momento feliz (como no caso do casamento), não atrapalhar a
multiplicação da espécie também, penso, ao proteger a lua de mel. Quanto
ao momento de culto religioso, tem feição de não se aproveitar quem
promove a citação de um momento de vulnerabilidade do citando. Se este
estiver em situação tal que não saiba o que está fazendo, não será citado. O
oficial de justiça certifica isso, a família faz prova da incapacidade do
citando ou tal prova é gerada por ordem do juiz, e nomeia-se curador para
aquele.
A citação eletrônica é a preferencial; exceto microempresa e empresa de
pequeno porte, todos os entes empresariais, bem como os entes públicos,
terão cadastro para comunicação eletrônica. A meu ver, e-mail basta, desde
que se possa obter comprovação de seu recebimento.
A citação pode ser presencial, quando a própria parte comparece em juízo e
qualquer oficial do cartório a cita.
Ações de estado são sempre com citação pessoal. Trata-se das ações que
versem sobre estado civil, como divórcio, anulação de casamento e
separação. Também têm citação pessoal as que tiverem como destinatário
pessoa incapaz, pessoa de direito público, quando não houver entrega de
correio no local do citado, quando for frustrada a citação postal, quando
alguma lei em especial assim o determinar ou simplesmente quando o autor
convencer o juiz de que essa é a forma mais adequada de citação.
Bem, na minha concepção, citação eletrônica é citação postal, e não
pessoal, embora o CPC trate a citação eletrônica ora como espécie
autônoma (“eletrônica” mesmo), ora como citação pessoal. Entranho!
A citação postal ou por oficial de justiça trará os dados das partes,
finalidade da citação, o que se exige ou faculta ao citando fazer (com o
prazo, inclusive), sanção pelo descumprimento, intimação para audiência de
conciliação e mediação com o serviço (hora, local etc.) desta. Se tiver sido
marcada, o mandado de citação irá com a contrafé, que é a cópia da petição
inicial. Já digo que, em se tratando de ação de família, não irá copia da
contrafé, pois o legislador entendeu que o conteúdo da petição, carregada de
ódio e menção a possíveis intimidades da vida a dois, possa acirrar o ânimo
e será prejudicial à ação de conciliação e mediação. Somente o advogado do
citando, se quiser, terá acesso à petição inicial.
Na citação por carta, esta será registrada e terá a assinatura de quem
receber.
Quando efetuada a citação por oficial de justiça, este deve ler o mandado ao
citando (Pasme! Ainda que este seja alfabetizado!).
Existe uma citação via oficial chamada “por hora certa”, que funciona
assim: se o oficial suspeitar que o citando está se escondendo para não ser
citado, depois de procurá-lo por duas vezes, deve intimar “qualquer pessoa
da família ou, em sua falta, qualquer vizinho” de que voltará em
determinada hora, no primeiro dia útil, para citar o dito escondido. O oficial
vai no dia e hora devidos, procura o citando e o cita; se não o encontrar,
simplesmente dará por efetuada a citação e pronto!, deixando a contrafé
com alguém ligado ao citando (a lei fala novamente em “pessoa da família
ou vizinho”) indicando o nome da pessoa que recebeu a contrafé. Se o
citando não foi encontrado, é nomeado para ele um curador especial. Não
terminou ainda! Em dez dias deverá ser enviada ao citando carta contando
sobre o ocorrido – Pronto! Finalmente temos uma citação “por hora certa”
válida.
Até por rádio ou qualquer outro meio de comunicação (Internet, TV,
murais) se pode divulgar citação, se o lugar for inacessível, tornando-se
difícil encontrar o citando.
Conversemos sobre a citação por edital.
Citação por edital é uma daquelas presunções do direito, ou seja, afirmações
sem certeza, mas que se tornam certeza; não é à toa que é chamada de
citação ficta.
O edital pode (penso que deve) ser publicado em jornal de grande
circulação. Entendamos “grande circulação” como jornal que esteja
acessível à aquisição em toda a localidade, não necessariamente com grande
tiragem. Deve ser publicada eletronicamente, na “plataforma de editais do
CNJ”, que, aliás, foi inaugurada em 2015. O prazo para atender ao edital é
de 20 a 60 dias (Sim! Bem mais longo do que a direta e pessoal!); ainda que
havendo mais de uma publicação, não é a cada publicação um prazo, mas
sim um apenas, contando da primeira publicação. Será nomeado curador
especial para o réu citado de forma ficta (por edital ou por hora certa) que
esteja revel, para incapaz sem representante e para réu preso revel. O
curador especial deve ser um defensor público, onde haja.
Edital é obrigatório em usucapião (pode haver interessados não conhecidos
no imóvel; aliás, os confinantes são citados pessoalmente), na “ação de
recuperação ou substituição de título ao portador” – aqui a questão é
delicada: “título ao portador” é um ato unilateral em que alguém se declara
devedor em um título de crédito (documento que contém um direito apto a
ser exigível por quem possui tal documento); e, se o credor foi desapossado
desse título, que não contém o nome do beneficiário (credor), qualquer um
que o tenha em poder pode exigir o pagamento do que constar no título.
Esse edital visa, ainda que de forma ficta, retirar o efeito da declaração de
dívida constante nesse título.
Usa-se edital também para citar desconhecidos ou que estejam em “LINS”
(lugar incerto e não sabido). Caso alguém, por comodidade ou má-fé,
declarar que alguém está em “LINS” sem fundamento, arcará com multa de
cinco salários-mínimos, paga ao citado.
Intimação
Afora citação, é a comunicação geral de um processo. É o aviso sobre atos e
fatos do processo, incluindo ordem para fazer ou deixar de fazer algo.
Pode ser por meio físico ou eletrônico (de preferência).
É dirigida à parte; em alguns casos, aos advogados apenas; e, quanto a
estes, nos próprios nomes e também para a sociedade de advogados à qual
pertençam, desde que regulamente inscritos na OAB.
As próprias partes, via advogados, podem intimar umas às outras,
comprovando nos autos o recebimento da intimação. Pelo princípio da
instrumentalidade das formas, provando-se que a parte tomou conhecimento
do conteúdo da citação, é o que basta. Uma interpretação da história do
CPC (que já é novo, mas a história muda segundo a segundo) me diz que
até intimação via Whatsapp levada à documentação via ata notarial é
plenamente viável e idônea.
Diz-nos a lei que, ainda que não comunicado de ato isoladamente, a retirada
de autos em carga presume ciência de tudo o que houver para ser
comunicado. Intimações devem ser seguidas de certidão nos autos em que
ocorreram.
Intimação não recebida, que gere prejuízo se tal ocorrência não foi por
culpa da parte, é nula, mas precisa ser alegada na primeira ciência dos
autos, ou quando na primeira oportunidade se manifestar nos autos, o que
vier primeiro, sendo daí gerado termo inicial da contagem de prazo (se esta
havia na intimação), se acolhida a alegação de nulidade.
Os atores do processo se comprometem a manter seus endereços
atualizados, pois se presume recebida qualquer intimação recebida nos
locais informados, quando postais. Embora em circunstâncias
especialíssimas, pode-se intimar por oficial de justiça sim (eu mesmo,
quando advogava, já recebi intimações via oficial); e por edital – isso, aliás,
é bem usual, via Diário Oficial e em jornal de circulação comum.

Registro dos atos processuais

Atos do processo podem ser armazenados eletronicamente, por meios
magnéticos, óticos, etc.  Todos os que participaram do ato devem autenticar
algo que comprove que aquilo aconteceu, seja em papel, tablet, com seus
respectivos tokens – até a gravação da imagem ou vídeo já comprova a
participação. Em audiência, qualquer distorção na transcrição em relação ao
que de real ocorreu (até palavras podem fazer diferenças; vírgulas e
entonações, idem!) deve ser indicada na hora, sob pena de precluir. Nada de
sair da audiência dizendo “Caramba! Aquilo foi errado para o termo!” –
Precisa ser imediatamente! Preclui mesmo (sobre ´preclusão´, escreverei
daqui a pouco).
Aquilo que se registra em juízo é um “termo”, daí dizermos “termo de
audiência”. Aquilo que se registra fora do juízo é um “auto”, por isso se diz
“auto de penhora”.
Prazos
O Novo CPC estraçalha o clássico conceito de prazo, que é “o intervalo de
tempo que media um termo inicial e um termo final”. Ocorre que um até é
tempestivo quando é praticado até seu termo final, inclusive... mas é
igualmente tempestivo mesmo quando praticado antes do seu termo inicial.
Bem, se quisermos manter o conceito clássico, podemos reinterpretar os
dados afirmando que o CPC determina como termo inicial qualquer ato que
deflagre o ato sob prazo, independentemente de sua comunicação formal à
parte que deva cumpri-lo.
Isso significa que, se “por fofoca” um advogado sabe que teve uma
sentença contrária a seu constituinte, não precisa esperar – a menos que
queira – a comunicação formal da decisão para início de contagem do
recurso que entenda cabível, podendo desde já recorrer (tomando cuidado,
sempre, com a preclusão consumativa, ou seja, cumprindo todos os
requisitos do recurso com que ingresse em uma única oportunidade).
Os prazos são contados em dias úteis – não há tabela única de “dias úteis”,
sendo estes aqueles em que normal e regularmente o juízo funcionar. São
dias não-úteis os sábados, domingos, feriados e dias em que não houve
funcionamento normal da repartição judiciária. O juiz pode dilatar prazos se
entender cabível, e “pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do
rito, adaptar o procedimento às especificidades da causa, observadas as
garantias fundamentais do processo.” (Enunciado 35 da ENFAM); ou seja,
pode modificar o que entender cabível a bem do deslinde da causa.
Os atos podem ser praticados eletronicamente, seja quanto às assinaturas
digitais, seja quanto aos atos pessoais, que podem ser realizados por
videoconferência.
O CPC quer que a plataforma computacional seja aberta, independente, sem
monopólio da Microsoft ou Apple, por exemplo, e que os programas
envolvidos possam ser executados em qualquer base; e, tão importante
quanto, que haja compatibilidade entre os tribunais sobre as bases e as
operações de dados.
Enquanto escrevo este livro, os sistemas de peticionamento on-line
funcionam em um navegador... e em outro não; e, pior, a depender desse ou
daquele tribunal, deve-se usar esse ou qualquer sistema operacional, esse ou
aquele navegador.  Situação totalmente desconforme com o que preconiza a
lei processual.
A menos que a lei e a fiscalização sejam firmes, vários interesses tentarão
direcionar os programas aplicativos para outro tipo de sistema.
Penso que o ideal é que operem como na declaração de Imposto de Renda:
com a plataforma Java, ou com alguma página virtual instável e executável
em qualquer sistema, já que assim se garantiria a independência relativa
(jamais teremos a absoluta, já que ao menos do Java ou do outro servidor
virtual ficaríamos reféns).
“Perda de prazo” é um dos casos onde se opera a preclusão.

Preclusão
É a perda da faculdade da prática de um ato do processo. É deixar passar a
oportunidade “em branco” (ou ´in albis´ como se diz no jargão forense). Por
exemplo, várias matérias são alegáveis em preliminar de contestação (como
abusividade de cláusula de foro, por exemplo), sob pena de preclusão. O
processo é formado por uma série de momentos, janelas e oportunidades
para atuação de cada parte; diz-se preclusão quando não se aproveitam tais
oportunidades.
O artigo 507 do CPC é cristalino: “É vedado à parte discutir no curso do
processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.
Nulidade de atos, transcrições erradas em audiência, qualquer
irregularidade percebida, se não forem arguidas imediatamente ou na
primeira oportunidade em que a parte possa se manifestar nos autos
(lembram-se da “janela” a que me referi?), precluem.
Dentre os casos de preclusão explícitos no Código, estão: o silêncio sobre
incompetência territorial, sobre abusividade de cláusula de foro,
impugnação imediata de transcrição errada de atos de audiência (isso é
dificílimo; faz que o advogado cheque palavra por palavra que vai para o
termo), qualquer nulidade que não seja alegada na primeira oportunidade de
manifestação, impugnação de valor da causa, de suspeição.
Pode o advogado postular sem procuração, para evitar preclusão de direito
de seu cliente (tendo 15 dias para ingressar a procuração).
É importante lembrar, embora isso seja complicado na prática, que decisões
que não comportem agravo de instrumento não precluem até a sentença; e
tais decisões devem ser impugnadas na apelação. Eu prego que, assim que
ocorra a decisão contrária, o advogado registre seu “protesto”, como se faz
na Justiça do Trabalho, ainda que isso não esteja previsto no CPC, para que
ao menos se firme o termo inicial de anulação de outros atos daí
diretamente decorrentes, se for acolhida a matéria, na apelação.

Nulidades
Nulidade é defeito insanável, no direito material. Em processo, até nulidade
é sanada se não alegada em ação rescisória.
Como um ato defeituoso pode gerar decisões dele decorrentes (imagine
uma criança que mentiu a idade ser inquirida como única testemunha),
precisa logo ser atacado. É claro que não pode quem deu causa à nulidade
querer se beneficiar de seu resultado, pelo princípio geral do direito
segundo o qual “ninguém pode alegar a própria torpeza em benefício
próprio”.
Vige o pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Como se
busca resultado, e não forma, e ainda assim a forma é um instrumento, e
não uma finalidade, “se atingiu o resultado, foi!”. Simples assim! Ainda que
a lei indique que se precise seguir forma para intimações e citações, leia-se
que, além de não seguir forma, o destinatário não foi citado ou intimado.
Mesmo que tenha havido nulidade, deve-se apontá-la na primeira
oportunidade de manifestação nos autos, embora tal oportunidade tenha
sido gerada por qualquer outro ato, sob pena de “silêncio para sempre”, ou
seja, preclusão.
Conquanto a lei enuncie que não precluem as nulidades que devam ser
pronunciadas de ofício pelo juiz, isso não cola muito na prática. Quando eu
advogava, uma nulidade crassa não tinha sido alegada por um advogado
que atuava em uma causa antes de mim. Era um dos casos em que o juiz
deveria reconhecer de ofício; eu a aleguei, claro, já a destempo; e o juiz
(bem, juíza) despachou: “Era de principal interesse da parte, logo ela
deveria ser a primeira a alegar, não esperando que este juízo o fizesse”.
Bem... Sou obrigado a concordar com a magistrada, pois é a parte a
primeira interessada em vigiar o feito.
O Ministério Público deve ser intimado a participar de processos em que
haja interesse público ou de incapaz. Se o feito tramitou sem sua intimação
e se foi desfavorável a tais interesses, será nulo, senão, apesar da falta da
intimação, o processo é válido – mas o MP deve se manifestar sobre ter ou
não havido prejuízo pela passagem in albis da intimação.
A declaração de nulidade de um ato retira os efeitos do próprio ato e dos
que foram praticados a partir e por causa dele; o próprio juiz deve indicar
na decisão (em que reconheceu a nulidade) quais atos morrem e quais são
bons; se não o fizer, cabe recurso de embargos declaratórios. Se repetem os
atos nulos que forem essenciais ao deslinde da causa, a menos que a decisão
da causa seja a favor daquele a quem o ato nulo aproveitaria, situação em
que não se repete a prática dos atos.
Preciso desmistificar esse “não causar prejuízo à parte” – Trata-se de
prejuízo jurídico, e não meramente processual. É claro que um ato praticado
de forma totalmente diversa da lei (o juiz considerou intimado sobre um ato
pelo fato de o advogado ter tido vista dos autos) e tendo sido arguido sua
nulidade por “A” gerará prejuízo a “A” se o juiz, em vez de decretar
nulidade, decidir que atingiu sua finalidade, visto que “A” estava, na
verdade, usando uma estratégia para anular o processo, ou causar algum
tumulto processual que o fizesse ganhar tempo. Assim, o verdadeiro
“prejuízo” para “A” foi o juiz ter declarado o ato bom. Resumindo: uma
parte de má-fé pode alegar nulidade como manobra, alegando que teve
prejuízo, para tentar fulminar determinadas decisões decorrentes. O juiz, ao
afirmar que “não houve prejuízo”, ainda que decidindo de forma correta,
estará causando “prejuízo” à parte, que esperava beneficiar-se da nulidade
do feito.

Gratuidade de justiça
A justiça é pública, mas é paga. E é cara... bem, é caríssima!
Eu poderia aqui começar a tecer palavras sobre a correção ou não de um
Poder já mantido pelo erário, que ainda cobra para prestar sua função, mas
vou deixar isso para meus posts no EvangeBlog. Essa remuneração se
mostra por meio de custas, taxas, emolumentos. São adiantados por quem o
ato aproveite ou seja requisitado. Em não poucas vezes eu dizia a clientes
que corria o risco de gastar dinheiro bom em cima de dinheiro ruim e
duvidoso. Pois já existe a incerteza de não ganhar; ainda se pode “ganhar, e
não levar”.
A regra é simples: o perdedor paga tudo. Quando digo “tudo”, são as custas,
honorários de sucumbência do advogado adversário e despesas (perito,
assistente técnico, deslocamento de testemunha e quaisquer outras
diretamente ligadas à causa).
Mas como, em tese, só saberemos quem será o perdedor no fim, essas
custas precisam ser pagas durante o processo; chamamos “adiantadas”.
Durante o processo o autor tem maior gasto. Vai adiantar as custas do
processo (seus próprios atos), os atos requeridos e requisitados pelo MP
(quando atuar como fiscal da ordem jurídica, novo nome para “fiscal da
lei”, ou seja, quando não for parte), bem como os atos determinados de
ofício pelo juiz.
O réu adiantará as despesas dos atos a que der causa e requisição.
Excepcionalmente (leia de novo: excepcionalmente!) existe a possibilidade
de promoção de gratuidade de justiça.
A parte que obtiver gratuidade de justiça terá a despesa acobertada pela
gratuidade assumida pelo Estado, pela União (se Justiça federal) ou pelo
Estado-membro, no caso da Justiça Estadual.
A gratuidade pode ser total ou parcial. A gratuidade parcial pode ser quanto
ao valor ou à forma; ou das duas concomitantes: pode-se pagar menos,
pagar em parcelas, ou menos e parcelado.
O bafejado pela gratuidade pode ser alcançado pelos próximos cinco anos
depois do trânsito em julgado, ocasião em que, ocorrendo mudança em sua
situação econômica, pode ser compelido para pagar aquilo de que foi então
dispensado.
Pode ser deferida a gratuidade à pessoa física ou jurídica. Para a pessoa
física se presume a necessidade se ela assim o afirmar; a pessoa jurídica
precisa provar sua hipossuficiência.
A gratuidade de justiça pode ser requerida a qualquer tempo; até no
ajuizamento do recurso; e será apreciada quando do juízo de prelibação. Se
não for acatada, é fixado prazo para o pagamento das custas; caso não
sejam pagas, o recurso não será recebido.
Duas verbas não são acobertadas pela gratuidade de justiça: as multas
processuais e honorários de sucumbência: se em até cinco anos o
beneficiário obtiver condições para efetuar o pagamento, será compelido a
tal. Tal pedido poderá ser alvo de impugnação na preliminar de contestação.
Diz o Enunciado 385 do FPPC que “Havendo risco de perecimento do
direito, o poder do juiz de exigir do autor a comprovação dos pressupostos
legais para a concessão da gratuidade não o desincumbe do dever de
apreciar, desde logo, o pedido liminar de tutela de urgência.” – Ou seja, não
pode o magistrado primeiro “checar se a gratuidade é devida ou não” para
só depois decidir sobre ela. Concede e, se for o caso, nega-se a gratuidade,
independentemente!
O Enunciado 14 da JFRN nos diz: “O juiz pode deferir a gratuidade
judiciária para a prática de determinado ato que implique excessiva
onerosidade para a parte, podendo inclusive facilitar o parcelamento das
despesas processuais”, e algo inusitado afirmam (Enunciado 10) que:
“Não implica a obrigatoriedade de o juízo disponibilizar contador
judicial para a feitura dos cálculos.” – É, isso mesmo: segundo eles, a
gratuidade não inclui isenção das custas do contador.
Provas
Se um processo não gerar um acordo, ou se não couber sequer tentativa de
acordo (caso o processo verse sobre direitos indisponíveis), se partirá para a
“instrução”. Instruir é apreciar provas.
Por meio de cotejo alegações-provas, chegar-se-á à verdade. Ao menos à
verdade processual, necessária ao deslinde da questão posta em juízo.
O processo, sendo meio dialético, é um encontro de teses. Cada tese possui
uma alegação e uma prova. A alegação é uma afirmação, declaração, sem
haver muito a ser explicado sobre isso. Ao conjunto de alegação e prova,
também chamamos de “ponto”. Um ponto é controvertido quando mais de
uma alegação, mutuamente excludente, com suas respectivas provas, incide
sobre ele.
Um ponto incontroverso é aquele deduzido por uma parte, mas não
refutado, ou confessado, pela outra.
Em sendo uma ação judicial (operacionalizada por meio do processo)
resultante de um conflito de interesses, visando resolvê-lo, jamais seria
possível seu correto julgamento caso não existissem elementos que
comprovassem as alegações das partes.
O juiz conhece o direito (e ainda assim só o da área em que judica, nas três
esferas), mas não conhece os fatos. Logo, cabe às partes demonstrar ao
magistrado a existência desses fatos.
Mesmo quando o julgamento é meramente de direito, ainda se faz presente
prova da existência do fato a invocar o direito pleiteado, se for de outro país
ou localidade diversa de onde o juiz atua.
No que toca à prova dos fatos, costumo ensinar em sala que só se prova
algo que ocorreu. Não se pode provar o que não existe. Isso é combatido
por alguns autores, usando como exemplo a certidão negativa, como prova
da inexistência de débito. Bem, uma certidão negativa não prova que
inexiste débito – só declara (alega) que não há registro quanto a eventual
débito.
A seara de prova é tão importante que, como também digo em sala, “uma
verdade sem provas é uma mentira; e uma mentira bem provada vira
verdade”.
Pelo princípio da comunhão das provas, a prova apresentada não pertence a
quem a produziu ou a apresentou, mas sim ao processo, e pode ser usada até
contra quem a apresentou.

Provas permitidas e proibidas

As provas proibidas são aquelas que ofendem o direito material (ilegítimas)
e aquelas que ofendem o direito processual (ilícitas). Uma prova não
permitida em lei ou pela moral ou costume é ilegítima. Uma prova
permitida em lei, mas de origem ilegal (como um documento roubado, uma
interceptação telefônica sem autorização) é uma prova ilícita.
A lei fala em “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”
para se provar. Quis dizer que se pode usar de leis, ainda que imorais, bem
como as morais, ainda que não previstas – é como eu interpreto.
Que fique claro: quem determina as provas é o juiz. Diferentemente do que
se possa pensar, infelizmente a lei dá ao juiz o poder de dispensar qualquer
prova.
Os fatos, confessados, incontroversos com presunção legal e notórios não
dependem de prova. Cartas e auxílio direto que contenham provas a serem
produzidas suspendem o processo enquanto não retornarem com as
respostas, se forem indispensáveis.
Todos devem colaborar com o juízo na descoberta da verdade, limitada tal
colaboração a fazer prova contra si mesmo, a que ninguém está obrigado. E,
para mim, isso deveria ser um dogma absoluto, lembrando que a injustiça
que se faz a um, na tomada da prova, é injustiça que se faz a todos. Algo
que que eu não concordo é que esse direito ao silêncio por medo de
processo envolva somente processo penal. Isso não está dito! Para mim é
para qualquer processo mesmo. Mas outro foi o entendimento do Enunciado
51 : “A compatibilização do disposto nestes dispositivos com o art. 5º,
LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não
produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal.”

Ônus da prova (falando bonito: Onus Probandi)

Quem deve provar o quê? Responder a isso significa atribuir o ônus da
prova.
O Código falou demais; bastaria ter dito “O ônus da prova será distribuído
conforme a conveniência do processo, a critério do juiz.” Vige no Novo
CPC o “Onus dinâmico da prova”. O fenômeno da dinamização se dá
quando as partes se encontram em desconformidade com a detenção da
prova, como no caso em que a prova favorável a uma das partes se
apresenta em poder da outra parte ou por esta é mais fácil de ser produzida.
O juiz dinamiza a prova de acordo com a facilidade de produção. E,
independentemente de quem deva produzir a prova, é importante que o juiz
fixe quem arque financeiramente com a produção da prova.

Quem pode propor provas?

O juiz deixa de ser apenas destinatário da prova, como classicamente o era,
e passa a ser também propositor dela, podendo requisitar prova que sequer
as partes saibam da existência.  Tenta-se a todo modo se chegar à verdade.
“Verdade”? Falemos sobre isso.
Existe diferença entre “verdade formal x verdade material”. Na verdade
formal vige o que está apurado, alegado e provado nos autos; nada mais. É
daqui o chavão “O que não está nos autos não está no mundo”. O juiz deve
manter-se equidistante das partes; deve colher as provas e julgar,
entregando às partes e a seus procuradores a incumbência de alegar e de
provar o que conseguirem e o que lhes aprouver.
Nosso sistema comporta a ação rescisória, que pode ser ingressada em até
dois anos após a coisa julgada. Depois disso, forma-se a “coisa
soberanamente julgada”, com a qual até preto se torna branco, e qualquer
mentira torna-se verdade. Essa é a pura essência da “verdade formal”.
No sistema da verdade real (na prática, é o que se busca no processo),
importam os fatos tal como ocorreram e não como foram levados aos autos;
assim, pode o magistrado interferir na indicação e na produção da prova.
Pode-se até subverter qualquer rito se for para se obter a descoberta do
ocorrido tal como se deu.
Duvide do papo de que “se deve sempre procurar a verdade real e de que
não existe esse negócio de verdade formal”. A verdade que se busca é a
suficiente, nada além dela. Isso não é invenção da doutrina, mas da própria
essência da lei processual em cada caso!
O fato nem é se o caso é de verdade “formal ou material”; sequer verdade
existe, às vezes, pois, uma vez que há prazos e ritos, o que se busca é uma
verdade jurídica, e possível. Ou seja, a mais justa que possa ser produzida.
Assim, não pode o leitor entender essa questão de verdade como se entende
no dicionário ou no mundo dos fatos, mas sim no plano do abstrato.
Se pode usar prova emprestada, que é trazida de outra processo. Diz o
Enunciado 52 do FPPC: “Para a utilização da prova emprestada, faz-se
necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim
como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova
mantenha a sua natureza originária.“

Produção antecipada de provas

A lei elenca como bom motivo para produção antecipada de prova o fato de
esta bastar para que não haja futuro litígio ou, em havendo, que sirva para
se chegar a algum acordo. É que a prova é plenamente utilizável como
forma de pressionar o outro lado de que “não vale a pena continuar na
briga”.
Pode-se produzir prova antecipadamente, também, para utilização
administrativa sem litigiosidade, a saber, para se provar tempo de serviço ou
algo parecido junto ao INSS. Pode até haver litigiosidade, mas de forma
mediata e se o pedido em repartição for recusado.

Meios de prova
Os códigos de direito materiais trazem as provas admitidas (chamadas meio
de provas), e os códigos processuais elencam o instrumento de produção de
tais provas.
O Código Civil traz o seguinte rol de meios de provas: COnfissão,
DOcumento, TEstemunha, PREsunção e PErícia (em sala, usamos a forma
mnemônica “Codoteprepe”). O que encontramos no CPC é o caminho para
produção dessas provas.
A confissão, na jurisdição cível, é ainda chamada de “a rainha das provas”,
visto que lá vige a “verdade formal”. Pode ser expressa, tácita ou
presumida. A confissão “tácita” é, inclusive, um dos efeitos da revelia. É
uma declaração contrária ao interesse do confitente e favorável ao interesse
contrário; é bifronte, portanto. Pode ser espontânea ou provocada, declarada
diretamente ou por procurador com poderes especiais. Pode ser judicial ou
extrajudicial.
Nos mesmos casos nos quais se precisa outorga do cônjuge para atuar, a
saber, quando há imóvel de pessoas casadas em jogo, igualmente se precisa
da confissão do outro cônjuge.
Direitos indisponíveis, ou feitos por quem não possa suportar as
consequências da declaração, não geram efeitos.
É indivisível para se retirar declarações, até porque é irrevogável, mas é
divisível para se aduzir novos fatos aos já declarados.

Depoimento pessoal – A oitiva da parte contrária é um depoimento. O que

se busca é uma confissão; é com o que a parte caia em contradição, que
demonstre a fragilidade do que alega. Busca-se também elucidar os fatos
para buscar ou dispensar outras provas. Calar significa confissão, desde que
não seja contra si mesmo, é claro.
Pode o depoimento ser tomado por videoconferência.
A parte pode calar quando tiver dever de sigilo sobre crimes que coloquem
a si ou familiar em risco de processo ou desonra.
Estranhamente, e a meu ver inconstitucionalmente, a lei diz que em ações
de Estado (estado civil, filiação), não se pode calar, simplesmente.
Os Enunciados da CEAPRO nos diz que “No depoimento pessoal, a
parte contrária deve ter o mesmo tratamento da parte depoente, ou seja,
cabe ao magistrado a definição prévia acerca da permanência das partes
quando do depoimento da parte contrária.”

Documento é uma peça física que condensa o pensamento de alguém ou

comprova a existência de um fato. Não pode e não deve o leitor ligar
“documento” somente a papel, assinatura, carimbo... é muito mais que isso.
Um prédio, carro, celular são documentos, pois têm materialidade e podem
provar alguma afirmação. Algo que me incomoda no CPC é essa história de
“documento ou coisa!”. Ora, qualquer coisa que induza uma demonstração
de veracidade... é um documento!
Obviamente a parte pode anexar os documentos que entender como suporte
à sua alegação. Mas pode ocorrer que esses estejam com a parte contrária
ou com um terceiro. O próprio juiz pode requerer, de ofício, juntada de
algum documento.
O juiz pode ordenar que a parte contrária entregue documento, tendo a parte
supostamente detentora do documento cinco dias para se manifestar sobre.
O requerente é que deve provar que o adversário tem o documento. A parte
terá que apresentar o documento se tiver dever legal de fazê-lo, se tiver ela
mesma se referido a ele em algum processo, como sendo detentora dele, ou
se o seu conteúdo deva pertencer a todas as partes. O fato será admitido
como verdadeiro se essa pessoa não entregar o referido documento.
Pode ordenar meios diretos (busca e apreensão) e indiretos (multa diária)
para obter o documento.
Se o detentor de tal documento for um terceiro, este terá 15 dias para se
manifestar; se alegar não ter, far-se-á audiência para descobrir a localização
ou teor do documento. Se persistir na recusa, ser-lhe-ão impostas as
mesmas medidas até que entregue o documento.
Não se está obrigado a exibir documento ou coisa que cause consequência
negativa a quem o exibe, podendo omitir todo ou parte do documento.
Quanto à força probante, a regra é simples: documentos assinados provam
que o que lá consta foi declarado por quem assinou. Mas se pode impugnar
e efetuar prova contrária. Um documento se considera autêntico mesmo
sem assinatura caso pelos elementos, físicos ou eletrônicos se puder provar
que se originou da pessoa que apontada como autor dele.
Documento público goza de fé pública e faz prova plena, gerando maior
certeza que um documento particular.
O documento será público quando gerado por agente público na função
pública e com as formalidades necessárias. Qualquer desobediência a esses
três requisitos dará ao documento tratamento de peça particular. Para alguns
fatos, a lei exige documento público, e só este pode ser aceito, como a
propriedade de imóvel, em que só se prova mediante registro da matrícula
correspondente – nesse caso, nenhum documento ou meio de prova
substitui o documento público.
Algo estar declarado em documento não prova a ocorrência do fato, mas tão
somente da declaração exarada. É por esse motivo que, para fins de
responsabilidade civil, boletim de ocorrência não prova o crime, mas sim
que houve uma declaração sobre ele na delegacia.
Quanto à data do documento, presume-se a data da assinatura; se não
houver, desde a morte do signatário, da sua apresentação em juízo à
repartição pública (certa vez eu provei a tempestividade de ingresso de
recurso, quando o cartório estava fechado, enviando a peça pelo correio) –
ou por qualquer outra prova da data de autoria.
Quem apresenta um documento não pode querer se aproveitar somente da
parte que o beneficia, se nele houver algum teor que lhe cause prejuízo.
Pode-se até aproveitar parte do documento, desde que o restante seja
irrelevante para a causa.
Eventual falsidade de documento deve ser suscitada na contestação, réplica,
ou em 15 dias da juntada do documento. A parte contrária será ouvida em
15 dias; far-se-á a perícia, exceto se quem o apresentou desista. Pode-se
pedir que a falsidade vá para o dispositivo da sentença, para ficar sob o
manto da coisa julgada.
Filmes e vídeos são exibidos em audiência, com intimação da parte
contrária; as cópias juntadas e afirmadas autênticas pelo advogado assim
são reputadas. Devem ser juntados assim que a parte falar nos autos, só se
admitindo juntadas posteriores de documentos novos ou cuja existência se
ignorava; sempre com oportunidade para a parte contrária se manifestar.
Se o processo é físico, pode-se anexar documento eletrônico, desde que
conversível em forma física.

A prova testemunhal é a declaração de alguém sobre ciência de um fato.

Não existe prova “testemunha”, já que testemunha é a pessoa que produz a
prova testemunhal. É chamada no ambiente forense de “a prostituta das
provas”, por ser a mais suscetível a desviar a verdade.
Só se maneja prova testemunhal se os documentos não bastarem para
provar o fato. Se for necessário documento para provar algo, a prova
testemunhal pode ser admitida, mas para corroborar o documento.
Pode-se usar testemunha para se produzir prova escrita, situação em que ela
é necessária.
Como afirmei, todos devem colaborar com a justiça; é um múnus público,
uma obrigação imposta a todo cidadão.
Algumas pessoas não podem testemunhar. Outras testemunham se
quiserem.
Não podem depor: incapazes por questão mental no momento do fato, ou no
momento da audiência, os menores de 16 anos, inimigos ou amigos da
parte; cônjuge, companheiro, parente ascendente ou descendente até
terceiro grau, que for parte ou representante da parte.
Duas questões curiosas aqui: a primeira é que a lei textualmente exclui os
cegos e surdos se a ciência do fato depender do sentido que lhes falte. Ué...
é claro! A lei está dizendo que “O cego não pode dizer que viu, e o surdo
não pode dizer que escutou”. Ora! E a segunda é mais delicada: é que, se só
pessoas impedidas sabem sobre o fato..., podem-se ouvir testemunhas
impedidas! – Moral da história: teoricamente, ninguém está impedido!
Não estão obrigadas a testemunhar as pessoas que tenham dever de sigilo,
ou aquelas cujas declarações tragam dano ou risco de dano pessoal ou a
parentes até terceiro grau, cônjuge ou companheiro.
A testemunha será qualificada por quem propor a prova. Só se pode
substituir testemunha em poucos e restritos casos, como morte,
incapacidade de depor ou desaparecimento.
O juiz pode ser admitido como testemunha, e se declarará impedido. Bonito
é o que determina o Código no caso contrário: o juiz pode tão somente
mandar excluir-se do rol. Ué! E se ele souber sobre o fato. Está imune?
Exceto se inquirida por carta ou se já o foi em produção antecipada, a
inquirição se dá em audiência.
Algumas autoridades são inquiridas em casa ou onde exerçam a profissão, e
ainda podem marcar data para sua inquirição; e, como se não bastasse,
ainda podem “responder por escrito” ao que lhe for perguntado. Se
demorarem mais de um mês para designarem a data, o juiz a marcará e será
na sede do juízo. Veja que não é um mês para a inquirição, mas sim para
fixarem o dia em que serão inquiridas.
Cada parte intima (com no mínimo três dias de antecedência da audiência) e
leva sua testemunha para audiência; só excepcionalmente o juízo intimará.
Intimação judicial ocorrerá se a parte não conseguir intimar, se a parte
convencer o juiz de tal necessidade, se for funcionário público ou militar, se
foi arrolado pelo MP ou Defensoria (já que atendem a grande número de
pessoas, a lei achou razoável transferir ao juízo a incumbência da
intimação) ou as autoridades que podem fixar data para sua inquirição. As
testemunhas intimadas que não comparecem à audiência irão “sob vara”,
em manu militari, sob “condução coercitiva” ou, como queiram chamar, à
força mesmo.
Cada testemunha não ouvirá o depoimento da outra. Ordinariamente,
inquirem-se primeiramente as testemunhas arroladas pelo autor; depois as
do réu, mas o juiz pode livremente determinar a ordem e reinquirir quem
queira.
A testemunha a ser inquirida se identificará, prestará compromisso e
respondera às perguntas do magistrado; depois as formuladas pela parte que
a arrolou; em seguida, as da parte contrária. Todas as perguntas são filtradas
pelo juiz. E tudo será registrado.
A parte pode contraditar a testemunha e provar o impedimento, com a
apresentação de até três testemunhas para tal prova (prova do
impedimento).
Pode haver acareação (como o nome diz: cara a cara) com o fito de forçar
retratação ou esclarecimento de qualquer ponto frágil em algum dos
depoimentos. Uma testemunha arrolada por uma cliente minha foi acareada;
ela estava dizendo a verdade; a testemunha da parte contrária estava
mentindo, e eu disse antes da audiência à nossa testemunha: “Olhe-a nos
olhos”! A testemunha contrária não conseguia encarar e ficava se
movimentando o tempo todo na cadeira, o que deixou claro ao juiz quem
estava mentindo.
Embora possa ser feita por videoconferência, a acareação que não seja ao
vivo perde muito de sua utilidade, que não é meramente informativa.
A parte que arrolou a testemunha deve indenizar as despesas desta para que
tenha comparecido em juízo, depositando dinheiro em até três dias, e sua
falta não gera prejuízo para o serviço.

A presunção é fruto do desejo de se obter estabilidade nas relações

jurídicas. Serve para transformar em verdade jurídica algo que sequer se
sabe se é verdadeiro no mundo dos fatos. Assim, se alguém é citado e não
contesta a ação ou não comparece em juízo, presume-se que são
verdadeiros os fatos contra ele alegados. Note que não se sabe se são
verdadeiros ou não... mas, para que não subsista a dúvida, a lei “diz” que
são verdadeiros, e pronto! Para isso então serve a presunção, dar certeza a
algo sobre o que não se sabe se, realmente, existe. A presunção pode ser
legal ou comum (esta, também chamada de “factual”). A presunção comum
decorre dos fatos, das máximas de experiência. Assim, se na hora do
acidente estava chovendo, presume-se que o asfalto estava molhado. A
presunção legal (que, como o nome diz, decorre de lei) pode ser de duas
espécies. Se for permitida e ilidida por prova em contrário, diz-se que a
presunção é relativa (ou juris tantum). Caso não seja admitida prova em
contrário, diz-se que a presunção é absoluta (ou jure et juris).   Um exemplo
de presunção relativa é a de que se presume do marido os filhos nascidos
após 180 dias do casamento ou após 300 dias do seu fim (cabe prova em
contrário, a cargo e por iniciativa do esposo). Um exemplo de presunção
absoluta é a de que todos conhecem a lei, todos leem o Diário Oficial e
todos conhecem o que é registrado em cartório.

Perícia é prova técnica que demonstra a veracidade de um fato de acordo

com as leis de determinada ciência. Um julgamento demanda
conhecimentos técnicos que nem sempre são acessíveis ao julgador. Para
decidir com base em tais conhecimentos, faz-se necessária uma
manifestação técnica de alguém detentor do tecnicismo adequado, ou seja,
da “carga cognitiva”. A prova pericial em juízo pode comportar mais de um
perito: um perito, ao menos, nomeado pelo juízo, de confiança deste, e que
deve ter tanta isenção e neutralidade na causa quanto o magistrado; e dois
peritos chamados de “assistentes técnicos”, nomeados pelas partes, e de
quem não se poderá opor suspeição, por serem de confiança das partes
mesmo. A perícia resulta em respostas a “quesitos”, que são pontos sobre os
quais se debruçará o julgamento.
O Código abre a possibilidade para que, em o juiz tendo conhecimento
técnico, possa ele mesmo analisar a prova, desde que submeta sua
conclusão técnica ao contraditório das partes.
Somente questões técnicas complexas e cujo conhecimento especializado
falte ao magistrado é que são objetos de perícia.
Na verdade, a prova pericial é a mais complexa de todas, envolvendo troca
de comunicações entre juiz e partes sobre o objeto da perícia, escolha do
perito, quesitos, pagamento do perito e apreciação do laudo pericial.
Só se manejará perícia se o objeto realmente for complexo, pois o que se
quer é não permitir provas complicadas e demoradas. Pode até haver prova
técnica simplificada.
O juiz escolhe e nomeia perito de sua confiança, e as partes terão 15 dias
para impugnar a nomeação, apresentar quesitos e nomear assistentes
técnicos.
O perito terá cinco dias, da nomeação, para apresentar a proposição de seu
honorário, credenciais e contato.
As partes se manifestarão sobre o valor em cinco dias, quando então o juiz
arbitrará os honorários. O perito deve avisar os assistentes técnicos sobre as
diligências que fizer, com pelo menos cinco dias de antecedência. E
quesitos suplementares podem ser apresentados na diligência.
Pode-se substituir perito, com justo motivo, como incapacidade técnica; por
exemplo, tendo 15 dias para devolver os valores recebidos, sob pena de
ficar impedido para periciar por cinco anos, além de sofrer execução civil
para restituição do valor.
O juiz filtrará os quesitos, só deixando existir o que interesse. As partes
podem escolher perito desde que sejam capazes e a causa admita acordo.
A perícia é dispensável se as partes já apresentarem documentos técnicos
que bastem ao conhecimento do juiz.
Tudo se baseia em quesitos determinados pelo juiz, havendo ou não
quesitos requeridos pelas partes. Pode o perito requisitar informação de
quem seja necessário. A perícia será avisada a todos.
O juiz pode nomear vários peritos e pode prorrogar até em mais metade do
prazo original o interstício dado ao perito.
O laudo precisa estar protocolizado pelo menos com 20 dias de
antecedência da audiência. As partes terão 15 dias de prazo comum para se
manifestarem e apresentarem parecer de assistente técnico; e o perito terá
15 dias para esclarecer ponto obscuro ou divergente do laudo do assistente
técnico.
O perito será intimado da audiência, com pelo menos dez dias de
antecedência.
O juiz não está adstrito ao laudo e pode requerer nova perícia; e havendo
justiça gratuita, o perito deverá ser preferencialmente agente público e será
remunerado pelo erário, conforme tabela do tribunal ou fixada pelo CNJ. O
ente público que custear as despesas pode ingressar com ação de regresso
contra o sucumbente, se este não for beneficiário de gratuidade.
Inspeção judicial – Quando se quer que o próprio juiz presencie, assista,
escute algo, requerer-se-á inspeção judicial, que é a captação pelo próprio
juiz, por meio dos sentidos, de impressões sobre objeto de prova (fato, coisa
ou pessoa). Pode ser assistido por peritos, deve estar em contato com as
partes, para permitir o contraditório da prova.
Já participei em audiência sobre acidente de veículo em que o magistrado
perguntou: “O carro está aí no estacionamento? Vamos lá checá-lo agora!”.
Inspeção é mais ou menos isso...
Em uma inspeção o juiz precisará ser muito habilidoso para não exarar pré-
julgamento da causa. Já que não pode emitir decisão surpresa, deve aclarar
a fundo sobre as impressões que teve; nada de “Já vi o bastante!”, caso
contrário se estará negando o contraditório da própria prova.
Precedente
Uma decisão definitiva é um julgado. Vários julgados formam a
jurisprudência. Julgados em um sentido, após aprovação do Tribunal, são
enunciados de súmula (no jargão forense, dizemos só “súmula” mesmo),
julgamento consolidado, com procedimento de origem próprio; e em um
mesmo sentido para determinado caso é um precedente.
É tão importante que pode determinar uma improcedência liminar, gerar
uma decisão instantânea, inadmitir ou determinar o julgamento de um
recurso.
A coisa funciona assim: em vez de o julgador julgar, ele só carimba
sentença com indicação de “hiperlink” na melhor forma: vale aqui essa
decisão indicada nesse “link”.
Um exemplo prático: devido à minha popularidade na minha cidade,
motivada por uma aparição semanal minha em um programa da TV, recebo
no mínimo umas dez perguntas-consultas por dia; já houve dias em que
recebi mais de cem.
Antigamente eu respondia uma a uma explicando que eu não sou advogado,
que não sou consultor, que, ainda que o fosse, o Código de Ética e
Disciplina da OAB me proibiria de responder etc.
Embora já tendo demorado, chegou-me a luz aos neurônios: como tenho um
blog, o EvangeBlog, bastava explicar o motivo de eu não responder
perguntas, pegar o link e, a cada nova pergunta, responder somente com a
indicação do link; estaria tudo lá.
Isso, nada além disso, no fim das contas, é a decisão por precedentes.
O julgador “indica um link” e shazam! Temos mais uma decisão pronta.
Adeus, julgamento! Alô, colagem!

Característica do precedente perfeito

Para que o precedente mereça respeitabilidade, deve contar, no mínimo,
com as seguintes características: Continuidade – as primeiras decisões se
devem basear em decisões com lastro; Segurança – imutabilidade mínima
das decisões; Aceitação – justiça segundo o homus medium;
Sustentabilidade – devem ser exequíveis, sob pena de se tornarem letra
morta ab initio; e Confiabilidade – é a credibilidade; podemos chamar de
“carisma da decisão”; deve ter a característica que, se fosse lei em sentido
estrito, tornaria uma lei “que pega”, ou seja, com ampla aceitação social.

Requisitos de obtenção do precedente perfeito

Historicidade – Precedente não pode ser fruto de algum pensamento
mirabolante de alguém que acordou com um sonho mágico. Precisa ser
fruto do que seria um entendimento comum, do povo, medianamente
considerado, sob pena de não ser legítimo.
Lugar – Os precedentes podem ter abrangências diferentes, atendendo
inclusive a peculiaridades regionais e locais, sendo o mais amplo o
nacional, mas nada impedindo que haja precedente supranacional, já que o
Brasil é signatário de Tribunal Penal Internacional, o que pode gerar
consequências cíveis de tais julgamentos.
Motivo – A motivação do fato deve guiar a motivação do precedente,
importando que fatos iguais podem ter diferentes precedentes, a depender
do móvel animador de cada um.
Natureza das pessoas (pública, privada, individual, coletiva) – Uma vez
que cada pessoa possui um poder de arma, persuasão, compreensão e
atuação, os precedentes devem levar em consideração, quando se faça
necessária (e não “quando possível”), a individualização dos seus efeitos.
Materialidade – Deve-se considerar a valoração do objeto em discussão,
seja no seu aspecto objetivo, para o homus medium, seja em seu caráter
subjetivo, para as partes envolvidas, o que pode afastar precedentes gerais,
a depender da peculiaridade que o objeto represente para os sujeitos à baila.
Contraditório – Todos os julgados geradores dos precedentes devem ter
tido contraditório, no sentido material e de conteúdo (não apenas ter sido
oportunizada tal possibilidade), sob pena de, igualmente, serem ilegítimos.

Adequação precedental
Para que se possa usar um mesmo precedente para um caso, há de existir
uma subsunção do fato ao precedente. Precisa-se encontrar relação de
identidade entre historicidade, lugar, motivação (pertinência de causa e
efeito), mesmas pessoas envolvidas (igualdade técnica, econômica,
jurídica), mesmo objeto e mesma valoração desse objeto para as pessoas
envolvidas.
Se não houver tais identidades, aquele precedente não cabe àquele caso.
Ao interessado, e isso inclui o próprio juiz, cabe, caso entenda incabível
algum precedente a um caso concreto, invocar e indicar a distinção
(distinguish).
Uma vez que o direito, as pessoas, os valores e as impressões são
dinâmicos, pode ser que um determinado precedente não mais seja
adequado em um determinado momento, o que gerará o fenômeno da
superação (overruling).

Palavras-chave no que toca aos precedentes:

Nexo judicial – É a adequação do fato ao julgamento, havendo identidade
de fatos que justifique a mesma razão de decidir (ratio decidendi).
Jurisprudência qualificada – É a que tem o poder de ser tomada como
paradigma para julgamentos, admissão, acolhimento e mérito de demandas.
Surge no CPC com a dicção: “Enunciado de súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; acórdão proferido pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de
recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competência; e enunciado de
súmula de tribunal de justiça sobre direito local”.
Paradigma – É a jurisprudência qualificada tomada como referência para
comparação com o julgado em questão no caso concreto.
Sobre a jurisprudência dos tribunais e precedentes, o FPPC, nos Enunciados
315, 322 a 324, 452, 454 a 458, e 460 nos ensinam que:
Nem todas as decisões formam precedentes vinculantes.
Só é vinculante o que disser respeito ao fato operativo e aos
fundamentos. Qualquer outro floreio de linguagem ou retórica
constante na decisão e não vincula nada, sendo isso chamado de
“obter dicta” ou “obter dictum”.
A modificação de precedente vinculante poderá fundar-se, entre
outros motivos, na revogação ou modificação da lei em que ele se
baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou social
referente à matéria decidida.
A formação dos precedentes observará os princípios da legalidade,
da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
Lei nova, incompatível com o precedente judicial, é fato que
acarreta a não aplicação do precedente por qualquer juiz ou
tribunal, ressalvado o reconhecimento de sua inconstitucionalidade,
a realização de interpretação conforme ou a pronúncia de nulidade
sem redução de texto.
A estabilidade jurisprudencial consiste no dever de os tribunais
observarem e seguirem os próprios precedentes (dever de
autorreferência). Significa também o dever de não contradição, ou
seja, o dever de os tribunais não decidirem casos análogos
contrariamente às decisões anteriores, salvo distinção ou superação.
Devem ainda decidirem em conformidade com a unidade do
ordenamento jurídico e observarem as técnicas de distinção e
superação dos precedentes, sempre que necessário para adequar
esse entendimento à interpretação contemporânea do ordenamento
jurídico.
Para a aplicação, de ofício, de precedente vinculante, o órgão
julgador deve intimar previamente as partes para que se manifestem
sobre ele, e o microssistema de aplicação e formação dos
precedentes deverá respeitar as técnicas de ampliação do
contraditório para amadurecimento da tese, como a realização de
audiências públicas prévias e participação de amicus curiae.
Processo e Constituição
Tratemos sobre valores constitucionais aplicáveis ao processo. Importo aqui
texto do meu livro “TGP Turbinado! – Entendendo a Teoria Geral do
Processo”. Quando o escrevi, em 2011, se interpretava o processo conforme
a CF por técnica jurídica, não por mandamento explícito da lei processual.
Agora, com o Novo CPC, é lei mesmo: a norma processual
infraconstitucional é, no que toca a processo, verdadeira norma subsidiária
ao que contiver na CF sobre o assunto.
Segundo os doutos, o correto é “Constituição da República”, pois federação
é a forma de organização da República. Dizemos “Constituição Federal”
por comodismo, um erro que ficou consagrado (note o leitor que aqui
mesmo, no meu livro, me refiro à “CF”).
A Constituição Federal (CF), às vezes, é uma porção de mentiras disfarçada
de legitimidade. Foi elaborada por um monte de políticos que sofreram nas
mãos dos militares, então ela virou um “derrame de direitos”. Deram tudo
para todo mundo, mas se esqueceram de dizer como. Resultado: até hoje a
CF é, em sua grande parte, uma simples carta de intenções em muitos de
seus dispositivos. Assim, busca-se em cada dispositivo uma forma de
aplicá-lo na prática, direta ou indiretamente.Na falta de lei, usar-se-ia a
Constituição como próprio complemento normativo, e não apenas como
depósito de princípios; as normas programáticas são efetivadas já. Deve-se
igualmente interpretar a Constituição não apenas como texto, mas também
como mandamentos explícitos e implícitos, para fazer valer os valores,
vontades e porquês de seus dispositivos.
Assim é nossa interpretação da Carta:
No preâmbulo, embora sem força normativa (segundo o STF), está a
declaração de intenções de trabalho dos constituintes e, como tal, é a fonte
de interpretação teleológica (vontade do legislador). Visou a constituinte a
que possamos exercer nossos direitos “sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.
Aqui já encontramos a vontade da constituinte em soluções pacíficas. A
litigiosidade, então, deve ser manejada como último recurso. Tal
mandamento deveria ser dirigido aos advogados que, no afã de angariar
honorários, e não necessariamente de resolver o conflito, preferem ajuizar a
ação a irem até à parte contrária resolver um conflito.
Encontramos o dogma da soberania. No processo isso toca às cartas
rogatórias. Deve o Judiciário sempre cumprir pontualmente tais cartas, pois,
já que não existe na ordem internacional alguma lei supranacional de
cumprimento de Cartas Rogatórias, só resta ao País, para ver suas Cartas
sendo cumpridas em outros Estados, a cordialidade de sempre e fielmente
cumprir as que para nós sejam enviadas.
O dogma da cidadania, insculpido ainda no artigo primeiro, início dois, da
CF, deve lembrar ao magistrado que as partes são cidadãos da República, e
que ele é um agente do Estado a serviço de tais cidadãos, mas jamais
superior a eles.
A dignidade da pessoa humana, que, estranhamente, está no inciso III,
quando deveria estar no inciso I da Carta, é o centro fundamentador de toda
a República – assim entendemos. Deveria estar presente na pré, durante e
na pós-resolução de conflitos; no afã da busca da efetividade, já se violou
muito a dignidade de devedores, de alimentandos, de réus.
A valorização da livre iniciativa nos lembra que o País é,
constitucionalmente, um país capitalista, assim, todo juiz do trabalho
deveria pensar em preservar, tanto quanto seja possível, a empresa, o
empregador, o gerador de tributos, ao contrário do que normalmente vemos:
uma diarreia de decisões que presumem a culpa dos empregadores, como
sendo uma vingança pessoal do Magistrado ao sucesso empresarial alheio.
É como me parece.
E o Ministério Público e a magistratura devem lembrar, a cada dia de
trabalho, que “todo poder emana do povo”, assim, que tratem o
jurisdicionado como a razão de seu ganho, e jamais como alvo de sua
prepotência.
A jurisdição é uma das atividade de Estado, ou seja, é a manifestação do
Poder Judiciário, e um Estado é tanto mais forte quanto respeitáveis forem
suas instituições. Cada agente político do Judiciário tem compromisso com
cada um do povo, não só em manter-se reto, mas também em fazer que
todos seus colaboradores e seus colegas também assim se mantenham.
Note que, no artigo terceiro da Constituição, torna-se objetivo da República
construir uma sociedade justa. Isso não se inicia no Judiciário (nem
deveria), mas é ele que corrige os rumos da sociedade, quando se torna
injusta.
Uma vez que também é objetivo da República a promoção do bem de todos,
é esse o fim último das decisões. Isso deve ser considerado, principalmente,
nos julgamentos de família, em que ideias pessoais, religiosas ou de outras
fontes (às vezes, na própria lei) impedem que a decisão justa seja tomada,
em prol de pseudovalores.
O artigo quarto da Constituição nos diz como deve se comportar a
República perante outros Estados nacionais. Surge aqui a “prevalência dos
direitos humanos” como valor; e isso deve irradiar-se, principalmente, nos
julgamentos tributários, em que o contribuinte á tratado, em minha opinião,
como um marginal, ao ser réu em uma execução fiscal. No afã de aumentar
os ganhos pessoais (e não de abastecer o erário público), os agentes
encarregados das execuções atiram antes e perguntam depois (honorários,
honorários, honorários…) – não é à toa que fecham qualquer acordo, desde
que se mantenham os honorários intocados (Ok! Admitamos uma ou outra
exceção de um ou outro).
Lembramos que, ainda que o referido artigo quarto trate das relações
internacionais, pelo mecanismo de se dar sempre a maior interpretação
possível com o máximo de efetividade à Constituição, precisamos pensar
assim: se externamente tais valores são válidos, muito mais o são
internamente! Nesse artigo se repete a “resolução pacífica dos conflitos”,
aplicável ao processo.
Adentrando os Direitos e Garantias Fundamentais, o Princípio da Igualdade
surge de imediato; essas seis palavras iniciais do artigo quinto deveriam ser
lidas pelos magistrados todos os dias antes de iniciar os trabalhos.
Os costumes internos das varas quanto a seus procedimentos só devem ir
até onde a lei não veda, como nos diz o inciso II.
O direito de resposta, previsto no inciso V, permite a qualquer das partes
manifestar-se após manifestação da parte contrária que toque ao objeto da
discussão em juízo. Nem estamos falando em contraditório, ainda; é de
resposta mesmo. Assim, qualquer parte deveria ser informada se o juiz foi
procurado pela parte contrária ou seu advogado, para que, ainda que em
extra-autos e no gabinete, pudesse manifestar também algo sobre o que fora
tratado pela parte contrária. O “embargo de orelha” é lícito, desde que haja
oportunidade de que a “outra orelha” do magistrado seja ´embargável´
também pela parte contrária.
O inciso X nos lembra que, na busca da verdade, muita ponderação deve
haver quanto à violação da intimidade e vida privada do réu. Defendemos
que, em caso de uso de qualquer prova que invada tais áreas, em não
havendo nada de errado encontrado, a parte que solicitou ou apresentou tais
provas deva ser direta, pessoal e ilimitadamente responsável, pois significa
que não teve razões suficientes para invocar a quebra da proteção de tais
valores da parte contrária. Inclui-se aqui também a violação de domicílio
(inciso XI), que pode ser o resultado de buscas domiciliares, o sigilo postal,
bancário, telemático, de dados (inciso XII).
Uma vez que a profissão de advogado é regulamentada (inciso XIII), deve
ser reprimida a atuação de “paralegais” em audiências. Sim, em uma
audiência trabalhista de que participei, já tive que pedir ao conciliador pedir
que o “paralegal” da parte contrária não se manifestasse na audiência
preliminar.
Entendemos que cabe aos agentes do Judiciário não permitir que processos
que correm em segredo de justiça sejam acessados por jornalistas, pois estes
estão no papel deles: buscar e divulgar a informação; e tal busca é legal
(inciso XIV), mas é o agente judiciário que precisa evitar tal acesso.
O inciso XX nos diz, quanto ao processo, que nenhum autor, ao qual caiba
litisconsórcio facultativo, pode ser obrigado, direta ou indiretamente, a
ingressar em lide coletiva, no afã de “diminuir o trabalho” do julgador.
O inciso XXI consagra o processo coletivo, as class actions, que se dão por
vontade dos autores e representam um instrumento de eficiência, pois fazem
que um grupo atue em juízo, em vez de processos esparsos.
O direito de propriedade (inciso XXII), atrelado à sua função social (inciso
XXIII), é desrespeitado semanalmente, com novas invasões; e o Judiciário,
em vez de imprimir toda a força ao Estado para reprimir, eliminar tais
cânceres sociais, as invasões, emite despachos lesma do tipo “acautelo-me
para apreciar o presente pedido de liminar”; dando mais razão à ilegalidade
da invasão do que à estabilidade da propriedade – perdendo a chance de
conferir valor didático e exemplar a possíveis futuros invasores.
O direito de certidão está presente nos incisos XXXIII e XXXIV “b” (nesse
último dispositivo, mais diretamente), e qualquer trâmite inútil ou
excessivamente burocrático para que parte ou procurador possa obter uma é
inconstitucional.
O inciso XXV, princípio da inafastabilidade do Judiciário, deveria estar
presente no artigo primeiro, junto com os fundamentos da República, de tão
importante que é. Realmente, nada nem ninguém deveriam poder arvorar-se
a qualquer julgamento. Sou absolutamente contra qualquer foro privilegiado
ou instituição de cidadãos de primeira e segunda classes. Por que alguns
agentes políticos possuem julgamentos disciplinares sigilosos? Isso afronta
a inteligência; haverá alguma Revolução Brasileira a corrigir isso?
Os princípios de defesa do “direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada”  vivem sendo aviltados, principalmente por Tribunais
Superiores. Dia desses o STF determinou que aposentados contribuíssem
com a previdência. Bem, existe a tese de que “nada impede a Constituição”;
segundo tal tese, basta uma emenda para quebrar qualquer garantia.
A coisa julgada já foi e está sendo cada vez mais relativizada. Isso exige
discussões, e é uma prova de que o justo e o estável não necessariamente
caminham juntos.
O juiz natural (inciso  XXXVII) é garantia de, em tese, existir
imparcialidade no Judiciário.
O Tribunal do Júri tem sede constitucional e, ao contrário do que os leigos
pensam, não se restringe constitucionalmente a crimes dolosos contra a
vida; isso apenas é assegurado, mas é um piso. Nada impede que lei
infraconstitucional amplie a competência do júri. Minha opinião pessoal é
de que todo julgamento por improbidade administrativa e de membros da
Magistratura e Ministério Público deveria ser sob decisão do povo, via
Tribunal do Júri, já que a investidura em tais cargos independe do povo; ao
menos seus deslizes deveriam passar pelo crivo popular.
O princípio da anterioridade (inciso  XXXIX), embora se refira a “crime”,
deve ser interpretado como qualquer infração. Assim, nenhuma infração
pode nascer que não seja da lei, ou em decorrência dela; muito menos
qualquer punição, penal ou não, pode surgir de alguma imaginação fértil; é
questão de pura segurança jurídica e estabilização de expectativas. O
mesmo se diga da não retroação da lei (inciso XL), que deve ou deveria
valer para qualquer lei, e não apenas para as da seara criminal.
O inciso XLI protege igualmente os direitos e as liberdades fundamentais.
Detalhe: isso é cláusula aberta, que deve ser preenchida sempre que
necessário. O problema é que a boa e a má-fé podem tornar-se ou não
liberdade fundamental, a depender de conveniências. O inciso XLIII diz ao
magistrado que deve desconsiderar qualquer declaração que lhe chegue se
houver indícios de coação mediante tortura para tais emissões. O Enunciado
377 do FPPC, inclusive, no diz que “A boa-fé objetiva impede que o
julgador profira, sem motivar a alteração, decisões diferentes sobre uma
mesma questão de direito aplicável às situações de fato análogas, ainda que
em processos distintos.”
A intranscendência da ação, enunciada no inciso XLV, determina ao juiz
que só traga qualquer prejuízo, de qualquer espécie (essa é a melhor
interpretação), aos que participaram do processo e do contraditório.
As vedações do inciso XLVII deveriam ser aplicadas conforme a melhor
interpretação. A alínea “c” veda trabalhos forçados, mas, por algum motivo,
o Poder Judiciário se acha no direito de requisitar serviços gratuitos de
cidadãos: mesários, auxiliares para eleições etc., sem nenhuma
remuneração. Isso é um absurdo; e, no futuro, tais comportamentos entrarão
para o lixo da história. A afirmação de que “ninguém se escusa de ajudar o
Judiciário” é plenamente imponível, desde que tal ajuda seja remunerada.
Alguns indivíduos simplesmente ignoram que desde a Lei Áurea, de 1888,
já se encontra extinta a escravidão no Brasil; assim, repudio qualquer
exigência de qualquer auxílio ao Judiciário ou a qualquer outro poder, se
não for condignamente remunerada.
Os incisos XLVIII, XLIX e L da Constituição têm aplicações processuais,
mormente em execução penal, pois preservam a integridade física e moral
dos presos.
O inciso LIII traz vários princípios, dentre os quais o do juiz natural e o da
indelegabilidade. É erro grave terceirizar decisões judiciais. Assessores
existem para operacionalizar as decisões já tomadas e formatá-las em
documentos, mas não para decidir!
O devido processo legal, insculpido no inciso LIV, é o centro do direito
processual; quase que sua razão de existir e, sobre ele, este livro inteiro se
debruça, bem como tantas outras obras e coleções. A Constituição tem
especial proteção ao contraditório, à ampla defesa e à vedação da prova
ilícita (incisos LV, LVI).
A presunção de inocência está plasmada no inciso LVII; tem condão de
reger todo e qualquer processo, em qualquer área, e reforça a ideia de que
as medidas cautelares (em sentido amplo) são sempre a exceção. Esse é o
espírito também do inciso LXI, ao restringir os casos de prisão.
O inciso LX nos dá várias interpretações, embora o seu texto seja “será
admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada
no prazo legal”; isso nos informa duas coisas: que, no cochilo do MP, o
cidadão pode movimentar a máquina judiciária; e que o cidadão não deve
esperar o MP para agir, principalmente nas ações coletivas.
O inciso LX, que trata da publicidade dos atos processuais, traz uma
garantia e um risco. Embora garanta a publicidade da atuação judicial, o
que garante que não haverá julgamento por caprichos, também mantém a
exceção como cláusula aberta: “defesa da intimidade ou o interesse social”.
Isso significa que qualquer julgador, por qualquer interesse, pode
transformar qualquer processo em segredo de justiça, bastando emitir que
tal situação (de sua escolha) é caso de “interesse social ou defesa da
intimidade etc.”.
Os direitos do preso estão nos incisos de LXII a LXVIII – haja luz para se
proteger à sociedade e ao preso. O preso provisório deve ser alvo de toda a
proteção, já que é possível que um inocente, que já sofreu o tormento do
processo, seja reconhecido como tal. Assim, o menor constrangimento à
liberdade é a regra, e fica clara no espírito da Constituição a proteção ao
preso provisório. O preso definitivo precisa ser tratado como tal, devendo
trabalhar para pagar o dano de seu crime e jamais – jamais – ser sustentado
pela sociedade, a quem já ofendeu.
O direito ao conserto imediato de ato administrativo está plasmado no
remédio do Mandado de Segurança, e o direito à informação (acesso e
retificação desta) se encontra logo depois no texto, ao se tratar sobre habeas
data.
Sobre ações coletivas e assistência judiciária (incisos LXXIII e LXXIV), já
tratamos em outros capítulos deste livro. Curioso que uma interpretação
extensiva do inciso LXXVII, gratuidade dos “atos necessários à cidadania”,
nos leva à conclusão de que muitos processos deveriam ser gratuitos
independentemente da condição das partes, bastando que, direta ou
indiretamente, tratassem de qualquer direito do cidadão; e isso inclui
qualquer ato processual em tais processos, até cópias e certidões dele,
quando necessário. Espero um dia alcançar a aplicação de tal interpretação!
A duração razoável do processo (LXVIII) já foi tratada como princípio
processual; só me refiro a ela aqui para lembrar que é dogma constitucional,
e não deve constituir apenas palavras bonitas.
Lembram-nos os parágrafos do artigo quinto que até normas processuais
internacionais podem e devem ser aplicadas no Brasil em situações de
discussões de direitos humanos ou da personalidade; e, ao contrário do que
se possa pensar, em algumas questões não é o STF a última instância
judicial, por ainda haver o TPI, Tribunal Penal Internacional, ao qual o
Brasil voluntariamente se submete, desde 2005.
O artigo sétimo e oitavo da Carta são processualmente utilizáveis pela
Justiça do Trabalho, pois tratam de lista de direitos materiais referentes a
tais searas.
O artigo nono, parágrafo primeiro, trata sobre a greve em serviços
essenciais. Já assistimos à greve de servidores da Justiça e – pasmem! – até
de juízes; ora, é uma regra de direito natural, segundo a qual não se pode
punir um inocente. Uma greve só é legítima quando o único atingido com
eventual prejuízo é  quem tem poder de decidir e conceder, diretamente, o
pleito do grevista.
Uma greve que, como efeito colateral, gere prejuízo para quem não paga
diretamente o salário do grevista, mormente quando essa vítima é o
jurisdicionado, é suja, injusta, iníqua.
Não existem direitos absolutos. Nenhum direito de um, poucos ou alguns se
legitima com o prejuízo de todos; é como o assaltante que usa um bebê de
quatro meses como escudo para uma fuga: “Dane-se o bebê; eu quero é me
dar bem!” – Não coloco em questão, repito, se o que pretende um grevista
desse tipo é justo ou não, porque, ainda que o seja, deixa de sê-lo quando
sacrifica um inocente para obter o que quer, já que gerou uma vítima, talvez
a única vítima.
O artigo 14 importa muito ao processo: trata da soberania popular e da
escolha dos representantes dos Poderes Executivo e Legislativo. A questão
é simples: para a escolha do cargo formalmente mais importante do País,
que é o de presidente da República, por que não pode o povo controlar e
fiscalizar direta e transparentemente o Poder Judiciário? Basta pensarmos: o
Poder Judiciário é o único não democrático dos três Poderes, mas é o que
mais diretamente pode interferir na vida do particular (pode separar uma
mãe do filho; pode fechar uma empresa); enfim, tem um poder alto demais
para um controle tão pífio. Em um mundo ideal, como eu espero que um dia
vejamos, qualquer magistrado deve apresentar à sociedade cada centavo
que recebe e prestar contas do que faz em cada minuto de trabalho; deve ter
toda sua situação patrimonial monitorada 24 horas e por vários órgãos de
controle externo. Como nos diz a filosofia do tio do Homem-Aranha (bem,
do Peter, na verdade): “Todo poder traz uma grande responsabilidade”.  Um
magistrado que é contrário a tal controle, com quase total probabilidade, é
desonesto e tem medo de ter suas falcatruas desnudadas ao público.
O artigo 19, inciso III, veda ao Estado criar qualquer distinção entre
brasileiros. Um dia perguntaremos por que existem classes de cidadãos,
então. Alguns com prerrogativas e outros relegados ao “mínimo
existencial” – pregamos que deva existir indenização pessoal por parte de
membros do Ministério Público e Magistratura que incorram em erro
(culpa), e não apenas em caso de “dolo ou fraude”, como nos diz o Código
de Processo Civil. Não é o Estado (erário) que deve indenizar por erro
judiciário, mas o próprio causador deste. Espero viver o bastante para ver
essa verdade tão óbvia em prática em nosso País.
A competência legislativa em questões processuais é privativa da União
(artigo 22, inciso I); e pode legislar concorrentemente sobre procedimentos
(artigo 24, XI).
Haverá intervenção nos estados pela União (34, VI) e nos municípios pelos
estados (35, IV). Detalhe: uma vez que a Carta permite intervenção da
União nos estados para assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana
(artigo 34, VII, “b”),  entendemos que pode haver intervenção do Executivo
federal nos estados até para modificar aplicação de decisões judiciais
estaduais, que firam direitos da pessoa humana. É como entendemos.
O presidente da República tem atuação jurídico-processual, pois pode
“conceder indulto e comutar penas”, como nos diz o artigo 84, inciso XII.
A proteção à autoridade do Poder Judiciário também se faz presente no
artigo 85, inciso II, pois prevê como crimes de responsabilidade do
presidente da República “os atos que atentem contra o livre exercício do
Judiciário, do Ministério Público e (…) o cumprimento das leis e das
decisões judiciais”.
O artigo 92 até o 135 tratam do Poder Judiciário, com as garantias e
vedações aos magistrados e membros do Ministério Público e organização
básica da estrutura judiciária.
O artigo 170 determina ao Judiciário que, em qualquer julgamento, em
respeito à ordem econômica, respeite a propriedade privada com função
social (Não! Não adianta procurar cabelo em ovo: proteção ao invasor não é
dogma constitucional!); a defesa do consumidor – isso reforça o princípio
da vulnerabilidade do consumidor, principalmente quanto à questão
probatória. Esse artigo ainda reforça a proteção à livre concorrência, ou
seja, a proteção ao sistema capitalista e ao lucro limpo, lícito, mormente se
exercida pelas “empresas de pequeno porte”. Aqui, leia-se as
microempresas, empresas de pequeno porte, o microempreendedor
individual e o empresário individual. Aliás, o tratamento diferenciado e
favorável a tais importantes entes é repetido e reforçado pelo artigo 179 da
Carta.
Lembrem os julgadores que, enquanto os agentes econômicos estão lá no
corredor à espera da audiência, a respectiva atividade econômica está
parada; o certo que é tal espera seja mínima; o capitalismo lícito não pode
ficar ao  bel-prazer  da máquina judiciária, no que toca a seus aspectos
operacionais!
A proteção à propriedade, quando em discussão em juízo, tem tratamento
diferenciado e com intenção de celeridade nos artigos de 183 a 191. Notam-
se os seguintes valores, a serem exercidos processualmente: proteção à
propriedade responsável, produtiva, que cumpra sua função social. Em caso
de desapropriação, o processo deverá ser rápido, e a indenização deve ser
paga sem maiores incidentes de procrastinação. A propriedade deverá estar
sob vigilância do dono, visto que em tais artigos também encontramos
algumas modalidades de usucapião, que punem o proprietário relapso em
favor do que, não sendo dono, cuida e usa o imóvel. São valores a serem
efetivados em todos os processos que, direta ou indiretamente, lidem com
Direito das Coisas.
As ações coletivas também estão indiretamente protegidas
constitucionalmente pelo artigo 193, que nos diz que “a ordem social tem
como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça
sociais”.
Em qualquer processo que se refira “à saúde, à previdência e à assistência
social”, o magistrado precisa estar atento para o fato de que a proteção
destas está insculpida no artigo 194, que, embora trate da seguridade social,
não limita a proteção de tais valores apenas aos processos de tal natureza,
mas sim se aplica a quaisquer outros.
E a vontade da Lei Maior é proteger o segurado; assim, deve ser cláusula
geral dos processos previdenciários: in dubio pro segurado, sempre! – É só
lembrarmos que as entidades previdenciárias gozam de gênios de primeira
linha em suas procuradorias, ao passo que o pobre segurado litiga como
pode, pagando o causídico que consegue, da forma que for possível.
Em processos em que esteja em jogo a saúde do jurisdicionado em face da
sádica lentidão do Estado em tal área, deve o magistrado ter rapidez
absoluta! Em um minuto que perca lendo detalhes de tais processos, um
paciente está mais próximo da morte ou da irreversibilidade de seu quadro
médico. Basta o termo insculpido no artigo 196: “A saúde é direito de todos
e dever do Estado” para que qualquer processo envolvendo tais casos já
tenha julgamento ultrarrápido – é um corolário do direito à vida e à vida
digna.
Os jurisdicionados mais fracos merecem especial atenção, de acordo com a
interpretação processual dos artigos 201 e 201 da  Lex Mater. São eles:
doentes, inválidos, idosos, gestantes, neomães, crianças, adolescentes,
portadores de deficiências, trabalhadores injustiçados e dependentes
econômicos de mortos e de reclusos.
Os artigos 205 e 208  lembram aos julgadores a rapidez que devem ter nas
causas em que alguém se pleiteie qualquer direito à educação; basta lembrar
que um dia de atraso em uma decisão gerará um dia a mais, talvez, de
impedimento de participação em aula ou aquisição de título legítimo para
exercício de algum cargo ou direito garantido.
A instância de julgamento administrativo nas questões desportivas é
dogmatizada constitucionalmente no parágrafo primeiro do artigo 217 da
Carta; não se trata de “afastabilidade do Judiciário”, mas sim de condição
para sua busca.
O advogado, membro do Ministério Público, e magistrados possuem o
dever de aperfeiçoamento científico de suas atividades, segundo os valores
impressos nos artigos 218 e 219. Lembramos que o direito é uma ciência e,
ao contrário do que pareça aos olhos do leigo, desenvolvimento tecnológico
não é apenas afeito a questões de eletroeletrônicos!
A liberdade de expressão está mais uma vez constitucionalmente protegida
no artigo 220. Qualquer pedido de censura, direta ou indireta, chegando ao
Judiciário, deve ser prontamente fulminado, até para, em atendimento à
função política da jurisdição, demonstrar ao povo que o Judiciário não é
valhacouto de interesses escusos que se escondem atrás de vetos a
publicações, de qualquer natureza.
Em qualquer julgamento que envolva meio ambiente, não pode o
magistrado ser defensor xiita do verde, sob pena de frear o
desenvolvimento, nem ser movido unicamente pelo capital, tornando os
jurisdicionados reféns da própria destruição do planeta, conforme os valores
abertos a partir do artigo 225 da Lei.
O artigo 227 assegura à criança e ao adolescente proteção contra “toda
forma de negligência”, e isso inclui a judicial. O inciso IV nos fala que
terão “garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por
profissional habilitado”; e, no inciso V, “obediência aos princípios de
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da
liberdade”.
Ao lermos, no parágrafo quinto, que “a adoção será assistida pelo poder
público”, queremos entender que tais processos, desconfortáveis por
natureza, devem ter duração mínima, “mais que sumaríssima”; deve o
magistrado tanto quanto possível dispensar qualquer estágio probatório de
convivência, quando sua intuição assim o disser.
O parágrafo sexto é indicado aos juízos de família e sucessões, pois enuncia
a igualdade absoluta entre filhos naturais, civis, para qualquer direito de
filiação e deles decorrentes.
O artigo 228 é um joguete de palavras. Torna os menores inimputáveis.
Ora! Mas lhes são atribuíveis atos infracionais.
Muito cuidado com o artigo 231! Trata sobre os índios. Embora pareça, à
primeira vista, que terão tratamento diferenciado, o espírito do artigo é de
respeito à sua diversidade, não de exclusão de tal etnia das normas a todos
impostas. Isso posto, pensamos que, em qualquer processo que envolva
parte indígena, deverá o magistrado munir-se de auxiliar capacitado que
conheça os costumes da etnia daquele jurisdicionado e, pela técnica da
equalização de princípios e interesses, deverá temperar a legislação naquele
caso concreto, mas sempre protegendo os direitos básicos, igualmente, dos
não índios.
Os artigos 249 e 250 são utilizáveis em julgamentos previdenciários,
dizendo-nos que não se deixa de conceder judicialmente qualquer benefício
de tal natureza sob alegação de “grave lesão à economia pública, pois
fundos para isso existem, ou podem ser criados”.
Arbitragem
  É forma alternativa de resolução de conflitos. Podem ser decididos por
arbitragem conflitos existentes envolvendo direitos patrimoniais
disponíveis.
A Lei de Arbitragem institui o árbitro como juiz de fato e de direito, e suas
decisões, que não precisam de homologação para serem executadas (até
porque, como a própria lei determina, o árbitro já   é   juiz, naquele caso),
mais atrapalharam do que ajudaram, pois os magistrados não gostam que os
árbitros sejam chamados de “juízes”.
São princípios da arbitragem:
Celeridade – visto que a lei de arbitragem determina que a decisão seja
alcançada em, no máximo, seis meses.
Informalidade – Pois não existe rigor processual nos ritos.
Confiabilidade – É uma característica das mais marcantes. As partes
confiam no árbitro; essa característica nem sempre está presente na
jurisdição estatal, em que as partes têm que aceitar o juiz que o Estado lhes
dá.
Especialidade – Pois as partes escolhem um árbitro que tem conhecimento
técnico ou vivencial sobre a matéria a ser decidida.
Sigilo – Não existe obrigatoriedade de publicação em órgãos oficiais,
podendo as partes serem notificadas dos atos por qualquer meio, e o sigilo
fica à livre escolha.
Flexibilidade – Visto que sequer existe obrigatoriedade de a decisão seguir
a lei, podendo ser até, diretamente (e não de forma residual), por equidade.
Fato: ao menos até agora, a arbitragem nunca “pegou” no Brasil; talvez
funcione agora.
Competência-competência (esse é o nome mesmo: "competência-
competência") - Enuncia que o árbitro pode apreciar não só o mérito da
causa, mas a própria competência do caso concreto para ser submetido ou
não à arbitragem.
Classificação da arbitragem
Pode a arbitragem ser voluntária ou obrigatória. Embora toda arbitragem
seja deflagrada, em rigor, de forma voluntária, a decisão de submeter a
resolução de um conflito à arbitragem pode ser no momento da existência
do conflito ou anterior a este.
Se a arbitragem foi instituída antes do conflito, e as partes se
comprometeram desde a instituição a resolver a questão em arbitragem,
dizemos que esta é obrigatória.
Se, no entanto, as partes decidem submeter ao árbitro a questão somente
após a existência desta, dizemos que a arbitragem é voluntária.
Quanto ao espaço em que ela se desenvolve, pode ser interna ou externa. Se
for realizada no Brasil, é interna; se no exterior, é externa. As partes podem
livremente decidir se aplicam a lei de arbitragem brasileira, estrangeira, ou
até regras novas elaboradas pelas partes ou pelo árbitro!
Quanto ao fundamento da decisão, a arbitragem pode ser de direito ou de
equidade, a depender se a decisão será tomada de acordo com a lei ou de
acordo com a vivência, a experiência e as convicções do árbitro.
Quanto à liberdade conferida ao árbitro para decidir, a arbitragem pode ser
de ofertas finais ou de pacote, a depender se a forma de decidir será ou
escolher dentre as soluções apresentadas pelas partes em litígio, ou optar
pela plena liberdade de criar a solução sem parâmetros.
A arbitragem pode ainda ser institucional ou ad hoc. É institucional quando
ocorre em uma Câmara Arbitral (em qualquer lugar do mundo, chama-se
também de “Tribunal Arbitral”, mas aqui fere suscetibilidades vazias do
Judiciário, e ele quer a palavra “Tribunal” só para ele; imagino que
registraram a palavra lá desde a Roma antiga, em algum pergaminho
perdido...). É ad hoc quando instituída e operada para um determinado caso,
com regras e procedimentos montados para aquele conflito, apenas. Sim:
arbitragem com todo o seu valor jurídico pode ocorrer até em mesa de bar
(mas sem efeito de álcool, sob pena de nulidade!).
Usa-se edital também para citar desconhecidos ou que estejam em “LINS”
(lugar incerto e não sabido); caso alguém, por comodidade ou má-fé,
declare que alguém está em “LINS” sem fundamento, arcará com multa de
cinco salários-mínimos, paga ao citado.
Cláusula arbitral
A cláusula arbitral, ou compromissória, é uma unidade normativa do
contrato que direciona para a arbitragem a resolução do conflito de alguma,
algumas ou todas as cláusulas do contrato. Essa cláusula pode ser vazia ou
cheia.
Será “vazia” quando tão somente enuncia que o conflito será dirimido por
arbitragem, havendo decisão sobre onde e como será a arbitragem somente
quando constituído o compromisso arbitral. Será “cheia” quando já contiver
dados como onde, como, o que será objeto da arbitragem, podendo descer a
minúcias sobre qual procedimento será adotado (o da Câmara Arbitral
escolhida ou o do Tribunal Arbitral Internacional etc...).
Aliás, uma curiosidade: essa medievalidade do Judiciário brasileiro chegou
ao cúmulo de proibir o uso do nome “Tribunal” para atuações arbitrais.
Olha! Até um cachorro (desde que bem treinado) sabe que tribunal é um
órgão onde tribunos atuam; não e nunca necessariamente somente para
funções jurisdicionais. Assim, não há em rigor qualquer problema em
existir “Tribunal Arbitral”.
Mas, no Brasil, há.
Onde já se viu simples mortais querem se arvorar a ter “Tribunais”? Não!
Aqui é um subpaís e, como tal, precisa de decisões “à altura”; é por isso que
não se usa “Tribunal Arbitral”, mas sim Câmara Arbitral”. Um dia
aprenderemos com o Primeiro Mundo.
Procedimento da arbitragem
Arbitragem se inicia por meio da formalização de um documento chamado
“Convenção de Arbitragem”, que é a apresentação formal do caso ao árbitro
para que este decida.
O ato que faz que as partes contraiam convenção de arbitragem é um dos
dois:
Cláusula Compromissória, tratando-se de uma simples disposição
normativa inserida no corpo do contrato. Qualquer contrato.
Compromisso Arbitral, quando a obrigação de contrair convenção de
arbitragem se origina de documento diverso de contrato existente entre as
partes.
O árbitro definirá seu procedimento, devendo entregar sua sentença (o CPC
chama de “Sentença Arbitral”) em até seis meses.
O FPPC tratou sobre arbitragem nos seus enunciados 27, 153, 164, 434 3
435:

Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou

decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta
arbitral.
A superveniente instauração de procedimento arbitral, se ainda
não decidida a alegação de convenção de arbitragem, também
implicará a suspensão do processo, à espera da decisão do
juízo arbitral sobre a sua própria competência.
A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à
remessa necessária.
O reconhecimento da competência pelo juízo arbitral é causa
para a extinção do processo judicial sem resolução de mérito.
Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que,
diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral,
se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de
mérito.
Mediação e conciliação
Na conciliação e mediação se deve observar: Autonomia da Vontade –
nenhuma parte é obrigada a fazer acordo, podendo inclusive haver acordo
somente sobre parte da causa; Confidencialidade – somente às partes cabe
o que será discutido; Oralidade – a mediação é uma grande conversa,
reduzindo-se a escrito somente os termos do acordo, se houver, o adiamento
ou a inexistência de autocomposição; Informalidade – Não existe
procedimento pré-estabelecido, podendo o mediador ou o conciliador
conduzirem como acharem que devem, sem o formalismo de audiências de
instrução; Decisão Informada – às partes são dados subsídios para que
conheçam as causas, motivos e consequência do que venham a decidir, até
para que não haja arrependimento posterior por ignorância da parte sobre o
que transigiu; Imparcialidade – assim como a do juiz e a do MP, é “não ter
parte”, no sentido de “não tomar partido” mesmo. E jamais beneficiar ou
maleficiar, deliberadamente, uma ou outra (ou nenhuma) parte;
Independência – nenhum conciliador ou mediador pode ser “pau-
mandado” de ninguém, nem atuar como longa manus de interesses. Não
está independente um conciliador ou mediador que atenda a determinações
do tipo “não deixe sair acordo” (por causa da indução de algum advogado
que queria levar à instrução), ou “não importa o que haja, faça surgir acordo
de qualquer jeito! Se não quiserem conciliar, façam-nos querer, a qualquer
custo!” (por determinação institucional de “limpar” a fila de processos, por
exemplo). Podemos afirmar que imparcialidade tem efeito intrínseco na
causa, ao passo que independência tem efeito extrínseco.
Os mediadores, os conciliadores e as instituições de autocomposição devem
estar habilitados mediante cadastro nacional, perante o tribunal. Devem
conter histórico de sucesso, insucesso, atuações, experiências, área
profissional de atuação – tais dados devem ser de livre acesso pela
população, publicados ao menos anualmente. Está prevista implicitamente a
criação de cargos judiciários de conciliador e mediador, com ingresso
mediante concurso. A distribuição das causas para os autocompositores
deve ser aleatória e sequencial. A sequencialidade refere-se ao equilíbrio
dos sorteios para que não fique desigual – muitas causas para um ou alguns
mediadores; e, para outros, poucas.
Pela Lei de Mediação, alguém pode ser mediador profissional, com curso
concluído na Escola Nacional de Aperfeiçoamento de Magistrados (reserva
de mercado?). Pode haver câmaras de mediação, nos moldes das câmaras de
arbitragem. Está previsto em lei o mandamento de que quem atue como
conciliador ou mediador, se forem advogados, não possa advogar nos juízos
onde atuarem. A proximidade que a lei presume existir dele com os
serventuários tornaria a parcialidade advogado-serventuários prejudicada.
Por integração legislativa, o termo de mediação supriria a valer plenamente
para homologação judicial; penso que, até por coerência, um termo de
mediação frustrado igualmente tem efeitos processuais para todos os fins,
incluindo gerar termo inicial para contestação a partir do recebimento de tal
peça em juízo; recebimento, não a mera protocolização, já que há de existir
ao menos a análise formal do documento pelo magistrado.
Diretivas para a mediação
O mediador deve estabelecer uma relação pessoal e direta com cada uma
das partes – enquanto estiver em contato com uma, deve excluir totalmente
a outra, pois cada parte deve se sentir protegida da parte contrária enquanto
estiver com o mediador. Na cabeça da parte, o mediador a compreende (o
ideal é que seja isso mesmo) não vai julgá-la e, se o fizer, não vai condená-
la; é o porto seguro da discussão.
Deve descobrir algo que uma parte vê de positivo na outra e o que vê de
negativo. No diálogo com a outra parte deve fazer o mesmo. Nos diálogos
posteriores deve filtrar; na transferência de informações, deve dizer o que
uma e outra disseram de acordo com o que um acha de melhor do outro,
além de omitir o que uma pense de pior sobre a parte contrária – isso é
mediação.
Deve filtrar ânimos, entonações, emoções e palavrões, intertransmitindo
apenas as informações – eventuais elogios mútuos podem ser
intertransmitidos – isso é mediação.
Deve ser o primeiro crítico – mordaz, se necessário, da proposta que cada
um deduzir para transmissão ao outro. Mediador não pode interferir, mas
pode filtrar a propostas, também. Isso é mediação.
Entender que existem questões fora e antes daquele processo, que nenhuma
das partes deduziu, e que talvez nem queira que ninguém saiba. Se
conseguir chegar a essas questões, ótimo! Se não conseguir, melhor nem
continuar tentando.
O único capital do mediador é a confiança em que as partes opostas possam
depositar nele.
O mediador não pode tomar aquela tarefa como algo pessoal a ponto de ver
a impossibilidade de acordo como uma derrota pessoal.
Se perceber que simplesmente não há acordo, deve ser o primeiro a
reconhecer isso e até aconselhar a não o fazerem – o que adianta um acordo
já nascer com a ciência de todos de que será descumprido? Só para mais um
número positivo na estatística?

Pequeno guia de conciliação

Existem dois detalhes que todo conciliador deveria saber antes mesmo de
abrir a boca em uma tentativa de conciliação: Qual é o “motivo de fundo”
do processo? - É legítimo ou apenas um instrumento para algo meta-
jurídico? Por diversas vezes eu atendi clientes que não queria obter nada da
outra parte, mas, tão somente, “atazanar” a parte adversária mesmo,
atormenta-la com um processo. É claro que não patrocinei nenhuma dessas
causas, mas esses consulentes certamente procuraram outros colegas, que
não sei se tiveram a mesma conduta ou, sequer, se perceberam a real
intenção das partes. Verdade seja dita, eu também já fui “enganado” quando
às reais intenções de clientes; por umas duas vezes eu patrocinei causas,
(fazendo acordo em uma e obtendo vitória em outra) para, só depois da
sentença cumprida, descobrir que o ciente queria mesmo era “encher o
saco” da  outra parte com um processo. Pois bem, se o fim do processo é
“torrar o saco do outro” com uma ação em juízo, que motivo teria essa
pessoa para querer alguma conciliação, ainda que lhe fosse oferecida uma
proposta razoável? Teoricamente, nenhuma. É verdade que, se nem para
nós, advogados, o cliente vem com uma tarja na testa sobre a sinceridade da
pretensão, quanto menos para o conciliador. Mas, ao longo das audiências,
o conciliador deve desenvolver tal tino e, se for o caso, até aconselhar o
advogado da causa, reservadamente, sobre a má intenção daquele litigante,
assim eu penso; As partes estão dispostas a conciliar? - De nada adianta
tentar apaziguar partes que se odeiam em uma audiência de conciliação,
posto que, aqui também, haverá um viés subjetivo na causa de pedir.
Imagine que quando as causas vão a juízo, já é o último recurso  para
resolverem um problema, geralmente os ânimos já estão em brasa. Se o
conciliador percebe que as partes estão soltando fogo pelas ventas, vai
tentar conciliar por que? Acirrar ainda mais os ânimos e abrir ambiente para
alguma cena maior na audiência de instrução? Existem algumas partes que
normalmente não transacionam mesmo. Certa vez eu e alguns sócios (na
época em que trabalhei em sociedade) ingressamos mais de 40 ações contra
uma mesma parte. Eram ações que corriam em Juizados Especiais. Não
teria acordo mesmo, todos nós já sabíamos que íamos para as audiência de
conciliação meramente para cumprir tabela, tanto que, lá pelas tantas, os
advogados da empresa-ré até já andavam com uns “Termos de conciliação
frustrada” preenchidos. Nessas situações, o conciliador vai fazer o que?
Ficar perdendo tempo tentando o impossível ao invés de puxar logo as
próximas audiências onde efetivamente possa haver acordo? – Ou seja, as
vezes TODAS as partes preferiam nem estar ali tentando acordo, e um
“conciliador” chato fica tomando o tempo dos envolvidos...
Notei que a conciliação tem em tese as seguintes fases: Fase do Sorriso:
Aqui o conciliador dia que estão ali para tentar uma solução que seja
melhor para todos, que é melhor um mal acordo do que uma boa briga, que
a função dos Juizados Especiais é sempre conciliar as partes etc, é a parte
da retória , geralmente tudo decoradinho. Fase da ameaça: O conciliador
diz para o autor da ação: - Aceite isso que], porque pode ser que na
sentença não obtenha nem isso! Ou então – Olha, é melhor o senhor aceitar
porque a audiência de instrução e julgamento só será marcado pra longe, a
pauta está pra daqui a oito meses!...  ;  Para o réu o conciliador diz: - Olha,
aceite essa proposta, pois a sentença, eu já faço ideia de como pode ser, vai
vir muito pior pro senhor! ; Ou “O Juiz odeia partes intransigentes!”. –
Geralmente esse tipo de ação, aqui, só leva improcedência; não é melhor
pegar esse pouco do que um nada? Fase do desespero: Aqui o conciliador,
já como última tentativa, tenta (finalmente!) pedir, às vezes implorar às
partes, que façam acordo.
A verdade é que em uma conciliação temos seis interesses envolvidos:
Interesse do Juízo: uma conciliação traz uma dupla vantagem: Para o
Judiciário como instituição, demonstra o seu poder de resolver conflitos
sem uma decisão contenciosa. Para o juiz, especificamente, representa uma
incrível diminuição de trabalho!; Interesse do conciliador: O conciliador
tem duas recompensas, uma objetiva e uma subjetiva. A recompensa
subjetiva é ficar bem na fita com o juiz, ser bem visto pelos dirigentes, ser
“o cara” ou  “a pessoa” certa para o próximo cargo de confiança vago, posto
que desempenho já demonstrou ter. Quanto à recompensa objetiva, pode ir
desde número em sua escala de atuação até ganhos pecuniários por
produtividade, como em alguns juízos; Interesse do Autor da ação: O
interesse aqui pode ser de diversas espécies. Se o processo tiver finalidade
tergiversada, o interesse do autor é fazer o réu ir a uma audiência, gastar
dinheiro com advogado, se ver perante a Justiça, etc... Se o interesse for
legítimo, o interesse do autor é levar tudo o que está pedido ou, já tendo
sido o pedido (indevidamente) inflado, fixar o valor a ser recebido na
metade do pedido, por exemplo. Em qualquer dos casos, o autor que receber
o maior valor que lhe seja possível; Interesse do Réu: Obviamente o réu
quer perder o mínimo possível, aliás, se possível, não quer ter que pagar
nada!; Interesse dos advogados: Cada advogado quer saber de seus
honorários, tanto que, não raro, eu sempre fazia as propostas de acordo já
com um acordo à parte quando os honorários.
Enfim, pense em tudo isso antes da sua próxima tentativa de conciliação,
seja como parte, ou como mediador.
Uma dicção interessante é dada pelo Enunciado 56 da ENFAM, que nos diz
que “Nas atas das sessões de conciliação e mediação, somente serão
registradas as informações expressamente autorizadas por todas as partes.”
– Isso é importante, pois por mais de uma vez fui surpreendido em
conciliação quando o advogado adversário queria que algum dado
extraoficial ou transverso da discussão na mesa (como “na execução
aceitaremos passagens aéreas como pagamento”) ficasse desde já constando
em ata. E Como portanto existe frestas nessa confidencialidade, bem andou
o Enunciado 62 da ENFAM ao nos dizer que “O conciliador e o mediador
deverão advertir os presentes, no início da sessão ou audiência, da extensão
do princípio da confidencialidade a todos os participantes do ato.”
Competência
A jurisdição é uma (“princípio da unidade da jurisdição”), limitada apenas
pela soberania. Porções e poderes da jurisdição são entregues a juízes; tais
partículas da jurisdição são chamadas de “competência”.
No capítulo 0, quando tratamos sobre a teoria geral, aprendemos que os
elementos identificadores da ação são partes, causa de pedir e pedido. São
esses elementos que os considerados para se determinar a competência para
determinado processo.
O elemento “partes” determina a competência em razão da “pessoa”.
(exemplo: processos em que a União é parte serão julgados na Justiça
Federal).
 A “causa de pedir” envolve fatos e fundamentos. Os fatos fixam, por vezes,
o local de julgamento (competência territorial) do feito, bem a
competência em razão da matéria.
 O “pedido” fixa competência quanto à matéria (também) e quanto ao valor
da causa; e, em envolvendo imóvel, fixará também a competência em razão
do local, além de, por vezes, fixar a competência funcional.

Critérios de competência
Várias são as normas que fixam competência. A Constituição cria
competências dos Tribunais Superiores e das Justiças Especializadas
(trabalho, eleitoral e militar) e fixa algumas competências por prerrogativa
de foro (em razão da pessoa). Leis infraconstitucionais fixam competências
territoriais e quanto à matéria; e leis de organização judiciárias dos estados
criam competências quanto à matéria (da Justiça Comum Estadual) e
funcionais (qual vara julga o que, dentre várias para a mesma competência).
Competência em razão da pessoa leva em conta quem será julgado. Tais
prerrogativas de foro (esse é o nome de quem detém tais privilégios) só
podem ser julgadas em determinadas causas neste ou naquele juízo, nesta
ou naquela instância. A ideia é de que algumas pessoas gerariam
animosidades no local em que atuam e, por isso, precisariam ser julgadas
em uma instância superior para que, teoricamente, os julgadores estejam
com os ânimos limpos, imparciais.
Uma autoridade que tem prerrogativa de foro (esse é o nome de quem
detém tais privilégios) possui duas vantagens no julgamento. Uma é aquela
a que eu acabei de me referir: terá julgadores isentos, livres da área de
influência da referida autoridade; a outra vantagem eu conto depois.
Tem também uma desvantagem para o réu: menos recursos manejáveis, já
que o processo (no caso de prerrogativa de foro) começa em instância mais
alta do que aquelas destinadas ao mísero cidadão comum. Ah! A outra
vantagem para o réu? Essa é uma constatação estatística: quanto mais alto o
foro, mais impune fica o réu. Simples assim.
Competência e razão da matéria leva em conta o que está sendo discutido
no processo. Aqui importa o estudo sobre classificação das jurisdições do
capítulo próprio, pois, a cada tipo de jurisdição, corresponde uma
competência em razão da matéria: Comum, Trabalhista, Eleitoral e Militar.
As que não têm competência definida são julgadas na Justiça Comum
Estadual.
Competência em razão do lugar é autoexplicativa; é também chamada de
territorial ou ratione loci; são definidas em lei. Assim, é de dogma legal que
o foro nas ações de alimentos é o do domicílio do alimentando; o crime é
julgado no local da infração etc.
Competência funcional é a que se refere a qual vara julga o que; é uma
divisão “administrativa” dos órgãos julgadores dentro de uma mesma
instância de uma mesma Justiça (comum ou especializada). Assim, no caso
de Manaus, um processo cível da justiça comum estadual será sorteado para
uma das varas cíveis; e, caso haja um impedimento ou suspeição de um
juiz, será direcionado para o próximo juiz da mesma vara; e, em não
havendo outro juiz na mesma vara, será para o primeiro juiz da vara
posterior – isso é um exemplo de competência funcional. Tal competência
encontra-se em leis e regulamentos de cada fórum respectivo.
Competência em razão do valor está prevista principalmente nas
organizações judiciárias dos estados; assim, em São Paulo, causas cíveis
além de determinado valor será julgadas no Fórum Central da Capital, indo
para outros fóruns as demais; e assim por diante. A opção pelos Juizados
Especiais quando se trata de feitos de menor complexidade até quarenta
salários-mínimos pode ser enquadrada também como competência em razão
do valor.
A competência ainda se divide em absoluta ou relativa.  A competência
absoluta ofende a ordem pública, o sistema jurídico, a segurança
jurisdicional – é rígida, pois, se for subvertida, pode abrir precedente para
que se julgue qualquer coisa em quer juízo, instalando-se o caos onde se
espera pacificação de conflitos. Ela não muda ou, tecnicamente, não se
prorroga. Detalhe: juiz absolutamente incompetente tem no mínimo o poder
de se dizer incompetente. São competências absolutas: em razão da matéria,
da pessoa e a funcional.
Essa competência absoluta não se prorroga, não se negocia; se o feito
tramitou sob incompetência absoluta é nula e pode ser atacada por
rescisória, pode ser reconhecida de ofício e pode ser alegada em qualquer
grau de jurisdição – bem, em qualquer grau que se possa alegar matéria de
fato e que se possa inovar em alegações; assim é o entendimento dos
cooptados pelas cláusulas “Não perturbe”, que enunciam que, em instâncias
extraordinárias, em que só se discutem teses de direito e não mais
elementos fáticos e documentais dos autos, não se poderia alegar mais
incompetência, nem absoluta. Bem, para mim, “qualquer grau” significa,
simplesmente, “qualquer grau”; acho que até meu cachorrinho entende isso.
Passado o tempo da rescisória, aquela ação, mesmo viciada pelo julgamento
por incompetente, será convalidada.
Na quase totalidade, a competência absoluta é a em razão da matéria,
pessoa, hierarquia, função; e a determinada, em organização judiciária
quanto à distribuição. Decorre também da Constituição e de leis federais e
estaduais.
A competência relativa é prorrogável. São competências relativas a
territorial e em razão do valor da causa. A competência relativa atende aos
interesses da parte. Em caso de distribuição para juiz relativamente
incompetente, a primeira parte interessada deve se manifestar na primeira
oportunidade, sob pena de preclusão (“Preclusão” é a perda da faculdade da
prática de algum ato motivada pelo decurso do tempo; lembre-se!). Assim,
juiz relativamente incompetente pode proferir decisões válidas; basta que
tenha tido a permissão tácita dos atores – não se manifestaram.
Desde que seguida a formalidade, as partes podem escolher a competência
do foro.
O juiz tem poder para tornar ineficaz tal acordo se entender que houve
abusividade, ou seja, se não houve total liberdade, indício de alguma
pressão etc., desde que escute as partes; deve o juiz ter a sensibilidade de
não sacrificar a parte mais fraca para que se faça valer a qualquer custo a
cláusula de foro. Ainda que o juiz não se manifeste sobre tal abusividade, o
réu, em contestação, pode alegar tal fato.
Momento de fixação da competência
A data do registro fixa a perpetuação da competência; se houver mais de
uma vara, a data da distribuição. A regra é simples: uma vez ajuizada uma
ação, sob determinada e correta competência, esta se perpetua; é o que
chamamos perpetuatio jurisditionis – só se muda a competência daí em
diante se for suprimido o órgão julgador (extingue-se determinada vara
especializada, por exemplo) ou se houver mudança em competência
absoluta.
Determinando-se a competência
Podemos seguir estas regras básicas:
Pesquisar se é caso de jurisdição ou de arbitragem. Se for caso de
jurisdição, perquire-se se a jurisdição brasileira é competente, seja de forma
exclusiva, seja de modo concorrente, pelo menos.
De acordo com a causa ou de acordo com o réu, precisa-se saber em qual
instância a causa iniciará seu julgamento.
Ciente da competência de cada uma das justiças, deve-se enquadrar na
cabível. Se for Justiça Especializada, deve-se direcionar, devidamente, para
a Justiça do Trabalho, Eleitoral ou Militar.
Em sendo causa de Justiça Comum, de acordo com o artigo 109 da CF,
deve-se enquadrar o caso na Justiça Federal; ou, não lhe sendo cabível,
direcioná-la para a Justiça Estadual.
De acordo com o local do fato a ser julgado, afere-se o juízo para o qual a
causa será direcionada. Foro significa comarca, região ou circunscrição.
Juízo significa vara, normalmente decidida por sorteio.
E algumas competências são diretamente ditadas ou sugeridas em lei, como
as que seguem:
 Exceto competência exclusiva brasileira, foro de eleição
internacional é plenamente admitido.
Competência é do domicílio do idoso para as ações individuais
referentes a direitos previstos no Estatuto do Idoso.
O foro da sede do cartório é onde está prevista a ação de RC
contra o cartório.
No caso de espólio, a competência territorial é o do último
domicílio do de cujus, ou o lugar dos imóveis, se houver; igual
regra vale para o ausente.
O local do domicílio do incapaz é o competente para ações que
o envolvam.
Causas envolvendo posse são julgadas no local do imóvel.
Bem, eu acho isso óbvio, mas há quem pense que não, haja
vista que sequer se sabe “O que é posse”, pois até hoje existem
teorias e teorias que a tentam explicar; algumas delas
enquadrando tal instituto como direito pessoal, o que, de
acordo com essa teoria, faria o feito entrar na competência da
ação pessoal em geral.
Prorrogação da competência
Quando uma competência inicia regularmente em algum lugar e, já com o
processo ajuizado, muda por alguma causa jurídica, diz-se que houve uma
“prorrogação de competência”.
A incompetência relativa se modifica (prorroga) por continência, conexão,
negociação das partes, eleição de foro; o juiz não pode decretar de ofício; e
não pode ser alegada em rescisória.
Questão tormentosa na doutrina é descobrir quais são os casos de
prorrogação. A lei é insuficiente, e autores digladiam-se quanto à
determinação doutrinária dos casos.
Melhor é pensar assim: prorroga-se a competência sempre que possa haver
decisões contraditórias. Decisões em sentidos não necessariamente opostos,
mas diferentes para mesmas questões. Isso geraria insegurança jurídica. A
ideia é simples: unem-se processos para decisão única e coesa.
Unem-se processos também por questão de praticidade; não
necessariamente por possibilidade de decisões incongruentes.
Reunir-se-ão os processos semelhantes, portanto, para julgamento único.
A reunião de processos não ocorrerá se estiverem em instâncias diferentes.
Pode parecer óbvio, mas não é: já que a instância superior tem poder de
julgar mérito, por que não poderia avocar o feito lá de baixo?
Em havendo continência, a ação-conteúdo (menor) será extinta e absorvida
pela maior (continente), não importa se tenha sido ajuizada antes ou após.
Vigera a prevenção quanto à competência (“Prevenção”! Lembre-se: torna-
se competente quem primeiro conhece a causa).
Conexão, na dicção (infeliz) do CPC, se refere a ações conexas que têm
mesmo “pedido ou a causa de pedir” – é o caso do acidente de ônibus em
que cada passageiro requer reparação de danos perante a empresa “Troll”,
por esse mesmo acidente (mesma causa de pedir, portanto). Costumo dizer
que conexão é uma situação em que bem poderia haver um litisconsórcio,
mas as partes assim não o quiseram, então o juiz ajusta os processos por
questão jurídica (evitar decisões conflitantes) e prática (máximo de
resultado com mínimo esforço).
A continência é a ocorrência quando duas ações têm as mesmas partes e o
pedido de uma é mais amplo que a outra.
É o caso em que Charles ingressa ação de investigação de paternidade em
face de Joseph. E depois ingressa outra ação pleiteando e cumulando
investigação de paternidade com perdas e danos por abandono afetivo. Note
que, jugando a segunda ação, estará julgando a primeira por tabela.
Antes que o leitor me pergunte por que alguém ingressaria com essas duas
ações, já aviso que não sei; talvez por conveniência ou simples desatenção
inicial do advogado. A culpa é da redação infeliz do CPC.
Reiterando! Melhor na prática é, simplesmente, esquecer as minúcias de
conexão e continência e promover a reunião de processos pelos motivos já
ventilados.
“Conexão e continência” sempre são matérias chatas e de estudo antipático,
pois se fica no mundo dos conceitos e exemplos, acabando por gerar uma
“decoreba funcional”. Penso que o CPC resolveu esse problema ao
determinar a reunião por afinidade de questão de fato ou de direito; cobre
tudo; faça-se boa interpretação e uso disso e que se dane essa bomba de
“conexão e continência”!
Melhor do que ficar se prendendo a tecnicismo de conexão ou continência é
concentrar-se à ocorrência de “afinidade de ponto comum de fato ou de
direito entre causas”, ou “comunhão de direitos ou obrigações”. Simples
assim.
Superando-se tais conceitos, eis alguns casos de prorrogação que são
ditados em lei:
A União, quando participa de processo, leva este para a Justiça Federal. Se
ela for excluída, voltará o feito para a Justiça Estadual. É o juiz federal que
decide se há ou não interesse da União na demanda – dessa decisão cabe
agravo. O juiz estadual não pode suscitar o conflito negativo se lhe foi
enviado o feito pelo juiz federal, já que não cabe a ele decidir sobre
interesse da União. É plenamente possível cindir competências em uma
mesma ação. Depois de o juiz julgar o que for de sua competência, ele
envia o feito ao juízo competente para o restante.
Em contratos de adesão se pode reconhecer e alegar abusividade de cláusula
de abusividade de foro.
Declaração e arguição de incompetência
Um juiz pode se declarar incompetente de ofício (sem provocação de
quaisquer das partes). Reconhecimento de incompetência absoluta resulta
que os autos vão para o novo juiz; ele decide o que se preserva e não dos
atos já praticados.
Diz o Enunciado 4 da ENFAM que tal declaração de incompetência está
fora do dever de consulta do juiz.
Pode ocorrer de haver incompetência, e o juiz não a perceber ou, ainda que
a perceba, não a declare. Nesse caso, as partes poderão (ou deverão) argui-
la. Alegação de incompetência é por preliminar de contestação. Nos casos
em que o MP intervenha, pode arguir incompetência.
O juiz que recebe processo de outro e rejeita a causa deve suscitar conflito
de competência.
Conflito de competência
Existe a situação em que ocorre “conflito de competência”, podendo ser
positivo ou negativo. O conflito positivo de competência (raríssimo; nunca
vi isso enquanto advoguei por sete anos!) ocorre quando dois ou mais juízes
se dizem competentes para julgar determinada causa. O conflito negativo de
competência (na prática, quase só o único existente) se dá quando dois
juízes NÃO se aceitam competentes para julgar determinada causa; nessa
situação, a autoridade judicial superior decidirá quem julgará a lide.
Litisconsórcio
O litisconsórcio pode ser entendido pela sua etimologia: litis = lide; con  =
encontro; sortium = sorte. Algo como “mesma sorte na lide”. Pessoas que
repartem o mesmo destino, mesmo resultado, em um processo.
Em havendo mais de um integrante em qualquer (ou nos dois) polos de uma
lide, teremos um litisconsórcio, e cada um dos integrantes de tal instituto
será chamado de litisconsorte.
Surge por três motivos: eficiência, comunhão de direitos ou porque a lei
manda.
Pode ser ativo passivo ou misto, dependentemente de em qual polo da lide
ele ocorre. Quanto ao momento, pode ser inicial ou ulterior. Quanto ao
efeito da decisão, pode ser simples ou unitário (uniforme); quanto à
obrigatoriedade, pode ser facultativo ou necessário.
É chamado de “necessário” quando houver uma mesma relação jurídica
indivisível – quando a eficácia da decisão depender da participação de
todos, ou simplesmente quando a lei assim o determinar, por política
legislativa mesmo.
Será “simples” quando puder haver decisão diferente para cada litisconsorte
(no caso do usucapião, a lei determina a citação dos vizinhos, mas não
necessariamente a decisão sequer os afetará; e, se o fizer, não será igual
para todos).
Haverá litisconsórcio se houver conexão (mesmo pedido OU mesma causa
de pedir); deve haver litisconsórcio em causas parecidas, para resumir.
Melhor é pensar que, se for para impedir decisões conflitantes, leve-se em
conta a “afinidade de questão de fato ou de direito” – facilita tudo! Ficar
perdido em tecnicismo de conexão ou continência, que só está no texto
porque tais institutos entraram na tradição didática, é querer complicar o
óbvio. Essa afinidade de questão de fato ou de direito é aferível pelas
partes, pelo magistrado, e é chamada de “conexão degradada”; nome
infeliz!
Em havendo muitas pessoas em um polo da lide, o juiz pode cindir a causa
em vários processos. Por conveniência de julgamento, de ofício. Ou a parte
pode pedir a cisão, alegando que haverá demais dificuldade para a defesa ou
embaraços para o próprio julgamento. Imagine o contraditório de uma ação
em que haja dezenas de réus; e a audiência então? Para esses casos, existe o
litisconsórcio multitudinário, em que o juiz cinde a causa em vários
processos com quantidade menor de ocupante dos polos. Se foi o réu que
pediu tal cisão, ser-lhe-á restituído o prazo, tendo ou não havido a cisão;
esse prazo é para que se possa separar e gerar novas iniciais, ou aditar a
inicial conforme o novo número de litisconsortes. Pode até haver multa por
dano processual (litigância de má-fé), mas que o prazo será restituído, isso
o será. Segundo o Enunciado 116 do FPPC, “Quando a formação do
litisconsórcio multitudinário for prejudicial à defesa, o juiz poderá substituir
a sua limitação pela ampliação de prazos, sem prejuízo da possibilidade de
desmembramento na fase de cumprimento de sentença.”
Vamos desmitificar essa palavra “necessário”: significa simplesmente
imposto por lei. Basta lembrar o “Domicílio Necessário” do Direito Civil
(lá no artigo 76 do CCB, que diz que o incapaz tem como domicílio o do
seu representante; o servidor, onde atua; o militar do exército, onde servir; o
da marinha e aeronáutica, na sede do comando; o marítimo, onde a
embarcação está matriculada; e o preso, onde cumpre pena. Lembrou?).
Basta pensar nas “causas necessárias de emancipação” (casamento,
emprego público efetivo, estabelecimento civil com economia própria e
colação de grau em curso superior).

Lembre que “necessário” é o mesmo que “legal”, “obrigatório”,

“impositivo” ou algo que o valha.
Então, litisconsórcio necessário é aquele que existe por mandamento de lei,
como no caso do imóvel de alguém casado em regime de comunhão parcial,
em que o outro terá que ser, por lei, litisconsorte na causa.
Não significa necessariamente que a decisão será uniforme para todos; se
esse bem do casado em comunhão parcial for recebido por herança ou
doação com cláusula de incomunicabilidade e ele perdê-lo, só ele o perderá;
não o outro cônjuge, mas assim o outro teve que ser litisconsorte.
Na ação de usucapião, por exemplo, a lei manda que sejam citados, além do
titular, os confinantes (vizinhos limítrofes) e as fazendas públicas – as
decisões serão diferentes, ainda que tendo havido litisconsórcio necessário.
A sentença de processo em que deveria haver litisconsórcio, e não houve é
nula; deveria ser uniforme para todos, afinal haverá quem foi atingido pela
decisão sem contraditório; e sabemos que citação é pressuposto de
existência! Para alguns seria apenas ineficaz para aquele que não participou
do processo; ao menos assim se aproveita o processo. O problema é se o
objeto for indivisível; e a solução, se não vier por acordo, simplesmente,
não vem.
No litisconsórcio passivo necessário, o juiz pode determinar que o autor
promova a citação do outro litigante; é a chamada intervenção Iussu
Iudices.
Questão curiosa é se houver litisconsórcio necessário e alguém se recusa a
litigar. Ora, pelo Princípio da Disponibilidade, ninguém é obrigado a litigar!
E agora? Priva-se um litigante de litigar, afastando-o da jurisdição? A
solução prática é que esse autor requeira a citação do outro para ser coautor!
Isso mesmo! Uma citação anômala em que se cita outrem para ser coautor
mesmo; se este se posicionar contra sua participação, ao menos já estará na
lide mesmo; e não se pode impedir o litigante ativo de não tentar cumprir a
lei; se aceitar litigar, adita a inicial.
Existe algo chamado de “Princípio da Autonomia”, que enuncia que as
partes são litigantes diferentes perante a parte adversa, por regra; exceto no
unitário. O que fizer de ruim no processo não prejudica os demais; e o que
atuar de bom pode beneficiar a todos. Aqui temos uma atecnia do Código:
costumo dizer em sala e sustento que, naquele caso de renúncia à audiência
de conciliação, o Código enuncia que precisa haver a renúncia de todos –
não! O Código errou! Ora, se cada litigante é considerado distintamente, o
que impede um litigante, que não está em litisconsórcio unitário, de se
recusar a comparecer, via requerimento, de audiência de conciliação e
mediação? É apenas mais uma tentativa insana do CPC de forçar conciliar a
qualquer custo.
Prazos diferentes com advogados diferentes geram prazo em dobro, desde
que não sejam do mesmo escritório ou sociedade.

Bem, isso é uma presunção contra os advogados, um pensamento do

legislador de que os advogados de mesma sociedade poderiam “armar” e
vincular cada causídico a uma parte para que aumentem seus prazos, ao
mesmo tempo que o legislador pensou que, já que são associados, terão
proximidade suficiente para montarem as estratégias em conjunto, no
mesmo recinto. Olha, amigo leitor, funciona para sociedades e escritórios
formalizados, mas para advogados que trabalham em parceria ou sociedade
de fato, bem... não funciona!
Intervenção de terceiro
O fato de o processo começar com A e B não significa que vai continuar
somente entre A e B. Pode haver interesse jurídico de pessoas outras; estas
podem querem ou ser instadas a ingressar na lide, participando do processo
e, em maior ou menor amplitude, do resultado do julgamento deste.
Um interesse é chamado de “jurídico” se puder resultar àquele que o tem
alguma obrigação imponível, legal ou judicial.
Ok! Ajudei muito, né?
Vamos lá: se Marlino, para pagar Nícolas, ficar quase sem dinheiro, é claro
que a esposa do primeiro será afetada economicamente. Logo, a esposa de
Marlino tem interesse econômico que tal pagamento não seja feito. Mas
imagine que tal dívida tenha sido contraída em proveito do casal, da
família, e que os bens penhoráveis por tal dívida sejam da massa comum do
casal. Se tal penhora vier a existir, a esposa de Marlino será juridicamente
afetada, já que a ordem judicial alcançará bens que, pelo regime
matrimonial, são seus também. Agora o interesse da esposa de Marlino não
é apenas econômico, mas também jurídico mesmo.
O termo “intervenção de terceiro” já comporta controvérsia. No aspecto
formal, qualquer um que integre a lide sem ser autor ou réu é considerado
terceiro; no sentido material, só é chamado de terceiro se estiver integrado
ao mérito e com envolvimento jurídico.
Pela letra do CPC, são as seguintes situações:
Assistência
Na assistência, alguém com interesse jurídico quer integrar a lide para
ajudar uma das partes.
Interesse jurídico é a possibilidade de sua esfera patrimonial ou pessoal ser
afetada pela decisão do outro processo. Vou importar o exemplo do meu
livro “Direito Civil sem estresse!” quando me referi ao “terceiro
interessado” no pagamento de uma dívida:
Terceiro interessado é aquele que pode sofrer consequência direta em caso
de não pagamento da dívida.
Imagine que Carlos é inquilino (locatário) de um imóvel, que pertence a
Maria. Você mora alugado nessa casa e paga o aluguel para Carlos, ou seja,
Carlos sublocou a casa a você. Imagine que você paga corretamente o
aluguel, mas descobre que Carlos não paga pontualmente o aluguel dele
(referente a esse imóvel) a Maria.
Ora! Se Carlos não pagar a dívida dos aluguéis atrasados, Maria pedirá o
despejo do imóvel; e quem está no imóvel? Você! Ou seja, Carlos não paga
o aluguel dele, e será você quem vai “pagar o pato”!
Nesse caso, se Carlos for réu em uma ação de despejo, você terá interesse
jurídico a ganhá-la para que você possa permanecer no imóvel (vai que
Carlos tem algum justo motivo para não pagar! Vai saber...).
A assistente recebe o processo no estado em que se encontra; e, se nenhum
participante do processo impugnar seu pedido de ingresso, será admitido;
diz a lei que “salvo se for caso de rejeição liminar”, que, como exemplo,
pode ser em juizado especial em que não caiba intervenção de terceiro ou
em proibições que surgirão no futuro, seja por lei, seja por jurisprudência
qualificada. Em havendo impugnação, o juiz decide sobre o ingresso.
Haverá  assistência simples quando alguém tiver interesse jurídico na
vitória de um dos polos, pois isso lhe traria vantagem indireta (como ser
polo em um processo semelhante, por exemplo). É auxiliar da parte; terá os
mesmos ônus da parte, incluindo não poder discutir a motivação da decisão
em outro processo. Se o assistido for omisso ou revel, o assistente pode
assumir a condição de réu no vácuo; o assistido pode desistir, confessar ou
negociar.
Só pode o assistente discutir essa decisão se provar que, por chegar tarde ao
processo, não teve mais momento processual para qualquer atuação
proveitosa ou ignorava argumento ou prova que o assistido poderia ter
usado e não a utilizou.
Haverá  assistência litisconsorcial  quando tal interesse envolver relação
jurídica em que o assistente é participante. Imagine que você e João são
devedores solidários de Sério, o qual cobra judicialmente a dívida somente
de João, que nem chama você para o processo. Para ajudar a provar a
cobrança abusiva, o que você faz, já que não foi chamado? Pede seu
ingresso como assistente; e, como o contrato lá figura você também como
devedor solidário, essa assistência será chamada de litisconsorcial. Portanto,
na assistência simples, é outra relação; aqui é a mesma relação. Cabe em
colegitimidade (várias pessoas legitimadas, mas só uma ingressou; as outras
podem ser assistentes litisconsorciais; foi o exemplo que mencionei),
indignidade para herança (um coerdeiro); ou em caso de condomínio;
legitimação extraordinária ou substituição processual. Nessa assistência os
poderes do assistente são os mesmos da parte. A atuação é livre e irrestrita.
Assistente litisconsorcial, participante ou não do processo, será atingido
pela coisa julgada (como o exemplo de um condômino, da indignidade). O
ingresso gera um litisconsórcio ulterior, facultativo e unitário.
Um originalmente estranho à lide pode nela ingressar por meio de “recurso
de terceiro prejudicado”, que nada mais é, na prática, do que uma
assistência ocorrida pós-sentença.

Denunciação da lide
A denunciação da lide é cabível quando a lei permite a um réu, depois de
pagar um débito ou sofrer um prejuízo por devolução de coisa ao
verdadeiro dono, cobrá-lo de outrem (ação regressiva) ou requerer
indenização de quem o enganou.
É cabível quando exista possibilidade de regresso ou quando tenha havido
evicção.
Para garantir tal direito de regresso, deve o réu, no prazo que lhe caiba para
contestar, já denunciar a lide ao futuro ressarcidor para que a sentença que
eventualmente o condenar já sirva de título para  cobrança de tal
ressarcimento.
Resumindo: a parte traz para a lide seu garantidor, que é aquele contra
quem poderá exercer direito de regresso, se perder o processo. Esse
denunciado terá a oportunidade aqui para exercer seu contraditório; se não
aceitar a denunciação, não terá essa oportunidade quando for réu na ação
própria, já que a teve aqui.
Não é obrigatória. O denunciante escolhe se atua agora ou se, caso perca a
demanda, ingressa com ação autônoma de regresso; há vantagens e
desvantagens, já que o que se ganha em economia processual aqui será
neutralizado pela demora natural decorrente de haver mais um no processo.
Para entendermos o primeiro caso de denunciação da lide, precisamos
entender o direito de regresso:
Um responsável pela reparação do dano nem sempre é quem o pratica. Há
casos em que o fato é praticado por alguém, mas é outra a pessoa chamada
a reparar, como o empregador que ressarce o dano causado por seu
empregado. Nessas situações, é dado ao responsabilizado o direito de
ressarcir-se do que desembolsou, junto ao autor do fato; é o que chamamos
de “Direito de regresso”, por meio da “ação regressiva”.
A ação de regresso ocorre, em regra, após o pagamento do dano pelo
responsável “inocente”.
Para que este possa desde o início do processo garantir e iniciar o regresso,
existe a denunciação da lide.
Agora, entendamos a evicção:
Ocorre a evicção sempre que algum comprador vier a perder a coisa para
outra pessoa, pelo fato de esta ter direito sobre a coisa anterior à
transferência. Assim, imagine que alguém vende o que não lhe pertence; e o
verdadeiro proprietário ajuíza ação de reintegração de posse, obtendo
medida liminar. O oficial de justiça, então, dando cumprimento à ordem,
toma-a do comprador de boa-fé, o qual a perde. Assim, a evicção tem três
sujeitos: o evicto, o evictor e o vendedor. Evicto é aquele que sofre a perda;
é o azarado (se foi cauteloso), ou “pato” mesmo, se foi descuidado, a
depender do caso. Evictor é quem toma o bem; é o diligente que conseguiu
retomar o seu bem na justiça; o evicto, que perde o bem, tem direito a
receber o preço que pagou, o reembolso de despesas, frutos que deve
devolver ao evictor, custas e honorários advocatícios, além das benfeitorias
necessárias ou úteis que tiver realizado. O alienante é o “malandro” que
vendeu coisa litigiosa (ou o que nem dele era!).
Se o evicto perder judicialmente a coisa, já no prazo de seu contraditório
denuncia a lide a quem lhe vendeu. Simples assim.
As regras iniciam nos dizendo que pode haver denunciação pelo réu (para
“não ficar sozinho na reta”) ou pelo autor (para ter mais uma pessoa de
quem tirar patrimônio quando vencer a demanda); pode existir uma
denunciação da lide sucessiva, ou seja, esse alienante ainda pode denunciar
a lide a quem também lhe vendeu ou quem deva indenizar quem indenize
(por exemplo: resseguro).
Se alguém for denunciado pelo autor, pode escolher entre consorciar com o
réu contra esse autor, ou com o autor contra o réu (podendo aditar a inicial,
inclusive).
Se foi denunciado pelo réu, pode assumir sozinho essa posição; se o réu for
revel, pode contestar junto com esse em litisconsórcio ou defender-se
sozinho se o réu confessar; ou ainda pode também confessar para que possa
exercer o regresso contra seu anterior.
Se o autor vencer, e o denunciado estava consorciado com o réu, a execução
será contra esses dois. Se o denunciante perder, aí que se julga a
denunciação; e, se esse denunciante ganhar, se for réu, não terá a
denunciação por ele formulada julgada, mas pagará ao denunciado as
despesas que este teve pelo infortúnio de ser incomodado para ingressar no
feito.

Chamamento ao processo
Ocorre quando um codevedor (devedor solidário, fiador em relação ao
afiançado, avalista em relação ao avalizado, e destes em relação aos
cofiadores e coavalistas) é instado a pagar judicialmente uma dívida. Então
pode tal réu chamar os outros devedores para arcarem, com ele, o ônus.
Assim, a sentença que o condenar a pagar tal débito já será
instantaneamente aplicável aos outros codevedores também, fazendo que a
execução recaia sobre todos (e não só sobre aquele primeiro devedor
somente); e já servirá para aquele que pagar tudo cobrar a quota-parte do(s)
outro(s).
Ou seja, para “não se ferrar sozinho” na execução e distribuir o ônus da
sucumbência e do próprio processo, o réu pode chamar outros codevedores
para a briga.
A intervenção é requerida no prazo de contestação e, em sendo concedida,
dará a quem chama 30 dias para promover a citação dos chamados (a lei
deixa tal prazo ir até dois meses se os chamados residirem em outro local
longe ou desconhecido).
A sentença determina que quem chamou efetue o pagamento ao credor; e
essa mesma sentença já é título executivo deste que chamou em face dos
chamados, para cobrança integral ou quota-parte, a depender do caso
(garantia ou dívida solidária pura, respectivamente).

Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

A regra determina que cada pessoa responda com o seu patrimônio pela
dívida que contrair. Por exceção se retira patrimônio de outrem. Quando um
desses sujeitos é uma pessoa jurídica, existe o instituto da “Desconsideração
da pessoa jurídica” (ou da personalidade jurídica); ou, como também é
referida,  Disregard doctrine;  Disregard of legal entity;  Piercing the
corporate veil e Lifting the corporate veil.
Assim, podemos afirmar que existem várias espécies de desconsideração da
pessoa jurídica. Existe a despersonalização  civil, consumerista, ambiental,
antitruste, tributária e trabalhista.
Pode ser direta (sócios e administradores são responsabilizados por dívidas
da pessoa jurídica), inversa (patrimônio da pessoa jurídica responde por
dívidas dos sócios), subjetiva (ter algum motivo para a desconsideração),
objetiva (quando a lei determina a desconsideração independentemente do
motivo, como na tributária). No que toca à desconsideração subjetiva, essa
pode seguir a teoria menor (qualquer obstáculo ao pagamento da dívida
autoriza a desconsideração) ou a maior (só se desconsidera a pessoa jurídica
em caso de ilicitude).
Gera um incidente que pode ser deflagrado por parte ou pelo Ministério
Público. Se requerido por próprio sócio da entidade, não gerará um
incidente; será um pedido dentro do próprio processo.
Pode ocorrer em qualquer fase do processo e gera suspensão deste.
Será oportunizado contraditório para aquele cujo patrimônio se pretenda
atingir, pelo prazo de quinze dias – trata-se de contraditório não quanto à
matéria da causa principal, mas sim restrito quanto a haver ou não
requisitos e necessidade da desconsideração; é definido por decisão
interlocutória. Diz a lei que, se for proferida em segunda ou superior
instância (lembre que eu afirmei que pode ser requerida a qualquer
momento), caberá agravo interno dessa decisão.
O Enunciado 248 do FPPC ensina que “Quando a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou
a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria
desconsideração, mas também os demais pontos da causa.”
Em sendo rejeitada a desconsideração, a causa continua a ser julgada sem
atingir potencialmente o patrimônio daquele que se pretendia, quando da
instauração do incidente. Se for acolhida, qualquer alienação ou oneração
(constituição de garantias) sobre os bens da pessoa atingida gerarão
presunção de fraude à execução.
Tanto a JFRN quanto o ENFAM nos dizem, via Enunciados que “O
incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplica às
hipóteses de redirecionamento da execução fiscal.”

Amicus Curiae
Sabemos que existe jurisprudência qualificada, ou seja, vinculante.
Mas, diferentemente dos parlamentares, que são escolhidos pelo povo, os
integrantes não o são; são impostos ao povo; logo, não têm legitimidade
para fazer lei (serem legisladores positivos). Mas, na prática,
“jurisprudência qualificada” nada mais é do que “lei” mesmo!
Precisa-se de um mecanismo que se gere alguma legitimidade para tal
imposição geral. Esse mecanismo é chamado de amicus curiae. Significa
“amigo da cúria”, ou do juiz ou da corte.
Em alguns julgamentos, os que tenham ou possam ter repercussão geral,
que digam respeito a interesse público (no sentido de “interesse de todos ou
grupos de cidadãos”), pode-se aceitar manifestação de pessoa física ou
jurídica representativa; esse é o amicus curiae.
A decisão de admissão ou recusa do amicus é irrecorrível; pode ser
requerida ou determinada (leia-se oferecida, por não haver obrigatoriedade
de manifestação, como entendo) de ofício.
A manifestação deve ocorrer em até quinze dias da intimação.
O amicus curiae tem, em princípio, poder de manifestação, oral ou por
memorial escrito (a figura do amicus existe justamente para isso, ora!), mas
pode ter outros poderes indicados pelo relator. Pode recorrer quanto à
existência ou não de ser caso de demanda repetitiva, inclusive podendo
ingressar embargos de declaração quanto a esse caso.
Os Enunciados 127, 128 e 393 do FPPC ditam que “A representatividade
adequada exigida do amicus curiae não pressupõe a concordância unânime
daqueles a quem representa”; “No processo em que há intervenção do
amicus curiae, a decisão deve enfrentar as alegações por ele apresentadas”;
e “É cabível a intervenção de amicus curiae no procedimento de edição,
revisão e cancelamento de enunciados de súmula pelos tribunais.”
 2
O processo funcionando
2O PROCESSO FUNCIONANDO
Petição inicial
É o documento deflagrador do processo. Embora tenha algo derivado de
petitium no nome, por um erro pode até não ter pedido, o que a levará à
inépcia; mas que houve processo, houve!
Essa é a razão pela qual digo sempre em sala que petição inicial deflagra
um processo. O ideal, e sua razão de existir, é óbvio, é que contenha pedido.
Possui requisitos intrínsecos e extrínsecos (ou materiais e formais, como
queiram).
Como conteúdo material, deve conter:
As exigências para a petição inicial já começam pegando pesado: Inicia
com o endereçamento da autoridade, ou seja, já deve o peticionando
conhecer exatamente as regras de competência para que possa endereçar
corretamente a peça, sob pena de tomar uma prorrogação de competência
na melhor das hipóteses (ou indeferimento liminar, no pior).  Lembro que
não se direciona a órgão, mas à pessoa, logo é ao Juiz, ao Relator, ao
Presidente.
Identificação da partes – São dois graus de exigências bem diferentes
aqui. Para o autor é exigível a qualificação completa à exaustão: A lei fala
em “nomes, prenomes”... já erra feio aqui, por vários motivos. “Nome é o
conjunto de partículas” que designam uma personalidade, é formado
obrigatoriamente por prenome e sobrenome, e facultativamente por
axiônimo, nome do meio e agnome. O que a lei quis dizer foi “Prenomes e
sobrenomes”, posto serem as partículas obrigatórias do nome. Se não
quisesse escrever tanto, bastava exigir o “nome”, pronto.
Agora exige e lei que indique o estado civil e a existência de união estável.
O CPC reconhece e resolve um problema. Na comunidade de estudiosos,
saber se “união estável” é estado civil é mexer em um vespeiro. Embora
formalmente não o seja... possui regime de bens! Logo, o companheiro
(prefiro mesmo chamar de “convivente”) tem todo interesse processual de
participar da lide. Ao afirmar que deve constar um ou outro, o CPC deixa
claro que união estável não é estado civil, mas resolve o problema
informando textualmente que deve constar tal configuração afetiva.
Entendo que essa união estável não deva estar provada, a menos que a lide
tenha alguma influência sobre direito ou interesse do convivente.
Logo depois se deve fazer constar a profissão; eu sinceramente não sei para
que. O número do CPF ou CNPJ. O endereço eletrônico, ou endereços,
deve ser informado já brindo o flanco, em não se especificar “eMail”, que
pode futuramente haver um cadastro nos tribunais, de partes mesmo, assim
como já o existe para advogados; terminando com a residência e domicílio
– só para lembrar, o que diferencia é que o domicílio possui o requisito da
definitividade. Embora a lei não mencione, deve ser declinado qualquer
outro dado de comunicação que possa figurar útil, incluindo o telefone.
Já para a parte contrária, se deve indicar as informações de que se disponha,
permitindo-se até o requerimento para que o juiz determine o levantamento
das informações da parte contrária para que seja identificada – óbvio que
deve ser este o último recurso (decisões são mais importantes, penso). 
Qualquer conjunto de informações tão exatas e personificadas quanto
possível (ainda que sequer nome se saiba, podendo usar alcunha ou
qualquer outro indicativo) que leve até à citação do réu fica apto a satisfazer
esse requisito.
Os fatos do pedido, que devem ser deduzidos de forma objetiva, clara e
direta. Minha experiência na advocacia mostrou que floreios
melodramáticos não ajudam, nada impedindo que sejam colocados em um
tópicos “consequência pessoal dos fatos para o autor”. Assim, tiradas como
“Pasme, Excelência! O serviço não foi prestado! Imagine a ira e a dor
moral causado ao requerente!” devem ser evitado (ok, confesso, já usei
algo parecido, por isso sei que não ajuda).
Fundamentos jurídicos do pedido – Precisa haver a subsunção (ih, falei
difícil, “encaixe” é melhor) do fato do direito (lei – com aplicação direta ou
analógica, jurisprudência – simples e qualificada, doutrina). Pode ser algo
extremamente fácil ou pode ser algo fora do comum em dificuldade, como
quando se quer fazer valer alguma tese jurídica nova, um “leading case”,
algo inusitado que o autor acredite ser direito seu (imagine uma amante,
concubina, pleiteando partilha de bens e enquadrando seu pleito no direito,
o que não teria que invocar?).
O pedido – Devendo ser certo, mas podendo ser único, cumulativo ou
alternativo, como  tratarei logo após, em tópico próprio. Lembro que de
nada adianta uma petição bem feita quanto ao restante, se o pedido está mal
redigido; motivo pelo qual, sempre que peticionava, iniciava justo pelo
“pedido”, só depois elaborava os outros elementos da petição.
Esse pedido poderá ser alterado unilateralmente (sem sequer consulta ao
réu) até a citação. E até o saneamento do feito (explicaremos o que é isso
adiante), o autos pode alterar ou aditar, ampliar o pedido, desde que com
consentimento do réu e, se for aceito, terá o réu 15 dias para se manifestar
sobre essa alteração, podendo requerer provas – nada mais é do que uma
contestação ao que foi mudado ou expandido na inicial. O que levaria o réu
a permitir tal ampliação do pedido ou mudança deste? Só vejo um motivo:
não querer se expor a nova demanda, correndo o risco de ser alvo de um
pedido ainda maior.
Valor da causa – Esse elemento, obrigatório, é base para cálculo das
custas. Será base de cálculo se houver multa e para os honorários de
sucumbência, caso haja extinção sem resolução de mérito e alguns outros
determinados casos. Também será tratado em um tópico a seguir, e poderá
ser objeto de impugnação autonomia, no próprio texto da contestação, em
preliminar.
Provas que pretende apresentar – As que já tiver for documental, já
devem estar no anexo. As testemunhas devem desde já serem arroladas,
mas nada impede que tais provas sejas propostas posteriormente, inclusive
sendo suscitadas em audiência. Embora a lei fale em “prova dos fatos”,
lembro que que direito (lei e vigência) também devem ser provados, se
forem de circunscrição diferente da que o magistrado deva conhece-lo.
Se deseja ou não conciliar – Isso aqui é delicado! Se o direito for
disponível e o autor nada disser, presume-se que queira conciliar. Se o
direito for indisponível (paternidade, personalidade), não haverá audiência
de conciliação e mediação ainda que tenha dito que “quer conciliar”. Logo,
para interesses disponíveis e que autor não queria conciliar é que deve
claramente indicar isso na petição inicial.
Direito de emenda
É direito do autor só ver sua peça se indeferida por questão formal depois
de lhe ser oportunizado o prazo e indicação de emenda. O prazo é de 15
dias, em despacho proferido pelo juiz onde ele já indicará o que deva ser
emendado na inicial. Somente em persistindo o erro ou omissão é que se
dará indeferimento liminar da inicial.
Embora não seja mencionado em lei, se o próprio juiz por erro se omitiu
quando ao objeto da emenda, ou não indicou tudo o que deveria ser
emendado, penso que deva ser ministrado novo prazo para emenda, para o
que só depois foi descoberto pelo magistrado.
Documentos anexados à inicial
O termo “Petição inicial” possui dois sentidos: tanto pode se referir à peça
escrita que deflagra a atividade jurisdicional (provocando a jurisdição),
como pode ser entendida como o instituto, ato e, neste caso, corresponder à
peça, documentos essenciais e demais formalidades exigíveis á propositura
da demanda.
Documentos essenciais à demanda devem estar desde já anexados. Pelo
princípio da eventualidade, tudo o que houver de documento já disponível
ao autor deve aqui ser apresentado ou indicado.
Deve vir acompanhada da procuração do advogado, só sendo dispensável
tal procuração se o autor litigar em causa própria, nos casos em que não se
necessite obrigatoriamente de advogado ou em que o causídico atue nas
causas urgentes, naquelas em que a legislação da advocacia permite atuação
sem procuração.
Podem-se anexar documentos posteriormente, desde que produzidos após e
desde que só se saiba da existência deles depois ou sejam referentes a
algum novo ato do processo que necessite de tais documentos.

Pedido
O pedido deve ser certo, indicando exatamente o que se pede. Pedidos não
certos são aceitáveis quando não se saiba a consequência da causa de pedir,
no momento da sentença (como aquele acidente em que se requerem perdas
e danos, mas no momento do peticionamento a vítima está hospitalizada,
não se sabendo se haverá sequelas, morte e quanto se gastará em prótese,
órtese, medicação etc.). Igualmente o pedido não precisa ser certo se
depender de ato do réu, como no caso em que se execute o pagamento de
um título de um contrato cuja existência se saiba, mas está em poder do
próprio executado, e só se saberá o conteúdo das obrigações após este o
exibir.
O pedido deve ter um nexo de causalidade (causa e efeito) entre o que foi
contado nos fatos e o que se requer no pedido. Embora isso pareça óbvio,
em tempos de “cópia e cola”, ou dentre postulantes sem articulação de
frases, podem-se ouvir verdadeiras barbaridades.
O pedido pode ser simples ou plúrimo. Será simples quando for apenas um;
isso é muito raro. Mais usual é ser pedido plúrimo; e este será cumulativo
ou alternativo.
Podem ser cumulativos (cumulação própria ou imprópria), alternativos ou
facultativos.
Pedido com cumulação própria é “A” e “B”.
Com cumulação imprópria, o que em Direito Material chamaríamos de
pedido facultativo, é aquele em que existe uma ordem de preferência pelo
autor; e, caso o anterior não seja possível, que se defira o próximo,
substituto a ele: “A”; se não for possível “A”, que se defira “B”.
Pedido alternativo é aquele com que se deixa ao talante do magistrado
escolher o que deferirá, podendo até ser tal escolha entregue ao réu; o que
importa aqui é que qualquer das prestações satisfaz o autor; é “A” ou “B”;
Para que haja cumulação, os pedidos precisam poder ser julgáveis pelo
mesmo juiz e que o mesmo procedimento possa ser usado para todos os
pedidos. Na cumulação própria os pedidos precisam ter a compatibilidade
de cumprimento sem que um impossibilite o outro.
Além dos pedidos explícitos ou expressos, que são os manifestados pela
parte, existem também os pedidos implícitos, que, mesmo não
mencionados, a lei os considera requeridos; são também chamados de
“corolários”, que são os juros legais, custas e honorários processuais de
sucumbência.
Não confundir pedido com forma de cumprir a obrigação, que é puramente
de Direito Material. Assim, o pedido alternativo é UM pedido, mas pode a
lei material determinar que possa ser cumprido por mais de uma forma.
Valor da causa
O valor da causa é o parâmetro para competência, horário de sucumbência e
eventual multa. Tendo ou resultado consequência econômica (adoção, por
exemplo, não tem resultado econômico), deve-se atribuir um valor,
estimado mesmo.
Como regra geral, deve corresponder ao valor do proveito econômico
esperado com a causa. Prestações futuras devem ser valoradas no
correspondente a um ano.
Em alguns casos a lei tarifa o valor como alimentos (12 prestações); se
envolver divisão, será o valor da área controvertida ou o valor do bem, a
depender do que for afirmado na petição inicial. Em pedidos cumulados, o
valor total; nos alternativos, o de maior valor; em pedidos subsidiários, o do
pedido principal.
No prazo da contestação, a parte contrária pode impugnar o valor da causa,
e o próprio juiz pode, de ofício, corrigi-la.

Outorga do outro cônjuge

A necessidade de esclarecer tal união de pessoas no polo é para que não se
corra o risco de a coisa julgada atingir direitos outros que não participaram
do processo; leia-se “bem em comunhão” do casal.
A lei não diz, mas eu digo: no caso das uniões pluriafetivas, por
interpretação teleológica, deve-se ingressar todos os conviventes da
poliafeição.
Vou até mais longe que o CPC: em todas as ações empresariais que versem
sobre patrimônio da entidade, devem-se citar todos os cônjuges e
conviventes dos sócios, ainda que a lei tenha dito que patrimônio da
entidade é destacado do patrimônio conjugal dos sócios (artigo 978 do
CCB); mas... e se houver confusão patrimonial? Isso serve para que
meandros de mistura de institutos empresariais e de família não venham a
suscitar discussões quanto à eficácia das medidas patrimoniais
determinadas.
Prova de união estável
Quanto à prova nos autos de união estável, o menos complicado é a
“prova”; o mais difícil é se saber se há ou não união estável. É óbvio que a
melhor prova de tal união é o registro público de tal enlace de fato
(Provimento n.o 37 do CNJ), mas escritura pública ou documento
previdenciário, declaração para fins de concessão de benefício ao
companheiro (desconto em matrícula, plano de saúde, seja o que for) são
provas hábeis.
Caução para processar – se residir no exterior
É tão importante haver o pagamento dos ônus processuais que, quando
algum litigante não residir no Brasil, ou deixar de fazê-lo, deverá caucionar
algo para garantir o pagamento das custas, das demais despesas e dos
honorários advocatícios, salvo algumas pouquíssimas exceções. Também se
o litigante tiver imóveis aqui no Brasil, se a ação versar sobre cumprimento
de sentença ou se o Brasil tiver tratado com o país onde se encontra o
litigante.

Próximo passo, após a confecção da petição inicial

Eis que a petição está pronta.
Será protocolizada. Protocolo é o ingresso formal da petição na estrutura
judiciária ou, como digo em sala, é a apresentação formal da petição à
jurisdição.
Logo após, ela será registrada.
Onde houver mais de um juiz competente para a causa, haverá sorteio,
chamado distribuição.
Será essa petição direcionada ao órgão judiciário onde tal juiz atua. Haverá
autuação e lhe será entregue.
O juiz para então a primeira análise da petição.

Providências imediatas ao recebimento da petição

inicial
Ao receber a petição inicial, o juiz terá quatro opções de atuação, podendo
exercê-las isolada ou cumulativamente, a depender do caso:
- Determinará a emenda da inicial – Caso haja alguma irregularidade formal
ou material, o juiz mandará que a petição volte ao peticionante, que terá 15
dias para emendá-la. Tal ordem de emenda ocorrerá também em recursos,
em que aquele que primeiro tiver contato com a peça do recurso, estando tal
com algum defeito, mandará emendar. Seja por questão material, seja por
falta, seja por incompletude de preparo (pagamento de custas, taxas, porte
de remessa ou retorno). O CPC não prevê nova oportunidade de emenda,
embora, na prática, a depender do caso, não vejo algo que impeça.
- Liminarmente, inadmitirá a inicial, se ela for inepta. Inepta é imprestável.
Sem pedido, com pedido ininteligível ou impossível. Para que se tenha
chegado a esse estágio, já deve ter havido oportunidade de emenda, mas
esta não ocorreu como devido.
- Julgar a existência de prescrição ou decadência. Podem ser alegadas de
ofício. O réu ganhou a ação sem sequer ter sido citado. O autor pode apelar;
essa apelação dará cinco dias ao juiz para se retratar de sua decisão. O réu
será ao mesmo tempo e em um só ato citado e intimado para contra-arrazoar
a apelação. Caso o juiz não se retrate, mandará subir à instância acima, o
que chamamos de “juízo ad quem”.
- Pode ser que se faça necessária a emissão de alguma decisão interlocutória
(cautelar antecedente, antecipada ou da evidência).
- Em a petição inicial estando em ordem, mandará o juiz citar o réu.

Audiência de conciliação e mediação

Apesar de minha antipatia à conciliação quase forçada, imposta mesmo pelo
Código, para que o Estado se furte à sua função-jurisdição – que é julgar –,
antevejo que pode pegar, tornando-se o processo civil uma grande indústria
de conciliações como quer o Estado; e desde já sugiro aos advogados que se
crie uma verdadeira Central de Comunicação Informal entre eles, uma
espécie de “Central de WhatsApp” ou o que venha  a substituí-los para que
se acerte o que se possa antes e facilmente à audiência.
Quando eu advogava, na seara trabalhista, havia advogados famosos por só
atuarem em conciliação; já sabíamos aqueles que, se fossem para a
instrução, perderiam por absoluta inabilidade em audiências desse tipo.
Uma dessas advogadas chegou a me falar ao ouvido “Faça acordo agora; se
formos para a instrução, eu não faço mais acordo; estou avisando!”.
Aqui, ocorrerá algo que me sinto na obrigação de avisar: certa vez,
assistindo a um programa de Youtube do pastor e meu conterrâneo Caio
Fábio (não sou religioso), ele disse: “Sou absolutamente contra o divórcio,
em qualquer aspecto. Mas, se absolutamente não for possível a vida em
comum do casal, sou ardorosamente seu maior defensor”.
Bem, com conciliação é a mesma coisa: se UMA das partes achar que dá
para conciliar e sentir que pode sair acordo, deve tentar quanto e como
possa. Mas, se ficar claro para todos que não haverá acordo mesmo, devem
deixar logo isso claro ao conciliador, mediador, juiz e seja lá quem for, até
para não gastarem tempo da jurisdição; e, quanto antes e mais deixarem
claro tal impossibilidade, se pouparão e a todos.
O FPPC, nos Enunciados 187, 273 e 371 nos ensinam que:

Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência

injustificada à audiência de conciliação ou mediação configura ato
atentatório à dignidade da justiça, punível com a multa do art. 334,
§ 8º, sob pena de sua inaplicabilidade.
No emprego de esforços para a solução consensual do litígio
familiar, são vedadas iniciativas de constrangimento ou
intimidação para que as partes conciliem, assim como as de
aconselhamento sobre o objeto da causa.
Os métodos de solução consensual de conflitos devem ser
estimulados também nas instâncias recursais. 

A falácia da “conciliação”
Enquanto escrevo esta obra, o Brasil vive uma crise política e econômica. A
Presidência tenta jogar para o povo, via aumento de impostos e corte de
benefícios, uma incompetência administrativa que é sua, a começar por ter
uma estrutura perdulária de 39 ministérios.
Exatamente o mesmo o Judiciário faz: é incompetente (no sentido de inábil)
para dar vazão aos processos, e joga a conta para o povo, pressionando para
que ninguém processe ninguém; se o fizer, não recorra – mas não abra mãos
dos gordos salários (chamados “subsídios”, sabemos) e da inexigência de
celeridade e eficiência da própria máquina.
Incomoda-me ver abalizados pensadores jurídicos compactuando com a
ideia de que há excessos de recursos e se precisa diminuir a litigiosidade.
Bem... que tal trabalhar mais, mais rápido e melhor? Simples!
A coisa é jogada tão na cara dura que há multa em caso de ausência
injustificada à audiência de conciliação e mediação. Um castigo por não
querer conciliar, um ato atentatório à dignidade da justiça. Arghhh!
Lembro que, em um processo em que atuei, o juiz aumentou a condenação
do réu porque ele se recusou a conciliar (era Juizado Especial). O CPC está
quase lá; não é absurdo surgirem multas e sanções por recusas de
conciliação; quiçá não surja ainda proibição de se litigar àquele que teve o
acinte de não querer fazer acordo...

Conduta do réu
O réu pode assumir várias condutas.
Uma delas é fazer nada. Por isso não gosto do título “resposta do réu”, já
que teríamos que, quebrando o raciocínio lógico, assumir que “uma das
respostas é não responder”. Ilógico.
Pode o réu ter como conduta a inércia, a contestação ou a reconvenção.

Inércia do réu
A inércia do réu ocorrerá de forma voluntária (rara, mas ocorre) ou
involuntária; esta a mais comum. Será voluntária se o réu decide não
contestar, ainda que regularmente citado. Pode entender que a parte
contrária conta com total razão. Pode entender que o custo da demanda será
maior do que simplesmente sucumbir, confessar tacitamente; até para que
uma demanda não gere publicidade quanto ao objeto, por questões
comerciais, poderá ter interesse um réu em não apresentar qualquer
resistência.
A inércia é involuntária quando o réu não se manifesta materialmente por
ter sido revel em citação ficta. Nesse caso, formalmente se manifestará por
meio de curador especial, mas, no mundo real, nada declarou. Pode ser que
tenha sido realmente citado, com ciência da demanda, porém
operacionalmente falhou na apresentação de sua contestação.
A inércia, após citação regular, ainda que ficta, pode gerar revelia (aliás, o
conceito de “revelia” é, justamente, ausência de defesa). Essa “ausência de
defesa” tem que ser compreendida em todas as suas configurações.
Nas ocasiões em que deva ser deduzida por advogado, a presença do réu no
processo pode levar à revelia, se não houver a apresentação da defesa
técnica, que é a redigida por advogado.
O réu revel não fica de todo indefeso, visto que lhe é nomeado um curador
especial. Cuidado com essa palavra “curador”: é uma das mais traiçoeiras
do direito, devido a seu excesso de significados e aplicações; não confundir
com o curador de incapaz ou o curador de ausente.

Há revelia com efeitos e sem efeitos

Por regra, revelia gera confissão do réu quanto à matéria de fato. Bem
verdade o é que tal presunção é relativa: admite prova em contrário. Assim,
se os fatos alegados forem absurdos, por óbvio não gozarão de acolhimento.
Não haverá revelia em caso de pluralidade de réus e se ao menos um
defender-se; também se faltar documento essencial à pretensão do autor na
petição inicial e se a matéria for de direitos indisponíveis (aqueles que, por
serem de interesse público, nem mesmo o titular pode livremente dispensá-
los).
A revelia não produz efeitos se a questão discutida não contiver fatos, mas
apenas direitos.
Ainda que não gere confissão quanto à matéria de fato, um efeito sempre
ocorrerá: o réu deixará de ser intimado sobre os atos do processo. Tal efeito
deixará de existir a qualquer momento, quando e se o réu se apresentar no
processo – faculdade que sempre lhe é garantida até em fase de recurso;
mas receberá o processo no estado em que se encontre.
É possível um revel não “perder” o processo. E é possível alguém “ganhar”
um processo sem sequer ser citado! Um revel pode ter a seu favor algo de
direito, pois é confesso apenas quanto às alegações de fato. E alguém que
sequer foi citado pode ser beneficiado pelo fato de o autor da ação cometer
um erro monstruoso, de fato ou de direito, apreciável de ofício pelo juiz.

Contestação
Com a citação válida, fecha-se o triângulo processual.
Até o décimo dia o réu pode atravessar petição manifestando seu
desinteresse em que haja audiência de conciliação e mediação. Se o autor,
na inicial, requereu dispensa de tal audiência, e agora com a dispensa pelo
réu, tal audiência não haverá (ufa!). Se apenas um deles tiver requerido
cancelamento dessa audiência, ela ocorrerá.
O termo inicial da contestação será o pedido de cancelamento dessa
audiência. Será também a data da última dessas audiências, se for frustrada
a tentativa de conciliar. Ocorrerá, também, se houve “no show” de alguma
ou das partes, a saber, uma ou todas as partes faltaram a tal audiência.
A contestação tem prazo de quinze dias.
A contestação é uma defesa. A depender do processo e do rito, terá sua
forma própria de ser apresentada.
No rito comum do processo civil, será por escrito, elaborada por advogado
e apresentada por este.
Na defesa encontramos o “Ônus da Impugnação Específica”, ou seja,
TUDO o que foi afirmado pelo autor deve ser rechaçado pelo réu, ainda que
pareça óbvio que tal pedido ou acusação sejam indevidos, ainda assim
devem ser repelidos. Não pode haver defesa genérica.
Ainda que a defesa do pedido “A”, por consequência, já seja suficiente para
destruir os pedidos “B” e “C”, deve ser defendido um a um. Assim, se o
autor pede capital e juros, em não sendo devido o capital, deve o réu
também impugnar a cobrança dos juros.
Igualmente, pelo “Princípio da Eventualidade”, deve o réu deduzir toda a
sua defesa no momento único, não lhe cabendo outro instante para defesa.
Um fato sem defesa é chamado de “incontroverso”. Gera julgamento
antecipado, demanda quanto ao que houver de incontroverso ou confessado
expressamente.
O corpo se divide em três partes: preliminares, defesa de mérito e pedido.
As defesas preliminares eu explico no próximo tópico. A defesa de mérito é
tudo o que puder ser alegado, se subdividindo em defesa direta (inexistência
do direito do autor) ou defesa indireta (fato modificativo, impeditivo ou
modificativo do direito do autor, é o famoso “sim, mas...”)
Ah, e sim, contestação tem pedido; no mínimo, a improcedência do pedido
do autor!

O início do prazo de contestação, portanto, nasce:

- A partir da citação válida, se a ação versar sobre direitos indisponíveis.
- A partir do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de
conciliação e mediação, se na petição inicial o autor já manifestou sua
vontade em que esta não se realize. O cruzamento dos dois “Não quero
conciliar” faz nascer o prazo.
- Caso haja ausência de alguma parte à audiência de conciliação e
mediação.
- Caso, depois da audiência de conciliação e mediação, não se chegue a um
acordo.
(tá, eu já havia explicado aí em cima, mas resolvi explicar novamente pra
deixar claro, problema?)

Preliminar de contestação
Antes de atacar o mérito, deve o réu atacar o processo ou o próprio direito
de ação, por meio das preliminares de contestação.
São alegações que, se acolhidas, geram um dos dois efeitos:  fulminam o
processo (não se irá discutir “quem tem ou deixa de ter” razão) ou dilatam o
prazo da defesa, por vezes restituindo-o integralmente ao réu. As que
retardarem o processo até sua correção são chamadas de dilatórias (como
uma exceção de incompetência absoluta); as que fulminam o processo
(como perempção ou coisa julgada) são chamadas de peremptórias.
Á exceção de incompetência relativa e convenção de arbitragem, todas as
matérias alegáveis em preliminar de contestação podem ser reconhecidas de
ofício pelo juiz mas, acredite, nenhum advogado é maluco de deixei de
alegá-las por esse motivo.
Existe um rol previsto no CPC, mas outros casos podem surgir (e, sendo
honesto, se não houver previsão em lei, nós advogados criaremos, se
entendermos cabíveis, assim como um dia fizemos nos anos 90 criando a
“Exceção de Pré-Executividade”...).
Citação inexistente ou nula – Essa preliminar, na verdade, não fulminará o
processo mas, se acolhida, apenas passará a constituir a própria citação
válida e restituirá ao réu o prazo para contestar (melhor dizendo:
“concederá”, já que contará a partir daqui). Mas isso tem um problema
grave: embora eu entenda (e acho que a melhor lógica deva entender assim
também) que o prazo deva ser dado ao réu, é óbvio que, até por cautela, este
deve ter já se defendido na mesma peça. O magistrado pode incorrer no
risco de pensar “não vou conceder o prazo, já que a defesa já está aqui, e
como não há prejuízo para o réu, acolho a preliminar já considero a
contestação integralmente apresentada”. E agora? O advogado, se tiver
sangue frio e autocontrole, pode provar a nulidade ou falta de citação sem
apresentar defesa, o que irá corroborar sua alegação. Mas, por cautela,
prevendo que o juiz entenda que “tanto houve conhecimento do processo
que a peça defensiva está sendo apresentada”, já deduza a matéria de
defesa, ainda que de forma capenga, tendo sido lavrada em cima do prazo e
sabe-se lá como, muito menos com documentação ou indicação completa de
prova.
Penso que somente no caso de curador de revel é que essa alegação será,
seguramente, garantia de restituição integral de prazo, infelizmente.
Incompetência absoluta e relativa – A depender do caso, gerará
prorrogação (modificação) da competência ou, se houver teratologia
(monstruosidade) de direcionamento, pode até resultar extinção do feito. A
incompetência absoluta, ainda que não seja alegada aqui na preliminar, é
reconhecível pelo juiz; a relativa, não – indicando que o réu aceita que o
processo tramite no juízo corrente.
Incorreção do valor da causa – Essa alegação objetiva a majoração ou
minoração do valor da causa. O ideal é que se prendam às normas de
fixação do valor da causa, mas interesses outros, não necessariamente
ilícitos, podem influir em tal impugnação via preliminar. Pode ser que o
advogado do réu tenha percebido malícia do autor para pagar menos custas
ou saiba que haverá extinção do feito sem resolução de mérito e que
receberá honorários de sucumbência sobre o valor da causa, neste caso, para
ele, quanto mais alto o valor da causa, melhor. Pode perceber o contrário: o
réu, por erro ou dolo, majorou o valor da causa, terá o réu todo o interesse
em reduzi-la.
Inépcia da petição inicial – A peça inicial pode estar incompreensível, de
tal forma defeituosa (defeito esse que “passou batido” pelo juiz) que torne a
causa indefensável até por nem se saber qual é o pedido ou causa de pedir
do feito, restando ao réu requerer inépcia da inicial, bem como se perceber
que não houve carreamento de documento essencial à propositura da
demanda.
Perempção - É a perda do direito de ação devido a desídia do demandante.
É o desleixo da própria parte com sua demanda ingressada. Classicamente
configurada como a terceira vez em que o processo for arquivado por três
vezes devido a descuido do autor;
Litispendência – Não se pode tentar julgar novamente um feito que já está
tramitando em outro juízo (a exceção é se esse outro juízo for estrangeiro,
pois não há liispendência internacional). Não pode a parte, por malícia,
reajuizar a demanda para “ver se é sorteada para juiz que lhe seja mais
amigo que o que está julgando a causa em outra vara”. A regra é simples:
para cada processo, uma decisão e um julgador final, para que não haja
multiplicidade de julgamentos sobre um mesmo fato.
Coisa julgada – Não se pode rediscutir caso encerrado, até para que não
haja ameaça à estabilidade das decisões. “Coisa Julgada” surge quando não
cabe mais recurso em uma demanda. Seja por resignação (a parte não quis
mais recorrer), esgotamento de recursos ou por falha na atuação recursal
(perda de prazo ou falta de regularidade formal no recurso). Em certos e
determinados casos que serão estuados depois nesse livro, se pode sim
tentar “quebrar” coisa julgada, através de “ação rescisória”.
Conexão – Esse fenômeno foi por nós estudado quanto tratamos sobre
litisconsórcio, deverá ser alegado aqui quando se perceber que há
identidade de pedido ou causa de pedir – melhor é aplicar a interpretação
doutrinária: conexão é identidade de ações que possam gerar julgamentos
conflitantes, pronto!
Defeito de apresentação da parte em juízo – Aqui engloba a capacidade
civil da própria parte, sua representação civil (pais, tutor, curador,
administrador, legitimado extraordinário etc), e sua representação
postulatória (advogado ou defensor público). Qualquer desses defeitos
devem ser questionados aqui. Na minha opinião, resultará em possibilidade
de se sanar o vício à parte com tal defeito.
Convenção de arbitragem – Depois de vinte anos (a lei específica de
arbitragem é de 1996), finalmente de forma expressa e direta, há
reconhecimento formal de que esta, quando regular, afasta mesmo a
jurisdição. Lembro que o próprio autor, na inicial, teve oportunidade de
alegar abusividade de cláusula compromissória, se não o fez e esta exista,
cabe aqui ao réu dizer “Não tasca nesta causa, é arbitral! Get away!” –
lembro que o juiz não pode de ofício reconhecer esta preliminar, se não for
alegada, se presume que o réu renunciou à arbitragem e quer mesmo partir
para a jurisdição.
Ausência de legitimidade – Aqui se alega que o autor não é titular do
direito que requer (falta de legitimidade ativa) ou o réu não é a pessoa que
deveria figurar na demanda (falta de legitimidade passiva). Deve aqui o réu,
se souber quem deveria ser demandado, declinar os dados de identificação
do mesmo.
Se o réu souber quem deveria ser o réu e não indicar, arca com perdas e
danos pelo transtorno. Se alegar, o autor (em 15 dias) ou aceita e direciona
o feito à pessoa indicada, continua contra o “´reu” original ou procede à
citação deste outro suposto réu e o posiciona como litisconsorte passivo,
junto ao “réu” original. Usei essas aspas porque não sabemos, neste
momento, se esse ou o outro serão também legitimados mesmo. Se houver a
substituição, o autor ressarce as despesas daquele “réu” original (incluindo-
se aqui os honorários contratuais que tiver pago ao advogado) e paga
honorários para o advogado deste (de três a cinco por cento) – bem poderia
também enviar um cartão de desculpa pelo incômodo causado.
Ausência de interesse processual – É aqui que se alega que o autor “errou
o processo”, errou o rito, não precisava da jurisdição, já tinha o direito pelo
qual briga ou simplesmente o pedido que formula é inútil ao que diz
pleitear.
Falta de caução ou prestação devida para litigar – Situações existem
onde para se inicial a demanda se requer depósito (como quando autor
reside fora do país ou em ação rescisória); se tal não foi satisfeito, se alega
nesta preliminar.
Defeito na concessão de gratuidade de justiça – Ah, quer dizer que o
autor mentiu nos seus motivos para conseguir gratuidade de justiça?
Resolveu “litigar de graça” de malandro? É aqui a impugnação! Onde se
pode demonstrar que a gratuidade, seja total ou parcial, foi indevidamente
concedida; seja por erro de avaliação do magistrado seja por dolo do
requerente.
Lembro que a gratuidade de justiça abrange pagamento de honorários; e não
interessa a advogado algum patrocinar cliente cuja parte contrária goza de
tal benefício legal, visto que tal causídico se verá na possibilidade de ver
sua remuneração diminuída, o que lhe faz ter interesse em impugnar o
benefício da parte contrária. Caso se comprove mentira na afirmação, há
imposição do pagamento das despesas do processo, e gera-se multa de dez
vezes o valor das custas. Se for valor inestimável ou irrisório, dez salários-
mínimos – essa multa não é entregue à outra parte (acho que deveria sê-lo),
mas ao Estado, inscrita e cobrada com dívida ativa; e a apreciação de
qualquer recurso fica condicionada a tal pagamento.

Reconvenção
A reconvenção é um pedido do réu em face do autor. Na própria
contestação deve vir a reconvenção.
Assim, teremos em um mesmo processo duas ações, uma do autor em face
do réu, e outra do réu em face do autor – tudo julgado em uma única
sentença.
O pedido do réu deve ser correlato com o pedido do autor, ou seja, versar
sobre uma mesma matéria (conexão da matéria reconvinda em relação ao
pedido do autor); e só cabe nas ações de conhecimento. Reconvenção é
apresentada na própria contestação.
Para reconvir, precisa haver a causa pendente; deve ser ingressada no prazo
de resposta, no mesmo juízo, mesmo procedimento e afinidade de questão
com a ação.
As partes da reconvenção são réu-reconvinte e autor-reconvindo. O autor-
reconvindo é intimado para responder à reconvenção (ou pedido
contraposto).
A reconvenção tem vida própria: mesmo se o autor da ação desistir desta,
continuará o julgamento da reconvenção.
Segundo o Enunciado 45 do FPPC, “Para que se considere proposta a
reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iuris, ou dedução de
um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestar inequivocamente o
pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que a
simples improcedência da demanda inicial.”

Contestação ingressada – E agora?

Após o recebimento da contestação, devem-se estabilizar as alegações para
se chegar à verdade. Esse ato chama-se saneamento. Na verdade, ele ocorre
em todas as fases do processo, mas existe um momento de concentração de
tal saneamento; trata-se do despacho saneador.
No despacho saneador, o juiz fixará os pontos controvertidos – momento
em que descobrirá os pontos incontroversos, igualmente, é óbvio! Indicará
as provas a serem produzidas e apreciadas e ordenará as providências aos
deslindes das questões.
Se for o caso, pode julgar conforme o estado do processo.
Pode decidir sobre alguma tutela provisória pedida pelo réu.
Tecnicamente, somente agora, começa a entrega da briga ao Estado. Até
aqui a briga estava entre as partes.

Saneamento
Saneamento é o ato pelo qual o juiz prontifica o processo para a instrução.
Como costumo dizer em sala, é “determinar o campo cirúrgico”.
Nas cirurgias, como você já deve ter visto em cinema ou TV, colocam
aquele pano azul com uma abertura por onde ocorrerá a operação. Aquilo
tem duas funções básicas: centralizar a atenção somente na incisão e isolar
o que houver em volta.
É para isso, também, que existe o saneamento do processo: retirar o que não
importa para ser alvo de atenção e fixar as energias no que realmente
importa.
Com o saneamento:
- Determina-se o que será objeto de prova (pontos controvertidos).
- Determina-se o que está incontroverso.
- Distribui-se o ônus da prova.
Basicamente existem três formas de se sanear o processo:
- Saneamento compartilhado – O juiz saneia o processo, fixando prazo de
cinco dias às partes para se manifestarem sobre o saneamento operado.
- Saneamento homologado – Ou negociado, que é aquele em que as
próprias partes, diretamente, determinam quem provará o que e quais serão
os objetos de prova; em sendo homologado, vinculará às partes o juiz.
- Saneamento colaborativo – Em que o juiz marca uma audiência para, em
conjunto com as partes, determinar os tópicos saneantes.
Não existe previsão de recurso para essa decisão saneatória do juiz. Isso é
bom e ruim. É bom, porque não atravanca o processo (imagine o andamento
travando por causa de se discutir saneamento); e é ruim, porque
saneamento... é um foco de erros futuros se for mal feito! Gerará erros em
cadeia, que gerarão decisão injusta ou perda de boa parte ou até de todo o
trabalho de primeira instância. O fato é que, pelo texto do CPC, recurso
sobre saneamento... só nas razões de apelação.
O Enunciado 299 e 300 do FPPC diz que “O juiz pode designar audiência
também (ou só) com objetivo de ajustar com as partes a fixação de
calendário para fase de instrução e decisão.” e “O juiz poderá ampliar ou
restringir o número de testemunhas a depender da complexidade da causa e
dos fatos individualmente considerados.”

Momento para sentenciar

Já sabemos que desde o primeiro contato com a petição inicial o juiz pode
sentenciar; terá tal possibilidade ampliada (não necessariamente
“renovada”, pois os motivos que poderiam ensejar a sentença no início
continuam a autorizá-lo aqui) quando do recebimento da contestação.
Até a conclusão do feito, poderá julgar conforme o estado do processo (ou
ainda – pasmem! – por qualquer motivo que permitiria o julgamento desde
o início e da contestação – tais motivos não precluem para o juiz).
Mas, uma vez estando conclusos para sentença, agora o Código estabelece
ordem; sim: os feitos serão sentenciados de acordo com a ordem de
conclusão para sentença. Tal lista deverá ser publicada. Teoricamente, cada
jurisdicionado vai saber, em tese, quando seu processo será julgado.
É algo parecido quando você está no Shopping Ponta Negra; compra Pizza
Hut Express; recebe a senha; depois de vinte minutos vai ao balcão e
pergunta: “Quantas pizzas existem antes da minha?” – A atendente
responde: “Cinco”. Isso não vai apressar as coisas; vão demorar mais uns
quase vinte minutos, mas pelo menos não haverá a ansiedade negativa a
cada toque de senha no mostrador, o “Acho que é agora”; e mentalmente
ficamos contando pizza a pizza enquanto a nossa está perto de sair.
Os processos têm ordem de julgamento conforme a sequência de conclusão
para sentença, portanto. Olha... isso é muito fácil de ser fraudado – penso.
Basta deixar um processo-amigo com “embargo de gaveta” (bem,
poderíamos chamar de “embargo de pasta”, agora que está virtualizado)
sem chegar à fase de conclusão.
Essa ordem agora é preferencial, no CPC original era obrigatória, e vários
Enunciados do ENFAM já a tentavam flexibilizar por via torta (Enunciados
interpretativos 32,33,34), até que o  PLC (Projeto de Lei da Câmara)
168/2005 se encarregou logo de colocar o “preferencialmente” no lugar do
“obrigatoriamente”.
Aliás, um desses enunciados, o 34, é de uma “singeleza” singular: “A
violação das regras dos arts. 12 e 153 do CPC/2015 não é causa de nulidade
dos atos praticados no processo decidido/cumprido fora da ordem
cronológica, tampouco caracteriza, por si só, parcialidade do julgador ou do
serventuário.”.
É meio que por aí.

Ordem de processos para julgamento

Embora isso seja fonte de discórdia entre magistrados, não vejo qualquer
motivo para insurgência contra a imposição de tal ordem, pois em momento
algum a lei está se imiscuindo nos méritos das decisões. Ora! Em plena era
da informação, nada mais ridiculamente fácil do que se ordenar fila de
julgamento; eu programava em Clipper nos anos 90 e já seria capaz de
escrever algoritmos que fizessem isso rapidinho...
Mentes maldosas poderiam pensar se tal insurgência não seria o
impedimento de maus julgadores não poderem “negociar” – no pior sentido
das palavras – o momento de julgamento desse ou daquele feito; e acredito
até que magistrados bem intencionados adoram essa regra, pois já terão a
justificativa, real, para não atenderem àquele pedido transverso de “julgar
logo aquele processo X”.

Uma sentença, portanto, surgirá:

- Para extinguir um feito, quando não se puder julgar o mérito.
Tecnicamente, houve “trabalho para nada”.
- Pode julgar o mérito assim que receber a petição inicial, se reconhecer
prescrição, decadência ou se o teor estiver em desacordo com
jurisprudência dominante, ou seja, de improcedência liminar.
- Pode julgar o mérito se houver revelia e nenhuma outra prova necessitar
ser produzida além do que se encontra nos autos.
- Pode julgar o mérito após o recebimento da contestação, julgando-o, caso
com a contestação já contenha todas as provas necessárias a formar o opinio
juris do magistrado.
- Pode julgar o mérito (esse é o caminho mais longo) depois da instrução,
que é o carreamento de provas e descobrimento da verdade contida nas
alegações.
- Pode homologar por sentença um acordo das partes, a qualquer momento
– é a melhor sentença que pode existir.
- Para extinguir a execução.

Sentença
Sentença conclui fase de conhecimento ou extingue execução. Surge de
sentire; é o sentimento do julgador a respeito daquela causa.
Sentença que extingue processo com resolução de mérito (falta de condição
da ação ou de pressuposto processual, além de algumas outras situações
pontuais que fulminam o processo) é chamada de definitiva. Se não julgar
o mérito, é chamada de terminativa.
Existem casos atípicos, como o processo de falência (um dos mais difíceis e
detalhados que existem!), em que nós encontramos não uma ou duas, mas
sim três sentenças DURANTE o processo. Não são definitivas, pois não
findam o processo; nem são terminativas, já que julgam mérito.
Até a sentença, várias decisões ocorrerão, chamadas de interlocutórias;
elas não fazem que haja troca de fase no processo, não significando, com
isso, que terão pouca influência sobre as partes – são, às vezes, as decisões
mais drásticas e importantes do processo. Na prática, chamam-se, no fórum,
de “despacho”, embora despacho seja o meio pelo qual tal decisão é
exarada.

Elementos da sentença
A sentença estabelecida pelo CPC é uma das peças mais complexas do
direito brasileiro. Até o novo CPC entrar em vigor, era a sentença de
falência a mais detalhada, mas o novo CPC se superou.
Primeiramente, precisa haver “nexo dos fatos com a causa ou questão
decidida”.
Não podem conter na sentença “conceitos jurídicos indeterminados”. Bem,
isso impedirá aqueles votos quilométricos e verborrágicos que encontramos
vez ou outra no STF? Em primeiro grau penso ser menor a incidência
desses “conceitos jurídicos indeterminados”, por certo magistrado ter mais
o que fazer do que ficar em “Spin-off” sentencial. Não podem ser usados
motivos que serviriam para qualquer outra decisão, ou seja, são vedadas
sentenças genéricas, ctrl+V, chapa, sentenças em série, até porque para
causas em série já existe incidente de resolução de demandas repetitivas.
Deve ser enfrentado tudo que leve ao julgamento; todos os pontos – a
porteira para embargos de declaração foi aberta, e talvez se façam
necessários mais assessores a cada julgador.
Não se deve invocar enunciado de súmula, julgados, enfim, jurisprudência
firmada e precedentes sem indicar sua relação com a causa.
Para que não utilize “jurisprudência qualificada” (acho que precisamos
chamar assim), deve indicar a distinção do caso em julgamento com o caso
da súmula, ou a superação, ou seja, demonstrar o anacronismo e a evolução
dos valores, ideias e expectativas em relação àquele julgamento daquela
causa específica. Na common law, isso se chama, respectivamente, de
distinguish e overruling. O Enunciado 306 do FPPC diz: “O precedente
vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob
julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação
particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica
diversa.”.
É óbvio que, já emanando interpretação que lhes diminua o trabalho
(opinião minha), os magistrados reunidos na ENFAM emitiram o ´singelo´
Enunciado 10: “A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência
de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas
todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.” –
Ou seja: não precisa fundamentar tudo, só o “essencial”, e o juiz decide o
que esse essencial. Entendeu?

Sentença não pronta

Os casos em que a lei permite sentença “não pronta” são nas situações em
que, no momento da decisão, ainda não se saiba a extensão do que deva ser
pago (imagine que você e juiz, com uma causa na sua mesa acerca de um
acidente de trânsito, mas no momento da sentença, a vítima ainda está
hospitalizada, e não se sabe se ela vai falecer, convalescer, e se terá ou não
sequelas; e, se tiver, quais).
Ou os elementos estão fora dos autos ou sequer elementos existem.

Coisa julgada
Coisa julgada é a certeza de que aquela decisão se tornou definitiva.
A presunção é a de que, com a coisa julgada, tudo o que havia para ser
deduzido em juízo de parte a parte já o foi – mesmo que não tenha sido –
não importa. Isso apenas torna mais importante o princípio da
eventualidade, a necessidade de afirmar tudo o que precisa no momento
primeiro e, de uma vez, de forma completa e concentrada.
Quando aquela causa jamais pode ser discutida em qualquer processo,
temos a coisa julgada material.
Quando a coisa não mais pode ser discutida somente naquele processo,
temos a coisa julgada formal.
Não só o dispositivo (decisão) transita em julgado, como também sua
motivação. É uma espécie de “ação declaratória incidental” automática.
Imagine que alguém cobra uma dívida de outrem, e a contestação constata
alegação de falsidade de assinatura no suposto título. O juiz reconhece a
nulidade e declara inexistente a dívida.
Caso aquele autor ingresse nova ação, mas requerendo somente juros dessa
dívida, ou compensação de dívida usando tal documento, não conseguirá,
pois a nulidade do título também terá gerado coisa julgada, além da tão
somente inexistência da dívida.
Até dois anos as partes terão certa tranquilidade; é que, só após esse
interregno da coisa julgada, surgirá a “coisa soberanamente julgada”,
momento em que tão somente a causa ficará definitivamente julgada – só
então (ufa!) imutável.
Hã? Só que não! Ainda há uma tal de Querela Nullitatis...

A Querella Nullitatis
Lembra quando escrevi sobre a criatividade dos advogados? Está aqui uma
resultado disso, que existe na doutrina, na jurisprudência, mas não na lei.
E se o processo for inexistente? Se não houve citação, quando devia ter
havido? Formalmente houve processo, houve sentença... gerou até efeito e
foi executada! Como se “formaliza a inexistência”? Com essa peça,
chamada “Querella Nullitatis”, ou “Querella Nullitatis Insanabilis”, que em
bom português nada mais é do que uma “ação declaratória de inexistência
de ato jurídico” (chamar de “Querella Nullitatis” é mais legal, né?) – busca-
se provar que jamais houve causa hábil sequer a gerar coisa julgada.

Efeito da coisa julgada

A sentença da qual não mais caiba recurso gera coisa julgada, que é a
imutabilidade da decisão, tornando-a definitiva.
A coisa julgada possui um fulminante efeito de preclusão geral, por
presunção legal absoluta; o “deduzido e dedutível” foi deduzido, ou seja:
presume-se que tudo o que se havia para alegar no processo foi alegado,
quer tenha sido, quer não.
Efeitos subjetivos da sentença
Quando se diz que a sentença gera efeito para as partes em que foi
proferida, significa que gerará efeito para todos os que participaram do
processo, com direito de manifestação não somente para os que são
estritamente chamamos de “partes”, os genericamente conhecidos como
autor e réu.
Incidentes
Chamamos de incidente o argumento suscitado de fora para dentro do
processo, com poder de mudar o julgamento do feito. Difere de outros
procedimentos pelo fato de se referir diretamente ao processo, gerando um
contraditório próprio. Pode trazer outros para o processo, retirá-lo do órgão
julgador onde se encontra ou redirecionar as bases do julgamento.
Tanto a causa principal quanto os incidentes ficam acobertados pela coisa
julgada, o que leva à desnecessidade de uma ação autônoma declaratória
incidental.
Entendo que, por via das dúvidas e para evitar discussões, o julgador deve
tratar do objeto do incidente tanto no capítulo das motivações quanto no
dispositivo, para que, caso valha a ideia purista de que só o dispositivo
transita em julgado, não se queira afastar a decisão do incidente do manto
da coisa julgada.

Intervenção de terceiros.
Desconsideração de pessoa jurídica.
Impedimento.
Suspeição.
Tutela provisória.
Suspensão para conhecimento do mérito.
Arguição de falsidade.
Remoção (inventário).
Arguição de averbação indevida.
Assunção de competência.
Resolução de demandas repetitivas.
Arguição de inconstitucionalidade.

Dano processual
“Dano” é conceituado como “a diminuição ou subtração de um bem
jurídico”; em tese causa prejuízo; digo “em tese”, porque existem danos
sem prejuízos; é a “falta de materialidade mínima”; ou, como se chama no
Direito Penal, “crime de bagatela”. Dano processual é o decorrente de
comportamento de autor do processo.
Não podemos deixar que qualquer medo de causar “dano processual” afaste
o ato de litigar com todas as forças e argumentos disponíveis; assim, é
direito subjetivo da parte usar qualquer meio, alegação, manobra peça ou
instituição processual que existe em favor de seu interesse, desde que
moralmente aceitáveis e legítimos.
Diz-nos a lei que não se pode “peticionar contra lei ou fato”. Bem... pode
peticionar contra lei, desde que de acordo com o direito e outras fontes do
direito (que não é só lei!); e, quanto aos fatos, sabemos não têm só dois
lados, mas vários lados, o que pode tornar difícil – ou impossível –
encontrar a “verdade dos fatos”.
Quanto a usar o processo contra fim ilegal, isso é claro, mas nada impede
que se use processo com finalidade lícita. Não é ilegal ajuizar demanda
legítima só para pressionar alguém a agir de determinada forma. Sim ou
não?
Uma discussão precisa existir quanto à proibição de deduzir alegações
“destituídas de fundamento”. Ora, é claro que o que está em jogo é a boa-fé.
Se não houver fundamento algum, mas a parte credite finalmente que há,
não há que se falar em ilicitude. O instituto do “saber ou dever saber” (que
existe lá no crime de receptação do Código Penal), definitivamente, não se
aplica aqui.
Diz o CPC que, em havendo mais de um litigante de má-fé, serão
condenados “na proporção”. Como assim? Na proporção da má-fé ou do
proveito que tentaram ou conseguiram obter? É um dos exemplos para
liquidação por procedimento comum (chamado antigamente de “liquidação
por artigos”). Existem multas que são direcionadas à parte contrária; outras
que são destinadas ao Fundo de Modernização do Poder Judiciário (federal
ou estadual).
Embora pareça óbvio que o advogado não pode ser forçado a cumprir algo
que incumba à parte, existe ato da parte que é imponível ao advogado:
receber intimações e citações em incidentes e execuções.
O dano processual da parte pode ser imenso. Imagine que, devido a uma
demanda abusiva, uma parte tenha gastado uns 16 mil reais só em uma
perícia na sua contestação...

Suspensão do processo
A regra é não suspender processo; o nome já diz (“processo” é “marcha
para frente”). Em alguns casos, seguir em frente é pior do que suspender,
então se suspende. Lembro que, mesmo havendo suspensão superveniente
de processo, as tutelas provisórias continuam a gerar efeito. Existe a decisão
de suspensão, na quase totalidade dos casos, já com o prazo de tal –
situação em que, “pleno jure” (forma bonita de dizer “de pleno direito”, ou
“automaticamente”), o processo voltará a correr do ponto onde parou. É
raro haver suspensão sem prazo determinado na decisão, o que fará que
haja, nesse caso, outra decisão determinando a volta do processo à
tramitação.
No CPC, são os seguintes casos:

No incidente de desconsideração de pessoa jurídica (exceto se

esta for requerida sem ser incidental, ou seja, já na petição
inicial).
Entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, instituem-se as férias
forenses. Suspende-se tudo, exceto o que for
imprescindivelmente urgente.
Quando surgir qualquer obstáculo criado em detrimento contra
a parte (art. 221).
Há um título específico sobre suspensão do processo. Algumas
são óbvias, outras nem tanto. Morte ou incapacidade da parte,
do advogado, ou do representante legal (pai, mãe, tutor,
curador, administrador etc.) – 15 dias para regularizar. Ou
irregularidade de representação.
Por acordo, as partes podem requerer suspensão.
Se houver arguição de impedimento ou suspeição. E, quando o
incidente chegar ao Tribunal, o relator dará ou não efeito
suspensivo ao incidente.
Se o julgamento do processo depender de algo apreciado em
outro processo, ou em outro juízo (esperando resultado de
cartas, por exemplo), incluindo o Tribunal Marítimo.
Se a ação penal não foi proposta ainda, deverá ser feita em até
três meses. E o processo penal deve ser sentenciado em até um
ano.
Alegação de incompetência, seja relativa, seja absoluta.
Na impugnação ao cumprimento da sentença, se obtido efeito
suspensivo.
Quando há embargo de terceiro, em sendo provada a
propriedade ou posse deste, serão suspensas as medidas
constritivas sobre o bem.
Ocorrendo oposição (incidente em que um terceiro, opoente,
diz ser seu um interesse disputado por outros em um processo)
e já se tendo iniciado a audiência de instrução, o juiz suspende
o processo assim que as provas tiverem sido produzidas.
Havendo falecimento de qualquer das partes, seus sucessores
podem assumir as respectivas posições processuais; a isso
chamamos “habilitação”; e é um incidente que suspende o
processo até a troca de pessoas ser efetivada. O prazo para que
haja a habilitação é de dois a seis meses.
Se houver embargos à execução (com o que se tenha obtido o
efeito suspensivo, que, de regra, não há), além dos casos de
praxe: se não houver bens penhoráveis (até um ano; depois é
arquivado) ou se não houver licitante na alienação, nem
adjudicação, e no caso do parcelamento (seis meses para pagar
parceladamente o débito).
No conflito positivo de competência, em que o relator
determinará a suspensão do processo e designará algum dos
juízes provisoriamente para as decisões urgentes.
No incidente de resolução de demandas repetitivas, em que o
relator suspenderá os processos pendentes que versem sobre o
objeto.
Na reclamação (quando se nega autoridade de instância
superior), o relator ordenará a suspensão do processo
motivador da reclamação.
Quanto aos recursos, em princípio, qualquer deles pode conter
efeito suspensivo, se requerido. Na apelação, que,
teoricamente, terá efeito suspensivo automático – em alguns
poucos e taxativos casos, depende de requerimento
fundamentado; e os embargos de declaração não possuem
efeito suspensivo.
No agravo de instrumento, se for atribuído efeito suspensivo.
 No processamento do incidente de resolução de demandas
repetitivas; recursos ordinário e especial.
Recursos extraordinário e especial repetitivos, determinando a
suspensão dos processos pendentes.

Processo judicial eletrônico

O início do cruzamento da informática com a tramitação processual data de
1999 e deu ao Novo CPC grau máximo até onde se possa, na atual operação
forense. Qualquer ato, até audiência, pode ser por meio eletrônico e
telemático.
Inicialmente, temos que atentar para a identificação, pois é o primeiro
requisito de autenticidade de um ato.
As identificações, no processo digital, passam por um duplo processo de
obtenção: além de se ter que portar uma identidade digital nos termos das
“chaves públicas”, ainda se precisa estar cadastrado (credenciamento) junto
ao respectivo órgão judicial para se operar o sistema; aliás, admite-se, em
alguns tribunais, apenas esse último credenciamento, identificando-se o
profissional do direito por meio de senha, sem sequer se precisar de
identidade digital da ICP-Brasil.
O envio do arquivo ou da informação é considerado o momento da prática
do ato, sendo apresentado na tela um protocolo; tais dados são a prova da
prática do ato. Nos termos da lei, uma peça é tempestivamente ingressada
desde que recebida até o fim do dia (23h59m59s) do prazo para se praticar
tal ato. É que, embora a lei tenha a dicção “até as 24 (vinte e quatro) horas
do seu último dia”, esqueceu-se o legislador de que não existe hora
“24h00”.
Aqui temos uma questão importante: o Artigo fala em “envio”, e não em
“recepção”. O protocolo, portanto, prova a recepção. Entendemos que, se
obtivermos uma ata notarial de que houve um envio, ainda que não tendo
chegado protocolo de recepção, já se pode comprovar o ato como praticado.
É nossa opinião que sustentamos em sala, sob polêmica.
As comunicações processuais, gerais e individuais podem ser emanadas por
meios eletrônicos; existe a certificação do site portador de tais informações;
agora (como deve ser), junto à autoridade certificadora, as notas
direcionadas para publicação, quando eletrônicas (pois nada impede ainda
que sejam enviadas de forma física e que a repartição publicadora do Diário
as digitalize), deverão ser assinadas digitalmente.
O processo se desenrola por meio de sistemas específicos de cada tribunal.
Os atos são produzidos e assinados digitalmente; e as imagens dos
documentos, digitalizadas.
A “fisicalização” (inventei esta palavra no meu livro “InfoDireito”) do
processo se faz necessária se este tiver que ser remetido a outro órgão que
não disponha de meios para a leitura dos dados eletrônicos dele, seja por
não ter equipamento, seja por ser incompatível com o que produziram os
autos.
Os registros dos atos na presença do juiz podem ser integralmente digitais,
assinados digitalmente “pelo juiz, escrivão ou chefe de secretaria e
advogados” – temos algo legal aqui: se as partes tiverem certificação
digital, poderão assinar como tal para que se produzam papéis a menos! E
outra: como, provavelmente, as partes não possuirão assinatura digital, de
absolutamente nada adiantará as partes assinarem digitalmente o
documento, que, ao fim, precisará ser impresso, assinado fisicamente, para
depois ser digitalizado...
Os livros dos cartórios judiciais, procurações, intimações (como já
estudamos), cartas de ordem e precatórias, além das rogatórias, podem
ocorrer na forma eletrônica. É óbvio que, no caso das cartas rogatórias, por
envolverem soberanias diferentes, ajustes em outros níveis de entendimento
deverão ser convencionados.
Cuidado especial deve haver quanto à autenticidade das decisões judiciais
(interlocutórias, sentenças e acórdãos), pois estas – como é de
conhecimento primário – devem ser prolatadas pelo juiz; é uma iniquidade
permitir que o assessor assine pela autoridade judicial, falsificando a
assinatura deste. Ora, então por que se há de achar normal um assessor ter a
certificação digital do juiz?  Basta ler a regra número um do Direito da
Informática: tratar o meio virtual apenas como um novo ambiente em que o
ilícito ocorra (o fato de o ambiente ser virtual não purifica o ato). Se um
juiz delega seu token e sua senha a alguém, é ele o único responsável pelo
mau uso dela.
Os documentos digitalizados devem ser conservados pelo menos até o
prazo de eventual ação rescisória.
Manteve-se o princípio da cartularidade dos títulos de crédito. Isso significa
que os processos envolvendo tais títulos podem sofrer a determinação
judicial de que sejam apresentados em original.
Tratemos mais detidamente sobre acesso às peças do processo eletrônico.
Ocorre que algumas peças de um processo não são acessíveis à parte
contrária. Para ficar na área cível, temos o exemplo dos memoriais. Ao
determinar a apresentação das razões finais escritas, na forma de
memoriais, o magistrado determina prazos simultâneos. Cada uma dessas
peças, quando apresentadas em papel, fica separada pelo cartório ou pela
secretaria e é anexada ao fim do prazo comum. Durante tal prazo,
teoricamente (e eu já constatei isso quando advogava), cada parte não tem
acesso à peça da outra. Como fica, pois, o controle de acesso interpartes em
processo eletrônico?
Para tais situações, existe a Resolução n.o 121 do CNJ. Determina o que
pode e não pode ser divulgado, para quem e de qual processo.
Os dados básicos do processo (tipo, partes, movimentação e decisão) são de
publicidade plena, exceto quanto aos que correm em segredo de justiça.
Quanto ao conteúdo, ao teor das peças, este fica acessível somente às partes
e aos membros do MP cadastrados nos autos.
Essas mesmas pessoas (advogados e membros do MP) podem acessar
outros autos, desde que “demonstrem interesse” – o parágrafo primeiro do
artigo terceiro dessa Resolução justifica tal demonstração “para fins,
apenas, de registro”; é que existe uma trilha de auditoria eletrônica na qual
se sabe quem acessou qual processo.
Os processos podem ser pesquisados a partir do número, partes, advogados
– quanto a estes últimos, pelo nome, CPF (no caso das partes) e número da
inscrição na OAB.
No que toca à execução judicial de dívidas, vários sistemas existem para
buscar a ele e a seus bens: BacenJud, que busca e bloqueia ativos no
Sistema Financeiro; RenaJud, que rastreia e penhora veículos automotores;
InfoJud, que obtém informações diretamente junto à Receita Federal do
Brasil.
Espécies de tutelas jurisdicionais
O provimento judicial esperado pelo jurisdicionado é genericamente
chamado de “tutela”; pode ser de diversas espécies.

Tutelas definitivas
São aquelas que geram o manto da coisa julgada. Se divide inicialmente em
individual e coletiva.
A tutela individual é aquela requerida por uma ou mais pessoas, mas cada
uma individualmente considerada e qualificada. Nas ações individuais, a
eficácia objetiva da coisa julgada é somente aos que participaram da
demanda.
A ação coletiva tem como litigantes não várias pessoas determinadas, mas
sim um conjunto, uma massa de pessoas, tratadas como um ser coletivo,
visando a proteger interesses metaindividuais (ou transindividuais).
Os interesses metaindividuais são divididos em difusos, coletivos e
individuais homogêneos.
Os interesses   difusos  são aqueles nos quais não se pode indicar com
precisão quem são seus titulares, nem em que medida podem ser
compartilhados por estes. Os titulares dos interesses difusos se encontram
ligados por circunstâncias meramente de fato. São exemplos de interesses
difusos: o direito de viver em meio ambiente saudável, de ser bem tratado
como consumidor, de ter um governo justo etc.
Os interesses   coletivos  (ou coletivos   estrito sensu ) são os interesses
comuns a uma determinada coletividade de pessoas e somente a elas; são
interesses afetos a um grupo restrito e limitado; dentro de tal grupo as
pessoas estão ligadas por vínculo jurídico, a exemplo de condomínio,
sociedade comercial, associação de moradores etc. Os direitos coletivos se
exteriorizam por meio de tais grupos.
Os interesses   individuais homogêneos  são aqueles cujo titular é
perfeitamente identificável e cujo objeto é perfeitamente divisível, mas
ganham muito mais força em juízo quando exercidos pelos titulares em
grupo. Os interesses individuais se tornam homogêneos por serem
idênticos, com origem comum, com a possibilidade de serem julgados em
conjunto; por exemplo: clientes de determinada empresa, ou funcionários
de determinada fábrica.
Como meios de atuação em juízo para efetivação dos interesses
metaindividuais, temos as ações coletivas (ou class actions), a saber: a
Ação Civil Pública e a Ação Popular e a Ação Civil Coletiva (ACC); esta
última nos foi trazida pelo CDC.
Os legitimados para essa ação (a ACC) são os do artigo 82 do CDC: União,
Estados, Municípios, Distrito Federal e as entidades e os órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta, e associações com mais de um
ano de registro (podendo tal lapso ser dispensado pelo magistrado, em casos
especiais, como as formadas para demandar por determinado acidente.
Imagine como poderiam prever isso com mais de um ano de
antecedência?). É importante notar que é uma das poucas situações em que
o “órgão” tem legitimidade processual. Nessas ações (ACP, AP e ACC), a
sentença não fará coisa julgada se for julgada improcedente por falta de
provas ( secundum eventum probationis ); e o efeito da coisa julgada (é
chamado secundum eventum litis) nas ações de interesses difusos é erga
omnes , pois alcançará a todas as pessoas indistintamente; e, no caso dos
direitos coletivos, será   ultra partes , visto que atingirá, para beneficiar,
pessoas enquadráveis naquele determinado grupo. E beneficiará as partes e
os herdeiros na individual homogênea.
Costumo dizer em sala que direitos “individuais homogêneos” são
formados, na verdade, por um “grande litisconsórcio” e que poderíamos
chamar o instituto “litisconsórcio” de algo em que se protege “direito
individual heterogêneo”, portanto.
Se houver litispendência de ação individual, para que o autor de tal ação
(individual) se beneficie da coisa julgada coletiva, é necessário que requeira
a suspensão da sua ação, em até 30 dias a contar da ciência formal da
existência da ação coletiva.

Outras espécies de tutela

A tutela jurisdicional pode ser de cognição superficial (ou horizontal, ou
parcial); é aquela em que o objeto de análise não é esgotado; é muito
presente nas tutelas de urgência. A ação de cognição exauriente (ou vertical,
ou plena) é aquela que esgota o objeto posto em juízo; é a tutela presente
nos provimentos definitivos, em que tudo apresentado foi julgado pelo juiz.
Quanto ao tempo da cognição, pode ser preventiva ou repressiva. Leva-se
aqui em conta o momento do requerimento em relação à violação do direito.
Assim, temos como cognição preventiva a tutela cautelar preparatória, por
exemplo. As tutelas repressivas visam cessar uma lesão, ameaça, punir ou
reparar algum dano sofrido. Para também fazer cessar, mas também impedir
que algum dano ocorra, existe a tutela inibitória.
O exemplo que uso em sala é este: imagine que vão publicar uma
montagem fotográfica a partir de um retrato seu, que o difame. Você é
avisado que tal publicação ocorrerá no próximo domingo. O que você faz,
sabendo dos prejuízos que tal publicação lhe causará? Espera para agir?
Não! Age já! Busca seu advogado para que impeça tal publicação.
Tal tutela é repressiva. Como exemplo no Direito Penal, podemos citar o
habeas corpus repressivo. Imagine que um digno político não queira
declarar certos fatos em uma CPI, mas, com medo de ser preso em flagrante
por calar a verdade (mormente por ter inimigos políticos arguindo-o), já vai
para a audiência munido de um “salvo conduto”, que impede tal prisão.
A tutela repressiva ocorre após o dano. É o caso do HC liberatório ou da
reparação de danos.
Quanto ao móvel, pode ser satisfativa (quando entrega o bem da vida),
inibitória (impede um dano) e integrativa (supre alguma vontade, como na
emancipação judicial, em que um dos pais é discorde na emancipação
voluntária).
Pode a tutela ainda ser permanente ou provisória, e estas podem ser
urgentes e não urgentes.
As urgentes são a cautelar e a antecipada. A não urgente é da evidência.
Medida de urgência antecipada só será concedida se for reversível. Mas
esse conceito de reversibilidade é relativo; para o direito, tudo é reversível
se for substituível por dinheiro. Em último caso pode até mesmo haver
concessão de tutela de urgência mesmo para casos irreversíveis, esse é o
perigoso Enunciado 25 da ENFAM: “A vedação da concessão de tutela de
urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015)
pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça
(art. 5º, XXXV, da CRFB).” – E quando lembramos que o magistrado, no
Brasil, pode errar (só é responsabilizado por ´dolo ou fraude´), é de se ficar
atento aos males que a má decisão judicial possa causar, se fazendo
necessário (ideia utópica minha) um mecanismo que responsabilize
pessoalmente o magistrado caso incorra em erro de avaliação dos fatos e
fundamentos do caso.
Sempre que obtiver uma medida, a parte deve promover o andamento do
feito; não pode “se acomodar de propósito” para ficar gozando dos efeitos.
Terá cinco dias para promover a citação da parte contrária.
E deverá indenizar a outra parte se o pedido principal for improcedente.
Nos diz Enunciado 1 da CEAPRO que “É objetiva a responsabilidade da
parte favorecida com a concessão de tutela antecipada, pelos eventuais
danos que este evento vier a ocasionar à parte adversa.”
Pode ter que prestar caução real ou fidejussória (como atravessar uma nota
promissória, por exemplo).
A tutela de urgência pode ser com contraditório diferido (inaudita altera
pars), ou mediante justificação anterior, ou seja, ouvindo a parte contrária
previamente.
Algumas tutelas só funcionarão se houver surpresa, como se o réu estiver
dilapidando patrimônio litigioso ou pretender subtraí-lo à jurisdição.

Tutelas provisórias
Imagine uma moto, cuja propriedade é disputada por duas pessoas: Tício e
Mélvio. A posse da moto está com Mélvio.
Uma vez que Mélvio é afoito, vive em excesso de velocidade na moto.
Tício pode requerer que Mélvio seja obrigado a deixar a moto na garagem
durante o processo, para que não a danifique – Isso é uma tutela cautelar.
Nesse caso, é antecedente, mas poderia ser incidental se, só lá pelo meio do
processo, Mélvio passasse a ser um motoqueiro descuidado.
Imagine agora que Tício é motoboy e precisa da moto para ganhar sua
sobrevivência; pedirá ao juiz que lhe seja entregue imediatamente a moto,
já que sua sobrevivência não pode esperar todo o desenrolar do processo.
Em qualquer dos casos, imagine que fique evidente que Mélvio pretende
fugir com a moto, para a possibilidade de o oficial de justiça não mais
encontrá-la; nesse caso, caberá tutela da evidência, para que Mélvio guarde
ou deixe a moto logo com Tício, ainda que se proíba que ela transite.
(O exemplo acima foi criado por mim, inspirado na Aretusa, minha moto,
uma Yamaha Factor).

Tutela antecipada
Pode-se já inicialmente pedir antecipação de tutela, para que se receba logo
o que seria cabível ao fim.
Explica-se a lide, o direito, o perigo de dano que pode advir com a demora
pela falta do objeto.
Concedida a antecipação, o autor adita a inicial para completá-la, juntando
novos documentos e pedindo que a tutela se torne procedente, já indicando
o valor da causa. Tem 15 dias para ingressar esse aditamento, se o juiz não
fixar outro prazo. Se não for aditado, extingue-se sem julgamento do
mérito.
Cita-se para audiência de conciliação, seguindo-se eventual contestação.
Pode-se estabilizar, ou seja, mesmo sem ter-se transformado em ação
principal, pode gerar efeito de coisa julgada sem ter sido coisa julgada, se
não se recorreu dela – é a permanência dos seus efeitos.
Se não for concedida a tutela antecipada, a emenda da inicial se dará em
cinco dias, sob pena de indeferimento ou extinção sem mérito.
A qualquer momento dentro de dois anos, com a medida estabilizada, pode-
se modificar ou invalidar a tutela antecipada.
O Enunciado 18 da ENFAM nos diz que “Na estabilização da tutela
antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas e os honorários
deverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa” e, segundo
seu Enunciado, se admite a tutela antecipada contra essa estabilização de
efeitos, olha só: “Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada estabilizada seja ajuizada tempestivamente, poderá ser
deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou
invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do
CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que
ilidam os fundamentos da decisão anterior.”
E segundo os Enunciados 420 e 421 do FPPC, “Não cabe estabilização de
tutela cautelar” e “Não cabe estabilização de tutela antecipada em ação
rescisória.”
Tutela cautelar
Pode ser antecedente ou incidental.
Para se obter uma tutela cautelar antecedente, a parte precisa indicar a lide e
seu fundamento, o direito a que se funda; indicar o perigo de dano a que
está sujeito o objeto e por que o processo corre o risco de se tornar inútil
pela demora.
A contestação deverá ser feita em cinco dias, sob pena de confissão tácita; o
juiz decidirá em cinco dias.
A cautelar antecedente gera o dever de aditar o pedido, em até 30 dias, para
transformá-lo em petição inicial.
Uma cautelar satisfativa já entrega logo o bem da vida para o requerente
(daí o nome “satisfativa”).
Citada a parte contrária, seguirá o procedimento comum, com audiência de
conciliação e mediação etc.
Termina a eficácia da medida cautelar se o pedido principal não for
ingressado no prazo, se não for efetivado em 30 dias ou se o pedido
principal for improcedente ou extinguir o feito sem julgar o mérito (por
algum defeito processual, por exemplo). Para pedir de novo a medida, só
com outro fundamento.
A menos que o indeferimento seja prescrição ou decadência (ou seja, mérito
mesmo), a não concessão da liminar não impede que a causa seja apreciada
e, ao fim, a parte inclusive consiga por sentença o que pediu, de forma
satisfativa, na cautelar.
A requerida posteriormente é a incidental, sendo um pedido atravessado no
processo em curso.

Tutela da evidência
Tutela da evidência é concedida, como o nome diz, se o direito ficar...
evidente!
Ocorre quando o que se pede está logo de acordo com a jurisprudência
qualificada, se a prova for documental e pré-constituída ou se a parte
contrária tentar ludibriar o juízo com defesa protelatória, abuso de direito de
defesa; também caso se trate de depósito com prova documental; tudo isso
sem que a parte contrária não consiga gerar “dúvida razoável”, ou seja, não
consiga minimamente convencer o juízo de que está com a razão.
Para que esperar sentença para algo já evidente?

Tutelas contra a Fazenda Pública

Tutelas contra a fazenda pública (“Fazenda Pública” é como chamamos as
pessoas políticas em sua feição econômica; a palavra se originou do italiano
“azienda”, que significa entidade econômica); possui restrições, que de
tempos em tempos se avolumam. Cada presidente da República a manobra
para gerar alguma nova restrição.
A Lei 8.437/92 proíbe medidas antecipadas que esgotem a demanda, ou
seja, que entreguem logo o bem da vida ao requerente (incluindo entrega de
mercadorias, bens e matérias-primas vindas do exterior). Precisa-se exaurir
todas as etapas de contraditório (até remessa necessária, imagine!) para que
se tire algo do Estado. Igualmente não cabem medidas cautelares nos casos
em que não caiba liminar em mandado de segurança. Embora a lei original
fale em “cautelar”, é aplicada para todas as medidas antecipatórias que
envolvam dinheiro. Por exemplo, não cabem medidas antecipadas ou
cautelares que envolvam atos de gestão empresarial; e, mesmo nos casos
em que caiba liminar em MS, não se pode antecipar tutela ou emitir
medidas cautelares se o MS contra essa autoridade for de competência
originária de tribunal e a ação corre em primeira instância, exceto em se
tratando de ação popular, ação civil coletiva ou ação civil pública.
Já nas raras e poucas oportunidades de cabimento, precisa-se intimar o
órgão que deva cumprir a medida e também sua procuradoria – isso visou
impedir que a burocracia interna do próprio órgão fizesse que o advogado
público só fosse cientificado com prazo para manifestação quase já
expirando.
Compensação de créditos igualmente não pode ser objeto de tutelas
provisórias (o Estado lhe deve cem mil reais; você deve cem mil reais em
tributos ao Estado; não conte com uma decisão liminar para haver somente
a “troca de quitações”).
Nas ações coletivas (Class actions, como a ação civil pública etc.), as
tutelas provisórias dependem de oitiva prévia do ente público, que terá 72
horas para manifestação; e, em se tratando de questões que deem vantagens
em vencimentos para servidor ou empregado público, o recurso terá efeito
suspensivo (só sai a vantagem depois do julgamento definitivo).
Ainda que haja alguma tutela provisória (milagre!), liminar ou não, ainda há
à disposição do Estado a “Suspensão de Segurança” (é como chamamos),
que permite ao presidente do tribunal suspender a execução de qualquer
tutela provisória “em caso de manifesto interesse público ou de flagrante
ilegitimidade; e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas.
Ôôô... Peraí! Mesmo em havendo dívida a ser cumprida, o Estado pode dar
calote em nome da “ordem pública”, “economia pública”, “saúde pública”...
Yessss! E pior: a definição do que possam ser esses tcha-thuns-thans
públicos é totalmente subjetiva e deixa de ser jurídica para ser meramente
política.
Vamos imaginar algo absurdo: um juiz de instâncias superiores que se ache
devedor de favor ao governante por tê-lo escolhido para a vaga e tendo por
lei a possibilidade de interpretar o que seja “dano à economia pública”...
Imaginou?
Dessa decisão sobre a suspensão (que pode se referir a uma ou várias ações,
na mesma liminar), cabe agravo, em cinco dias e... Adivinha? Pode ser
pedido tribunal acima, se a fazenda pública não tiver sucesso na instância
em que pediu, ou ao STJ ou STF, se houver recurso especial ou
extraordinário, respectivamente.
 3
Efetivando
3 EFETIVANDO

Decisão judicial é só papel. Se for eletrônica, bits & bytes. O que a parte
procura não é decisão; é o objeto, a atividade, a cessação de algo – aquilo
que se chama “bem da vida”.
Efetivação é levar a efeito a decisão judicial, em execução, cumprimento de
sentença ou de qualquer outra decisão. É modificar o mundo dos fatos
fazendo surgir resultado, ou o “bem da vida”, ou seja, o benefício desejado.
O ator tem o poder de abrir mão de parte do direito de que deva ser
beneficiário, se não tratar de direito indisponível.
Por várias vezes vi cliente feliz por termos obtido uma decisão favorável,
irrecorrível; e eu sempre continha a felicidade que via: “Calma! Isso é só
papel ainda!” (não existia processo eletrônico à época).
Há tempos se usa o termo “cumprimento de sentença” quando a execução
se refere a ela.
Pensamos ser mais inteligente chamar tudo de execução. Pois esta
abrangeria a decorrente de um título extrajudicial ou judicial; e desta, já
sentença, acórdão, decisão interlocutório, seja lá que nome tenha ou possa
ter o ato.
São princípios da execução:
Efetividade – Em toda extensão do possível se procurará satisfazer a
pretensão do credor, a ponto de só se executar o que for controvertido,
pagando e executando de forma definitiva o que a qualquer momento se
tornar incontroverso.
Celeridade – Busca-se a maior rapidez possível, até para que os bens não
se deteriorem, a execução perca seu valor ou o processo se torne inútil.
Execução menos gravosa ao devedor – Se houver mais de uma forma de
se efetuar a execução, que se escolha a que trouxer menos prejuízo ao
devedor. Não se trata de causar menos dano, mas sim de, no caso de mais
de uma opção de execução, poder escolher a menos pior.
Eficiência – Não se procede à penhora ou à venda do que possa trazer
produto tão pequeno que não tenha valido o esforço para vendê-lo.
Quaisquer medidas para cumprimento ou elucidação de dados podem ser
impostas pelo juiz.
Qualquer embaraço à execução é “ato atentatório à dignidade da justiça”; e,
pela Lei de Falência, se tal embaraço provier de empresa que possa falir,
pode ter sua falência requerida com base nisso.
Pode ser réu na execução o devedor ou quem seja sucessor ou responsável
pelo pagamento; e, se o executado for o mesmo e no mesmo juízo, podem-
se juntar várias execuções na mesma ação.
A execução iniciada pelo titular pode ser continuada por seus herdeiros,
pelo cessionário, substituto ou pelo Ministério Público (se houver interesse
público ou de incapaz envolvido).
Deve-se executar, em princípio, no foro do domicílio do executado; se não
se souber qual é ou onde esteja o executado, pode ser feita no domicílio do
exequente.
Inicialmente se precisa de um título executivo, que é um documento hábil a
gerar o direito contra o executado (contrato, título de crédito, sentença,
laudo arbitral etc.). Precisa ser certo (ter o an debeatur, ou seja, o “se
deve”) e ser líquido (ter o quantum debeatur, que é o “quanto deve”).
Todos os bens do executado, salvo os impenhoráveis, estão sujeitos à
execução – E acredite! O CPC leva quase “a alma” do devedor, alvejando
inclusive os bens que o executado ainda terá no futuro – por isso que, em
princípio, não é necessariamente inútil executar quem não tenha com o que
pagar, pois pode o executado estar em situação deficitária hoje, mas amanhã
pode vir a ter bens.
Um bem que tenha registro cartorário ou administrativo deve ter averbação
em caso de penhora, e a tentativa de venda desse bem é fraude à execução
por presunção; o terceiro que compra bem constrito em relação ao qual não
houve a averbação agiu presumivelmente de boa-fé; e, se adquirir bem que
não tenha registro, sendo este penhorado, deve provar que checou e teve
fundada certeza para acreditar que o bem estava livre para ser vendido. Um
terceiro que seja tido como em conluio para fraudar a execução deve ser
citado e terá 15 dias para embargar de terceiro.
Fiador (aquele que declara, no contrato, “se ele não pagar, eu pago!”) pode
indicar bens do afiançado para serem penhorados antes dos seus; e, se pagar
a dívida, nos próprios autos pode cobrar o devedor afiançado. E sócio pode
indicar bens da sociedade para serem constritos antes dos seus se a dívida
for da sociedade e, assim como o fiador, pode se ressarcir junto à sociedade
no mesmo processo.
Se o devedor faleceu, o herdeiro só responde pela dívida herdada do de
cujus na proporção da quota-parte da herança que recebeu.
Se quer uma execução célere e com o menor prejuízo possível para o
devedor, cabe a este indicar meios menos gravosos para a efetivação da
execução, se alegar excessos nesta.

Cumprimento de sentença e execução

Cumprimento de sentença e execução tem a mesma finalidade: tornar um
título efetivo. Muda quanto à origem do título, às matérias de defesa e a um
pequeno detalhe no procedimento.
O cumprimento de sentença tem a multa pelo inadimplemento, e as defesas
alegáveis na impugnação são bem menores do que as alegáveis nos
embargos à execução. Quanto às demais medidas coercitivas e substitutivas,
são iguais.
A execução (ou o cumprimento de sentença) está no melhor estilo “atiro
antes; pergunto depois”.
Resumidamente, fazendo nascer no espírito do magistrado a certeza de que
a dívida existe, ele está aparelhado para manejar qualquer medida para
efetivar tal direito.
Sou de um tempo em que o devedor era preservado e se deveria lhe causar o
menor dano possível – hoje ainda está assim, mas desde que tal preservação
não leve a qualquer não efetividade ou diminuição desta para com o credor.
Na dúvida, prejudique-se o devedor, ainda que fique provado
supervenientemente que o credor estava errado, ou não tão certo (qualitativa
e quantitativamente) quanto parecia no início.
No melhor estilo da obra “Vigiar e punir”, de Foucault, as penas corporais
por dívida estão cada vez mais de volta, mas não na forma como eram, de
prender, mas sim de estigmatizar o devedor, seu nome e sua fama – não
basta tirar seu patrimônio; deve-se negativar-lhe o nome, travar sua vida.
Isso gera um duplo efeito: serve de execução indireta, já que ele tem um
motivo a mais para correr para pagar a dívida, custe o que custar, e lhe traz
a desgraça punitiva por ousar não pagar o que devia, provando que o
processo pode, sim, ser um fim em si mesmo movido só para atormentar o
réu, nas mãos azeitadas de partes ou de advogados mal-intencionados.
Inicialmente, precisa-se de um título. Título é o documento que contém o
direito a ser entregue ao beneficiário. Se tiver origem em uma decisão
judicial, chama-se “Título Judicial”.
Caso se origine de atividade alheia à judicial, chamamos “título executivo
extrajudicial”.
Esse título deve revestir-se da qualidade que o torne indiscutível: a certeza.
Uma vez tendo o título, precisa-se ter a liquidez, que é a determinação da
quantidade e da extensão do que deva ser entregue ao beneficiário.
Por isso dizemos que o título executivo deve ter liquidez e certeza.
Aqui temos um monstrinho processual: embora a execução, na teoria pura,
não comporte contraditório, existe um meio de se contraditar a execução:
por meio de peça própria chamada de Embargos à Execução. É uma nova
ação, cuja finalidade é obstar a execução.

Liquidação de sentença para cumprimento

O ato de se descobrir quanto será devido na obrigação chama-se liquidação.
Poderá ser feita em autos suplementares e durante pendência de recurso.
Nela não mais se pode discutir matérias decididas na sentença.
Se a sentença só em parte for ilíquida, já se pode logo executar o que
houver por líquido.
Será liquidação direta quando envolver cálculos; e será formulada e
apresentada pelo interessado, ou elaborada pelo contador.
Será por arbitramento se envolver perícia ou análise de documentos
entregues pelas próprias partes, ocorrerá quando as partes requererem ou o
juiz determinar. Será “procedimento comum” quando se precisa provar
fato novo, ou seja, quando os elementos para se chegar ao valor não
estiverem nos autos; as partes serão intimadas na pessoa dos advogados (ou
escritórios) para contestarem o que for apurado, no prazo de 15 dias.

Impugnação ao cumprimento de sentença

Eu poderia enumerar os casos previstos em lei nos quais caiba impugnação
– mas a melhor forma de aprendê-los é saber o que não cabe.
Pode-se discutir tudo, exceto qualquer matéria de mérito. Lembramos que,
finalizado o processo, reputa-se que cada parte deduziu tudo o que havia a
alegar.
É bem simples: impugnação se volta contra a execução da sentença, e não
sobre a causa que lhe deu origem; embargos à execução se voltam tanto ao
procedimento da efetivação do direito contido no título, quanto contra esse
próprio direito, já que se pode discutir qualquer questão de fato e de direito
concernente à causa da execução.
Não pode ser manifestamente infundada ou protelatória. O Enunciado 50 da
ENFAM diz que “O oferecimento de impugnação manifestamente
protelatória ao cumprimento de sentença será considerado conduta
atentatória à dignidade da Justiça, ensejando a aplicação da “multa de até
vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será
revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do
processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou
material.” – Acho isso indevido, posto que, até por se tratar de penalidade,
só há “Contempt of Court” (Ato atentatório blá blá blá...) onde a lei o
disser, não podendo ser criado por entendimento doutrinário.
Procedimentos de Execução
A petição inicial deve conter o título executivo e o cálculo atualizado e
detalhado da dívida que está vencida e que, em sendo obrigação contratual,
já cumpriu o que lhe incumbia no pacto (é uma prova pré-constituída de que
não existe “exceção do contrato não cumprido”).
Deve indicar qual execução promove (quantia certa contra devedor
solvente, insolvente, dar, fazer ou não fazer), os dados do executado e bens
deste a serem penhorados; essa indicação não é obrigatória, mas, em
interesse do próprio exequente, é bom que este a faça.
Aprendemos em direito civil que existem 13 outros direitos reais além da
propriedade; deve o exequente promover a intimação de terceiros que
tenham algum direito real sobre o bem que pretenda penhorar ou já tenha
penhorado. São estes os direitos reais: enfiteuse, superfície, usufruto, uso,
habitação, servidão, concessão especial para fins de uso, concessão especial
para fins de moradia, hipoteca, penhor, anticrese e alienação fiduciária. Pela
lei, nem todos os titulares desses direitos reais sobre o bem são intimados;
excluíram a servidão. A falta de intimação de qualquer desses titulares faz a
alienação ser ineficaz em relação ao não intimado.
Deve proceder ao registro de penhoras sobre imóveis, registro
administrativo de penhora de veículos, promover intimação da sociedade se
a penhora cair em quotas ou ações (de S.A.s fechadas).
Naquelas obrigações alternativas em que seja o devedor quem realiza a
escolha (a lei civil nos diz que, na dívida, cabe ao devedor escolher, mas o
título da obrigação pode deferir a escolha a quem e como quiser), o devedor
deve escolher em dez dias; se nada escolher, o credor escolhe.
Pode haver prazo de 15 dias para emenda, como na ação comum.

Execução por quantia certa

Execução por quantia certa pode ser resumida em uma linha: “Tomam-se
bens, os quais são vendidos, e entrega-se o dinheiro ao exequente”. Simples
assim!
Funciona desta maneira:
O exequente ingressará petição inicial, que deverá conter os fatos, o cálculo
da dívida e a prova desta, inclusive com a anexação do título, além de, já
sendo possível, indicação (tão precisa quanto possa ser) de bens do
executado para que sejam penhorados.
Em estando esta inicial perfeita para prosseguimento, o juiz emitirá a ordem
de citação.
Esse despacho citatório já contém fixação dos honorários advocatícios,
arbitrados em dez por cento sobre o valor total que pretende o exequente
receber.
O executado terá três dias para pagar a dívida. Se o fizer nesse prazo, os
honorários advocatícios terão redução de 50%, ou seja, serão de cinco por
cento.
Eu havia dito, ainda há pouco, que o exequente poderia indicar bens para
serem penhorados, mas ele pode fazer essa pesquisa depois, e, por iniciativa
própria, da seguinte forma:
Assim que protocolizar a petição inicial da execução, pode o exequente
desde logo requerer certidão com os dados dessa execução e usar essa
certidão para, por iniciativa própria, pesquisar e requerer penhora de bens
do devedor diretamente em cartórios de registros de imóveis e de
repartições administrativas de registro de veículo (Detran, ANAC etc.) – Se
o exequente proceder a qualquer dessas averbações, deve informar ao juízo
acerca disso em dez dias. Se não o fizer, o próprio juiz, tendo ciência dessas
averbações, determinará o cancelamento delas. Quanto a esses bens
averbados, se forem transferidos pelo executado, presumir-se-á fraude na
execução, a partir da data da averbação. Se o exequente averbar de forma
indevida os bens manifestamente em valor excessivo ao da dívida, deverá
indenizar o executado pelo incômodo causado.
O juiz, então, ordenará a penhora. Serão penhorados tantos bens quantos
bastarem ao pagamento da dívida, que poderão ter sido indicados pelo
exequente na inicial, averbados pelo exequente após se manejar a certidão
do processo ou até serem indicados à penhora pelo próprio executado.
Em até dez dias da realização da penhora, o exequente deve – ele mesmo –
requerer o cancelamento das averbações dos bens que não foram
penhorados, pois, em tese, estão com valor superior à dívida – lembremos
que já existe penhora de bens suficientes.
A qualquer momento, o devedor pode encerrar a execução ou diminuí-la,
bastando pagar (no todo, em parte, respectivamente) o principal, os juros, a
atualização e os honorários advocatícios; se o exequente não proceder a tais
cancelamentos, o próprio juiz pode, de ofício, determiná-lo.
Em não pagando a dívida nos três dias do prazo a que me referi, serão
penhorados bens para futura expropriação. Pela letra do CPC, não pode
haver penhora ou bloqueio automático de bem algum, mas somente após
esse terceiro dia de prazo para pagamento.
A penhora recairá sobre bens indicados pelo exequente, a menos que o
executado tenha nomeado bens à penhora, e o juiz aceite que a penhora
recaísse neles. Deve o executado demonstrar a satisfação de duas
condições: que os bens nomeados não trazem prejuízo à execução e que
sofrerá menos prejuízo com a penhora dos bens que nomeou, em vez dos
indicados pelo exequente.
É o próprio oficial de justiça que fará a avaliação dos bens penhorados.
Pode acontecer de o oficial de justiça não encontrar o executado; nesse
caso, será feito o arresto, que é constrição sobre bens inicialmente
indeterminados, mas que forem encontrados pelo próprio oficial de justiça.
Feito esse arresto, que nada mais é do que bloqueio e a imobilização de
bens a partir de diligência investigativa do oficial de justiça, este deve,
dentro de dez dias, voltar ao domicílio do executado e tentar citá-lo
novamente; deve fazer duas tentativas em dias diferentes; se achar que o
executado está se escondendo, fará citação por hora certa – já a explicamos
neste livro; frustrada a citação pessoal e por hora certa, deve o exequente
promover a citação por edital.
Efetuada a citação, o arresto automaticamente se converterá em penhora.
Proceder-se-á agora à alienação (venda) ou à adjudicação (entre o
exequente) desses bens.
Execução de entrega de coisa certa
A entrega de coisa certa (que na parte geral do Código Civil conhecemos
como “bem infungível”) estará consubstanciada em título judicial ou
extrajudicial. Se for judicial, a decisão já informará o prazo para entrega,
com a cominação da penalidade. Se a entrega estiver corporificada em título
extrajudicial, o prazo para a entrega da coisa é de 15 dias; e, já despachando
a inicial, fixar-se-ão astreintes, ou multa diária, espécie de execução
indireta; independentemente disso, a coisa será entregue forçosamente ao
exequente. Se for imóvel, via imissão de posse; se for móvel, por busca e
apreensão. Se a coisa foi vendida ou doada a terceiros, o mando de entrega
forçada será contra estes. Em um caso ou outro, primeiramente se retira o
bem; depois é que se oportuniza o contraditório.
Qualquer deterioração ou embaraço na entrega da coisa (caso a tenham
escondido) geram perdas e danos pelo estresse. E aqui vale o Código Civil:
se a coisa se perder por culpa do devedor, este entregará o equivalente em
dinheiro da coisa mais perdas e danos.
As benfeitorias porventura existentes seguem o Código Civil: se forem
necessárias, sempre serão indenizadas, cabendo ao possuidor de boa-fé
direito de retenção (exercitável via embargos de retenção por benfeitorias);
se for benfeitoria útil, só será indenizada (e com direito de retenção) se foi
feita por possuidor de boa-fé; e a benfeitoria voluptuária nunca é
indenizável, cabendo ao possuidor de boa-fé levantá-la (levar consigo), caso
consiga fazê-lo sem causar dano ao bem.
Execução de entrega de coisa incerta
A entrega de coisa certa, na verdade, nada mais é do que a realização da
escolha do que deva ser entregue (chamado tecnicamente de “concentração
do débito”). Uma vez escolhida, vira coisa certa. O executado escolherá
depois de citado ou o exequente escolherá na petição inicial, a depender de
quem deva fazer a escolha; lembro que, no silêncio do contrato, a escolha
cabe ao devedor.
Mas um terceiro, o juiz ou qualquer outra forma de escolha, é cabível se
assim foi convencionado pelas partes; e o CPC é omisso quanto a tal falta
de escolha. Penso que nesse caso o credor escolherá, na inicial; é que a lei
manda que haja 15 dias para a parte contrária impugnar a escolha feita pela
outra. O Código Civil determina que a escolha seja feita pelo “termo
médio”, ou seja: o devedor não pode querer dar a pior coisa, nem o credor
pode querer receber a melhor – mas isso é no silêncio da tratativa, pois nada
obsta que tal limitação seja afastada no contrato inicial das partes, ou até em
sua fase de execução mesmo.
Execução de obrigação de fazer
A obrigação de fazer tem o cumprimento forçado mediante execução
indireta, ou seja, uma coerção sobre a vontade de quem deva prestar a
obrigação, se for personalíssima, ou expropriação de dinheiro do executado
para custear que outro faça o que deva ser feito, se a obrigação for
impessoal. Algo com que não concordo é a dicção codificada de que, na
obrigação de não fazer cumprida à força e caso seja feito o que não se deve,
não se discutirá se houve dolo ou culpa.
O CPC gera um problema: pela dicção do Código Civil, uma obrigação por
ato ilícito só se converterá em dinheiro na impossibilidade de cumprimento
em espécie; mas o próprio CPC joga areia nessa regra (uma pena, há uma
década a ensino assim): o executado volta a ter a opção da substituição por
valor em dinheiro.
Posso estar errado, mas isso fará que advogados com olhar de cifrão jamais
peçam reparação in natura, mas somente em dinheiro, para garantir ao seu
cliente que este terá de onde tirar a percentagem para seus honorários
contratuais (já que os sucumbenciais vêm da parte contrária).
Cita-se o executado para praticar aquilo a que se absteve, sob pena de
multa, que pode ser diária ou não. Se o executado não praticar a coisa e a
obrigação for impessoal, pode o exequente requerer que outro pratique o ato
às custas do devedor; para isso o exequente adiantará as custas; e a
cobrança, portanto, será de quantia do executado. Se a pessoa contratada
para realizar alguma obra subcontratar, ela se torna responsável e ressarcirá
os custos do cumprimento forçado pelo que o seu contratado deixar de
cumprir, se não cumprir ele próprio; é uma espécie de “culpa in elegendo”
no CPC. O próprio exequente pode praticar o ato, sendo remunerado para
isso; e terá a preferência em igualdade de condição com um terceiro
estranho que se ofereça para realizar o ato.
Mas, se o ato for personalíssimo, só puder ser cumprido pelo executado
(executar uma peça artística de autoria própria, por exemplo), será este
compelido a fazê-lo sob pena de multa e perdas e danos.
Terminado o cumprimento do ato, ouvem-se as partes em dez dias, e se dá
por cumprida a execução.
Valor da multa diária (astreinte)
O valor da multa diária não pode ser tão grande que gere um prêmio de
loteria para quem recebe e pareça impagável para quem deve cumprir a
obrigação a ponto de ele “jogar a toalha”; igualmente não deve ser tão
pequena a ponto de que seja cômodo ao devedor não pagar, ou lhe faça
quase nenhuma diferença.
Pode ser modificada ou suprimida a qualquer momento se demonstrada
justa causa, inaplicabilidade do valor ou início de cumprimento
superveniente do objeto da obrigação, ou seja, que o executado já estava
começando a cumprir. Essas multas – as atreintes e a multa pelo
descumprimento – cabem ao exequente.
Uma obrigação de fazer que tenha gerado astreinte (multa diária) e se
converteu em perdas e danos gerará cobrança cumulativa das duas multas:
da astreinte e das perdas e danos. Em advindo de cumprimento de sentença,
lembremos que haverá horários sobre o pedido obtido sobre a execução.
Sim, se alguém ganhou com o Novo CPC, foi o advogado.
Execução de obrigação de não fazer
A obrigação de não fazer consubstancia-se em uma citação para que se
cesse uma prática que vem acontecendo; e, se for possível, se desfaça o que
foi feito. No caso de construções, por exemplo, é possível cumular o pedido
com demolição, pelo próprio devedor faltoso ou por terceiro, às custas
desse devedor. Se a coisa for irreversível, só cabe a cobrança de perdas e
danos.
Despachando a inicial, o juiz fixa prazo para a cessação, sob pena de multa
diária e/ou desfazimento.
O Código Civil permite inclusive que o credor mande desfazer o ato por
iniciativa própria e de seu próprio bolso, cobrando do executado o
ressarcimento (Art. 823). Em havendo recusa ou mora do executado, o
exequente requererá ao juiz que mande desfazer o ato à custa daquele, que
responderá por perdas e danos.

Realização da penhora
Regra básica: pode-se penhorar qualquer coisa que tenha ou possa ter valor
econômico e não esteja sob alguma impenhorabilidade. Pode haver mais de
uma penhora sobre o mesmo bem. Quem promove penhora primeiramente
tem preferência no produto da arrematação.
A lei traz uma lista de bens impenhoráveis: os voluntariamente declarados
impenhoráveis (bem de família voluntário); os transferidos com cláusula de
inalienabilidade; os materiais de obras nesses bens; utilidades domésticas
necessárias à vida digna no lar, salvo se de elevado valor, ostentosos; bens
de uso pessoal e vestuário, salvo se de alto valor; remunerações (salvo se
for por dívida alimentícia, e por qualquer dívida até o limite de 50 salários-
mínimos); dinheiro em caderneta de poupança até 40 salários-mínimos
(exceto se for para dívida alimentícia, em que se pode penhorar o que
houver depositado); bens usados na profissão do executado; seguro de vida;
pequena propriedade rural, se trabalhada pela família; recursos públicos
recebidos por entes privados e aplicados compulsoriamente em educação,
saúde ou assistência social; recursos de fundo partidário dos partidos
políticos; créditos de venda de imóveis de incorporação imobiliária sob
afetação da obra.
Dívidas alimentícias são as decorrentes de pensão alimentícia (seja de
direito de família, seja de responsabilidade civil), bem como as oriundas de
crédito trabalhista de empregado da própria pessoa física; igualmente não é
impenhorável dívida concernente à aquisição do próprio bem, ainda que
este seja impenhorável; e frutos de bens impenhoráveis são penhoráveis, na
falta de outros bens.
Dentro do que se possa penhorar, uma ordem precisa ser observada:
dinheiro, títulos da dívida pública, títulos e valores mobiliários (debêntures,
bônus de subscrição, partes beneficiárias etc.) com cotação em mercado,
veículos terrestres, imóveis, móveis em geral, semoventes (são os móveis
por força própria; leiam-se animais vivos), navios e aeronaves, ações e
quotas de sociedades simples e empresariais (as simples são as que
trabalham com informação, tecnologia, atividade intelectual, artística; já as
empresariais são as que movimentam insumos, como mercadorias, matéria-
prima, produto acabado ou material de expediente), percentual de
faturamento de empresa devedora, pedras e metais preciosos, direitos em
promessa de compra e venda e alienação fiduciária (algo como o direito de
usar um carro que está financiado ao executado e sendo pago por este), e
outros direitos.
Essa ordem não é taxativa, e pode o executado pedir substituição de
penhora (em dez dias após a intimação desta) pelo bem que tiver liquidez
superior, na lista; para essa substituição, vale como dinheiro o seguro-
garantia e a fiança bancária. Se nada houver para ser penhorado, o oficial de
justiça listará os bens que guarnecem o imóvel, e ficarão estes sob depósito
do próprio executado, esperando decisão do juiz.
A penhora será física ou eletrônica. Bem imóvel penhorado deve gerar
intimação ao cônjuge do executado, a menos que tenha casado em regime
de separação de bens. Dinheiro, documentos com crédito e metais preciosos
ficam depositados no Banco do Brasil, Caixa Econômica ou banco estatal
de estado-membro, ou onde o juiz determinar. Penso que é erro crasso da lei
indicar banco para depósito; ficou parecendo lobby desses bancos na
lavratura do CPC.
O executado, na pessoa do seu advogado, é intimado da penhora efetuada;
será por citação pessoal ou por carta, se não tiver advogado constituído. É o
exequente que precisa promover o registro da penhora em cartórios e
repartições administrativas (quando se tratar de veículo) para que terceiros
não surjam depois protestando por haverem adquirido bem que não sabiam
ser litigioso.
O cônjuge ou o condômino do bem têm preferência na arrematação, em
igualdade de condições. Se o valor da venda não bastar para garantir ao
coproprietário ou cônjuge no valor da avaliação do bem, não haverá a
venda.
Se o executado obstar a entrada do oficial de justiça para a penhora, este
ingressará com força policial; e agora haverá dois oficiais de justiça, que
cumprirão o ato e ainda obterão a assinatura de duas testemunhas que
presenciaram o cumprimento.
A substituição por fiança bancária ou por seguro de garantia judicial terá
30% de acréscimo.
Se os bens tiverem seu valor variado durante o processo, pode haver
modificação e substituição de penhora a qualquer tempo.
Existe nova penhora se houver anulação ou se os bens penhorados não
bastarem ao pagamento da dívida; e, se os bens forem perecíveis ou
deterioráveis, proceder-se-á à venda antecipada ou, para aproveitar alguma
vantagem de ocasião, um preço melhor (a lei fala em “vantagem
manifesta”). A parte que requerer essa medida gerará oitiva da parte
contrária em três dias.
Se o dinheiro estiver depositado ou aplicado, será intimada a instituição;
cabe a ela tornar esse numerário, até o valor da execução, indisponível;
qualquer bloqueio além será desbloqueado por ordem do juiz, emitida em
até 24 horas após (a menos que esse desbloqueio seja automático e
determinado já na ordem inicial; acho que o legislador escutou muito
Grateful Dead e Bob Marley, nos respectivos climas das músicas, para
achar que a atuação judicial será tão pronta e rápida assim no
desbloqueio...).
Após o bloqueio, o executado é intimado, na pessoa do advogado, e terá
cinco dias para provar a impenhorabilidade daquele valor (pode ser o
salário caído na conta, por exemplo) ou que ainda é excessiva. O juiz
determina em 24 horas o bloqueio indevido, se assim a constrição for
enquadrada. Se for rejeitada ou nada alegar o executado, o dinheiro
bloqueado fica penhorado, e a instituição deve transferi-lo em 24 horas para
a conta do juízo. O bloqueio será retirado, e o dinheiro devolvido se, nesse
interregno, tiver havido o pagamento da dívida; qualquer dano causado pela
falta ou mau bloqueio é imputável à instituição, que arcará com as perdas e
danos.
Uma regrinha estranha e que me pareceu casuísta surge na lei: se o
executado for partido político, somente o numerário deste pode ser
bloqueado. Isso protege o valor dos políticos do partido, entendeu?...
Penhora de crédito ou de qualquer coisa que um terceiro tenha que pagar ao
executado, que esteja em posse do executado ou que seja deste, mas esteja
em poder de terceiro, deve ser notificada, via intimação a esse terceiro, bem
como ao próprio executado para imobilizar o direito, para colocá-lo à
disposição do exequente; frutos (aluguéis, royalties, juros) são penhoráveis.
Se o executado tiver algum direito a receber em alguma ação em trânsito,
penhora-se tal vantagem; é o que comumente se chama de “penhora no
rosto dos autos”. Embora tal nome não conste assim na lei, está plenamente
previsto e permitido. Se for tal vantagem diferente de dinheiro, o exequente
pode escolher entre ficar com a vantagem ou vender judicialmente a coisa,
desde que faça tal opção em até dez dias após a penhora.
Em havendo penhora de quotas ou ações de entes empresariais, a pessoa
jurídica tem três meses para liquidar o valor da participação do
sócio/acionista executado e entregar o produto a este. Tal valor virá da
compra da quota pelos sócios (que terão preferência) ou da venda desta a
terceiro.
Penhora de estabelecimentos terá nomeação de “administrador-depositário”,
que em dez dias apresenta plano de administração. Tal administrador é
escolhido pelo juiz ou pelas partes (na verdade, só é escolhido pelo juiz se
não houver acordo das partes), nada obstando que seja o próprio dono ou
sócio, se não houver qualquer oposição. Navios e aeronaves devem ter
seguro para continuarem operando após a penhora.
O que se objetiva é gerar dinheiro par apagar o exequente, devendo entregar
rendimentos e balanços mensalmente.

Avaliação dos bens penhorados

A avaliação só se efetua por avaliador se as partes discordarem do valor que
a coisa possua. Veículos são avaliados por anúncios; títulos, por sua cotação
em meio oficial de divulgação da cotação da bolsa. Caso seja avaliado por
avaliador, a operação deve ocorrer em dez dias, quando haverá a entrega do
laudo.
Se o bem for imóvel e comportar divisão cômoda, avalia-se só a parte a ser
tomada pela execução; desmembramento deve ser submetido às partes para
manifestação em cinco dias.
Vícios na avaliação podem levar a uma nova avaliação, o que levará a
ajuste da penhora, para mais ou para menos.

Adjudicação – Entrega dos bens ao credor

O exequente pode ficar com o bem. A isso se chama “adjudicação”, já
desde a penhora ou após a tentativa frustrada de sua venda.  Deve-se pagar
o valor excedente, se o bem valer mais do que a dívida. Se valer menos, a
execução continua no que faltar. Pessoas que tenham direito ao bem, ou os
entes públicos, se o bem for tombado, devem ser intimados para, se
quiserem, resgatá-lo.
Sempre se esperam cinco dias antes do ato final, ou seja, a assinatura da
carta de arrematação, quando se opera a entrega do bem, e este se torna
irreversível.
Em não ocorrendo adjudicação, procede-se à venda, por qualquer meio
físico ou eletrônico, por venda direta ou por leilão. O texto da lei deixa a
entender que a parte poderá fazer leilão por iniciativa própria, embora
saibamos que leiloeiro particular deva ser matriculado na junta comercial.
Embora não conste na lei, entendo que pode haver venda por propostas
fechadas sigilosas; aliás, por pregão nos moldes da lei de falência também.
O leilão não gera lances tão altos quanto as propostas fechadas, pois nele
cada licitante só precisa cobrir o lance do concorrente, ao passo que, nas
propostas fechadas, cada licitante lançará o que dispuser de dinheiro para a
compra, já que terá uma única oportunidade de ganhar a disputa.
Consta na Lei de Falência – e entendo cabível – o pregão, que nada tem a
ver com o pregão do direito administrativo. Trata-se de uma modalidade
híbrida em que se fazem propostas fechadas, tira-se o vendedor, e todos os
que apresentaram propostas de 90% e acima da proposta vencedora são
agora convocados para o leilão com lances orais (se em propostas fechadas
o vencedor foi um milhão de reais, todos os que propuseram de novecentos
mil e acima são convocados para lances orais em leilão). Acho que é o que
pode gerar maior benefício para o exequente.
Os editais de leilão devem ser publicados com no mínimo cinco dias.
Leiloeiro que der causa a algum prejuízo por erros em publicações pode ser
alvo de suspensão.
Assim como na adjudicação, quem tiver direito à coisa será intimado; e, se
a coisa estiver tombada, o ente público será notificado.
Para não viciar o leilão, uma série de pessoas, ligadas ao leiloeiro, juízo ou
executado (inclusive o advogado), não poderão lançar no leilão. O
exequente pode arrematar o bem, não precisando depositar preço se for o
único credor (qualquer arrematante deve depositar de imediato), mas, se o
bem for arrematado por preço maior que o da execução, terá três dias para
depositar o dinheiro.
O vencedor recebe o bem, se imóvel, já com o mandado de imissão na
posse. Leiloeiros particulares podem ser credenciados pelos tribunais, desde
que já estejam em atividade há pelo menos três anos.
O leiloeiro deve depositar em um dia o produto da venda e prestar contas
em dois dias após esse depósito (por que prazos tão curtos?).
A lei traz critério para desempate se houver igualdade de oferta, em leilão...
Como? Impossível! Mas, se houver (quero crer se for por propostas
fechadas), o desempate é entregar o bem para a seguinte ordem: o cônjuge,
o companheiro, o descendente ou o ascendente do executado. Bem tombado
gera preferência aos entes públicos, da União para o município.
Em importando técnica da Lei de Falência, tem preferência quem comprar
todos os bens, só se fracionando os blocos de bens se não houver
interessado em blocos maiores.
Pode-se comprar o bem em parcelas, desde que se depositem na execução
20% do preço e o restante em até 30 parcelas mensais (assim entendi: a lei
fala “parcelado em até 30 meses”; podemos entender que poderiam ser
parcelas quinzenais ou semestrais também, desde que em até 30 meses,
certo?), e o próprio bem fica como garantia. Alguma caução, se for bem
móvel; ou hipoteca do bem vendido, se for imóvel. Entendo que, se for
navio ou aeronave, também caberia essa hipoteca judiciária, já que, pela lei
civil, são hipotecáveis. A multa por atraso de parcela é de 10%, e
inadimplemento leva à execução do arrematante.
Imóvel de incapaz deve ser vendido por pelo menos 80% do valor de
avaliação, repetindo-se a tentativa uma ano após.
Entregue o bem ao ganhador, aquele não lhe será retirado ainda que os
embargos à execução sejam procedentes, resolvendo-se em perdas e danos.
Sim! A execução é perversa.
Preço vil ou vícios podem anular a arrematação; e o arrematante pode
desistir até dez dias após a arrematação se provar algum fato impeditivo não
mencionado no edital, como ônus real sobre o bem. Tentativa de desistência
infundada gera multa de até 20% do valor atualizado do bem, a ser paga
pelo pretenso desistente, como sanção por ato atentatório à dignidade da
justiça (só eu que acho esse termo meio idiota? Por que não simplesmente
“atentado à justiça”?).
Entregue o dinheiro ou o crédito ao exequente, inicia-se o encerramento da
execução, se bastar para esta; ou prosseguir-se á, se persistir dívida. Em
sobrando dinheiro, este é entregue ao executado.

Embargos à Execução
Se houver qualquer matéria alegável contra a execução ou a penhora,
podem-se ingressar embargos à execução, que são um contraditório a esta.
Independentemente de custas ou de penhora prévia, deve ser ingressado no
prazo de 15 dias a contar da juntada aos autos do mandado de citação
cumprido.
Em sendo vários executados, da juntada de cada mandado individual,
começa a contar cada prazo. Diz a lei que em caso de os executados serem
cônjuges ou companheiros, conta da juntada do último – da juntada, e não
da data da citação.
Não existe prazo em dobro para litisconsorte com diferentes advogados,
nem se forem de escritórios diversos.
Aprendemos que pode haver colaboração de juízos, por meio de carta
rogatório, de precatória e de ordem, certo? Bem, se os embargos se
fundarem em defeitos da penhora, avaliação ou venda dos bens, o prazo de
quinze dias se contará da juntada, nessa carta, da certificação da citação no
juízo rogado, deprecado ou ordenado. Mas, se os embargos tratarem de
outra matéria (como falsidade do título ou inexistência da dívida, por
exemplo), terá como prazo inicial a juntada aos autos do juízo original
(rogante, deprecante, juízo originário) da carta com a citação cumprida.
Vício de penhora ou avaliação não precisam de embargo, sendo alegados
por petição simples, em 15 dias do ato.
Excesso de execução é cobrança mais do que for devido. Excesso de
penhora é causada pelo ato de constrição, embora com valor correto dessa
execução.
Excesso de execução é valor, momento ou modo indevido de execução.
Divergência de valor precisa vir acompanhada de cálculo detalhado; e –
repito –, se for parcial, com pagamento do que entenda cabível, sob pena de
rejeição liminar.
Se o executado tiver feito obras no bem, deve ingressar embargos de
retenção por benfeitorias (se, conforme a lei civil, couber direito de
retenção; em meu livro “Direito Civil sem estresse!” detalho isso);
igualmente já deve constar o cálculo correspondente; isso não impede a
entrada do exequente na posse, desde que preste caução.
Ao menos quando eu advogava, essa balela de “caução idônea” se resolvia
com a juntada de uma nota promissória, por vezes fajuta (sem qualquer
lastro para pagamento), aos autos; era o que eu presenciava vez ou outra.
Embargos para ganhar tempo são tidos como protelatórios e serão
igualmente indeferidos, não terão efeito suspensivo, a menos que requeridos
e sob convencimento do magistrado e com prestação de caução ou penhora
– Isso mesmo! Não precisa penhora para embargar, mas, pela lei, é
necessária para conseguir efeito suspensivo, embora, a meu ver, o juiz possa
dar efeito suspensivo mesmo sem garantia, se entender cabível. Se for
procedente e o bem já tiver sido vendido, “morre” em perdas e danos, como
expliquei.
O embargado (que é o exequente) terá 15 dias para se manifestar sobre os
embargos, que irão para julgamento.
Haverá majoração dos honorários de sucumbência no caso de
improcedência dos embargos (sim, castigo por haver embargado!)m as
lembro que, segundo o Enunciado 51 da ENFAM, a majoração (para 20 por
cento) de honorários advocatícios prevista para rejeição aos Embargos à
Execução (que é usada quando se executa título extrajudicial) não se aplica
à impugnação ao cumprimento de sentença.

Moratória manejável em processo de execução

A moratória prevista pela lei é assim: o executado confessa a dívida,
deposita 30% do valor e parcela o restante em seis parcelas mensais com
juros de 1% ao mês. O exequente é intimado para se manifestar sobre se
aceita ou não os requisitos (besteira da lei! Se os requisitos são
expressamente previstos, objetivamente não deveria haver possibilidade de
não aceitação, ora!), e o juiz decide sobre a concessão da moratória em
cinco dias. Se nesse tempo todo tiver havido pagamento, este se converte
em penhora se a proposta não for aceita (aqueles 30% iniciais, e alguma
parcela mensal, se o juiz demorou mais que os cinco dias para se
manifestar).
Acatada a proposta, e em havendo mora, corre multa de 10% e vencimento
antecipado das parcelas (no mercy para o executado, entendeu?).

Suspensão da execução
Algo que pode ocorrer, e ocorre, é o executado não ter bens penhoráveis ou,
se os tem, não serem localizados. Nesse caso, suspende-se a execução pelo
prazo de um ano, depois do qual o processo é arquivado; e será
desarquivado a qualquer momento, surgindo bens. Aqui surge um
fenômeno: a prescrição intercorrente. O prazo de prescrição da dívida será
zerado, voltando a correr do início. Se prescrever, o processo é baixado
(depois de se ouvirem as partes, no prazo de 15 dias, afinal pode ser que
tenha havido pagamento “por fora” ou que o executado mudou sua situação
econômica e tenha resolvido pagar, mas, pelo tempo transcorrido, já
“esqueceu” o processo), gerando uma “execução negativa”, que é a
execução infrutífera, e terá entrado na conta da margem de risco do
exequente ao ter concedido o crédito, lá na origem deste, ao executado.
Igualmente se suspende a execução se houver embargos com efeito
suspensivo ou se os bens penhorados não forem vendidos e o exequente não
os quiser em 15 dias; ou quando se conceder a “moratória”; ou, ainda, por
simples acordo das partes para que o devedor salde seu débito, por acordo
judicial ou extrajudicial.
O fim da execução decorre de sentença e se dará com o pagamento do
crédito, extinção da obrigação por qualquer meio, renúncia do crédito,
prescrição ou indeferimento da inicial. Quando me refiro à extinção da
obrigação por qualquer meio, aludo à remissão (perdão da dívida),
compensação, confusão, sub-rogação, novação ou dação.

Execução de alimentos
O exequente precisa escolher se fará a execução direta patrimonial ou a
indireta pessoal (mediante prisão). Uma exclui a outra, nessa fase inicial.
Para se promover a prisão do devedor de alimentos, precisa haver
inadimplemento das três últimas parcelas, visto que a prisão é decorrência
do imediatismo da necessidade – presume-se que o alimentando, credor,
esteja em necessidade em último grau, daí se prende o devedor para que ele
pague (não se “pagam os alimentos” com a prisão!); se ele pagar, será solto.
Aqui, pensamos, faltou o vocábulo “imediatamente”. Nos termos estritos da
lei, dá a entender que caberia o prazo geral do CPC, cinco dias, para a
soltura, o que entendo ser um absurdo.
A execução patrimonial tem lugar em dois possíveis momentos: no início
da execução, se o credor assim preferir, ou após a soltura, para que o
devedor pague o restante da dívida (lembre que é só as três últimas
prestações que autorizaram a prisão, podendo a dívida ser bem anterior),
bem como as prestações que se deveram durante a prisão – aliás, se estas
amontarem três meses, autorizam... sim... nova prisão.
Determina o CC que tal preso fique em cela separada – não é um preso
criminal, afinal –, e a dívida de alimentos pode ser anotada diretamente na
folha de pagamento deste, se tiver emprego (civil, estatutário, militar).
A lei permite ainda que o devedor empregue o credor para que receba o
salário como pensão.

Execução contra a Fazenda Pública

No caso de Fazenda Pública (é assim que se chama o ente público quando
enquadrado como ente financeiro), haverá prazo de 30 dias para esta
embargar. O pagamento é em rito próprio, por precatório ou requisição de
pequeno valor.
Insolvência Civil
Há insolvência quando os bens do devedor não bastarem ao pagamento da
dívida. Nesse caso, promove-se uma execução concursal, em que se
repartirá o que for penhorável do devedor dentre os credores, na maior
justiça de distribuição possível: quem precise mais, recebe antes; é a
chamada “paridade de créditos” ou par conditio creditorum.
Como costumo dizer em sala, o processo de insolvência é uma
“minifalência”.
Quando há “quebra”, alguns entes sofrem “falência”; alguns sofrem
liquidação extrajudicial; e outros, processo de insolvência. Cabe tal
processo para pessoas físicas, associações e fundações.
Se o cônjuge do insolvente assumir a responsabilidade pelas dívidas e não
tiver bens suficientes, será igualmente considerado insolvente.
O devedor é afastado da administração dos bens, chamados agora de massa,
e esta será vendida e será repartido o dinheiro obtido.
Pode ser requerida pelo próprio devedor (no Brasil, pessoa física não pode
pedir a própria falência, como vemos nos filmes, mas pode pedir sua
insolvência); declarará seus bens e relacionará seus credores.
Se for requerida por credor, o devedor é citado para embargar em dez dias,
e poderá se defender da dívida, provar que não é insolvente ou pagar a
dívida que lhe é imputada; e o juiz sentencia também em dez dias, além de
nomear um administrador da massa e convocar credores para apresentarem
seus créditos em 20 dias.
Os créditos são ordenados, e haverá 20 dias para impugnações, sendo
julgadas pelo juiz.
Com a venda dos bens, ouvem-se os credores quanto à distribuição.
A ordem dos créditos está prevista no Código Civil.
1 - Créditos reais.
2 - Créditos pessoais com privilégio especial.
3 - Créditos com privilégio geral.
4 - Créditos simples.
Em cada classe se faz o rateio em igualdade de condições.
Sobre o rol exemplificativo de cada classe, tomo emprestado o texto de
outro livro meu, o “Direito Civil sem estresse!”, onde o listo
resumidamente, a partir da lei:
“1. Créditos reais, que são os garantidos com hipoteca, penhor, anticrese
ou alienação fiduciária.
2. Crédito pessoal privilegiado especial; aqui, o Código traz um rol não
exaustivo: custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e
liquidação; o credor por despesas de salvamento de coisas do devedor; o
executor de benfeitorias necessárias úteis; serviço de edificação,
reconstrução, ou melhoramento de imóveis; pagamento de frutos agrícolas
ao credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita;
alfaias e utensílios de uso doméstico; aluguéis, quanto às prestações do ano
corrente e do anterior; créditos do autor sobre contrato de edição, sobre os
exemplares da obra existente na massa do editor; créditos do trabalhador
agrícola sobre o produto da colheita, na qual houver trabalhado e em
relação a outros créditos sobre tal trabalho; e privilégio que outras leis
denominarem de “especial”.
3. Crédito pessoal privilegiado geral. Segundo o Código, despesa com o
funeral do devedor, luto da família, manutenção do devedor e da família
nos últimos três meses; impostos do ano e do anterior; custas judiciais e
despesas com arrecadação e liquidação da massa; despesas com a doença
do devedor, no semestre anterior à sua morte; salários de empregados
domésticos, nos seis últimos meses de vida (do devedor); e privilégio que
outras leis denominarem de “geral”.
4. Crédito pessoal simples, que são os não contidos nas classes
anteriores.”
A lei permite que o próprio insolvente receba uma pensão, se ficou
insolvente sem ter tido culpa disso, comprovando a causa da ruína
financeira.
Pagando-se o último centavo possível, encerra-se o processo de insolvência
civil. Mas as dívidas perduram até a prescrição (esta foi suspensa quando
iniciou o processo); cinco anos após, as dívidas são tidas como extintas.
Recurso que julga procedente embargos à
execução
Caso se tenha constituído hipoteca judiciária – nada a mais é do que a
especialização de imóvel do devedor para garantia do pagamento se tal
hipoteca for levantada (cancelada) –, deve-se indenizar o devedor
hipotecário.
É um dos preços a se pagar por originalmente não se ter efeito suspensivo
para quase nada no processo.
Imagine que o devedor deixou de fazer algum negócio de ocasião, para ele
ou para sua empresa, porque não tinha imóvel livre e desembaraçado, pois o
único imóvel que tinha para negociar ou dar em garantia... estava
judicialmente hipotecado por um mau julgamento de primeiro grau que foi
reformado.
 4
Recorrendo
4 RECORRENDO
O contrato é um instituto que contém disposições obrigatórias para as partes
envolvidas, disposições criadas pelas próprias partes. Normalmente cada
cláusula do contrato contém uma ou mais obrigações. Contrato é ato; não é
relação jurídica; esta surge a partir do contrato.
Um contrato bem redigido é a certeza de menos dores de cabeça futuras
para o caso de seu descumprimento. As pessoas capazes podem dispor de
seu comportamento e de seus bens como bem entenderem.
Por isso são espécies de atos unilaterais. Lembramos que a Lei 8.021/90
proibiu a emissão e a circulação de títulos ao portador, que podem voltar a
ocorrer a qualquer momento, bastando que tal lei seja revogada.

Recursos
O inconformismo ocorre por vários motivos, pessoais e práticos.
Quanto à ordem pessoal, é natural do ser humano não se conformar com um
“não”. O primeiro pensamento é que o juiz errou ou dolosamente julgou
contrário ao seu interesse. O recurso, aqui, diminui essa frustração, gerando
o conhecimento de que “é menos provável que tenha havido algum desvio
de certeza, já que dois julgadores pensaram igualmente”.
Para o próprio Estado, é interessante que haja recurso, para que dê a
Leviathan a certeza, ainda que formal, que não foi praticada injustiça contra
o súdito que, na República, é o próprio cidadão.
Gera-se um escopo político de saber qual magistrado tem mais ou menos
suas decisões reformada, abrindo a discussão sobre algum que possa estar
com excesso inaceitável de erros.
Enfim, o recurso não deve e jamais deveria ser satanizado, como fazem os
defensores da preguiça judiciária, aqueles que ficam alegando “excesso de
recurso” para justificar lentidão nos seus trabalhos.

Os dois tipos de instâncias

As instâncias se dividem genericamente em ordinárias e extraordinárias. As
ordinárias são as duas primeiras, até aquela para qual se possa apelar.
Nessas instâncias se pode recorrer de qualquer matéria: de fato e de direito.
O que a parte busca aqui é satisfazer seu inconformismo vendo a decisão
sendo revertida em seu favor. A questão jurídica fica até secundária; há
reanálise de provas; enfim, uma nova instância com possibilidade total de
rejulgamento.
As instâncias extraordinárias cuidam de estabilizar as teses recursais. O que
se leva à discussão em tais esferas é direito; não fatos. Indicam-se fatos
referidos nos autos, até documentos, desde que com o fito de embasarem
teses jurídicas ou mostrarem distinção de situações. Os recursos em
instâncias extraordinárias têm caráter nacional, por isso – essa é a fachada
para o “Não perturbe” – a necessidade de terem repercussão reconhecida.
Precisa-se convencer o julgador de que aquilo terá influência em outros
recursos atuais e futuros – não se tratando mais de um caso em particular,
mas de uma situação jurídica que precisa ser estabilizada.
Indiretamente, muda-se a decisão. De forma mediata, beneficia-se ao
recorrente, apenas.
Não apenas parte pode recorrer. Não esqueçamos que qualquer pessoa que
tiver sua esfera jurídica atingida pelo processo terá o constitucional direito
de contraditório, que não somente acontece via contestação. Alguém que só
nessa fase saiba do processo e veja seu direito atingido ainda pode ingressar
no feito, via recurso de terceiro prejudicado, antes tratado como intervenção
de terceiro; e, a bem da verdade, deveria continuar assim sendo. Será uma
verdadeira assistência ou oposição, mas em sede recursal.
O MP, como fiscal da ordem jurídica, pode igualmente recorrer.
A sucumbência recíproca gera recurso adesivo; é cabível em apelação,
recurso extraordinário e especial, e terá sua sorte de julgamento dependendo
da análise do recurso original interposto – se o recorrente desistir ou se o
recurso não for admitido, o recurso adesivo morre.
Se já houve repercussão geral reconhecida, ainda que a parte tenha pedido
desistência, o feito será julgado, porque, afinal, agora tal julgamento está
apto a gerar uma jurisprudência qualificada.
A impugnação da decisão pode ser parcial ou total; conta-se da intimação
da decisão. Renúncia a recurso não depende de concordância da outra parte.
Despachos são irrecorríveis embora, como sabemos, só o sejam se não
trouxerem qualquer prejuízo para alguma parte; o simples fato de ter nome
de “despacho” não torna o ato um despacho.
Em havendo litisconsórcio, o recurso de um beneficia a todos exceto se o
interesse for individual ou divergente dos demais. Assim que julgado,
desce-se para cumprimento da decisão, em cinco dias.
Estão safos do preparo os que gozam de gratuidade e os entes públicos (MP,
pessoas políticas e autarquias). Preparo insuficiente dá cinco dias para
complementação; e, não tendo havido preparo, far-se-á em dobro. Tal pena
pode ser destemida com justo motivo.
Princípios dos recursos
VOLUNTARIEDADE – Os recursos têm origem na vontade de recorrer, o
animus apelandi. Olha, textualmente, não qualquer motivo para se anexar
“voluntariedade” ao recurso. Um grande doutrinador disse que, para ser
recurso, precisa ser voluntário, e essa ideia virou verdade. “Recurso” é volta
ao curso. Volta ao caminho do julgamento. Assim, pode ser voluntário ou
de ofício, ora! – “Remessa de ofício” é a invenção-subterfúgio para
manterem “a necessidade de voluntariedade para ter nome de recurso”.
TAXATIVIDADE – Os recursos devem estar previstos em lei. Não se
criam e não se usam de outros ramos.
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – Em tese, para outro grau. O outro
grau é no mesmo órgão; ou aquele mesmo órgão se transmuta, naquele
momento, em outro órgão?
FUNGIBILIDADE – Um recurso pode ser recebido no lugar do outro,
desde que não haja erro grosseiro, no menor dos prazos. O conteúdo é o que
importa.
UNICIDADE (Unirrecorribilidade) – Um só recurso, um meio de
impugnação.

Efeitos dos recursos

Devolutivo – O recurso devolve a matéria à apreciação judicial. Será
devolvido tanto quanto for recorrido: Tantum devoluntum quantum
apellatum.
Suspensivo – Em regra, não é cabível aos recursos, exceto alguns poucos
em que a lei assim o determina. Mas, por excepcionalidade, qualquer
recurso, mesmo quando não previsto originalmente efeito suspensivo, pode
tê-lo, se o recorrente provar que o prosseguimento do feito trará grave dano,
de difícil ou impossível reparação.
Translativo – Alguns recursos têm o poder de devolver além da regra do
tantum devolutum: devolvem toda a matéria, mesmo que sendo objetos de
recurso somente alguns itens da decisão; é o chamado efeito translativo.
Efeito “ativo” – O relator da instância acima da recorrida pode tomar
medidas como se o juiz da instância original fosse.
Impeditivo – Esse efeito todos os recursos têm, no mínimo: impedir a
formação da coisa julgada, quanto à matéria recorrida.

Pressupostos dos recursos

Estes são os requisitos para que se recorra. Não são alternativos, mas sim
cumulativos.
Legitimidade recursal – Partes ou MP.
Tempestividade – Sob pena de preclusão temporal.  (atenção ao prazo
sobre litisconsorte com advogados diferentes e à Fazenda Pública).
Sucumbência – Para que haja interesse recursal, faz-se necessário que a
parte tenha “perdido”, que tenha tido uma decisão contrária a seu interesse
na demanda.
Competência – Admissibilidade e julgamento.
Regularidade formal – O corpo do recurso deve conter os tópicos mínimos
exigidos em lei.
Preparo – Se não preparar, é deserto. Prazo para recolhimento de diferença
(insuficiente é valor próximo ao devido). Caso as custas processuais não
estejam completas, haverá determinação para que se complete o pagamento.
Caso não tenha sido feito o pagamento no recurso, haverá intimação para
que essa quitação seja efetuada... mas em dobro! E dessa vez não haverá a
chance de completar, se estiver incompleto.
Os Enunciados 332 e 333 do FPPC dizem que “Considera-se vício sanável
a apresentação da procuração e da guia de custas ou depósito recursal em
cópia, cumprindo ao relator assinalar prazo para a parte renovar o ato
processual com a juntada dos originais.”, e “Em se tratando de guia de
custas e depósito recursal inseridos no sistema eletrônico, estando o arquivo
corrompido, impedido de ser executado ou de ser lido, deverá o relator
assegurar a possibilidade de sanar o vício”.
Ausência de renúncia – Consiste em haver preclusão lógica, ou seja,
ausência de ato incompatível com o desejo de recorrer.

Organização judiciária
O Poder Judiciário, encarregado de exercer a jurisdição, ou seja, manter e
impor o cumprimento das regras de direito, é uma organização, chamada de
“organização judiciária”, que, na verdade, é um sistema.
A forma existente para que haja alguma limitação no exercício do poder
pelas três instituições é conhecida como sistema de “freios e contrapesos”,
ou, como no jargão clássico, checks and balances, em que os dirigentes de
cada um dos Poderes têm, em algum momento da investidura, submissão ao
crivo de outro Poder. Assim, por exemplo, o presidente do STJ é escolhido
pelo presidente da República, dentre nomes oriundos de determinada lista;
há, portanto, uma interação, uma intervenção legalmente prevista de um
Poder nos outros para que nenhum deles se torne absoluto.
Tal sistema possui vantagem e desvantagem.
Há a vantagem de não deixar que cada Poder se feche nele mesmo sem dar
aos demais notícia mínima sobre seus negócios, havendo assim uma
limitação da própria independência, fazendo que nenhum dos Poderes
“esqueça” que é parte de um todo unitário, chamado Estado.
A desvantagem é que, como agente dos Poderes, temos seres humanos,
suscetíveis às fraquezas de tal natureza. Assim, pode acontecer que um
membro do Judiciário ou do Ministério Público sinta-se em débito, devendo
favor para com o chefe do Executivo que o escolheu; isso basta para poder
mitigar a independência e aniquila a liberdade de julgamento e apreciação
que deve existir no Judiciário.
Como eu disse, o Judiciário é um sistema, formado de elementos, e possui
divisões verticais e horizontais; assim, vejamos:
Horizontalmente, o Judiciário se divide em Justiça Comum e Justiça
Especializada. A Justiça Comum se divide em Justiça Estadual e Justiça
Federal. A Justiça Especializada se divide em Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral e Justiça Militar.
Verticalmente, o Poder Judiciário se divide em instâncias. Horizontalmente
o Judiciário se divide em especialidades. As instâncias (divisão vertical) são
a seguintes: Primeira Instância, Segunda Instância, Instância Especial e
Instância Extraordinária. Existe a expressão “Instâncias Extraordinárias”
quando se quer referir à terceira e à quarta instâncias (em que só se discute
direito e teses, mas não fatos ou provas), em oposição às “Instâncias
Ordinárias”, que seriam a primeira e a segunda, visto que nestas se discute
fato e direito, reanalisando provas, inclusive.
A partir da Segunda Instância, os órgãos julgadores são colegiados, ou seja,
integrados por mais de um julgador; tais órgãos são chamados de Tribunais
(na Justiça Militar alguns são chamados de Conselhos de Justiça).
Grau significa nível de julgamento. Assim, um julgamento inicial é
chamado de primeiro grau. O “rejulgamento” desse caso se dá em segundo
grau. Caso haja um novo julgamento desse “rejulgamento”, haverá um
segundo grau em relação a esse “rejulgamento”. E assim por diante. Ou
seja: só existem dois graus. Primeiro e segundo. Só!
Já instância significa nível do órgão julgador na estrutura judiciária. Assim,
grau relaciona-se com a origem da decisão, ao passo que “instância” se
refere à posição do órgão julgador na organização judiciária; temos quatro
instâncias no Judiciário, em regra.

Julgamento em segunda instância

Chegando algo no tribunal, não deve o desembargador ou ministro mandar
baixar os autos – deve julgar lá mesmo. Deve ocorrer uma espécie de
“originalização” de causas. Eu explico: em causas originárias nos tribunais
– seja por mandamento legal, seja por foro por prerrogativa de função –,
temos que o julgador do tribunal age como verdadeiro “juiz de primeira
instância” (já que é primeiro grau). O novo CPC traz a esses julgadores a
imposição de julgar muitas das causas como se fosse aquele juiz lá da
instância a quo. Caso a sentença mande pagar quantia em dinheiro, deve
estar o mais completa para exigibilidade possível, já trazendo o valor, índice
de correção, taxa de juros moratórios, termo de fluência de exigibilidade e a
periodicidade da capitalização.
Chamamos de capitalização a situação em que os juros são incorporados ao
capital, fazendo que os juros subsequentes incidam sobre os próprios juros
incorporados.
O que se quer é que a sentença já seja um título pronto e acabado para
cobrança.

Relator do recurso
O relator atuará como um verdadeiro juiz de primeiro grau; será ele que fará
o juízo de admissibilidade, medidas urgentes, podendo, desde já, a depender
do recurso, aplicar penalidade de recurso protelatório; pode requisitar
informações, mandar baixar a peça, carrear novas provas se entender
cabíveis, dentre outras medidas.
Diz o Enunciado 81 do FPPC que “Por não haver prejuízo ao contraditório,
é dispensável a oitiva do recorrido antes do provimento monocrático do
recurso, quando a decisão recorrida: (a) indeferir a inicial; (b) indeferir
liminarmente a justiça gratuita; ou (c) alterar liminarmente o valor da
causa.“

Tramitação do feito no tribunal

Protocolizada a peça, este feito irá para a distribuição.
Distribuído ao relator, esse terá 30 dias para devolver o feito já com voto
para a secretaria. É o relator que decide sobre tutela provisória; dá ou não
efeito suspensivo, quando requerido; determina diligências; acata
manifestações de amicus curiae e outros interessados; decide incidentes;
nega ou reconhece admissibilidade; e já julga liminarmente o feio, se
contrário à jurisprudência qualificada; enfim, tem superpoderes.
Antes de fulminar um feito, deve conceder cinco dias à parte para que
emende ou sane o defeito, bem como para se manifestar sobre fato ocorrido
após a decisão decorrida.
Entrará então o feito em pauta, com divulgação data, para julgamento.
No tribunal, julgar-se-á primeiramente aquele em que houver sustentação
oral, em homenagem ao tempo dos que irão falar, os que tiverem requerido
preferência, os que tiverem sido interrompidos na sessão anterior. Mas há
de sabermos que tal ordem, na verdade, está inserta na ordem geral:
primeiramente os processos com réu preso; depois os habeas corpus; em
seguida, os processos que demandaram suspensão de outros processos para
julgamento.
Julgamentos que não comportem sustentação oral podem ser realizados
eletronicamente. Nesse caso, as partes têm cinco para discordar do
julgamento por ser feito por meio eletrônico, o que fará que este ocorra
presencialmente.
Em havendo agravo e apelação no mesmo processo, julga-se o agravo antes
– a razão é que, no agravo, uma decisão provisória que possa estar causando
muito dano à parte pode estar em vigor, então a lei dá essa deferência de
prioridade de julgamento. Aliás, em apelação ou agravo de instrumento,
bastam três votos para julgarem o recurso.
Na sessão de julgamento, após a apresentação do caso, haverá sustentação
oral pelo recorrente, recorrido e Ministério Público, quando, então, o relator
declina seu voto.
Sustentação oral – oportunidade para os advogados exporem sucintamente
suas razões, em 15 minutos. Ocorre quando os regimentos indicarem; e em
apelação, recurso ordinário, especial, extraordinário, embargos de
divergência, rescisória, mandado de segurança, agravo interno, se extinguir
processo cuja competência seja originária do tribunal; na reclamação e em
agravo de instrumento, em se tratando de tutelas provisórias.
Julgador pode pedir vista dos autos, por dez dias.
Um mecanismo curioso foi criado pela lei; e já imagino que os tribunais
darão um jeito de driblar quanto possam:
Se o julgamento não for unânime, rejulga-se o recurso, mas com julgadores
que não participaram do primeiro julgamento, com possibilidade de
sustentação para os novos participantes. O segundo julgamento pode se dar
na mesma sessão; e quem votou no primeiro julgamento pode rever (palavra
bonita da lei para “mudar” mesmo) seu voto no segundo julgamento.
É uma espécie de “embargo infringente automotor”, turbinado; quer ver se
funciona... Os julgadores terão um motivo a mais para só julgarem apelação
por unanimidade; é o que imagino. E fico pensando o motivo dessa boa
vontade com o recorrente (ou com o recorrido, a depender do resultado do
primeiro julgamento).
Esse “embargo infringente automotor” (a lei não dá nome, então inventei
esse) será aplicado sempre que a decisão for por órgão fracionário (logo,
não o será em julgamento do pleno ou órgão especial), não em todos os
recursos, mas sim apenas na apelação e na rescisória, quando quebrar a
coisa julgada; e aqui, pelo CPC, o segundo julgado é de órgão de maior
composição (lembremos que um tribunal tem seus julgadores em órgãos
judicantes de todo tamanho: câmaras, turmas, seções, órgão especial e
pleno); e em agravo de instrumento de interlocutória que tenha julgado
mérito.
Dos julgamentos se gera ementa, que é o resumo com palavras-chave do
julgamento, que devem ser publicados em até dez dias após o julgamento.
Essa ementa é usada para pesquisas e referenciamento de jurisprudência. É
algo assim:
“ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM
CONTA CORRENTE. EVOLUÇÃO DO DÉBITO E ENCARGOS
INCIDENTES. INTERESSE DE AGIR. PRESENTE. SENTENÇA
CASSADA.”
Please! Não confundir com a ementa da lei, que, escrita logo abaixo da
epígrafe, é a indicação da lei; indica sobre o que tal lei se refere;
tecnicamente o conceito é o mesmo: um resumo sobre o que trata a lei; mas
não é esse o caso, aqui.
O acórdão será publicado em até 30 dias após o julgamento. Lembro que
acórdão ainda não publicado é chamado comumente de “aresto”.

Prelibação e delibação
Juízo de “prelibação” é análise de admissibilidade, se foram superadas as
barreiras e atendidas as exigências para ser apreciado (em sede de recurso,
diz-se que foi conhecido ou não conhecido); seguir-se-á agora o juízo de
delibação, ou juízo de mérito (no caso de recurso, será provido ou
improvido).

Recursos em espécie
Apelação
É o recurso cabível de sentença, regra geral, que vale para o procedimento
comum e de execução.
Na tradição forense, uma apelação começa com um frontispício, que é a
petição, em que se requer o acolhimento do recurso para apreciação. Logo
após, temos as razões de apelação. Alguns advogados iniciam com um
resumo da decisão a ser apelada, embora isso não seja legalmente
necessário; isso pode ser indicado em cada tópico das razões.
A parte preliminar da apelação deve conter os motivos de mudança ou
anulação das decisões interlocutórias das quais não caiba agravo, já que não
precluem.
Nas contrarrazões da apelação, que é o contraditório desse recurso, o
apelado igualmente alegará em preliminares as impugnações às decisões
interlocutórias não cobertas por agravo; e, nesse caso, o recorrente será
intimado para seu contraditório sobre essas questões.
São suscitados em preliminar de apelação ou em preliminar de
contrarrazões (1.009, par. 5.º).
Se em grau inferior foi reconhecida decadência ou prescrição, o tribunal
que julgar a apelação julga o mérito, sem mais “mandar baixar o feito”
(1.013, par. 4.o).
A parte da sentença (que chamamos capítulo) da sentença que se refere à
tutela provisória (confirma, concede, modifica ou revoga) é impugnável por
apelação (1.013, par. 5.o).

Apelação adesiva
Não é um novo recurso; é um meio pelo qual se pode recorrer e apelar, caso
não se tenha feito, no prazo das contrarrazões.
Na apelação adesiva, ocorre o previsto na Teoria dos Jogos:
1 - Tício pediu 10 mil reais em face de Caio.
2 - Tício obteve, na sentença, 5 mil – está no prazo de recurso.
3 - Se Tício não recorrer, e Caio não recorrer, Tício terá um título de 5 mil.
4 - Mas, se Tício recorrer para aumentar a condenação para 10 mil, corre o
risco de, com apelação adesiva, Caio recorrer para baixar ou cassar a
condenação.
5 - Tício, então, terá que decidir essa “escolha de Sofia”, em um template
de teoria dos jogos muito parecido com o clássico “dilema do prisioneiro”.
Se eu fosse advogado de Tício, aconselhar-lhe-ia a não recorrer. Pois, se
Caio recorrer para diminuir ou cassar a condenação, Tício poderá apelar
adesivamente, igualmente, para aumentá-la, ficando com o mesmo risco,
em tese, do que se tivesse recorrido inicialmente.
Embargos de declaração (acho mais legal que “Embargos
Declaratórios”!)
É um recurso estranho, pois é indicado na lei como recurso, mas não possui
originalmente o condão de mudar a consequência da decisão, mas sim de
integrá-la.
É cabível contra qualquer decisão obscura, contraditória, ininteligível,
incompleta ou com erro material.
Possui prazo de cinco dias úteis para interposição (e não 15, como os
demais!), a qual interrompe o prazo para os demais recursos (atenção: a
regra dos Juizados Especiais, em que lá suspendem o prazo, continua
valendo!). Geralmente deixa este com raiva, no melhor estilo “Esse
advogado imbecil não entendeu o que eu decidi?”); não tem custas e deve
conter tão exatamente quanto possível o defeito da decisão, para que possa
ser consertada.
Vale o prazo em dobro para litisconsórcio com advogados distintos, sendo
estes de escritórios/sociedades diversas. O julgador, ao receber esse recurso,
poderá admiti-lo, inadmiti-lo.
Os embargos declaratórios interrompem o prazo para o ingresso do próximo
recurso. Não! Nem pense em usá-lo para “ganhar tempo”, pois existe multa
para embargos protelatórios (2% sobre valor atualizado da causa, e 10% na
reiteração do embargo); e – pior! – aplicada sob crivo inquisitório, ou seja,
o próprio juiz “acusa e decide” sobre ela. A interposição do próximo
recurso fica dependendo do pagamento dessa multa, exceto para o
beneficiário da gratuidade de justiça (sim, até para a imunidade à punição
da ilicitude serve tal gratuidade); e, após dois embargos seguidos
considerados protelatórios, um terceiro não será admitido.
Efeito suspensivo nos embargos... poderá haver ou não. Originalmente não
há. Isso depende de pedido e convencimento do relator ou do órgão
colegiado. Quando me refiro a “Órgão Colegiado”, estou-me referindo à
Câmara, Turma, Seção ou Pleno, a depender de quem exarou a decisão
embargada. Em se demonstrando que haverá dano grave ou de difícil
reparação se não houver suspensão do feito para julgamento do recurso,
este continuará a fluir enquanto os embargos são julgados.
Uma curiosidade que nunca engoli é que os sujeitos de tal recurso são
“embargante” e “embargado” embora, em rigor, o embargado seja o
julgador, já que foi ele que lavrou a decisão supostamente incompleta ou
defeituosa.
Os embargos de declaração são formalmente recursos, embora não se
destinem a, diretamente, modificar a decisão.
Podem ser usados, na prática, com efeito modificativo. Nesse caso, o
julgador deve abrir oportunidade de contraditório à parte contrária. Esse
contraditório terá duas naturezas: tanto o embargante defenderá a própria
decisão no que toca à forma (alegando que está completa e inteligível),
quanto ao próprio efeito modificativo, ou seja, quanto ao possível efeito
negativo em sua esfera jurídica. Pode ser que, ao receber os embargos, o
relator entenda que não só incidiria efeito modificativo, como este deve ser
submetido ao pleno. Nesse caso, a lei permite que se transformem os
embargos em agravos internos, desde que se dê à parte contrária a
oportunidade de exarar sua manifestação; dessa feita, já como agravo
interno.
Dentre as várias barreiras “Não perturbe” dos Tribunais Superiores, está a
exigência de pré-questionamento, que, resumidamente, é assim:
Só se podem entregar à apreciação dos Tribunais Superiores situações
inteiramente analisadas pelo julgamento interior.
Era ido dos anos 90 quando alguém descobriu que, se a matéria não fosse
totalmente analisada nas instâncias ordinárias, poderia ser barrada nas
instâncias superiores. Surgiria mais uma barreira: o pré-questionamento.
Como igualmente há outra barreira “Não perturbe”, que manda que não se
admita recurso se houver mais de um fundamento recorrível e não se
recorrer de todos, desde a apelação se precisa recorrer de todo o necessário,
sob pena de sequer haver o que é pré-questionado; e isso possa ser usado
pela instância superior para inadmitir o recurso.
É ingressado como embargos de declaração, mas, se for conhecido para
análise, se transmutará em se; haverá manifestação da parte contrária (cinco
dias).
Lembro que, no termos do Enunciado 360 do FPPC, “A não oposição de
embargos de declaração em caso de erro material na decisão não impede
sua correção a qualquer tempo.”

Agravo de instrumento
Cabe de algumas decisões interlocutórias.
Algumas dessas interlocutórias agraváveis são abertas: “versem sobre...”;
outras são fechadas indicando exatamente o ato agravável.
Basicamente voltamos aos anos 30 e 40. No código de 1939, o rol de
recursos contra decisões interlocutórias era fechado, assim como o era no
Código de Processo Penal de 1941 (naquele processo, tal recurso se chama
“Recurso em Sentido Estrito”).
É que no CPC de 1973, o agravo de instrumento ficou mais simples e
inteligente: era cabível contra qualquer decisão interlocutória, só isso, fácil.
Depois começaram a complicar e criar agravos para fins especiais disso e
daquilo, e a coisa foi tomando proporções detalhadas que beiravam o
ridículo.
Infelizmente, estamos ainda nessa fase de retrocesso, e o Novo CPC não
ajuda: trouxe um famigerado “rol”, um “Cabe agravo de instrumento contra
as decisões interlocutórias que versarem sobre:”. Segue a lista:
Tutelas provisórias – Note que, não é sobre “concessão ou negativa”, mas
“que versem sobre”, aqui é uma cláusula aberta mesmo.
Mérito do processo – É uma “apelação anã” neste caso. Já que questões de
mérito podem ser resolvidas por decisões interlocutória, e classicamente
contra decisão de mérito cabe apelação, mas não se pode apelar aqui porque
não é sentença... cabe agravo de instrumento!
Rejeição da alegação de convenção de arbitragem – Agora temos um ato
específico, já não é “que verse sobre”, mas uma situação pontual. Na minha
opinião, dá para interpretar vários atos que textualmente não seja “rejeição”
como pura rejeição mesmo: como o ato que torne a aceitação da convenção
arbitral tão dificultosa (como exigências de documentos ou justificativas)
que acabe por rejeitá-la de fato.
Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – Um prato cheio
para os mal-intencionados ganharem tempo.
Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de
sua revogação – melhor andaria o texto se tivesse dito “rejeição ou
acolhimento...”.
Exibição ou posse de documento ou coisa – Embora não esteja claro no
texto, podemos entender que abrange a ordem, cumprimento da ordem e
forma da exibição do documento.
Exclusão de litisconsorte – Podendo ser manejado tanto pelo litisconsorte
que não queria ser excluído quanto pelo já participante da lide que não o
quer excluído, isso no caso de determinação de exclusão. Mas entendo que
“exclusão de litisconsorte” pode significar também a que nega a exclusão,
já que o caput do artigo nos diz “que versem sobre”.
Rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio – É naquele caso onde se
requer a cisão de litisconsórcio para, na ótica de quem requer, facilitar a
defesa do processo. Pode dar ensejo até a Recurso Extraordinário, já que, na
prática, a não cisão de litisconsórcio pode representar a própria obstrução
da defesa.
Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros – O fato de não
constar na lei apenas “intervenção de terceiros”, que nos remeteria a
qualquer versão que tocasse a matéria, pode sugerir que não podemos
discutir sobre o modo ou em qual modalidade a intervenção de terceiro
ocorrerá em uma situação em tela. Penso ser plenamente cabível para
discutir se a intervenção é uma assistência simples ou litisconsorcial, por
exemplo.
Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à
execução – Penso que deveria versar sobre qualquer efeito suspensivo,
quanto à sua concessão ou negativa, mas preferiu a lei deixar cabível só
sobre esses embargos. Triste.
Redistribuição do ônus da prova – Trata-se de discussão sobre a
dinamização do “ônus probandi”. Basicamente três questões cabem aqui: se
é cabível dinamização ou não no caso em tela; sobre quem prova o que e
quem arca financeiramente com as provas, independente de quem as deva
produzir.
Liquidação de sentença – Seja que trate sobre qual das formas ou sobre a
sua operacionalização, incluindo, penso, metodologia para cálculo de
atualizações de valores.
Processo de Execução – O Código, no parágrafo único do artigo 1.016 nos
diz “contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de
sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no
processo de inventário. ” – Ora, então deixou o flanco aberto para
entendermos que, em qualquer decisão que não seja sentença em execução,
cabe agravo de instrumento!
Inventário – Penso ser cabível em arrolamento ou qualquer processo de
herança. O flanco parece simples, mas não é: em inventário, dezenas de
situações recorríveis, que não seja sentença, podem ocorrer; e se pensarmos
que algumas delas são “enviadas às vias ordinárias”, ou seja, ao
procedimento comum, podemos interpretar que essas decisões, do
procedimento comum, sejam quais forem, estão tratando sobre o inventário,
ora! Ou seja, nessas questões, caberão para tudo o que não for sentença, se
forem processos acessórios ou motivados por inventário. É como penso.
“Outros casos expressamente referidos em lei” – Essa cláusula pode ser
interpretada de “quinhentas” maneiras diferentes, até para a situação de
decisão interlocutória onde não caiba recurso. Basta entender que por sede
constitucional há o duplo grau de jurisdição, então, basta fazer a ginástica
de enquadramento (já que Constituição é Lei, a Lei maior) e... Shazan!
Temos um “caso referido em lei” para o agravo de instrumento.
O agravo é dirigido ao tribunal, e não ao julgador que proferiu a decisão,
deve conter todos os dados, fatos, razões, motivo de mudança da decisão e
dados dos advogados da causa. Deve constar a prova de tempestividade e
todos os documentos necessários a embasar o pleito e do preparo (custas).
O relator pode mandar emendar (3 dias) e, estando conforme, o relator tem
vários posicionamentos: pode atribuir efeito suspensivo, se foi requerido,
antecipar tutela, tomar medidas urgentes, etc.
Intimando o agravado, este terá 15 dias para as contrarrazões, podendo
juntar documentos, intimará o MP se for necessário (causa que envolva
interesse público ou de incapaz), e pede dia para julgamento no tribunal,
segundo o Código “não superior a um mês” a contar da intimação do
agravo.
As decisões interlocutórias proferidas antes da sentença, das quais não caiba
agravo de instrumento, não precluem, e podem ser suscitadas em preliminar
de apelação.
Bem, isso não é tão simples quanto parece.
Existem decisões interlocutórias decorrentes uma da outra, e algumas que
geram consequência direta na sentença.
Precisa-se, sim, de algum recurso para que fique registrado o protesto ao
menos, assim que a decisão for proferida, nem que fique marcada para
todos que poderá ser eventualmente apelada. Esse recurso não foi previsto
no CPC, mas é muito inseguro deixar tudo em aberto. Isso pode gerar
celeuma da qual não duvido que logo surgirá decisão superior organizando
o que bem poderia ter sido feito na lei.

Remessa necessária
A “remessa necessária” (finalmente um nome oficial; minha geração
chamava isso de “duplo grau obrigatório”, “recurso de ofício”, “remessa de
ofício” etc.) era regra até há pouco tempo: decisão contrária à Fazenda
Pública precisava ser confirmada pela instância imediatamente superior,
devido à indisponibilidade do interesse público e da supremacia deste em
relação ao interesse privado do vitorioso.
Agora, não cabe remessa necessária se o julgamento seguiu “jurisprudência
vinculante”, a saber, algo decidido em incidente de resolução de demandas
repetitivas, súmulas de tribunal superior ou jurisprudência administrativa.
Lembro que, quando o Estado não recorre, então é que surge o duplo grau;
se houver recurso voluntário, não há que se falar em “remessa necessária”,
pois será voluntária.

Recurso extraordinário e do recurso especial

Dentre as formas de se provocar a instância especial e extraordinária
(genericamente chamadas de instâncias extraordinárias, em oposição às
instâncias ordinárias, que são a primeira e a segunda), está o Recurso
Especial, para o STJ, e Recurso Extraordinário, para o STF.
Devem conter o fato e o direito invocado, o cabimento e os motivos da
mudança do julgamento. São recursos bem difíceis de serem conhecidos,
devido ao excesso de cláusulas de barreiras e súmulas “Não perturbe”
existentes.
Para se chegar ao julgamento do mérito, podem-se relevar pequenas falhas
não graves no recurso. Isso não é em favor da parte, como possa parecer; é
que se mostra uma forma de julgar vários processos iguais, por meio de um
só – em nome de tal economia; relevam-se, então, pequenos erros no
recurso. Pode, desde já, haver suspensão de processos com a mesma
questão decidenda.
A parte contrária apresentará contrarrazões em 15 dias. Já subirá com estas.
Se houver recurso especial e extraordinário, julga-se primeiro o especial,
exceto se este não tiver prejudicado como, por exemplo, se as ofensas
constitucionais são diretas, situação em que ele mesmo julgará.
Se o STJ entender que a matéria é constitucional, dará ao recorrente 15 dias
para que este demonstre a repercussão geral da matéria. Se o STF entender
que a ofensa é reflexa, devolve-se ao STJ. Se houver mais de um
fundamento no recurso, a admissibilidade por um deles devolve toda a
matéria recorrida ao Tribunal Superior.
Só haverá julgamento do que for de repercussão geral, que, resumidamente,
precisa ser algo de interesse da coletividade, só reflexa e indiretamente
incidindo sobre o interesse da recorrente, que precisa se tornar uma espécie
de “defensor da sociedade”, só sendo seu interesse pessoal no processo “um
detalhe, decorrente do direito de todos”; algo meio por aí...
Essa “repercussão geral” se presume se o julgado violar jurisprudência
qualificada, tratado ou lei federal.
Amicus curiae pode ser admitido para se manifestar somente sobre a
existência da repercussão geral; e, uma vez reconhecida essa repercussão,
será determinada a suspensão de todos os processos do País que versem
sobre a mesma questão.
A intempestividade pode ser arguida, com prazo de cinco dias para
manifestação da parte contrária (se for admitida tal intempestividade,
caberá agravo).
A lei fixa prazo de um ano para o julgamento desses recursos.
Esses feitos que tenham gerado suspensão terão preferência de julgamento
logo após os que tiverem réu preso e pedido de habeas corpus – bem, note
que os mandados de segurança, que normalmente eram julgados logo após
os habeas corpus... ficaram para depois desses recursos com processos
suspensos.
A suspensão dos julgamentos determinada vigorará por no máximo um ano,
findo o qual os julgamentos continuarão – isso não impede que os juízes,
individualmente, mantenham a suspensão, no meu entender. Embora a lei
diga que tal suspensão é facultativa, o Enunciado 23 da ENFAM diz que “É
obrigatória a determinação de suspensão dos processos pendentes,
individuais e coletivos, em trâmite nos Estados ou regiões”.

Recurso ordinário
Quando os mandados de segurança, os  habeas data  e os mandados de
injunção forem originalmente julgados por algum tribunal superior, a
“apelação” para o STF chama-se “Recurso Ordinário”, ou “ROC” (Recurso
Ordinário Constitucional); o termo “constitucional” é para diferenciar do
“Recurso Ordinário” da Justiça do Trabalho.
Da mesma forma, o equivalente à “apelação” para o Mandado de Segurança
quando originalmente julgado na segunda instância, a saber, tribunais de
justiça e regionais federais.
É um cabimento completamente diferente e assimétrico, quando houver
processo em que litiguem como entes internos município ou pessoa
residente aqui no País em um polo da lide, e no outro figure Estado
estrangeiro ou organismo internacional. O recurso é só contra decisão final,
visto que, para as decisões interlocutórias, caberá agravo de instrumento
para o STJ, se a decisão for uma daquelas agraváveis. São ingressados no
juízo de origem e só irão para julgamento para o STJ (sem juízo de
admissibilidade, que caberá ao juízo ad quem) após a juntada das
contrarrazões, apresentáveis no prazo de 15 dias.
Pode-se julgar imediatamente quando se tenha os elementos para tal, até
liminarmente, assim como pode ser concedido, mediante pedido
fundamentado, efeito suspensivo, até liminarmente.
Ao trâmite desse recurso, assim como no agravo, aplica-se a tramitação
regimental.

Julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos

No afã de eficácia – máximo de resultado com o mínimo de esforço –, em
havendo muitos recursos especiais ou extraordinários pelo mesmo motivo,
far-se-á julgamento por amostra; proceder-se-á à “afetação”, que significa
selecionar dois recursos, e todos os outros terão seus julgamentos mediante
esses dois. Suspender-se-á o julgamento de todos os processos até o
julgamento por afetação. O relator pode requisitar mais recursos para a
amostra, querendo.
Só são “candidatáveis” à seleção recursos que contenham os requisitos de
admissibilidade e cuja argumentação e fundamentação possam aproveitar de
forma útil aos demais.
Imagine que alguma parte recorrida saiba que o recorrente ingressou o
recurso intempestivamente. Normalmente, esperar-se-ia o julgamento do
recurso para isso ser reconhecido. Mas, como houve a suspensão, esse
recorrido está com prejuízo: ficará sujeito à volta do curso processual para
só então ver a intempestividade do seu adversário reconhecida. Teria; para
sorte dele, o Código permite que ele faça prova de tal intempestividade do
adversário, para retirar esse processo da suspensão... para decretar sua
intempestividade. A parte contrária, o recorrente, terá cinco dias para se
manifestar sobre esse incidente.
Quem tem a iniciativa de decidir se haverá ou não a afetação, ou seja,
julgamento por amostra, é o presidente do tribunal; e tal decisão não vincula
o relator, que pode, simplesmente, não proceder ao julgamento por afetação,
o que destravará os processos suspensos para que voltem a ter julgamentos
individuais.
O julgamento deve ocorrer em um ano quem; aliás, é o prazo máximo da
suspensão determinada em lei.
Intimado da suspensão, é dado a quem achar que seu caso não se enquadra
na devida suspensão apontar a distinção, pedindo prosseguimento do seu
feito. Ouvida a parte contrária, se for reconhecida a distinção, esse processo
em especial é destacado dos demais para julgamento autônomo, como
estava antes da afetação.
O relator poderá admitir manifestação de amicus curiae, realizar audiência
pública, requisitar informações, determinar diligências, ouvir o MP,
havendo julgamento com prioridade logo depois dos que tenham réu preso e
habeas corpus.
Assim que julgado, cada juiz aplica aos recursos suspensos em sua
serventia o que foi decidido no julgamento por afetação, incluindo a decisão
de falta de repercussão geral, se for o (infeliz) caso.
Esse julgamento é uma jurisprudência qualificada, como tal gerando efeito
daí adiante, segundo a tese firmada.
O Código deu uma ajuda para fornecedor de serviço público e um refresco
para consumidores, se a questão envolver tal matéria. O fornecedor de
serviço público pode desistir da ação que tenha ingressado contra o
interesse dos consumidores (nesse caso, não depende de anuência da parte
contrária) e estará isento de custas e honorários de sucumbência. Como a lei
não especifica qual parte pode desistir da ação ingressada, isso também
pode ocorrer quando o consumidor é autor da ação; também, caso tenha
demandado um mesmo fornecedor.
Esse julgamento por afetação não necessariamente precisa ser para todo o
processo, podendo cingir-se a apenas alguma ou algumas questões dele.

Embargos de divergência
Esse recurso visa também obter jurisprudência uniformizada. Incide nos
recursos especial e extraordinário, que forem julgados em órgão fracionário
(turma, câmara ou seção) que divergir do julgamento de qualquer outro
órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos embargados e paradigmas (o
que se toma como referência) de mérito. Divergência entre órgãos, ou
destes com o tribunal, aliás, até do próprio órgão fracionário se este tiver
tido julgado em outro sentido e desde tal julgado tenha mudado mais da
metade de sua composição; em situações que, a depender do caso, será de
admissibilidade, de mérito ou de apreciação de controvérsia. O que importa
é que tenha sido de decisão do tribunal, não importando se era recurso ou
ação originária.
Deve ser divergência sobre a aplicação de direito; jamais sobre fundamento
ou teses filosóficas ou metajurídicas.
A divergência se provará com menção de repositório autorizado, físico ou
eletrônico, com julgados e certidões, se precisar, bem como a narrativa e o
enquadramento, o mais detalhado quanto se faça necessário, do nexo entre o
fato sob julgamento e aquele que deu origem ao paradigma.
A inadmissão de recurso não pode ter fundamento genérico de que “os fatos
apresentados diferem os precedentes invocados”. Deve-se, nesse caso,
descrever a distinção suficientemente detalhada que justifique a inadmissão.
Não nos iludamos: várias e várias súmulas surgindo para impedir subida e
admissão de recursos em 3... 2... 1...
Não se imiscui o Código no procedimento do julgamento, jogando o rito
para os regimentos internos.
No âmbito do STJ, embargos de divergência interrompem o prazo para o
recurso extraordinário. E, se “A” ingressa com recurso extraordinário, e a
parte contrária ingressou com embargo de divergência, em sendo este
improvido, se destrava o julgamento do recurso extraordinário.
Só cabe para julgamento de órgão fracionário.

Agravo interno
É um recurso que cabe contra decisão monocrática, para que esta seja
submetida à votação do órgão colegiado. Com o apontamento preciso da(s)
falha(s) alegada(s) e razões da modificação, seguirá o regimento da Casa
para julgamento.
Tem prazo para interposição de 15 dias, com manifestação da parte
contrária em igual prazo, podendo o autor da decisão retratar-se ou enviar a
matéria para o julgamento colegiado.
Esse agravo pode ser reputado manifestamente inadmissível (quanto ao que
seja isso, só Bob Dylan para responder de novo, cantando “The answer, my
friend, is blowing in the wind...”); ou se, por unanimidade, for julgado
improcedente, haverá condenação do agravante em multa entre 1% e 5% do
valor atualizado da causa, no espírito “Pega, leso! Quem mandou recorrer?”
que se possa imaginar – novamente o beneficiário da justiça gratuita está
isento dessa pena, digo, do cumprimento dela, e a Fazenda Pública só
pagará tal multa ao fim.
Diz a lei que “é vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos
da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno” – isso
significa que das duas uma: ou o relator carreia mais razões para
fundamentar sua anterior decisão, ou se vale de fundamento trazido pela
parte recorrida (que, obviamente, vai sustentá-la) para “perfumar” o que
decidiu.

Mandado de segurança
Um meio de impugnação de decisão judicial, em que não caiba
originalmente recurso, é o mandado de segurança (Lei 12.016/2009). É
usado para proteger direito “líquido e certo”. Direito “líquido e certo”,
como me ensinou meu professor João Braga, é o que “se prova de plano”; é
o que já tem prova pré-constituída, documental, pronta. Não cabe onde se
possa usar habeas corpus ou habeas data.
Precisa haver uma autoridade que cometa alguma ilegalidade, ou esteja para
cometê-la, como pressuposto básico. “Autoridade” aqui é agente público
com poder de comando sobre o cidadão.
Não cabe contra ato de gestão empresarial, por já ser questão de estratégia
de mercado, não de ato de império estatal.
Pode ser individual ou coletivo.
Não pode ser usado como substituto recursal, nem para conseguir efeito
suspensivo a recurso cuja norma desse recurso contenha a hipótese de
concessão de efeito suspensivo. Nem cabe contra coisa julgada.
A petição deve ser elaborada em duas vias, sendo a segunda com cópias dos
documentos, inclusive. Se já existir documento, mas estiver em poder
alheio, o juiz pode emitir ordem para que seja apresentado em dez dias.
Qualquer defeito processual que autorizaria extinção de processo sem
julgamento de mérito (é só lembrar do que possa ser alegado em preliminar
de contestação) igualmente fulmina MS. Se for extinto sem julgamento de
mérito, mas ainda estiver no prazo de 120 dias da violação, ainda se pode
reingressar o MS.
O prazo para ingresso é de até 120 dias da ciência da violação do direito.
Não cabem honorários advocatícios de sucumbência, segundo a lei, mas é
cabível condenação por má-fé.
O juiz, no despacho inicial, já pode conceder liminar, exigindo ou não
caução do impetrante. O coator prestará informações em dez dias. O recurso
cabível aqui é agravo.
Envolvendo dinheiro, vantagem a servidores públicos ou liberação de
mercadorias do exterior, não se concede liminar.
Concedida a liminar, não pode o impetrante se acomodar, atrasar por mais
de três dias atos que lhe caibam praticar para dar andamento ao processo;
decreta-se a perempção e revoga-se a liminar.
A autoridade pública, em 48 horas da notificação da ordem, envia o caso à
sua procuradoria jurídica, para tentar impugná-la. A sentença é apelável.
Tem duplo grau obrigatório. Recurso voluntário pode vir da entidade ou da
autoridade. A menos que seja vedada medida liminar, pode ter execução
provisória.
A lei do MS está cheia de mecanismos para tirar o menos dinheiro possível
do erário, se houve violação funcional de servidor público.
Há mecanismo político de impedir eficácia de MS, por meio de “suspensão
de segurança”. Não basta ser legal e jurídico; se a ordem gerar “grave lesão
à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”, o presidente do
tribunal cassa a execução da liminar, e – pasme! – cabe novo pedido desse à
próxima instância. E liminares iguais podem ser suspensas com uma
canetada apenas; e recurso contra essa suspensão não tem “efeito
suspensivo”, ou seja, não tem o condão de “destravar” a suspensão senão
após total julgamento.
É uma briga desigual mesmo.
Os recursos são diferentes: se a instância originária for tribunal, o recurso é
Extraordinário ou Especial; se for concedido, Recurso Ordinário (também
chamado de “Recurso Ordinário Constitucional” ou ainda “ROC” – tudo
isso para diferenciar do “Recurso Ordinário” da Justiça do Trabalho).
Ainda que não tendo conseguido a ordem, o impetrante pode tentar obter
seu direito por ação ordinária.
Partido político, sindicato, associação com mais de um ano podem impetrar
MS coletivo, ao qual só se concede liminar após oitiva da parte contrária,
previamente.
Descumprir ordem originada de mandado de segurança é crime de
desobediência, com pena de 15 dias a seis meses de detenção e multa.
 5
Procedimentos
Especiais
5 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Por qual razão existem “procedimentos especiais”? Não seria mais simples
jogar tudo para “ritão”? Bem, alguns existem por questões histórias, outros
(a maioria deles) devido às peculiaridades de cada caso. Aliás, se lermos
direito, perceberemos que procedimentos especiais nada mais são do que
partes determinadas do procedimento comuns contendo a especialidade –
geralmente no início.
O fato é que nenhum – nenhum! – dos procedimentos especiais existe
isoladamente. Ou se trata de procedimento comum com a especialidade do
procedimento específico ou um procedimento começa especial e se torna
comum; ou, em algum momento do procedimento especial, ele se socorre
do procedimento comum. Lembro que, segundo o Enunciado 422 do FPPC,
“A tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais.”

Procedimentos de jurisdição contenciosa

São os procedimentos onde, ao menos inicialmente, existe conflito, ou já
inicial com potencial conflituoso. Possui partes (autor e réu). Lembro que
outros procedimentos em leis especiais podem existir e virem constar em
leis especiais. Os mais importantes estão a seguir.

Ação de exigir contas

Busca-se que alguém justifique o uso de valores de que tinha a gestão.
Algo de inteligente nesse CPC: mudou o famigerado nome “prestação de
contas”, porque denota algo voluntário. A doutrina ainda tentava ajeitar o
lance chamando de “prestação forçada de contas” – Ufa! Agora se chama
“exigir de contas”.
A citação do réu é para apresentar contas ou para contestar seu dever de
prestá-las. Terá 15 dias para se manifestar. Prestadas as contas, o autor se
manifesta, em quinze dias; partir-se-á, então, para o julgamento conforme o
estado do processo; se houver revelia, também se parte para o julgamento.
Se o réu alegar que não deve prestar contas, o juiz analisa e, em achando
que contas devam ser prestadas, ordenará o réu para que o faça em 15 dias.
Se forem prestadas, o autor se manifesta sobre elas; e, em sendo necessário,
se procede à perícia. Pode ser concedido ao réu prazo para que junte
documentos, se houver impugnação de algum lançamento.
Ao fim, o juiz julga se estão perfeitas ou se o réu é devedor de algo, seja por
não ter apresentado contas, seja por estas estarem inconsistentes.
Essas contas terão autos autônomos ou ficarão apensadas a outros autos, o
que nos autoriza a enquadrar tal exigência de contas como principal ou
acessória. Ficarão em apenso as contas tomadas do inventariante, tutor,
curador, depositário ou administrador judicial.
Esses mesmos autos das contas acessórias já poderão se tornar autos
principais em apuração de responsabilidade patrimonial dessas pessoas; e,
se forem inconsistentes, o que apresentou as contas perderá a vantagem que
depender delas. Por exemplo: na Lei de Falências, 40% do administrador
ficam retidos à espera do julgamento de suas contas; se forem
inconsistentes, ele perde esse dinheiro, só resgatando se as contas forem
julgadas conforme.

Ações possessórias
Posse é o exercício de fato de um ou alguns dos poderes da propriedade
(usar, gozar, dispor ou reaver o bem). A posse que deve ser repelida é a
posse injusta, ou seja, a violenta, clandestina ou precária. Como afirmei em
meu livro “Direito Civil sem estresse!”, “Posse violenta é a posse mediante
força ou grave ameaça. Posse clandestina é a posse sorrateira, tomada de
inopino, em segredo, “na calada da noite” ou algo parecido. Posso precária
é aquela que se originou de um ato de confiança, em que o detentor se
arvorou a tornar-se possuidor, quebrando a confiança nele depositada – é
não devolver no momento devido.”
Essa posse injusta que tenha até um ano e um dia (inclusive) é chamada de
posse nova (ou de força nova); a que tiver mais desse tempo é chamada de
posse velha (ou de força velha) – essa divisão teria efeito processual, visto
que a posse nova permite, em princípio, liminar; já após tal lapso, só gerará
efeito ou por outro tipo de tutela provisória ou após o trânsito em julgado.
Socorrendo-me ao meu livro “Direito Civil sem estresse!”, explico que “A
posse está sujeita a esbulho, turbação e ameaça. O esbulho ocorre quando o
possuidor é despojado do poder físico sobre o bem. Para tal infortúnio,
existe a ação de reintegração de posse. A turbação ocorre quando o
possuidor é despojado parcialmente do poder físico sobre o bem (é o caso
do invasor que não expulsa o possuidor, mas passa a habitar no bem junto
com ele, contra a vontade deste). Para tal infortúnio, existe a ação de
manutenção de posse. A ameaça é o infortúnio de promessa de esbulho ou
de turbação perpetrada por alguém. Para a proteção contra o possível futuro
ato violador, existe a ação “interdito proibitório”.”  A ordem resultante do
interdito proibitório é para que cesse acompanhado de cominação de multa
em caso de descumprimento. É uma multa única ou periódica.
Existe a fungibilidade das medidas possessórias, pois pode ser que, no
momento do protocolo, tenha havido uma ameaça; e, até a petição ser
apreciada pelo juiz, a invasão já se consumou; nesse caso, por simples
petição, na mesma ação, pede-se a medida de reintegração ou manutenção
de posse. O contrário é verdadeiro: pode ser que a ação tenha sido ajuizada
como reintegração de posse; e, até a análise da inicial pelo magistrado, o
invasor saiu do imóvel, mas ficou ameaçando voltar – nesse caso se pede a
convolação em interdito proibitório.
Trata-se de ação dúplice, em que o juiz, ao negar a tutela possessória a um,
afirma que a posse é do outro; e, a menos que o bem em disputa seja
reivindicado por terceira pessoa ou se deseje provar que não cabe a
propriedade à terceira pessoa além das partes, não pode uma parte contra a
outra alegar propriedade. A lei tutela mais quem usa e cuida do que quem se
diz dono, a ponto de ser possível a propriedade caber a um deles, mas a
posse legítima caber ao outro.
Se a ocupação foi coletiva, cita-se quem se conheça do local; e, por edital,
os demais invasores; digo, ocupantes irregulares; informa-se também ao
Ministério Público, além da defensoria pública, se forem hipossuficientes.
O autor pode requerer – e o ideal é que o faça – a ordem de expulsão ou
proibição de ameaça, e já a indenização por danos causados e pelos frutos.
Volto a invocar minha obra de Direito Civil: “ (...)
As benfeitorias necessárias e úteis
são sempre indenizadas, sejam feitas de boa, sejam de má-fé (sim, sempre
me perguntam em sala: “Mesmo a de má-fé é indenizada? Sim!). A lei
garante tal indenização porque se trata de conservação do bem. Assim, se
alguém do MST (Movimento dos Sem-Terra) invade sua fazenda, conserta
o portão e o estábulo, a lei presume que você faria isso mais cedo ou mais
tarde; assim, seria enriquecimento ilícito não indenizar a quem o fez.  As
benfeitorias úteis (que tornam o bem mais cômodo ou funcional) só são
indenizadas se feitas de boa-fé (cuidado com a locação, pois, nesse caso,
serão tais benfeitorias regidas pelo contrato!), cabendo direito de retenção
também a quem as fez. A ação cabível para se manter legalmente no bem
ou com o bem é o “embargo de retenção por benfeitorias. As benfeitorias
voluptuárias (de embelezamento) nunca são indenizadas, e o motivo é
simples: a beleza é subjetiva. Mas até aqui a lei premia o benfeitor de boa-
fé: se este puder levar as benfeitorias consigo sem causar dano ao bem
(como uma estátua destacável, por exemplo), poderá levá-las consigo (a lei
usa o termo “levantar”)
No que toca aos frutos, a sistemática é esta: os frutos pendentes
pertencerão sempre ao proprietário; não ao possuidor que deixa o bem, mas
lhe são devidas despesas de produção e de custeio. Os frutos colhidos de
boa-fé pertencem a quem os colheu; os colhidos de má-fé devem ser
restituídos (se foram consumidos, devem ser indenizados). Os frutos
consumidos de má-fé devem ser indenizados; os de boa ficam sem efeito; o
mesmo cabendo aos frutos percipiendos (já deviam ter sido colhidos, e não
o foram, restando-se inúteis). A lei presume que todo fruto colhido por
antecipação o foi de má-fé, razão pela qual deve sempre ser restituído ou
indenizado”.
Se requeridas dentro de um ano e um dia do esbulho ou turbação (ou seja,
se a posse é nova), cabe liminar para desocupação imediata.
Mas, uma vez que se trata de contraditório diferido, pode ser que o réu saia
vitorioso, e o autor não tenha como custear os danos que o processo lhe
causou, por isso, se o réu provar que o autor pode “dar cano” na
indenização por falta de dinheiro, pode requerer que o autor caucione,
dando garantia real ou fidejussória; em não havendo garantia, o próprio
bem ficará depositado como garantia. Embora a lei enuncie “ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente”, acho que tal
possibilidade não ocorrerá, já que se está litigando sobre um bem, logo
algum “bem” (esse!) haverá para ser depositado, ora!
A petição inicial, além dos requisitos gerais, trará a prova da posse – Se
posse é fato, exercício, podendo ou não estar documentada, a prova se fará
por fotografias, testemunhas; se houver sorte de haver documento, este é
indício, mas não prova, já que a posse está no puro mundo dos
acontecimentos.
Quanto à prova do ataque perpetrado pelo réu, precisa-se qualificar se a
injustiça da posse do réu se deu com violência, clandestinidade ou
precariedade (quebra de confiança), com a completa descrição de como o
réu entrou na posse do bem.
A data do ataque – É um essencial para se definir se o ataque é mais ou
menos de ano e dia, de forma que caberá ou não a liminar. Lembro que não
necessariamente a data do ataque é a data da ciência pelo autor (aliás, até
aqui, essa data é irrelevante, podendo, se for muito demorada, até ser um
argumento contra ele próprio; e, em situação extrema, até gerar usucapião
do bem pelo réu.
A perda da posse ou a turbação desta – É a própria causa de pedir da
demanda. Se houve desapossamento parcial, se há de provar que a posse do
autor continuou, mas que este não mais pôde fruir de toda a extensão dela,
já que está sendo incomodado pelo réu.
Em estando em termos essa petição inicial (pode ser que haja emenda,
entendemos, mesmo que, nesse caso, não se trate de uma primeira decisão
de mérito), o juiz emitirá mandado liminar para que o bem seja entregue
livre ao autor; só após é que haverá o contraditório (o autor terá cinco dias
para promover a citação do réu). Caso o teor e os documentos da inicial não
bastem ao seu convencimento, o juiz determinará que o autor justifique o
pedido – eu não entendo: se o juiz não entendeu ou não bastaram os
argumentos da inicial, o magistrado deveria mandar emendar ou negar a
liminar, simplesmente! E pode marcar audiência de justificação e, ao fim
desta, conceder ou não a liminar. Entendo que essa ordem é qualquer coisa,
menos “liminar”, já que não foi “na porta de entrada” do processo, mas sim
após a audiência.
Não haverá liminar sem ouvir a parte contrária se o réu for pessoa jurídica
de direito público, e a liminar será condicionada à audiência de mediação
em dois casos: em se tratando de invasão (ok! Como diz a lei, “litígio
coletivo pela posse de imóveis”), quando esta já se tenha tornado posse
velha (mais de um ano e dia); ou se, ainda que concedida a liminar, esta
demorou mais de um ano para ser cumprida, a contar da propositura da
demanda.
Quis o legislador proteger o direito de habitação dos “pobres invasores e
vítimas da sociedade” entendendo que, se já se passou mais de um ano, já
existe uma moradia – ainda que irregular – estabelecida no local.
Penso que se essa demora foi por culpa do próprio Estado; não há porque
punir o autor com a necessidade dessa famigerada audiência de mediação;
nesta, haverá presença obrigatória do Ministério Público (aqui como
defensor do interesse social) e da defensoria pública, se tiver obtido
gratuidade de justiça; comparecerão ainda órgãos responsáveis por
ordenamento e regularização de área.
Em ação possessória movida pelo proprietário é possível ao réu alegar a
usucapião como matéria de defesa, conforme o Enunciado 443 do FPPC e,
nos termos do Enunciado 178, “O valor da causa nas ações fundadas em
posse, tais como as ações possessórias, os embargos de terceiro e a
oposição, deve considerar a expressão econômica da posse, que não
obrigatoriamente coincide com o valor da propriedade.”
.

Divisão e demarcação de terras particulares

Nem sempre existiu GPS; igualmente nem sempre se deu o devido cuidado
na designação dos limites e das extremas de imóveis; ou se pode ter
acabado de dividir um condomínio ordinário e se precisa fixar os limites até
para que se gerem as respectivas matrículas. Problemas podem surgir
quando não se sabe onde se inicia um imóvel e termina outro; e, pior,
imagine que o vizinhos lindeiros estejam brigando e afirmando que o
imóvel de cada um tem menos espaço no chão do que devia.
Em um caso ou em outro, precisamos resolver, delimitando ou decidindo.
Para isso existe a demarcação e a divisão. Se tudo se resolver
amigavelmente, escritura pública resolve, se não... Judiciário! Se as
marcações existentes forem por georreferenciamento (GPS), não se farão as
perícias que a lei indica; a bem da verdade, só se faz perícia no caso de
divisão ou em situação em que paire dúvida quanto a “onde fica aqui no
chão essa marcação que está aqui no registro”.
Tratemos sobre a demarcação, que se faz necessária quando não existe ou
há dúvida sobre onde seja o limite físico entre duas ou mais propriedades.
Na petição se identificam os imóveis, e se qualificam seus titulares. Após a
citação de todos (por carta e edital), haverá prazo comum de 15 dias para
contestações.
Vai-se para o procedimento comum e se realiza perícia; os peritos
levantarão os limites usando até entrevista com os vizinhos e antigos
vizinhos sobre o histórico da área, tendo cada parte mais 15 dias para falar
sobre a demarcação realizada. O juiz prolata sentença determinando onde é
a linha divisória. Transitada em julgado, serão marcados no chão os
respectivos limites, elaboradas as plantas e os memoriais da área.
Já a divisão toma importância quando se quer dividir condomínio ordinário.
O condômino deve nomear todos os outros coproprietários, descrever as
áreas com especificação das benfeitorias.
Todos citados tendo-se manifestado, procede-se à perícia, com medição da
área e elaboração de esboço de divisão. Ouvidas as partes em 15 dias, se
houver acordo, homologa-se. Se não houve, em dez dias, devem juntar aos
autos os documentos das áreas e o comprovante dos direitos que tenham
sobre estas.
Benfeitorias com mais de um ano são respeitadas e ficam pertencendo,
tanto quanto possível, à área de quem as fez. As de menos tempo são
compensadas ou indenizadas. Nada impede que os quinhões fiquem em
glebas separadas, embora isso não seja desejável. Todos se manifestam em
15 dias, e o juiz decide.
Feitos no chão os marcos de divisão, lavra-se auto, com o memorial, área e
referenciamento dos quinhões. A sentença gerará os títulos para registro das
áreas.

Ações de herança
A vida termina, mas o patrimônio continua; e este deve ter novos titulares
após a partida de seu antigo dono ou possuidor: a isso chamamos sucessão
causa mortis. Precisa-se então regularizar e formalizar essa transmissão de
patrimônio. Digo “formalizar”, porque, pelo fenômeno da saisine, já desde
a morte (chamada tecnicamente de “abertura da sucessão”), a transmissão
de titularidade já ocorre no direito, faltando apenas a documentação e o
registro de tal fenômeno: são as ações referentes à herança.
São os seguintes os procedimentos referentes à herança: se houver herdeiro
conhecido, teremos a adjudicação (se houver um só herdeiro), inventário (se
houver litígio), arrolamento (se houver litígio, para herança com bens até
mil salários-mínimos) e arrolamento sumário (quando houver acordo,
qualquer que seja o valor da herança; inclusive se houver sucessor incapaz);
e, extrajudicialmente, via escritura pública, se não houver sucessor incapaz
e houver acordo. Caso não se apresente herdeiro, haverá um procedimento
chamado de “herança jacente”.
Se os bens hereditários amontarem até mil salários-mínimos (enquanto
escrevo este livro, algo equivalente a 228 mil dólares), o inventário é via
arrolamento (note que é só “arrolamento”, e não “arrolamento sumário”!),
em que não há termo de compromisso do inventariante; e já nas suas
declarações este avalia e apresenta a partilha dos bens. Se as partes
impugnarem a partilha apresentada (como a lei não fixa prazo, é de 15 dias
o lapso para manifestação), nomeia-se perito, que, em dez dias, apresenta
laudo de avaliação, e o juiz decide sobre o que for questionado.
Em se pagando os tributos e as dívidas, sentencia-se e expedem-se os
formais de partilha; pagamento de valores trabalhistas pendentes não
dependem de formal de partilha, mas de simples alvará judicial.
Qualquer tutela provisória antecedente em inventário e partilha, caso haja,
perderá efeito se a ação não for proposta em 30 dias e quando o inventário
for extinto, com ou sem mérito julgado; pode a sentença, penso, apenas dar
efeito permanente e gerar o manto da coisa julgada à eventual tutela
provisória concedida, visto que aqui se trata de procedimento especial; e os
requisitos dessa sentença – penso – já deveriam estar presentes quando da
emissão da decisão provisória.
Ainda que tudo esteja partilhado, pode haver nova partilha, chamada
sobrepartilha, caso existam bens sonegados (que foram ocultados), caso só
se descubram pens posteriormente, se havia bens embaraçados em outros
processos, em lugar inacessível – e, embora não mencionado no artigo
próprio do CPC, se surgir herdeiro não conhecido à época da partilha. Essa
sobrepartilha ocorrerá nos próprios autos do inventário e da partilha
anteriores.
Ausente e incapaz cujo representante gere conflito de interesses com este
terão curador especial – não confundir, portanto, a atuação do MP como
fiscal da ordem jurídica e como representante mesmo da parte e, por
analogia, como o curador especial do revel – penso que deverá ser um
defensor público esse curador especial, se outro não houver.
Se os herdeiros forem comuns a mais de uma pessoa, pode-se ingressar
apenas uma ação, bem como se os de cujus eram cônjuges ou
companheiros; ou ainda se uma partilha depender da outra, como quando os
de cujussão o pai e o avô de herdeiro .

Inventário e Partilha
O inventario pode ser extrajudicial (com assistência de advogado), exceto
se houver interessado incapaz ou testamento.
O inventário deve ser instaurado em até dois meses após a morte do de
cujus, devendo, em princípio, ser finalizado em doze meses.
Tenta o CPC evitar ao máximo levar questão para procedimento comum,
devendo o juiz decidir na maior extensão possível quanto os documentos
permitam.
Aquele que gere o patrimônio do falecido é chamado de “administrador
provisório” e deverá atuar até a prestação de compromisso do inventariante,
devendo bem conservar os bens, colher os frutos (lembre-se de que isso
inclui os frutos civis, ou seja, rendimentos: aluguéis, juros, royalties, direito
autoral etc.), devendo pagar os danos decorrentes de sua má atuação, se
houver.
Quem tiver administração do espólio ou em posse dos bens pode requerer a
abertura do inventário, juntando certidão de óbito do de cujus. Também são
legitimados concorrentes (sem qualquer ordem de preferência) entre
cônjuge, companheiro, sucessores, testamenteiro, cessionário do herdeiro
(que tenha recebido cessão de quinhão por herdeiro), credores (do de cujus
e de herdeiro), fazenda pública, Ministério Público (se houver incapaz
envolvido) ou administrador judicial, se havia falência do de cujus ou
qualquer favorecido com a sucessão.
Nomeação do inventariante
Será nomeado o inventariante; e, aqui sim, existe uma ordem de
preferência: cônjuge ou companheiro, herdeiro, testamenteiro, cessionário
do herdeiro, inventariante judicial ou qualquer pessoa idônea. Em cinco
dias após a nomeação, há a prestação de compromisso.
O inventariante vira representante do espólio, seu administrador; prestará as
declarações (primeiras e últimas), guardião dos documentos e gestor da
herança, enquanto não partilhada, podendo pagar dívidas, vender bens
perecíveis do espólio ou que possam se desvalorizar; e pode negociar sobre
bens do espólio, sempre de forma favorável e no interesse deste.
Deve o inventariante prestar as primeiras declarações em 20 dias após o
compromisso.
Em tais declarações, deve o inventariante listar os herdeiros, os bens e
apresentar todos os dados do de cujus e seu local de falecimento.
O juiz determina a apuração patrimonial que depender de ordens do juízo.
O inventariante que ocultar bens que saiba existir, mas não declare é
enquadrado em sonegação.
O inventariante será removido se não agir no interesse do espólio, se ocultar
bens, se não prestar as declarações, se não prestar contas, se não cuidar dos
bens, se não cobrar dívidas para o espólio, se protelar atos ou se suscitar
dúvidas infundadas. Se for pedida tal remoção, o inventariante é ouvido em
15 dias, e o juiz decide. Se removido, deverá entregar bem e documentação
sob pena de multa até três por cento dos bens inventariados.
Impugnações das declarações
Feitas as primeiras declarações, citam-se os herdeiros, cônjuge e intimam-se
as fazendas públicas para se manifestarem, no prazo comum de 15 dias.
Qualquer impugnação à qualidade de herdeiro se vai para o procedimento
comum para resolução (pode ser que haja alguma negatória de paternidade
incidente, por exemplo); e aqui também pode haver o pedido de ingresso de
quem se ache preterido, ou seja, se ache aquinhoado pela herança, mas não
figurou nas primeiras declarações.
Se houver impugnação, após esse prazo se ouvirá o impugnado em 15 dias.
Nesses próximos 15 dias também, independentemente de impugnações, as
fazendas públicas devem indicar o valor dos imóveis que constem nos
autos, segundo seus cadastros. Nessa fase, caso algo vá para o
procedimento comum, o juiz procede à reserva da herança em favor daquele
impugnado, para a hipótese de ele sair vitorioso na discussão do
procedimento comum.
Avaliação e tributos
Após a manifestação sobre as primeiras declarações, se houver
concordância sobre o valor dos bens, já se dará tudo por avaliado. Caso
contrário, já se procede à avaliação pericial dos bens da herança. Tudo
avaliado, as partes se manifestam em 15 dias, podendo haver nova
avaliação. Julgada boa a avaliação pelo juiz, procede-se ao termo de últimas
declarações, onde o inventariante pode confirmar ou modificar suas
primeiras declarações.
Ouvidas as partes em 15 dias, calcula-se o que houver de tributo a ser pago.
Após tal cálculo, ouvem-se as partes em cinco dias – diz a lei,
indevidamente a meu ver, que tal prazo corre em cartório. Ora! Isso vai
contra o próprio sistema do Código.
“Correr em cartório” significa que iniciará tal prazo independentemente de
intimação, devendo as partes ficar atentas para quando ocorrer o termo
inicial. Ilegalidade do CPC, deveria haver intimação para tal manifestação,
sem dúvida!
Será ouvida a fazenda pública, e o CPC dá a entender que tal prazo é de
cinco dias, embora não o dia expressamente, o que dá margem a se pensar
que esse prazo seja em dobro (dez dias, portanto). Impugnação recebida,
será tudo enviado ao contador para recálculo.
Colações
No prazo em que deva se manifestar sobre as primeiras declarações, deve o
herdeiro levar ao inventário bens que devam ser colacionados. São
basicamente três: os que o herdeiro receber como presente antes da morte
do de cujus, os bens do de cujus cuja posse é de herdeiros e os que tenham
recebido doação inoficiosa, ou seja, aquelas cujo valor supere o que o de
cujus poderia ter doado, a saber, além da metade dos bens deste.
É que a lei civil determina que toda doação que herdeiro recebeu do de
cujus importa em adiantamento da herança legítima. Então pode ser que os
herdeiros tenham doações a declarar; se a tiverem, é no prazo da
manifestação sobre as primeiras declarações que devem fazê-lo. Até o que
tenha renunciado à herança, ou tenha sido excluído, deve colacionar bens se
os tiver para tal.
Caso haja negativa de colação, as partes serão ouvidas em 15 dias, e o juiz
determinará que esse herdeiro entregue ou declare o bem ao inventário,
tendo 15 dias para isso. Se não o fizer, os bens serão sequestrados, se ainda
existirem, ou o valor deles será imputado no quinhão desse herdeiro, para
dedução – qualquer análise mais complicada vai para o procedimento
comum, e tal herdeiro só recebe seu quinhão (se houver algum) após o
julgamento final dessa questão incidente.
Pagamento de dívidas
Amealhado o patrimônio, os credores podem se habilitar para receberem o
pagamento de suas dívidas, a partir do espólio. Se não o fizerem aqui, ainda
poderão cobrar diretamente dos herdeiros, mas agora só na proporção do
quinhão hereditário de cada um. Pode tal pagamento ser em dinheiro ou em
bens diretamente.
Caso haja qualquer impugnação a alguma dívida apresentada, não será
dirimida tal dúvida no inventário, mas se remeterá às vias ordinárias
(procedimento comum), reservando-se, se for o caso, valores da herança
para possível vitória do pretenso credor.
Legatários (os que recebem bens certos e determinados, via testamento) se
manifestam sobre as dívidas apresentadas se o valor destas puder lhes atacar
o legado ou se toda a herança consistir inteiramente de legados.
Partilha
Já se trata de herança líquida. Em 15 dias de prazo comum, as partes
formulam o pedido de seus quinhões. O juiz decidirá de forma a atender aos
pedidos, a não causar danos e a manter a maior exatidão possível do
quinhão com o valor deste.
Irá para o partidor elaborar esboço de partilha. Há mais 15 dias para as
partes se manifestarem; dessa feita, sobre esse esboço de partida.
Pagos os impostos e em não havendo interesse da fazendo pública, o juiz
julga tudo por sentença, de forma que, após transitada em julgado, cada
herdeiro recebe um formal de partilha, que será seu título para transferência
no registro.
Para quinhão que represente até cinco salários-mínimos, pode haver entrega
de “certidão de pagamento do quinhão hereditário”; em vez de “formal de
partilha”, em tal documento consta a transcrição da sentença da partilha.

Arrolamento
Em havendo vários herdeiros e resolvendo estes fazerem partilha amigável
(consensual) em juízo, o procedimento terá o nome de arrolamento sumário.
Os herdeiros ingressarão petição inicial onde se qualificarão, qualificarão
sua posição de herdeiro, os bens da herança e seus quinhões hereditários já
pré-divididos, ou pedido para que o juiz o faça. Indicarão um inventariante
que, em sendo fruto da escolha, poderá ser qualquer pessoa capaz. Pode-se
pedir perícia caso não se saiba o valor de algo da herança.
Tudo isso nos autos; serão intimadas as fazendas públicas para que façam o
lançamento administrativo dos tributos incidentes. Se o fisco encontrar
divergência, deve cobrar via procedimento próprio, a saber, notificação,
inscrição em dívida ativa e execução fiscal, não sendo o arrolamento
sumário procedimento para cobrança de divergência tributária.

Oposição
A oposição é usada para excluir duas ou mais pessoas que se dizem donas
de algo que o opoente diz ser seu. Imagine que duas ou mais pessoas estão
brigando judicialmente por algo seu: nesse caso, você ingressará essa ação e
será chamado de “opoente”, e eles serão chamados de “opostos”. Cabe
ingresso de oposição até a sentença.
Lembro que os réus são autores e réus da ação originária, logo são
litisconsortes passivos necessários (obrigatórios). Já que eles possuem prazo
ditado em lei para contestarem, não há prazo em dobro, não caindo naquela
regra de diferentes advogados de escritórios diferentes (convenhamos: se
estão brigando entre eles, já não seria do mesmo escritório! Mas friso isso
para que o leitor não se deixe enrolar com a história do “prazo em dobro
para litisconsortes...”).
A oposição será distribuída por dependência, e os opostos serão citados na
pessoa dos seus advogados (lembremos que eles já estão em juízo!) e se
manifestarão no prazo comum de 15 dias.
Tudo é julgado de uma vez só pelo juiz, mas, se foi ingressada após o início
da audiência de instrução (lembre-se de que esta audiência pode ser cindida
em várias “audiências de continuação”, por isso é plenamente possível ser
ingressada “no meio” da audiência!), o juiz pode suspender o processo
principal e julgará primeiramente a oposição (será prejudicial, portanto); se
for vitoriosa, entrega-se o bem ao opoente – se for infrutífera, continua-se o
julgamento entre os dois (agora “ex-opostos”) originários, como se não
tivesse havido a oposição.
Pergunta básica: por que não se faz logo uma instrução apenas, seja qual for
o momento da oposição? Penso que há mais vantagens em fazer uma
instrução única.
Oposição difere dos embargos de terceiro, porque nestes alguém quer retirar
o bem (ou direito) de outrem; e não existe disputa sobre quem é o
verdadeiro dono; na oposição, dois ou mais litigam sobre quem é ou deixa
de ser dono de um direito; embargos de terceiro podem ocorrer até em
recurso, e oposição é até a sentença. Simples assim!

Habilitação
A vida acaba; o processo continua. E agora?
Há de existir o ingresso dos sucessores das partes. Para isso se usa a
habilitação, que pode ser requerida pelos próprios sucessores ou pode ser
provocada pela parte contrária em relação aos sucessores de seu antigo
adversário (já que este passou desta para uma melhor!).
Suspende-se o processo e escutam-se os demais requeridos no prazo de
cinco dias, mediante citação dos advogados, senso pessoal para os que não
tiverem causídicos constituídos nos autos.
O juiz julga de plano. Pode ocorrer impugnação, principalmente quanto à
qualidade de herdeiro do que pretensamente queira substituir o de cujus;
tais casos são autuados separadamente para instrução própria.
A sentença de habilitação, transitada em julgado, passa a integrar os autos
principais, em que o de cujus era parte, “destravando” esse processo para
que siga de onde parou.

Ação Monitória
Alguém que alegue ser credor de outrem, mas lhe falte título executivo
pode cobrar tal dívida via ação monitória; o devedor precisa ser capaz (ou
pessoa jurídica, incluindo a fazenda pública); e precisa haver prova
documental da dívida, ainda que oral, mas consubstanciada em documento.
O autor deve descrever a dívida, já com os cálculos e o valor da causa; deve
ser o valor da dívida já atualizado ou, se a obrigação for de dar algo
diferente de dinheiro, fazer ou não fazer, especifica-se o valor do proveito
econômico pretendido.
Se a prova não for cabal e pré-constituída o bastante, o juiz pode determinar
que tudo vá para o procedimento comum, transformando-se em ação
ordinária de cobrança.
Convencido o juiz do direito do autor, emite mandado monitório para que o
réu cumpra a obrigação em 15 dias, arbitrando os honorários advocatícios
em cinco por cento.
Se cumprir o mandado e efetuar o pagamento, fica isento de custas – o que
gera um problema, já que o autor terá um motivo para “embutir” tais custas
já no cálculo apresentado na petição inicial. Se não houve pagamento ou
encargo, constitui-se título executivo e passa-se à fase de cumprimento de
sentença.
Se a ré for a fazenda pública, procede-se ao duplo grau obrigatório antes do
cumprimento de sentença.
É cabível, caso o réu reconheça a dívida, que peça a “moratória”, que é o
parcelamento em seis vezes com um por cento de juros ao mês, desde que
pague a vista 30 por cento do valor da dívida.
Cabem embargos à monitória (é assim que se chama o contraditório desta
ação), total ou parcial (se for parcial, deve declarar logo o que entenda
correto, o que já formará título executivo); é igualmente cabível
reconvenção (em que o réu será chamado de embargante-reconvinte). O
autor é intimado para responder aos embargos, e o julgamento da monitória
é suspenso até a decisão final de primeiro grau.
Improcedentes ou indeferidos os embargos (por falta de cálculo, por
exemplo), constitui-se título executivo.
Monitória de má-fé gera multa em favor do réu, de dez por centro sobre o
valor da causa; igual multa cabe contra o réu se este interpuser embargos de
má-fé.
Diz o Enunciado 446 do FPPC que “Cabe ação monitória mesmo quando o
autor for portador de título executivo extrajudicial.”

Homologação de Penhor Legal

Uma das formas de justiça pelas próprias mãos é o penhor legal. Ocorre nos
casos de restaurante, hospedaria e locação de imóveis. Nesse caso, o credor
pode pegar, por força própria, os bens do devedor para que estes sejam
vendidos a fim de que, com o produto da venda, se pague a dívida. Mas tal
tomada de bens deve ser imediatamente legalizada após efetuada; para isso
existe o penhor legal. Uma vez que o CPC não dá prazo para tal
homologação, esta será no prazo geral, a saber, de cinco dias.
Pode ser judicial ou extrajudicial.
Se extrajudicial, faz-se perante um notário, anexa-se a tabela de preço do
local, com a nota de consumo, ou o contrato (no caso de locação). O notário
em cinco dias notificará o devedor para que pague a dívida ou impugne o
penhor; se for impugnado, é encaminhado ao Judiciário para decisão. Se
não houver manifestação do devedor, lavra-se escritura pública
documentando formalmente o penhor.
Mas pode o credor, diretamente em juízo, requerer a homologação, quando
o devedor será citado para pagar ou contestar a dívida em audiência.
A contestação se limita a atacar o processo, a dívida, a impenhorabilidade
dos bens ou a rejeição de caução ofertada pelo devedor. A partir da
audiência preliminar, o juiz pode ou não requerer mais provas, que serão
produzidas, sentenciando.
Tudo julgado (ou no caso da emissão da escritura, em procedimento
extrajudicial, em que não houve manifestação), a posse dos bens passa a ser
oficialmente do credor, que, sendo transformados em penhores, devem ser
vendidos pelo credor. No caso de homologação improcedente, os bens são
devolvidos ao réu. O que se julga aqui é a legalidade do penhor legal, não a
dívida, o que enseja que esta, em existindo, ainda pode ser cobrada via
execução civil normalmente.

Regulação de Avaria Grossa

“Avaria” é um temo técnico; não somente significa “dano”. É uma situação
prevista no CPC.
Avaria simples ou comum envolve acidente; é normalmente coberta por
seguro. A avaria é chamada de “grossa” quando envolve dolo, ato
intencional. Raro, mas pode ocorrer; e geralmente os seguros não cobrem,
restando às vítimas ir ao Judiciário para obterem as indenizações cabíveis.
A avaria grossa é também chamada de comum, porque, afinal, representa
um perigo para todos a bordo – qualquer embarcado pode ser a próxima
vítima de quem causa uma avaria grossa. Os artigos 761 e 763 do Código
Comercial tratam sobre esses tipos de avaria.

Ações de família
Em procedimentos de “divórcio, separação, reconhecimento e extinção de
união estável, guarda, visitação e filiação” o procedimento é precedido do
detalhe constante nesses procedimentos.
A conciliação, já de tentativa usual no procedimento comum, aqui pode ter
auxílio de profissionais multidisciplinares.
O réu será citado pessoalmente, e o mandado de citação não será
acompanhado da contrafé, que é a cópia da petição. Isso significa que
alguém andou lendo Franz Kafka demais: o réu saberá que há o processo,
mas não conhecerá o teor dele. Que lei talentosa!
Isso gera duas leituras e uma injustiça.
Leitura 1: O legislador foi sagaz e inteligente, pois as petições de família
são cheias de ódio, peso, negatividade, capazes de acirrar o ânimo já
beligerante do réu. Sua vida, intimidade, fraquezas e vida estarão expostas
na petição, tornando a conciliação, já difícil, impossível.
Leitura 2: O legislador não leu a Constituição e gazetou aulas de Teoria
Geral do Processo; só pode! O CPC criou a “citação virtual” ou “meia
citação”, em que o réu é citado, mas não sabe do quê.
A injustiça: A parte precisará de um advogado para ler o que foi dito na
inicial sobre ele e sobre os fatos. Significa que terá que ter dinheiro para
pagar advogado, ou ter disponibilidade de tempo e paciência para obter a
assistência da defensoria.
Em no mínimo 15 dias depois, haverá a audiência de conciliação e
mediação, com as partes assistidas por advogados, podendo haver
adiamento para se tentar conciliar em outra data. Diferentemente do
procedimento comum, aqui não há limite de adiamento, seja de quantidade,
seja de tempo, para as audiências de tentativa de conciliação. Em sendo
impossível conciliar... ao procedimento comum!
Para causas sensíveis em que crianças deponham (a lei exemplifica como
abuso ou alienação parental), enuncia-se que o juiz deve estar acompanhado
de especialistas.

Restauração de autos
A restauração de autos, como o nome indica, é o procedimento motivado
por desaparecimento ou extravio de autos. A finalidade é simples: tentar
“rejuntar” os documentos e peças que existiam nos autos originais; e, se
precisar, até reinquirir e reoitivar quem precisar.
Todos os participantes do processo são citados e intimados a apresentar o
que tenham – cópias que sejam – dos autos originais. Se houver autos
suplementares, o processo continua normalmente nele; e – a meu ver –
sequer haveria por que ocorrer a restauração, a menos que os autos
principais contivessem peças ou documentos não constantes nos
suplementares.
Já a petição inicial deve ter anexa o que o autor tiver dos autos originais. A
parte contrária será citada para, em cinco dias, amealhar aos autos o que
tiver dos antigos autos.
Se ocorreu em âmbito judicial o sumiço, em tal ambiente haverá sua
restauração; até o juiz entra no rol dos que devem trazer cópia do que tiver
dos autos, e nenhum serventuário pode se furtar a participar da restauração.
Em qualquer caso, o responsável pelo sumiço ou extravio arcará com
custas, honorários de advogados e perdas e danos.

Consignação em pagamento
É direito de quem deve se libertar da dívida. Ocorre que, por vezes, o credor
não pode quitar, não quer fazê-lo, não se sabe onde está o credor ou sequer
quem ele seja. É nessa situação de incerteza que surge a ação de
consignação em pagamento.
Se a obrigação for de dar dinheiro e se saber quem é o credor, deposita-se a
quantia na conta deste (sim, sabe-se lá como, mas o devedor precisa ter
esses dados), notifica-se o credor por qualquer meio que possa ser provado
tal comunicação. Se ele ficar silente dez dias, pressupõe-se pagamento
perfeito.
Se for de entrega de coisa diferente de dinheiro, esta deverá ocorrer em até
cinco dias após o deferimento da inicial. É óbvio que poderá haver depósito
de dinheiro aqui também, no caso de o credor ser desconhecido, se não se
souber a quem pagar ou se, simplesmente, for desbancarizado ou não se
souber os dados de sua conta (aliás, acho meio besteira aquele depósito em
banco; ainda bem que, ao menos o Código usa o vocábulo “poderá” quanto
ao depósito bancário).
Em havendo mais de um possível credor, todos serão citados e brigarão
entre eles para se decidir a quem cabe o depósito; de plano, o juiz já libera o
depositante da obrigação – Bem, ok! E se algum dos possíveis credores
provar que é legítimo e que o valor é insuficiente? O que me leva a crer que
a liberação do devedor não deve ser tão “de plano” assim; devendo tal
liberação comportar a interpretação de que ocorrerá uma vez estando na
forma, local, quantidade e qualidade corretos.
Se o credor recusar solenemente o depósito junto ao banco (o CPC
determina que a recusa seja direcionada ao banco, mas entendemos que
qualquer recusa formal, com ciência do devedor-depositante, poderia
ensejar o procedimento que se segue), começará a fluir o prazo de um mês
para que o depositante ajuíze a consignação judicial do pagamento.
Ingressa-se a petição inicial, com prova do depósito e da comunicação, já
podendo depositar prestações sucessivas, caso haja, em até cinco dias após
cada vencimento.
O depósito válido e acatado pelo credor ou juízo libera o devedor de
qualquer ônus.
O credor será citado, podendo acatar ou receber o depósito, podendo
contestar insuficiência deste ou qualquer matéria de defesa (o prazo é de
dez dias para o depositante emendar o depósito, se precisar).
Concluso pelo juiz e este tendo julgado o depósito bom, além de injustas as
razões do réu, tal sentença será a quitação, e condenará esse réu ex-credor
aos ônus sucumbenciais; caso contrário, o depositante haverá sido visto
como moroso.
Existe um direito real cujo nome é Enfiteuse, Aforamento ou
Emprazamento. É uma espécie de “aluguel perpétuo”, mas desde o século
passado se percebeu que tal instituto era antieconômico, e o Código Civil de
1916 criou o “Direito de Resgate”, que era o direito de o enfiteuta ou o
foreiro, após dez anos de enfiteuse, se tornarem dono do imóvel aforado,
pagando um laudêmio e dez foros. Caso o aforador não queira receber o
dinheiro, cabe a consignação em pagamento para obrigá-lo a tal, obtendo-
se, assim, a propriedade do imóvel até então aforado.

Dissolução parcial de sociedade

No direito empresarial existe a dicção “resolução da sociedade em relação a
um sócio”, que é como a lei chama a saída do sócio. Eu sempre achei meio
estranho esse termo. Veio o Novo CPC e piorou: chama de “dissolução de
sociedade”. Tem a ver com a saída mesmo.
Essa ação é cabível quando ocorre saída de sócio (direito de retirada), seja
de forma voluntária, seja involuntária (morte ou exclusão); e também na
modificação, cisão, incorporação ou fusão da sociedade. Ocorrerá a
apuração de haveres, ou seja, a do patrimônio, para pagar ou cobrar do ex-
sócio, ou herdeiros  deste.
A lei separa saída e apuração de haveres, podendo ser ambos pedidos
cumulados (o que, na prática, a menos que haja urgência, é o melhor a se
fazer), ou separados. Bem parecido com o divórcio e a partilha de bens, que
podem ou não ser cumulados.
Pode haver também pedido de dissolução da sociedade anônima de capital
fechado – esse tipo de sociedade nada mais é do que uma “sociedade
limitada metida a besta”, ou seja, uma limitada com grande número de
sócios, a ponto de as ações não serem negociadas no mercado. Caso alguém
queira se tornar acionista em uma sociedade anônima de capital fechado,
deve procurar um acionista e fazer diretamente a proposta de compra de
suas ações.
Nesse tipo de sociedade, se cinco por cento dos acionistas comprovarem
que ela não consegue atingir seu objeto (comércio-indústria-serviço
constante do estatuto), podem pedir a sua dissolução. Aqui o CPC lança
duas ideias: pode significar que apenas o grupo de acionistas quer sair da
sociedade, ou toda a sociedade será extinta, mas foi chamada de “dissolução
parcial”, porque partiu de um grupo de acionistas, apenas.
O rol de legitimados pode ser reduzido a quem tem interesse patrimonial:
sócio, acionista, seu cônjuge, ex-cônjuge que tenha interesse patrimonial,
herdeiro.
Existem sociedades que admitem a entrada de herdeiros como sócios, mas
pode ser que os outros sócios se oponham aos novos “companheiros”: lhes
é cabível sair judicialmente da sociedade, também, neste caso.
Aprendemos em direito empresarial que o sócio fica corresponsável durante
dois anos pela situação patrimonial deixada na sociedade (por isso, se você
sair de alguma sociedade, só estará completamente livre da mesma após
dois anos!), então, o sócio que saiu tem total interesse em que haja a
alteração contratual ou estatutária, para que logo comece a contar o prazo a
que me referi: para que se faça tal alteração também é cabível essa ação.
A citação será para a sociedade ou para os sócios de per si – é assim que
recomendo: citar a pessoa jurídica e cada um dos sócios – ainda que fique
muito caro promover a citação de todos, penso ser o mais recomendável. A
lei inclusive deixa claro que se os sócios forem todos citados, já se
considera a sociedade citada.
Haverá o prazo de contestação em 15 dias. Aqui se pode alegar que a saída
é impossível por haver prazo determinado, falta de justa causa para a saída
forçada ou – o que é mais comum, questões patrimoniais quanto à
liquidação da quota ou ação; que poderá ser positivo ou negativo, pode
haver reconvenção por dano causado à sociedade pelo remisso.
Se tudo ficar acordado, com a saída e questões patrimoniais, homologa-se
por sentença e não há condenação em honorários advocatícios. Isso pode
gerar um conflito de interesse, já que os advogados das partes passarão a
torcer para que haja conflito...
Se houver litígio, o juiz fixará a data da saída – que será o parâmetro para
aferição patrimonial (Balanço de Determinação, elaborado pelo contador, e
não me refiro ao judicial, mas contador com “CRC” mesmo; eu aprendi a
fazer isso quando cursei MBA em auditoria e perícia contábil, naquele
longínquo 2004) – manda-se periciar o patrimônio, avaliá-lo e partilhá-lo
com quem deixou a sociedade. O que for incontroverso de quem dever para
quem será imediatamente pago, como no procedimento comum.
Eu me referi há pouco à fixação da data da saída, que é importantíssima. O
artigo 605 do CPC indica algumas datas: o da morte; 60 dias após a
comunicação do sócio que imotivadamente se retirou; se houver direito de
retirada (ou “direito de recesso”, que é o que ocorre quando, em
determinadas deliberações, algum sócio não concorda com a decisão da
maioria); a data que notificou à sociedade a sua saída. Se o sócio morreu, a
data da saída será, obviamente, a da sua morte. Se a saída do sócio foi por
via judicial – exclusão por justa causa ou saída de sócio na constância de
prazo determinado –, será a data em que transitou em julgado a decisão. Se
o sócio foi expulso, será a data da deliberação dos sócios que gerou o chute
(assembleia ou reunião – lembro que o termo “reunião” se usa quando a
sociedade possui até dez sócios).
Essa data, que em auditoria chamamos cut off, será também o ponto
temporal em que, até lá, são devidos rendimentos da sociedade ao sócio,
como juros, dividendos, profit share ou coisa que o valha. Dessa data para
frente, ainda que continue a correr o processo (e, provavelmente, se for
litigioso, ainda vai demorar bastante), só são devidas as correções e juros
judiciais (ou previstos em contrato) sobre aquele valor “congelado”. O que
se busca evitar é que, mesmo fora, o sócio continue a participar do resultado
econômico da entidade.
Os haveres podem ser avaliados conforme vários critérios: valor original,
valor final, média de valores etc. E tais critérios devem constar no contrato
social – mas, como isso não é obrigatório em tal instrumento, o juiz pode
determinar o critério (na dúvida, usa-se o valor de saída, ou valor final), e as
partes podem pedir para que o valor seja revisto, desde que o façam antes
da perícia, já que o cálculo pericial ocorrerá segundo o critério determinado.
Saída de sócio gera pagamento em dinheiro até 90 dias após a liquidação da
quota, exceto se prazo diferente constar no ato constitutivo (contrato ou
estatuto), e os demais sócios optam por manter o capital social,
integralizando o valor que foi entregue ao sócio que saiu, a partir de seus
próprios bolsos, ou diminuem o capital social, para equalizá-lo à perda
patrimonial sofrida.

Embargos de terceiro
Imagine que em algum momento algo que é seu, mas estava com outrem,
ou algo alheio que você legitimamente use seja tomado por alguém. E qual
não é sua surpresa ao descobrir que isso decorreu de mandado judicial! Pois
é! Para remediar esses casos, existe a ação de “Embargos de Terceiro”. Será
de senhor ou possuidor, a depender se você tem a propriedade (cuja posse
estava com outra pessoa), ou se tinha a justa posse (de algo que pertencia a
outrem). Em qualquer processo onde haja constrição de bem, o juiz, se
perceber que pode haver terceiros alvejáveis pelo ato, deve intimar para a
possibilidade de haver interesse deste em ingressar com os embargos.
O réu na presente ação é quem obteve a ordem de tomada do bem.
O que se diz dono ou possuidor, já na inicial, fará prova de propriedade ou
posse; o juiz decidirá, após ouvir a parte contrária, em 15 dias. A ação
correrá por dependência aos autos em que conste o mandado de constrição.

Pode ser ingressado em qualquer momento ou até cinco dias da

arrematação, diz o NCPC, “desde que antes de assinatura da carta”. Isso nos
denota que, em havendo arrematação, deve-se esperar ao menos esses cinco
dias para se assinar a carta de arrematação, sob pena de se negar a garantia
desse prazo.
Em sendo procedente, o bem será devolvido ao dono, ou terá a posse
restituída ao justo titular.

Usucapião extrajudicial
Usucapião é a tomada da propriedade pela posse mansa e pacífica no
decurso do tempo. Tem tempo hábil, a depender do caso, variando de dois a
15 anos no caso de imóvel, além do exercício da posse sem oposição física
ou jurídica.
Tendo ou não litígio, devia ser feito somente por via judicial, passando
agora também a contar com seu procedimento extrajudicial. É a terceira
grande “desjurisdicização” que presenciamos, depois do inventário e do
divórcio (a primeira ocorreu ainda no século passado, quando a
emancipação voluntária também passou a ser por via direta cartorária).
Será requerido por advogado, com prova da posse via ata notarial (não
entendo por que a necessidade dessa ata notarial; a não ser garantir renda
para o cartório de tabelionato, já que não tem escritura pública, aqui),
comprovante de impostos e taxas sobre o imóvel e qualquer título que
justifique a posse; planta e material descritivo lavrado por profissional
habilitado (o memorial substituiria com louvor a ata notarial, penso); prova
dos titulares do bem.
A lei fala em titular de direitos reais sobre o imóvel – para os que não
lembram, são os seguintes institutos: propriedade, enfiteuse, superfície,
usufruto, uso, habitação, hipoteca, penhor, anticrese, alienação fiduciária,
servidão, e promessa de compra e venda. Deixei de fora as concessões
especiais (para fins de uso e de moradia), porque envolvem imóvel de
titularidade pública, e sabemos que bem público é inusucapível.
Deve-se juntar certidão negativa de distribuidor para demonstrar que o bem
está desembaraçado em relação a alguma constrição judicial.
A menos que já contenha o pedido a aquiescência do titular do direito real
(vamos simplificar aqui, chamando-o de dono), este será notificado para se
manifestar em 15 anos; seu silêncio significa discordância.
Se houver concordância, o registrador transfere a titularidade do imóvel.
Se houver discordância expressa, melhor que se suscite dúvida com o juiz,
ou o procedimento contencioso judicial. O interessado emendará a petição
inicial para adequá-lo ao trâmite judicial.
Juizados especiais
Nos juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95) se busca simplicidade,
celeridade, informalidade e oralidade. Só se reduz a escrito o absolutamente
essencial.
Elencam-se causas de menor complexidade até 40 salários-mínimos; e, até
tal valor, ações possessórias e execução de títulos executivos extrajudiciais,
cujos credores possam ser autores no juízo. Pode haver causa com valor
maior, mas automaticamente se renuncia ao valor que ultrapassar o teto.
Qualquer um destes pode ser o valor: arrendamento rural, parceria agrícola,
cobrança de condomínio, reparação de danos em imóveis, acidente de
veículos terrestres e seguro quanto a este, honorários profissionais,
revogação de doação, despejo para uso.
Não se julgam em juizado especial ações de alimentos, falência, fiscais, que
envolvam o Estado, acidentes de trabalho e capacidade das pessoas.
A competência é no foro onde a obrigação deva ser satisfeita. Se for
reparação de dano, domicílio do autor ou lugar do fato; nos outros casos,
residência ou lugar de trabalho do autor.
Pode o juiz até julgar sem observar lei, desde que a decisão lhe pareça a
mais justa. Na estrutura haverá conciliadores (de preferência bacharéis em
direito) e juízes leigos; estes são advogados com mais de cinco anos de
experiência.
É uma virtude e um defeito o juiz poder conduzir o feito como entenda
melhor, pois a qualidade do procedimento ficará diretamente ligada ao bom
ou péssimo nível de trabalho do magistrado. Enquanto eu advoguei, percebi
que em cada vara do juizado especial havia uma “lei processual própria” ali
vigente.
Além dos juízes togados, os juizados especiais podem ter juízes leigos
(escolhidos dentre advogados com pelo menos cinco anos de experiência) e
conciliadores (de preferência bacharéis em direito).
Pessoas físicas maiores e capazes, bem como microempresa, empresas de
pequeno porte, microempreendedor individual e OSCIP (Organização

da Sociedade Civil de Interesse Público) e sociedades de crédito ao

microempreendedor podem ser autores.
Incapaz, preso, o Estado em qualquer forma, massa falida ou insolvente
civil não podem ser partes.
Em causa de valor até 20 salários-mínimos, pode-se litigar sem advogado
embora eu, absolutamente, não aconselhe essa besteira. Passando desse
valor, precisa-se de advogado.
Temos os juizados especiais federais (Lei 10.259/2001) para causas no
limite de 60 salários-mínimos e para causas atinentes, quanto à matéria,
àquela justiça especializada. Podem ser anulados atos de lançamento fiscal
e previdenciários.
Como réus, estão os entes públicos federais (que inclusive poderão negociar
quanto ao objeto da causa). Aliás, pessoas físicas autoras podem designar
representantes (por escrito) mesmo sem serem advogados. Isso resolve o
problema de partes idosas com dificuldade de locomoção e expressão.
A antecedência mínima para audiência é de 30 dias. Exames periciais
devem ter laudo apresentado em até cinco dias antes da audiência; e, assim
que for designada a perícia, as partes terão dez dias para apresentarem seus
quesitos.
Os recursos são sempre voluntários. Não existe remessa necessária; e, caso
haja divergência entre turmas recursais, súmula ou jurisprudência
dominante no STJ, cabe pedido de uniformização de jurisprudência,
podendo o relator conceder efeito suspensivo aos processos que tratem
sobre o mesmo objeto. Para julgamento de tal uniformização, o relator pode
pedir informações aos presidentes das turmas recursais, coordenador da
turma de uniformização, que as prestarão em cinco dias. Amicus curiae
pode se manifestar em 30 dias.
Os pagamentos das condenações devem ser efetuados em 60 dias; e até 60
salários-mínimos os precatórios são enquadrados como de pequeno valor,
sendo pagos antes dos demais, portanto. Caso ao fim, com atualização,
tenham passado desse valor, a parte pode renunciar ao que sobrar, para
enquadrá-los em pequeno valor. Se o Executivo não pagar o que deve, há
sequestro do valor direto na conta bancária do ente público.
Os conciliadores servem por dois anos, admitida a recondução.
Tanto nos juizados especiais federais quanto nos juizados especiais da
fazenda pública, vigem as seguintes regras: não julgam mandado de
segurança, desapropriação, imóveis, execuções fiscais, direitos
metaindividuais, improbidade administrativa, impugnação de ato
administrativo e sanções a servidores públicos civis e militares.
Caso se refira a prestações vincendas (futuras), o valor da causa será o
equivalente a doze prestações.
O conciliador pode se inteirar dos fatos, inclusive ouvindo as partes e as
testemunhas. Peraí! Conciliador tomando prova testemunhal? Um absurdo!
Se não houver acordo, o juiz julga, podendo reouvir todos os que se
manifestaram em audiência ou quem ele determinar.
Podem ser autoras as pessoas físicas, microempresas e empresas de
pequeno porte, além do microempreendedor individual.
Existem ainda os juizados especiais da fazenda pública (Lei 12.153/2009),
que julgam conflitos entre o Estado e o administrado, em questões que
envolvam dinheiro, com valor até 60 salários-mínimos.
Interpretações quanto aos Juizados especiais:

Improcedência liminar do pedido é cabível em Juizados Especiais,

conforme o (Enunciado 43 da ENFAM).
Admite-se o IRDR nos juizados especiais, que deverá ser julgado
por órgão colegiado de uniformização do próprio sistema.
(Enunciado 44 da ENFAM)
A contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 do CPC/2015)
aplica-se ao sistema de juizados especiais. (Enunciado 45 da
ENFAM)
Os elementos detalhados da sentença não se aplicam aos Juizados
Especiais. (Enunciado 47 da ENFAM).
Procedimentos de jurisdição voluntária
Jurisdição voluntária é aquela em que, ao menos em juízo e naquele
momento, não há conflito. Até pode haver um dia, ou pode já ter havido,
mas, no momento do ajuizamento, “conflito zero”; não possui partes, mas
interessados, e o Estado funciona como um chanceler oficial, como se fosse
o próprio Estado-administração atuando por meio de sua forma judiciária.
Busca-se obter uma publicação, uma certeza, uma certificação ou uma
declaração com força de fé pública. Pode ser manejada por pessoa física ou
jurídica, bem como pelo MP se peticionando e fornecendo toda a
documentação para que se obtenha o provimento desejado.
Em princípio, com exceção de alguns procedimentos, o MP é intimado para
promover o que e se lhe couber algo (interesse público ou incapaz
envolvido) em 15 dias, bem como a fazenda pública, seguindo para
pronunciamento judicial em dez dias.
Ainda que não haja sentença, cabe julgamento, nem que seja quanto à
regularidade formal do que for requerido, tanto que cabe apelação dessa
sentença (Sim! Há sentença!).
Alguns procedimentos estão previstos pelo CPC; outros, como a adoção,
estão em leis especiais.
Que valha esse procedimento para emancipação, sub-rogação (substituição
de sujeitos em relações jurídicas), alienação de bens de incapazes (por pais,
tutores ou curadores), extinção de usufruto sem morte de usufrutuário,
fideicomisso (situação em que um fiduciário fica com a posse de um bem
do fideicomintente, que é falecido, por determinado tempo, até entregar ao
fideicomissário depois) e homologação de autocomposição (acordo).

Notificação e interpelação
Interpelar é obter de alguém uma declaração formal sobre determinada
matéria. Afinal, houve elogio ou insulto quando aquela pessoa disse na TV
que “você não era um ser humano normal”? Pode igualmente haver
aclaramento judicial de uma situação de fato que possa ser “desenrolada”
com simples declaração da outra pessoa. Afinal, aquela pessoa que está no
seu imóvel há tempos reside lá como sublocatário, é um invasor ou é
comodatário (“morando de favor”) do seu locatário?
Notificar é avisar formalmente, com geração de presunção absoluta de que
o aviso chegou ao destinatário, sobre algum fato ou relação jurídica.
Imagine que você faz propaganda do seu blog em outdoor, e surge um
partido político afirmando em redes sociais que você está praticando
propaganda eleitoral antecipada; como você não é candidato, nem pensa em
ser; e, para garantir peremptoriamente o fim dos boatos, resolve notificar ao
presidente de tal partido que você não é ou será candidato. Pode também
constituir em mora o comodatário de seu sítio: você deixou Charlésio morar
no seu sítio, mas não deu prazo para que ele saísse, então você o notifica
judicialmente para que saia em 30 dias.
Se o juiz entender que há algum subterfúgio ou finalidade ilícita na mente
do interpelante ou notificante, pode ouvir previamente a parte contrária;
igualmente o fará caso seja requerida alguma averbação no registro de
algum bem, após o ato.
Ao fim os autos são entregues ao interpelante para que guarde de enfeite em
casa ou ingresse alguma ação que entenda cabível, ou use como prova para
algo.
Alienação judicial (venda de coisa comum)
Precisamos dividir coisa indivisível. A lei determina que aquele que queria
ficar com a coisa pague em dinheiro a cota-parte dos demais. Se mais de um
quiser, será dado a quem tenha mais benfeitorias; se mais de um tiver, a
benfeitoria mais valiosa. Não querem fazer leilão interno para não gerar
rastro de inimizade.
Solução: vendamos o bem e dividamos o dinheiro. Simples!
É isso que chamamos “Divisão Judicial”.

Fim da relação do casal e mudança de regime de bens

Separação judicial é a dissolução dos deveres de fidelidade e do regime de
bem; é o fim da sociedade entre cônjuges, mas mantendo-se o vínculo
institucional de casamento; como pode ser revertida por simples petição, é
usada a separação para “dar um tempo” na relação, visto que cada um
poderá ter sua vida independente. Importante que se deixe claro que a
Emenda Constitucional 66 não extinguiu a separação, mas sim determinou
apenas o tempo mínimo para divórcio.
Divórcio termina o casamento. Se for consensual sem filhos menores ou
incapazes, pode ser feito em cartório, por escritura pública, mas, se houver
filho incapaz, mesmo consensual, deve ser feito em juízo.
Seja na separação judicial, seja no divórcio consensual, a petição deve ser
assinada por ambos os cônjuges, assistidos por advogado ou defensor
público.
A petição já deve contar disposições sobre os nomes que houverem mudado
pelo casamento, pensão alimentícia eventual para ex-cônjuge e devida aos
filhos, guarda e plano de convivência. A partilha de bens não é obrigatória;
pode ser instituída nesse momento, ou posteriormente.
Ouvido o MP se houver incapaz envolvido, o juiz homologa por sentença.

Alteração de regime de bens

Por meio de petição motivada e também assinada por ambos os cônjuges, o
juiz intima o MP e publica edital, por 30 dias; pode inclusive requerer que
pessoas específicas sejam intimadas, para preservar direitos de terceiros.
Tendo havido a sentença, averba-se a mudança em cartório; se algum
cônjuge for empresário, também na Junta Comercial ou Cartório de
Registro de Pessoas Jurídicas, a depender da entidade empresarial em tela.

Testamentos
Existe um tipo de testamento chamado “cerrado”, “hológrafo” ou “místico”;
é lavrado pela própria pessoa, entregue a um tabelião, que, juntando a
declaração cartorária de regularidade, enrola e costura. Deve guardá-lo,
informando a alguém de confiança onde se encontra escondido, para que
seja aberto após sua morte.
Esse testamento, costurado, deve ser levado a juízo, que verificará se não
foi violado. Em estando conforme, será aberto e lido. Ouvido o MP, tudo é
registrado nos autos, sendo nomeado um testamenteiro, que cumprirá as
disposições de última vontade; se não houver algum previsto no testamento,
nomeia-se um dativo.
Se o testamento for público, basta levá-lo a juízo para cumprimento; e, se
for particular, deve ser publicado judicialmente. Ouvido o MP, procede-se à
nomeação de testamenteiro para cumprimento do testamento. Aplica-se isso
também para codicilos, que são testamentos de coisa de pequeno valor e
disposições referentes ao próprio funeral.

Herança jacente
Em não surgindo herdeiro, arrecadam-se os bens do de cujus, que ficarão
sob guarda de curador até a vacância (lembre-se de “vácuo”; vacatio quer
dizer “vazio”); esse curador será o administrador e representante dos bens.
Arrolando-se tudo em auto circunstanciado, caso inexista curador, os bens
são entregues a um administrador judicial-depositário. Buscam-se dados do
falecido, informações em documentos e papéis do morto. Se ele surgir, tudo
lhe será entregue; se não, será tudo incinerado.
Publica-se edital conclamando herdeiros; três publicações com intervalo de
um mês, dando prazo de seis meses para, a contar da primeira publicação,
surgirem herdeiros para se habilitarem. Se surgir herdeiro ou o MP requerer,
procede-se ao inventário; se não surgir, mas, se tiver conhecimento, será
esse herdeiro citado.
Quanto aos credores, pode-se buscar seu pagamento junto à massa de bens,
mesmo que não surjam herdeiros. O bem que possa se deteriorar, perecer ou
desvalorizar será logo vendido.
Um ano passando da primeira publicação do edital, a herança se transforma
em “vacante”. Contando-se cinco anos da abertura da sucessão, esta,
quando se torna vacante, terá os bens móveis entregues ao município e os
imóveis rurais à União.

Bens dos ausentes

Se alguém desaparece em situação de risco ou em guerra, há morte
presumida, mas, se alguém “foi comprar cigarros e nunca mais voltou”, há
ausência, que é como a lei chama o sumiço, o desaparecimento.
Assim que for declarada ausência, os bens são arrecadados, nomeia-se
curador (cônjuge, pais ou descendentes, nessa ordem).
Publicam-se editais pela Internet durante um ano, com uma publicação a
cada dois meses. Findo esse prazo, pode-se requerer a sucessão provisória,
em que a posse dos bens do ausente é entregue aos prováveis sucessores,
que serão citados. Dez anos após o trânsito em julgado dessa sentença de
abertura de sucessão provisória, pode-se requerer a sucessão definitiva, em
que os sucessores serão agora donos desses bens.
Não é preciso esperar dez anos se o ausente completar oitenta anos e não se
tiver notícias dele por pelo menos cinco anos. Se o ausente regressar
(lembremos que a morte é meramente presumida!), citam-se os interessados
para contestarem o pedido, a saber, os sucessores, MP e fazenda pública,
julgando e restituindo-lhe os bens. Lembro que há de existir indenização
por benfeitorias e frutos.

Coisas vagas (homologação de descoberta, ou “coisa achada”)

Aprendemos em Direito Civil algo chamado “descoberta”, que é o achado
de algo possivelmente perdido pelo dono. Para que o “achado não seja
roubado”, um procedimento deve ser seguido.
A coisa perdida (chamada de “coisa vaga”) é apresentada ao juiz, que lavra
um auto. Publicam-se editais na Internet conclamando alguém que faça
prova de propriedade. Se a coisa for de pequeno valor, o edital fica no
mural do edifício mesmo. Espera-se 60 dias.
Se surgir o dono, este pagará 5% de recompensa, no mínimo, a quem
encontrou a coisa, além de ressarcir as despesas com a conservação desta.
Em não surgindo, o Estado tem a preferência de ficar com a coisa, desde
que pague essa recompensa e ressarcimento a quem encontrou (chamado de
“descobridor”); o nome dessa recompensa é “achádego”. Caso não surja
dono e o Estado não queira, a coisa é entregue ao descobridor, que só agora
poderá se assenhorar da coisa encontrada.

Interdição
A interdição ocorre quando alguém, originalmente capaz, se torna incapaz
ou relativamente capaz.
O MP ingressará a interdição em caso de doença mental grave do
interditando; e, caso nenhum legitimado original o faça, por inexistência ou
incapacidade desses também.
São legitimados originais o cônjuge, o companheiro, parentes, tutores,
representante da entidade onde esteja hospedado (manicômio, hospital etc.).
A petição conterá os motivos que levem à eventual interdição, com laudo
médico ou as causas da impossibilidade de apresentação dele, e a data
provável em que esta ocorreu.
O juiz entrevistará (note que não se trata de oitiva, inquirição; é apenas
entrevista, afinal... se pode estar falando de um demente) o interditando –
no juízo ou onde esteja – colhendo qualquer informação que lhe leve à
conclusão sobre haver ou não, afinal, incapacidade. Ouvirá também os
interessados na interdição.
O interditando terá quinze dias para impugnar o pedido. Far-se-á prova
pericial, e o juiz decidirá, nomeando – caso ocorra interdição – o curador,
especificando os limites e a incidência da interdição, ou seja, quais atos o
agora interditado não poderá praticar.
A sentença de interdição contém os dados do curador e, agora, interdito
(curatelado); e deve ser tão individualizada quanto possível, segundo a
característica do interdito.
A curatela abrange a pessoa e os bens do curatelado; somente
eventualmente, se houver conflito de interesses, terá tal autoridade
restringida. E, em havendo pessoa incapaz sendo assistida pelo curatelado,
ela passará agora a ser assistida pelo curador.
A sentença de interdição é publicada no site do tribunal a que juízo
pertença, na página de publicações do CNJ (deve ficar seis meses
publicada), averbada no registro da pessoa. Publica-se no Diário Oficial três
vezes com intervalo de dez dias; e no jornal de circulação do local por uma
vez. Tal publicação contém o nome do interdito, do curador e os limites da
interdição (atos que podem ou não ser praticados diretamente pelo interdito,
se for interdição parcial).
A interdição não é permanente; aliás, obriga ao curador que faça o possível
para reabilitar o curatelado. Se for uma curatela de boa-fé (é como a
presumimos, sempre), é o curador inclusive o primeiro a querer ver o
curatelado reabilitado quando possível, até para se livrar do encargo.
Cessada ou modificada a incapacidade, terminam ou se mudam os limites
da curatela. Faz-se pedido de “levantamento de curatela”, que pode ser
provocado pelo MP, pelo próprio interdito ou pelo curador. Procede-se à
perícia e à audiência de instrução. Em estando o juiz convencido de que não
mais há incapacidade, sentencia, averba-se essa sentença no registro do,
agora, ex-interdito, e publica-se a decisão na Internet, em página própria
(do Tribunal e do CNJ), na sede do juízo, no Diário Oficial (três
publicações com intervalo de dez dias).
Tutela e Curatela
Instituído suprimento artificial de capacidade, a saber, tutela ou curatela, em
cinco dias o nomeado prestará compromisso, passando a administrar o
patrimônio do tutelado ou curatelado.
Nos casos em que a lei autoriza a escusa da tutela ou curatela, ocorre em
cinco anos dias da intimação para prestar compromisso, ou da ocorrência do
motivo, se já estiver exercendo o suprimento da capacidade. Em qualquer
caso, o juiz pode afastar imediatamente o tutor ou curador, se houver
motivo grave e urgente para tal – afastamento definitivo ou provisório
(suspensão).
Se o juiz não aceitar a escusa, o tutor ou o curador continuarão
obrigatoriamente no exercício, até o procedimento ser completado, com
oitiva do MP, que se manifestará na escusa apresentada ou requererá a
remoção.
O fim da tutela ou curatela deve ocorrer por via judicial, com apresentação
das contas. Fim do encargo é uma coisa; fim da responsabilidade é outra. Se
as contas não forem aprovadas, pode-se extinguir a tutela ou curatela, mas
subsistir a responsabilidade.
Em dez dias após o prazo estabelecido para o fim da tutela ou curatela, deve
ser pedida a exoneração por quem a exerce. Se não o fizer, estará
automaticamente reconduzido (a lei não diz até quando – entendemos que
será até ulterior decisão). No caso da tutela, esta cessa com a maioridade.

Organização e Fiscalização das Fundações

Fundações são pessoas jurídicas estranhas: não são formadas por pessoas,
mas sim por um patrimônio com personalidade civil. Isso mesmo! É uma
coisa que é pessoa.
O Código Civil nos ensina que “velará pelas fundações o Ministério
Público”.
O MP intervém desde a instituição, checando se os bens destinados à
fundação são o bastante para sua criação e seu funcionamento, sob pena de
destinar tais bens a outra fundação de finalidade igual ou semelhante (não
vou mentir: sempre que esse termo surge em sala de aula, “igual ou
semelhante”, eu aproveito para abrir a discussão sobre o que seja isso –
sempre acabamos concordando que é “a mesma finalidade ou alguma
parecida”).
O MP checa a exatidão do estatuto, quanto à finalidade (por lei, precisa ser
cultural, religiosa, assistencial ou moral) e à estrutura.
Tais atos fiscalizatórios ocorrem em via administrativa mesmo, no âmbito
da própria fundação e do MP.
Em havendo alguma discordância, tudo é encaminhado ao Judiciário, em
que o juiz pode indicar as modificações ou, se for o caso, manter o estatuto
sem as alterações indicadas pelo MP.
A extinção da fundação ocorre por via judicial; suas causas já foram por
mim explicadas no “Direito Civil sem estresse!”:
Ratificação dos Protestos Marítimos e Processos Testemunháveis
Formados a Bordo
Alguns danos durante o trajeto da embarcação precisam ser formalizados
com rapidez, visto que aquela embarcação logo vai servir a outros
transportadores e terá outras cargas, podendo-se perder no tempo os fatos
que ocorreram ensejadores do prejuízo.
Os danos a embarcações e a bens transportados são objetos de vasto
costume e legislação internacional, havendo alguma neutralidade dos países
sobre o tema já desde idas eras, desde a Lex Mercatoria. Não é à toa que
justo no direito empresarial internacional é a maior incidência de
arbitragem.
Bem, se a definição de responsabilidades pode ficar à baila do foro de
eleição, é possível determinar no mínimo a extensão dos danos no local da
ocorrência.
Fatos jurídicos que ocorram em embarcações (aqueles que podem criar,
modificar ou extinguir direitos, lembra?) precisam ser registrados na
própria embarcação, para posterior eventual efeito judicial.
Esse registro chama-se “protesto”. É realizado perante o escrivão da
embarcação, ou por quem lhe faça as vezes. Ao chegar ao porto, em 24
horas, precisa ser apresentado ao juiz, mediante “Ratificação de Protesto
Marítimo”.
A petição conterá anexos os documentos a instruírem o protesto – com
tradução (não precisa ser juramentada), se precisar.
A lei fala em “manifesto”; é a declaração, com a recepção nela constante,
do que está sendo transportado (eu lembro que, em 1996, quando eu saltava
de paraquedas, havia no aeroclube – ainda deve haver – o “manifesto”, que
era a pessoa responsável por elaborar a listagem dos paraquedistas que
subiriam em cada voo; é mais ou menos por aí esse ato chamado
“manifesto”).
A lei fala em “distribuído com urgência”. Em cidades portuárias, deve
haver no juízo algum mecanismo para que se opere essa “urgência”. A ideia
é que todo o procedimento ocorra antes de a embarcação zarpar a outro
destino.
É ouvido o comandante e as testemunhas (de duas a quatro).
Todos ouvidos – com o objetivo de demonstrar a veracidade do que foi
lançado no diário de bordo sobre o ocorrido –, o juiz homologa o protesto e
determina a entrega dos autos ao autor ou ao advogado.
Tais autos não julgam ou imputam responsabilidade, mas comprovam a
regularidade de tramitação do protesto, tornando-o apto a embasar ação
própria cabível, no entender do interessado.
Procedimentos nos Tribunais
Ação rescisória
Ocorre com erro de apreciação de fato, nova prova, falsidade, violação de
norma, ofensa a coisa julgada anterior, dolo, coação, simulação, com juiz
impedido ou incompetente. Corrupção, prevaricação ou concussão de juiz.
Concussão é exigir vantagem em razão do cargo em que ocupa.
Pode ser total ou parcial, quanto à abrangência do que se pretende rescindir
da decisão. É permitido se desfazerem os atos de execução decorrentes da
decisão, inclusive decorrentes de acordo, se foram resultados da decisão
atacada.
É ingressável pela pessoa interessada (não necessariamente somente quem
foi parte no processo) ou MP, exceto quando requerida pelo parquet; deve
haver depósito de cinco por cento sobre o valor da causa (valor máximo de
mil salários-mínimos; e vários entes públicos, agraciados com gratuidade de
justiça, estão dele isentos). Se for inadmitida, virará multa em favor da parte
contrária.
Já no pedido se requer novo julgamento da causa.
Pode-se requerer tutela provisória para efeito suspensivo da sentença.
O réu terá de 15 a 30 dias, a juízo do relator, para exercer o contraditório.
Se necessitar apuração de fatos, o relator ordena que os órgãos originários o
façam, de um a três meses para devolução dos autos; dez dias para razões
finais e irá para o relator para julgamento.
Julgada procedente, a decisão fica rescindida; e o depósito é devolvido.
Caso contrário, o depósito fica revertido em favor do réu – é uma espécie
pela compensação pela ameaça à quebra de estabilidade de que foi vítima,
com a existência da rescisória.
Deve ser ingressada em até dois anos depois de transitada em julgado a
última decisão do processo. Não será contado decisão a decisão, mas sim da
última – o que nos deixa claro que outras decisões de mérito que
transitaram em julgado durante o processo, algumas inclusive proferidas
por decisão interlocutória, terão, na prática, mais de dois anos para serem
rescindidas. Se houve consilium fraudis, que é a simulação ou colusão das
partes, esses dois anos contarão para a vítima e para o MP após o
conhecimento do fato.
Se foi fundada em nova prova, desconhecida até então, o prazo da rescisória
é contado da descoberta da prova, desde que esta tenha sido descoberta
dentro de cinco anos do trânsito em julgado da decisão, o que, na prática,
faz que se tenha quase sete anos de prazo para a rescisória, se fundada em
nova prova.

Incidente de resolução de demandas repetitivas

Para processos iguais, uma só decisão. Ao existirem vários recursos sobre
um mesmo tema, o julgador, de ofício ou provocado, pode “mandar subir
tudo” para julgamento unificado. Não apenas diminui trabalho, mas
também gerará jurisprudência qualificada.
Será deflagrado pelas partes, juiz, MP ou Defensoria Pública, para o órgão
que deve fixar a tese jurídica.
Far-se-á uma espécie de saneamento, em que se determinará o fundamento
determinante da controvérsia e os dispositivos legais concernentes.
O relator requisitará informações dos juízos que entenda, ouvirá o MP; tudo
com prazos de 15 dias para manifestação, bem como interessados e amicus
curiae.
O IRDR suspenderá os julgamentos até a resolução e será julgado em um
ano, tempo máximo em que ficarão suspensos os feitos para tal.
No julgamento, o relator apresenta o incidente; logo após são colhidas as
manifestações orais, com 30 minutos para cada – os interessados não partes
e o MP dividirão entre si o prazo de 30 minutos (convenhamos: passando de
cinco ou seis, tal divisão, além de inviável, tira qualquer possibilidade de
explanação de raciocínio) e devem se habilitar com dois dias de
antecedência; o relator pode dilatar tal prazo, razoavelmente – a questão é
simples: a tese agora é objetiva, impessoal; não só vai resolver vários
processos, mas também gerará jurisprudência qualificada, aplicada a casos
presentes e futuros – se não for obedecido o precedente gerado, caberá
reclamação.
Em havendo recurso especial ou extraordinário, a tese firmada passará a ter
abrangência nacional.
O que se quer é buscar uniformidade de julgamentos, estabilidade de
expectativas quanto ao direcionamento das decisões. As demandas precisam
ter questão de direito idêntica. A decisão valerá em todo o âmbito do
tribunal (estado-membro, região ou país). Caso qualquer julgador
desobedeça à decisão uniforme, será alvo de Reclamação perante o Tribunal
que decidiu o incidente.
Os Enunciados 88, 89, 90, 94 e 205 do FPPC interpreta, que
Não existe limitação de matérias de direito passíveis de gerar a
instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas
e, por isso, não é admissível qualquer interpretação que, por tal
fundamento, restrinja seu cabimento.

Havendo apresentação de mais de um pedido de instauração do

incidente de resolução de demandas repetitivas perante o
mesmo tribunal todos deverão ser apensados e processados
conjuntamente; os que forem oferecidos posteriormente à
decisão de admissão serão apensados e sobrestados, cabendo
ao órgão julgador considerar as razões neles apresentadas.

É admissível a instauração de mais de um incidente de

resolução de demandas repetitivas versando sobre a mesma
questão de direito perante tribunais de 2º grau diferentes.

A parte que tiver o seu processo suspenso poderá interpor

recurso especial ou extraordinário contra o acórdão que julgar
o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Havendo cumulação de pedidos simples, pode haver apenas a

suspensão parcial do processo, não impedindo o
prosseguimento em relação ao pedido não abrangido pela tese
a firmada no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Incidente de assunção de competência

Para casos que resultem “grande repercussão social”, ainda que sem
repetição de demandas (podendo ser até um único caso), pode a instância
imediatamente superior avocar tal caso para julgamento, o qual gerará
jurisprudência qualificada a partir de sua tese firmada.
Só cabe quando a causa estiver em recurso, remessa necessária ou for de
competência originária. Ou seja, pressupõe “de tribunal para cima”.
O Enunciado 469 do FPPC diz que “A ´grande repercussão social´,
pressuposto para a instauração do incidente de assunção de competência,
abrange, dentre outras, repercussão jurídica, econômica ou política.”

Incidente de arguição de inconstitucionalidade

O controle de constitucionalidade pode ser por via concentrada (no STF) ou
difusa.
No controle difuso de constitucionalidade, aquele por via de exceção, o
relator tem a oportunidade de transformar o incidente em jurisprudência
qualificada. Ouvido o Ministério Público e as partes, submete-se ao órgão
colegiado a decisão.
A pessoa política responsável pelo ato normativo pode se manifestar, bem
como o amicus curiae e quem o relator entenda ter interesse no caso,
proferindo a decisão.

Homologação de decisão estrangeira e da concessão de “Exequatir” à

carta rogatória
Decisões estrangeiras, inclusive arbitrais, podem ser cumpridas no Brasil,
total ou parcialmente, conforme tratados ou pactos de reciprocidade.
Para isso, obter-se-á o exequatur para as cartas rogatórias, e homologação
para sentenças estrangeiras, que é a permissão soberana do Brasil para tal.
Divórcio consensual não depende de ratificação.
Podem-se permitir até medidas estrangeiras sem oitiva de parte contrária,
desde que se comprometa a dar oportunidade incontinente de contraditório,
logo após o cumprimento da medida.
São requisitos para que a decisão seja cumprida aqui: que o juiz tenha sido
competente, tenha tido citação regular, seja eficaz no país em que foi
proferida, não ofender coisa julgada ou ordem pública brasileira, estar com
tradução oficial (dispensável por tratado).
Cabe à Justiça Federal executar a decisão, que irá para o juízo com cópia do
exequatur ou homologação.

Reclamação
A reclamação restaura e preserva a autoridade do tribunal quando um
julgamento ou a jurisprudência qualificada sua forem desrespeitados. O
relator requisita informações, que devem ser prestadas em dez dias, do
órgão que nega a aplicação da decisão; pode suspender o ato; deve ouvir em
15 dias a parte a quem a reclamação favorecer.
Se procedente, o tribunal cassa a decisão que lhe desafiou e restaura a
ordem subvertida.
Últimas primeiras palavras
Reflexões sobre o Novo CPC
Será mais fácil aos juízes recém-empossados incorporar o espírito do Novo
CPC do que aos veteranos. A zona de conforto e o fluxo de trabalho a que
já estão acostumados será o primeiro entrave; depois, haverá a fase em que
se implantará o novo procedimento, mas ainda com espírito e atuações do
antigo. Só após uns anos, quando aos poucos dirimirem as dúvidas sobre o
Novo Código, é que teremos a naturalidade do procedimento. Sim, tudo
pode ser mais rápido se o CNJ ajudar e baixar logo umas dez resoluções
sobre fluxo de procedimentos.

Dogmas do processo
Os valores buscados não são unânimes, até pela heterogeneidade de
participantes na tramitação do projeto.
Os dogmas foram:
- Maior poder ao magistrado.
- Maior participação técnica dos advogados.
- Celeridade.
- Informalidade.
- Informatização.
- Efetividade.
- Primazia da jurisprudência.

Nova norma processual

A importância de se estudar os efeitos de uma nova norma processual é que,
mormente nos primeiros cinco anos de vigência do NCPC, os
procedimentos se vão acomodando e se vai descobrindo que essa ou aquela
norma deveria ser diferente de como acabou saindo na lei – reformas virão,
não de mudança, mas de “acomodação”, razão pela qual é importante saber
o direito intertemporal para as novas normas.
Basicamente, a novas normas processuais são aplicáveis desde logo, mas o
último ato cujos efeitos ainda se manifestem continuarão por esse ato
regido, a menos que a lei nova diga o contrário.
Exemplificando: se começou a correr um prazo de dez dias e no quarto dia
uma nova norma em vigor determinar que para aquele ato o prazo será de
cinco dias, continuará a ser contado o prazo de dez dias; e, pela letra fria da
lei, será igualmente esse prazo, ainda que a lei nova agora defira vinte dias
para a prática desse ato, embora eu pense que deverá ser elastecido para
vinte dias.

Excesso de processualismo
“Excesso de processualismo” é uma desgraça! Lembro-me de uma história
que um professor de pós-graduação nos contou: ele estava em um hospital
em Miami e viu que os médicos estavam parabenizando um cirurgião por
ele ter aplicado perfeitamente uma técnica inovadora e dificílima. Tudo bem
se não fosse um detalhe: o paciente morreu. Mas mesmo assim os médicos
acharam a técnica incrível. É mais ou menos isso que ocorre quando o
processo se torna mais importante que o direito material discutido.
Uma fábula para entender o que pode surgir
Três amigos conversavam preocupados: 1, 2 e 3.
Queriam emagrecer uns cinco quilos em três semanas para estarem fininhos
nas fotos do casamento deles.
Exatas três semanas depois, todos atingiram suas metas.
O amigo 1 contratou uma nutricionista, que sugeriu uma visita ao
endocrinologista. Matriculou-se em uma academia, contratou uma personal
trainer, que o fez realizar testes ergométricos, prescritos por uma
cardiologista. Com alimentação balanceada, suplementos, três horas por dia
em academias de ponta e... voilá: 65 quilos! Funcionou!
O amigo 2 parou de comer, tomava dois copos de shakes emagrecedores,
começou a fazer exercícios e a levantar pesos na academia do primo –
conseguiu frequentá-la de graça, e ficava correndo na esteira de madrugada
até ser derrubado pelo sono, quando ia, quase dormindo, dirigindo para
casa. Ao fim: 65 quilos! Também funcionou!
O amigo 3 só fez duas coisas: parou de comer besteira e passou a correr
uma hora por dia em volta do quarteirão... e também funcionou! 65 quilos!
Moral da história:
O amigo 1 gastou aos tubos e desperdiçou tempo, prendendo-se a opiniões
de várias pessoas para atingir o resultado – É o que acontece quando se
prende à formalidade, detalhes inúteis para que “o processo fique bonito e
tecnicamente perfeito”.
O amigo 2 cortou tudo e, de forma maluca, perseguiu a finalidade, mas não
adiantou muita coisa, pois sua dieta radical o fez gastar dinheiro para
retomar a saúde. Uma semana depois do casamento, desmaiou desnutrido.
Um processo em que se faz de qualquer coisa de qualquer forma gera isto:
nulidade e perigo de tudo ter que ser refeito.
O amigo 3 foi inteligente: fez só o necessário, gastou menos tempo e menos
dinheiro; e, depois do casamento, sua mudança de estilo de vida até se
tornou habitual – foi ó único dos três amigos a permanecer magro depois.
Assim é o processo ideal: só se faz o necessário, não se cortando o que não
pode ser cortado (contraditório, ampla defesa e recurso) e não se prendendo
a formalidades idiotas dispendiosas.
Ah! O amigo que se casou? Foi traído pela esposa, que o trocou por uns
instrutores, médicos e alunos da academia onde malhava – É exatamente o
que acontece com as medidas sem oitiva da parte contrária: a parte atingida
pela medida se sente traída pelo Judiciário, pelo juiz e por todos os
envolvidos no processo, tendo ainda menos motivo para querer conciliar ou
mediar em alguma ação, ficando já com a ideia de que “do Judiciário, nada
de bom pode surgir”.

A “PLC 168”
No apagar das luzes de 2015 veio à luz a primeira grande proposta de
mudança, vinda diretamente do Judiciário, encontrou um legislativo e
executivo envolto em escândalos e em situação de não estarem com
qualquer interesse ou disposição de dizer qualquer “não” ao pode judicante.
Tal flanco foi bem aproveitado: a quatro meses da entrada em vigor, as
mudanças – primeiras – vieram.
Trata-se da PLC (Projeto de Lei da Câmara) 168, ainda não tendo sido
transformada em lei enquanto escrevo esse livro.
Basicamente são mudanças para:
Aumentar a liberdade do magistrado, ao menos lhe retirando pretensos
regramentos impostos pelo Novo CPC; e
Mecanismos “não perturbe” impostos pelos tribunais superiores.

No primeiro grupo, foi retirada a obrigatoriedade de se sentenciar segundo

uma ordem prevista em lei; e foi retirada a obrigatoriedade de que certos
procedimentos em tribunais superiores sejam julgados em um ano.
No segundo grupo, se devolveu o juiz do admissibilidade no órgão julgador
originário, o juízo “a quo”, ou seja, antes dos tribunais “seguirem para
Brasília” serão analisados pelos tribunais de segunda instância; este fará o
juízo de prelibação, ou de admissibilidade. Na prática, isso existe para
dificultar mesmo a subido de recursos; penso haver um recado não escrito
aos julgadores dos tribunais onde se protocolizam os recursos: “Não deixe
subir nada!”.
Acredite, se pudessem simplesmente proibiam esses recursos, deixando
subir um a cada ano e pronto – é como interpreto.
O velho jogo brasileiro: se não se pode dar eficiência, que se proíba o
acesso.
Coda
O maior inimigo do novo é o próprio novo; novidades assustam; e,
quando não temos a opção de nos furtarmos a elas, podem nos deixar
paralisados.
Este livro surge para destravar e ser o impulso no seu aprendizado do Novo
Processo Civil.
É mais fácil ensinar o Novo Processo Civil aos que agora adentram o
Direito do que aos antigos operadores. Mudar paradigmas é conflitante,
lento, perigoso.
Proponho aos operadores do direito que há muito militam no processo que
limpem, por um momento, suas ideias pré-concebidas e se entreguem ao
novo pensamento processual. Tentem ler este livro sem o espírito de briga
ou resistência. Ainda que não concordem em nada com o que escrevo ou
como ensino, só colocá-lo diante das impressões e problemas que possam
surgir já os deixará melhores após ler a obra. Adiantar-se às adversidades
faz que essas se façam menores do que possam ser.
Ao que agora adentram a ciência processual, pensei estas páginas como se
estivesse mostrando algo agora surgido, sem qualquer chateação de ficar
comparando o que é com “como era”, afinal você está aprendendo agora e
daqui para frente, certo? Se nada do que eu criticar (após ensinar) lhe
parecer útil, já o terá sido, ajudando a formar a sua opinião sobre o novo
processo.
Precisei aprender muito para escrever este livro, enterrar algumas ideias
antigas e acostumar-me a algumas novas.
Ninguém conhece algo novo impunemente.
Este é o Novo Processo Civil e, como te ensino,
Será Top!
BIBLIOGRAFIA

EVANGELISTA. Direito Civil sem estresse!. 3ª ed. Manaus: ArkiUltra,

2013
_______. Nivi. Manaus: ArkiUltra, 2010
_______. TGP Turbinado! – Entendendo a Teoria Geral do Processo.
Manaus: ArkiUltra, 2011
_______. InfoDireito – Direito da Informática em 16 aulas. Manaus:
ArkiUltra, 2013
Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC)
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
(ENFAM)
Justiça Federal do Rio Grande do Norte (JFRN)
Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO)
Making Of
A escrita deste livro levou cinco meses, de julho a novembro de 2015.
Foi escrito em sua maior parte no Café do Ponto e na Molen Café
(Manauara Shopping), utilizando um notebook Acer Transformer.
A escrita era intercalada com minhas participações semanais televisivas no
“Amazonas TV”, no quadro “Seus Direitos”.
Escutei a discografia em CDs (há quase dez anos só escutava MP3) dos
Beatles, Led Zeppelin e Rolling Stones. Voltei a correr e a malhar para ver
meus filhos crescidos (vai demorar um pouco; ainda não os fabriquei).
Para escrever a maior parte desta obra, fiquei um bom tempo sem gravar
meus programas para meu canal do Youtube “É isso!”.
Assisti aos seriados “Narcos” e “House of Cards” no cantinho do monitor,
com uma janelinha do Netflix. No carro (Sim! Eu escrevo no carro.
Problema?), assisti aos seriados “Vikings”, “Bones” e “Bates Motel”.
Bebi muito DrinkFinity, café expresso e chá verde (uns 90 litros disso
tudo).
Ah! Os nomes dos exemplos são todos retirados do meu livro de romance
policial, o Nivi.
No site www.EISSO.tv você pode assistir a programas do meu canal “É
isso!” que tratem sobre processo civil, estão com a hashtag “#PCT”.
No site www.PROCESSOCIVIL.org você também ter acesso à compilação
dos prazos e multas previstos no CPC, bem como dos enunciados
interpretativos e principais decisões sobre processo civil.
 O AUTOR

Doutorando em Direito pela Universidade Católica de Santa Fé

(UCSF) – Argentina
Mestre em Direito Ambiental
Especialista em Direito Civil e Processual Civil
Especialista em Auditoria e Perícia Contábil
MBA em Administração, Gestão e Finanças
Autor dos livros “Direito Civil sem estresse!” e “O corpo e a
alma de Têmis – Organização Judiciária”.
Bacharel em Administração
Acadêmico de Economia
Advogado
Contador
Jornalista
Blogueiro
Professor de Direito
Ministra a disciplina “Direito Civil” na Faculdade Martha
Falcão – FMF
Ministra as disciplinas “Direito do Consumidor”, “Direito
Empresarial” e “Teoria Geral do Processo” no Centro
Universitário do Norte – UNINORTE
Ministra a disciplina “Direito Civil” na UniNilton Lins
Ministrou a disciplina “Direito Civil” e “Direito Empresarial”
na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Amazonas – UEA.
Para adquirir outras obras do autor,
este é o site da editora:
www.ArkiUltra.com
 Meus livros:

Direito Civil sem estresse!

O corpo e a alma de Têmis – Organização
Judiciária
Direito Empresarial imprescindível!
Direito do Consumidor – Aprenda de uma vez!
Nivi
TGP turbinado! – Aprendendo Teoria Geral do
Processo
InfoDireito – Direito da Informática em 16 aulas
Iniciando em Direito
Confissões de Professor Universitário
O caso dos anciãos Traulet

Você pode me ler todo dia no

www. EVANGEBLOG .com
Posts sobre direito, música, antiguidades dos
anos 80 e reflexões.