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Livro-Texto Base - Direito Adminisrtativo
Livro-Texto Base - Direito Adminisrtativo
DIREITO
ADMINISTRATIVO
Direito
Administrativo
COORDENADORES DE CURSOS
ADMINISTRAÇÃO Antonella Maria das Chagas Sousa
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fabiana Rodrigues de Almeida Castro
CIÊNCIAS BIOLÓGICAS Maria da Conceição Prado de Oliveira
FILOSOFIA Zoraida Maria Lopes Feitosa
FÍSICA Miguel Arcanjo Costa
LETRAS PORTUGUÊS José Vanderlei Carneiro
LETRAS INGLÊS Lívia Fernanda Nery da Silva
MATEMÁTICA João Benício de Melo Neto
PEDAGOGIA Ronaldo Matos Albano
QUÍMICA Davi da Silva
SISTEMAS DE INFORMAÇÃO Arlino Henrique Magalhães de Araújo
ISBN: 978-85-7463-473-9
C.D.D. - 530.06
A responsabilidade pelo texto e imagens desta obra é do autor. O conteúdo desta obra foi licenciado, temporária e gratuitamente, para utilização
no âmbito do Sistema Universidade Aberta do Brasil, através da UFPI. O leitor se compromete a utilizar o conteúdo desta obra para aprendizado
pessoal, sendo que a reprodução e distribuição ficarão limitadas ao âmbito interno dos cursos. A citação desta obra em trabalhos acadêmicos e/
ou profissionais poderá ser feita, com indicação da fonte. A cópia desta obra sem autorização expressa ou com intuito de lucro constitui crime
contra a propriedade intelectual, com sanções previstas no Código Penal. É proibida a venda deste material.
O Direito Administrativo para o Curso de Administração de Empresas,
na modalidade de Ensino a Distância, trata-se de conteúdo específico, porém,
abrangente e necessário para que o estudante conclua a disciplina com o
entendimento de vários institutos desse ramo jurídico, indispensável à gestão
do administrador.
A disciplina foi planejada para o nível superior e o relato dos conteúdos
considerou o plano de curso previamente elaborado. O Direito Administrativo,
como qualquer outro ramo do direito, exige linguagem técnica e especifica.
A Administração Pública, em sua natureza, apresenta-se formal e, de certo
modo, solene, tendo em vista as normas jurídicas e os princípios próprios a
serem interpretados.
A Administração é uma ciência do desempenho, gestão e direção,
comando e condução, guia e governo – na empresa, a legislação básica é o
estatuto interno do empreendimento, que visa a objetivos a serem alcançados
com fundamento em sistemas, princípios, regras, métodos e técnicas que
facilitam o manejo de pessoal, da produção e das normas burocráticas com
o fim de desenvolver melhor qualidade no ambiente de trabalho, na vida das
pessoas, no desenvolvimento humano e ambiental, tudo, de certa forma, já
conhecido pelo estudante de administração; no serviço público, as normas:
a legislação, os regulamentos, os regimentos, os decretos e pareceres
fundamentam o seguimento em consonância com o princípio da legalidade -
marco inicial da administração pública.
O Direito Administrativo, na sua dinâmica, faz parte dessa conjuntura
da Administração. É um ramo do Direito Público que estuda as atividades
estatais e volta-se à análise dos princípios e das normas que disciplinam
o exercício das funções administrativas. O Direito Administrativo não se
confunde com o Direito Constitucional, Tributário, Financeiro, Econômico
e outros ramos do Direito Público; mas difere, essencialmente, do Direito
Privado, Civil e Empresarial, estes voltados para a análise das relações
jurídicas entre os particulares.
No mercado existem obras de Direito Administrativo – cursos ou
tratados completos, alguns deles clássicos bastante conhecidos e livros
resumos, estudos esquemáticos que tratam dos assuntos abordados
nesse livro. Comumente, aqueles textos, os clássicos, apresentam alguma
dificuldade para os que se propõem ao estudo no presente curso, pela
complexidade e metodologia de pesquisa; os outros, por não atenderem
totalmente os objetivos visados pelo Ensino a Distância. A falta de um livro
mais sintético e ao mesmo tempo abrangente para atender nesta parte do
curso o conteúdo programático, faz-se necessário o presente manual.
Apesar da formalidade escrita e mencionada do Direito, tentamos
atenuar o aspecto solene neste material, utilizando, quando possível, uma
linguagem clara, simples, porém objetiva. Embora todos os tópicos sejam
tratados em amplos conceitos, eles foram rigorosamente atualizados e suas
características específicas contextualizadas.
Este material está fundamentado nas grandes obras, nos melhores
resumos e esquemas conhecidos, na Constituição da República e na
Legislação cabível. Cada unidade, didaticamente tratada, representa a
curiosidade do autor, o interesse pela correção, a experiência no ensino e
tem o fim de oportunizar ao estudante que amplie conhecimentos; a finalidade
central deste trabalho é a de contribuir eficazmente para a iniciação dos
graduandos em Administração de Empresas e facilitar os estudos daqueles
que pretendem ingressar no serviço público.
São cinco unidades de estudos. Cada uma delas é organizada de tal
forma que foi possível manifestar teorias, interpretação de leis e princípios
fundamentais do Direito Administrativo, sempre contextualizados no âmbito
da gestão pública, com vista aos interesses dos administrados.
O esforço e a dedicação, na realização deste manual, objetiva, em
primeiro lugar, a aprendizagem teórica, mas visa, principalmente, a vivência
e a prática do profissional em gestão administrativa.
É necessário, contudo, destacar que o estudante é o maior responsável
por sua aprendizagem, vivência e desempenho profissional. Os exercícios
contidos no final de cada unidade e as referências indicadas apontam para a
indispensável autonomia do estudo e o esforço exigido pela disciplina.
UNIDADE 1
11 ADMINISTRAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS. PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
UNIDADE 2
41 DIREITO ADMINISTRATIVO. FONTES, PODER E ATO ADMINISTRATIVO
UNIDADE 3
85 LICITAÇÕES E CONTRATO ADMINISTRATIVO
3.1 Licitações.............................................................................85
3.2 Contratos Administrativos..................................................109
UNIDADE 4
129 FUNÇÃO PÚBLICA: NOÇÔES, ORGÃOS E AGENTES PÚBLICOS.
CONTROLES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
UNIDADE 5
157 SERVIÇOS E BENS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO
REFERÊNCIAS
180
UNIDADE 01
ADMINISTRAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Resumindo
Nesta unidade são abordados conceitos, características principais, sua localização no tempo
e no espaço, bem assim, nas obras julgadas mais importantes no trato da Administração
e Políticas Públicas e Princípios da Administração Pública. A doutrina, a Constituição da
República e a legislação estão indicadas. As habilidades de leituras, a interpretação de texto
e da legislação exigem contextualização, portanto, no mínimo, razoável habilidade técnica.
O gosto pela doutrina, pelo direito e pela norma jurídica é o elemento facilitador das
habilidades interpessoais e de comunicação, próprias do administrador. A autonomia do
estudante para enfrentar leituras, mesmo difíceis, é a marca de sua coragem, independência
e raciocínio crítico.
12 unidade 01
Administração e políticas públicas, como já afirmado, é um tema
complexo. Não é exclusivamente jurídico, posto que o instrumental jurídico
centrado na norma não é suficientemente adequado para captar a dinâmica e
funcionalidade da gestão administrativa e das políticas públicas. A primeira é
complexa porque o gestor deve se compenetrar de conhecimentos técnicos,
financeiros e de administração geral científica, além da capacidade de
interpretação da norma (direito) para dizer qual direito se aplica ao caso
concreto e fazer justiça ao administrado; já as segundas, por se tratarem
da sociedade, dizem respeito ao governo. Há diversos tipos de governos:
democráticos, representativos, federativos ou não, que exigem planejamento
a curto e longo prazo e projetos específicos de rígidos controles.
Nossa democracia vem se aperfeiçoando, mas a efetiva participação
do povo, ainda é mínima, seja no aperfeiçoamento das instituições, seja frente
aos poderes de mando da República (executivo, legislativo e judiciário). A
representação em consequência do voto obrigatório é uma caricatura que
não atende ao comando constitucional.
A Constituição da República (CR) anuncia claramente uma democracia
semidireta ao especificar no art. 1º, parágrafo único:
14 unidade 01
apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-
lo por características extrínsecas; ora nos põe um conceito
material visando defini-lo por seu objeto. Realmente, o
conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor
das necessidades e contingências políticas, econômicas,
sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento
histórico, como acentuam os modernos publicistas (2005,
p. 27).
16 unidade 01
do desenho que se constitui da realidade, da organização e da legitimidade
das atividades e dos processos a se efetivarem. Há condições externas
que afetam aos aspectos econômicos, sociais e políticos, influenciam os
prospectos a implementar medidas públicas. Neste ponto é trivial raciocinar
do ponto de vista teórico mas, ao mesmo tempo,é altamente significante
vivenciar na prática. O processo de constituição de uma Política Pública
não se dá, nem se realiza em uma lógica linear. Ele é, antes, um ciclo que
se retroalimenta a cada momento. A avaliação do processo conduz a novas
demandas que deverão ser transformadas em novos problemas que exigem
solução, às vezes a curto prazo.
A política pública se refere aos conflitos de interesses e de valores
entres os membros de uma sociedade, potencializados nas sociedades
modernas e, num espaço curto de tempo, vivenciado na experiência de todos,
dados os processos de comunicação coletiva. No entanto, tais conflitos e
interesses estão em níveis administráveis seja pela força seja por meio da
política propriamente dita.
Destaca-se nesta hipótese, dentre todos os casos, a Política Nacional
de Mobilidade Urbana que exigiu a promulgação da Lei n. 12.587 de 03 de
janeiro de 2012 que cuida da política de desenvolvimento urbano, do acesso
universal à cidade e planeja a gestão democrática do Sistema Nacional de
Mobilidade Urbana. Os artigos 1º, caput, parágrafo único, 2º e 3º, no conjunto
da lei se destacam:
Art. 1o A Política Nacional de Mobilidade Urbana é instrumento da
política de desenvolvimento urbano de que tratam o inciso XX do art. 21 e o
art. 182 da Constituição Federal, objetivando a integração entre os diferentes
modos de transporte e a melhoria da acessibilidade e mobilidade das pessoas
e cargas no território do Município.
Parágrafo único. A Política Nacional a que se refere o caput deve
atender ao previsto no inciso VII do art. 2o e no § 2o do art. 40 da Lei no
10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade).
Art. 2o A Política Nacional de Mobilidade Urbana tem por objetivo
contribuir para o acesso universal à cidade, o fomento e a concretização
das condições que contribuam para a efetivação dos princípios, objetivos e
diretrizes da política de desenvolvimento urbano, por meio do planejamento e
da gestão democrática do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana.
Art. 3o O Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto
organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de
18 unidade 01
informações prévias sobre o futuro Orçamento;
- Estabelecer as alterações programadas na legislação tributária,
informando quais as medidas que pretendem aplicar na política de tributos;
- Estabelecer os critérios que pretendem implantar na política de
pessoal, na lei de cargos e salários, no ordenamento salarial, na reestruturação
de carreiras etc. Importante ressaltar que serão nulas as despesas de pessoal
não previstas na LDO.
A efetividade do processo ou dinâmica das Políticas Públicas se dá na
relação ou exame entre a implementação de um programa e seus impactos
ou resultados – sucesso ou fracasso - frente às populações atingidas pelo tal
programa, que nada mais é do que a necessidade da avaliação de metas, do
impacto e do processo implementado.
A Lei de Diretrizes Orçamentárias indica o norte a seguir e como se
efetivam os planos, além de fixar os procedimentos adequados ao poder
executivo, seja a nível da União, dos estados e dos municípios.
A classificação orçamentária tem em vista as receitas correntes, de
capital e de despesas.
As receitas correntes são aquelas que não alteram o patrimônio
duradouro do ente público, sintetizam-se nas arrecadações aplicadas no
período de um ano. Ex.: a receita tributária: impostos, taxas, contribuições de
melhoria, receita patrimonial, etc.
As receitas de capital são as que alteram o patrimônio duradouro do
município, do estado ou do país. Ex.: operações de créditos, alienações de
bens e amortização de empréstimos, etc.
As receitas de despesas estão relacionadas aos aspectos institucional,
funcional, programático e econômico, matérias estudadas e aprofundadas em
outras disciplinas da grade do curso, tendo-se como exemplo a Administração
Financeira. O que melhor representaria a situação é o próprio fluxograma
da classificação orçamentária que aqui não está representado por faltar
interesse à nossa disciplina.
A análise e a constituição dos estudos sobre políticas públicas têm
como pressupostos as democracias estáveis, e, neste particular, aquilo que o
governo faz ou deixa de fazer e é passível de ser formulado pelos estudiosos,
cientificamente, inclusive, por pesquisadores independentes.
Sobre o que seja políticas públicas não há uma única nem melhor
definição. No entanto, quem fixar o olhar sobre o assunto haverá de dirigir-
se às questões de governo sem especificar este ou aquele ponto. Este olhar
20 unidade 01
o rol de direitos fundamentais do homem, impondo concretização por meio de
prestações positivas do Estado.
Este fundamento das políticas públicas, em face da função estatal
de coordenação das ações, serviços públicos e privados, tem em vista os
direitos do cidadão: direito à saúde, à habitação, à previdência, à educação,
proteção à criança, às mulheres e aos trabalhadores com pouca ou nenhuma
qualificação para o trabalho.
Sem embargo, o pano de fundo intelectual das políticas públicas se
baseia e depende diretamente de três fatores, correntes de pensamento, a
saber: da burocracia, da teoria das organizações e do gerenciamento público.
Burocracia é uma forma social que se baseia na organização racional
em vista dos fins que se pretende alcançar. É também uma forma de poder.
A administração burocrática, quando intensamente utilizada, se traduz numa
forma mais racional de dominação. Quer alcançar o máximo de rendimento
em virtude de precisão, rigor, disciplina e confiabilidade. O funcionário público
representa o elo chave para tal confiabilidade ou não. Eles integram uma
carreira específica e são submetidos à disciplina e controle de serviço.
Por esta razão, a teoria das organizações vislumbra o conceito de
sistema organizado, mas não se reduz ao simples somatório de seus membros
e se submete ao conceito de poder e ao conceito de estratégia. O sistema
de poder representa o capital intelectual que engendra a estrutura e otimiza
a posição dos atores públicos em ação; a estratégia está representada pela
conduta dos membros da organização e é pautada na operacionalização e
oportunas regras formais e informais, a depender de eventos estruturais
normativos e intelectuais.
O gerenciamento da gestão pública se impõe pelos métodos
modernos de execução da função ou gestão no setor público e esta parte é
tão racional quanto as demais. Utiliza-se de instrumentos de auxílio à decisão
com destaque para informatização de certas tarefas ou procedimentos
administrativos e a utilização de recursos da publicidade para melhor
comunicação com o público.
As políticas públicas estão relacionadas aos problemas da legitimidade
de suas recomendações e de prescrições de decisões, guarda e observância
da lei, no pacto federativo; a execução ou implementação de políticas públicas
dependem diretamente do seu planejamento, por isso é recomendável não
aceitar, de pronto, a ingerência dos políticos, visto ser esta uma questão de
estudo, de planejamento e controle técnico.
22 unidade 01
Entende-se a abstração como característica complementadora ou
supletiva da norma e é a mais conhecida delas, por todos que se utilizam
da interpretação da ciência jurídica no ofício de encaminhar soluções aos
pleitos solicitados. Basicamente, a abstração existe para os casos em que a
lei for omissa e não se possa admitir ou complementar pela analogia e pelos
costumes (art. 4º, da Lei de Introdução do Código Civil).
Princípio da legalidade
24 unidade 01
de municípios vinculam o administrador à disciplina por lei formal, a lei
necessariamente deve resultar de tramitação no legislativo. Isto se expressa
pela chamada reserva de lei. O art. 68, § 1º, II da Carta Política é enfático a
respeito e a delegação do legislativo, assim, fica proibida:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da
República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência
exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar,
nem a legislação sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
Com este princípio se relacionam o princípio da legalidade penal,
o princípio da estrita legalidade tributária e o princípio da legalidade
administrativa em decorrência da lógica à segurança jurídica e um dos
pilares da democracia.
A legalidade penal é uma espécie de princípio que limita a atuação do
Estado ao tipificar as situações anteriormente para que o ente público possa
prosseguir na aplicação da sanção ou penalidade. Este princípio pode ser
encontrado no art. 5º, XX da Constituição, que revela: “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A estrita legalidade tributária, no direito pátrio, tem grande importância
na interpretação e aplicação da lei tributária para a segurança jurídica nas
relações entre o contribuinte e o Estado. O art. 150, I da Constituição, guarda
este princípio ao consignar: “sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito federal e aos
municípios’: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
A legalidade administrativa, por si, revela a particularidade específica
do direito administrativo. Aos particulares é permitido fazer tudo que a lei
não proíbe, ao contrário, a administração pública, só pode realizar o que
está previsto em lei. A legalidade administrativa, sobremaneira, restringe a
atividade da administração pública mediante a tipificação legal das condutas
e hábitos praticados pelo poder público. O princípio da legalidade é o antídoto
natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de
soberania popular, de exaltação da cidadania (MELO, 2007, p. 57).
26 unidade 01
mira este ou aquele indivíduo de forma especial.
Princípio da moralidade
Princípio da publicidade
28 unidade 01
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, art. 5º, X, XXXIII,
LX da CF.
A publicidade difere de publicação. Aquela possui conceito mais amplo
que esta. A publicação em diário oficial é uma das hipóteses de publicidade,
mas esta pode acontecer mediante intimação pessoal do administrado
no processo, pelo correio, em jornais de grande circulação, em sessões
realizadas a portas abertas e no que demais couber.
Essa importante garantia constitucional, apta a assegurar a exigência
de transparência da Administração Pública, destaca-se como o direito de
petição aos poderes públicos. O mesmo se compreende no direito à obtenção
de certidões em repartições públicas, não esquecendo de que os atos
administrativos devem ser motivados.
A motivação dos atos administrativos tem suporte constitucional,
visto que está expressa na Constituição para toda a Administração Pública,
e de modo especial, para a atuação administrativa dos tribunais do Poder
Judiciário, em que a motivação é exigida. Ex.: art. 93, X, da Constituição da
República.
A Publicidade, na Administração Pública, está protegida na norma
infraconstitucional como corolário de um princípio inarredável para a conduta
ilibada do administrador. Por isto é que se estabeleceu como requisito
indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida
de seu instrumento na imprensa oficial. Ex.: Parágrafo Único do art. 61, da
Lei n. 8.666/93.
Tudo bem, esse princípio denota e exige uma tomada de consciência
ética. Ademais, do que adiantaria princípio tão necessário para o Poder
Público e a sociedade como um todo se não se compreendesse a necessidade
da cidadania fundada na exigência de motivação para assegurar o efetivo
controle da Administração, o controle popular como uma das mais evidentes
manifestações do exercício da própria cidadania?
A Administração Pública planeja, tem objetivos e finalidades a
alcançar, por exemplo, a educação, a saúde, a segurança, o trabalho, a
ciência, a tecnologia e outros serviços.
A publicidade pode ser reclamada, objetivamente, por dois
instrumentos básicos: o direito de petição com o qual os indivíduos podem
formular qualquer tipo de postulação, art. 5º, XXXIV, alínea “a”, da CR; o
pedido de certidões quando expedida pelos órgãos administrativos, registram
a verdade de fatos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de
Princípio da eficiência
30 unidade 01
O termo eficiência, anteriormente citado, tanto que as Leis Orgânicas dos
municípios aderiram à nomenclatura. A Lei n. 8.987/95, que trata da concessão
e permissão de serviços públicos, no § 1º do art. 6º, especifica que o serviço
adequado é aquele “que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modalidade das tarifas”
32 unidade 01
for do interesse público, a intervenção na propriedade privada pelo chamado
instituto da desapropriação (Art. 5º, XXIII e XXIV, da CF).
Na aplicação deste princípio, tem-se que em um eventual confronto
entre o interesse individual e o interesse coletivo, deve prevalecer o segundo.
No entanto, os doutrinadores apontam dois tipos de interesses: o chamado
interesse público primário, da coletividade, e o chamado interesse público
secundário, da Administração ou do administrador.
No mais, alega-se, com propriedade, que existem limites a essa
dada primazia do interesse público. A respeito de tais limites, não é que o
princípio fique brecado. Ele sofre o peso e a força dos direitos e garantias
fundamentais constitucionais bem lembrados neste passo: o devido processo
legal e o princípio da legalidade.
Ao indivíduo, integrante da sociedade, estão garantidos, nas
democracias, uma série de direitos, alguns deles, invioláveis, como o
direito à vida e à liberdade. Contudo, este indivíduo sabe que as atividades
administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da comunidade.
O princípio é invocado em outros ramos do direito público e pode
ser associado a um bem de toda a coletividade e no fundo, a questão do
interesse público, objetiva a compatibilidade ou conciliação dos interesses,
como a minimização de sacrifícios.
Princípio da hierarquia
O Princípio da Hierarquia (implícito) cria na Administração Pública
uma relação de coordenação e subordinação entre seus órgãos, cada qual
com atribuições definidas na lei.
Na Administração Pública, a especialidade, princípio implícito, é
aquele que atribui a cada pessoa jurídica a função peculiar ou funções para
as quais a pessoa jurídica foi criada. A situação das autarquias é o melhor
exemplo, a lei que cria cada qual estabelece com precisão as finalidades que
lhes incumbe atender, os administradores destes órgãos não podem e nem
devem se afastar daqueles objetivos legais para os quais foram instituídos.
A lei prevê formas de condutas administrativas. Duas delas se
destacam: a vinculação e a discricionariedade. Na vinculação, a lei disciplina
todos os elementos da conduta, o ato administrativo é descrito anteriormente
pelos seus requisitos. A maior parte das condutas administrativas está prevista
34 unidade 01
Princípio da razoabilidade
Exercício
36 unidade 01
o conteúdo acima descrito na questão anterior.
38 unidade 01
UNIDADE 02
DIREITO ADMINISTRATIVO,
FONTES,
PODER E
ATO ADMINISTRATIVO
Resumindo
A estrutura desta unidade é composta pelo conceito, fontes e objeto do Direito
Administrativo, objetivamente analisados. Integram também à estrutura da unidade, o
poder, o ato e o fato. Esta parte demanda maior tempo de estudo e exige cuidados especiais
na sua contextualização. A legislação reguladora se apresenta complexa, fato que obriga o
estudo da doutrina como auxilio relevante para quem inicia esses estudos. O conteúdo da
unidade, na sua problemática, só se resolve adequadamente com grande interesse público
e coletivo manifestados por princípios de ética e zelo por parte do gestor ou administrador
público. A Constituição e a Legislação, no que regulam a espécie, são leituras recomendadas.
Recomendam-se anotações, esquemas de textos, problematizações de normas e textos
legais como metodologia de aprendizagem.
Noções gerais
Conceito
Em sentido geral, conceito é uma noção abstrata ou ideia geral que designa
seja um objeto suposto único, por exemplo: o conceito de Deus; seja uma
classe de objetos - conceito de ação, o conceito de Direito Administrativo do
qual se deduz as múltiplas facetas da matéria.
42 unidade 02
Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por
objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas
que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecução de seus fins, de natureza política (2011, p. 48).
Fontes
Súmulas – STJ
44 unidade 02
A doutrina é entendida como o conjunto de embasamentos teóricos IMPORTANTE: A
construídos acerca de determinado assunto. Na prática, o que se encontra doutrina influencia
não somente a
na doutrina são teses e formulações acerca do Direito Positivo, formulada por
elaboração da Lei,
professores e pesquisadores do Direito. mas nas decisões e
Os costumes são fontes indiretas do Direito Administrativo, só o nos julgamentos dos
influenciando quando – de alguma forma – determina a produção legislativa litígios de caráter
administrativos.
ou até mesmo a jurisprudência. No que se refere à praxe administrativa,
aquele o influencia muito frequentemente, visto que, nos casos de lacuna
normativa, transforma-se em perfeita fonte do direito, inclusive, do Direito
Administrativo. A praxe administrativa gera o direito em razão da lealdade, da
boa-fé e da moralidade administrativa.
O Direito Administrativo centraliza a disciplina jurídica da
administração pública, portanto o modo de ser e de atuar o Estado repercutem
na configuração dos conceitos e institutos desse ramo jurídico.
É preciso ter presente, mais uma vez, que daí decorre a existência
na organização do Estado – político-administrativa – de vários segmentos
ou estrutura de poder político público, por conseguinte, de vários níveis de
administração. Cada segmento é dotado de estrutura e atividade administrativa
própria, independentes entre si.
À União, enquanto ente político, corresponde a Administração
Federal, encabeçada pelo presidente da república, autoridade política e
autoridade administrativa; ao Estado, corresponde a Administração Estatal,
com organização própria, mas interdependente com a União e o governador
é o chefe do Executivo com autoridade política e administrativa.
O Distrito Federal – ente político interdependente – tem a sua
organização administrativa própria e autoridade política e administrativa
encabeçada pelo governador do distrito; por fim, cada município é um
ente político com estrutura administrativa e política própria, tendo o poder
Executivo e as diretrizes políticas centrados na pessoa do prefeito.
Objeto
Poder administrativo
46 unidade 02
verdadeiros poderes-deveres, posto que a Administração não apenas pode
mas tem a obrigação de exercê-los para o atendimento da finalidade social
da atividade administrativa.
Para efeito didático e melhor compreensão do tema, classificamos
os poderes administrativos da seguinte maneira: Poder Vinculado, Poder
Discricionário, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e
Poder de Polícia.
Esta multiplicidade de atuação do Poder Público, representada
por um complexo de órgãos e agentes públicos, implica a forma geral da
administração pública. Por isto se justifica o rol de poderes administrativos
relacionados, no exercício, uns mais abrangentes que outros.
• Poder vinculado
• Poder discricionário
48 unidade 02
Configura exercício do Poder Discricionário a nomeação para cargo
em comissão, ato em que o administrador público possui uma liberdade de
escolha. Pode ser nomeado aquele que for de sua total confiança, não exigido
seleção prévia. Mas, o gestor está orientado que a sua escolha seja ética e
pondere sobre a qualificação e o mérito do profissional que é chamado ao
serviço público, sem prejuízo de observar os impedimentos.
A discricionariedade não alcança todos os elementos do ato
administrativo, pois em relação à competência, à forma e à finalidade do ato,
a autoridade está subordinada ao que a lei impõe.
• Poder hierárquico
50 unidade 02
atribuições e rever atos dos inferiores.
O dever de obediência consubstancia-se no momento que a autoridade
superior dá uma ordem. A autoridade determina, de maneira específica, os atos
a praticar ou a conduta a seguir no caso concreto.
Fiscalizar é o poder de vigiar permanentemente os atos praticados pelos
seus subordinados. Esta prerrogativa tem o intuito de mantê-los de acordo com
os padrões legais regulamentares instituídos para a atividade administrativa.
O ato de delegar é conferir a outra pessoa delegações ou poder
original de quem delega. Em nosso sistema não se admitem delegações entre
os diferentes poderes, nem de atos de natureza política. Devem ser feitas nos
casos em que as atribuições objeto das primeiras sejam genéricas e não fixadas
como privativas de certo executor, como se dá com o ato de avocar.
Avocar é trazer para si funções originalmente atribuídas a um
subordinado. Importante anotar que o direito de avocar não pode desprestigiar
a hierarquia inferior. Ver novamente a Lei n. 9.784/99, especialmente, o seu art.
13, comentado pelos manuais de Direito Administrativo e, em particular, o art.
116, em seus incisos IV e XII, que prescreve a obrigatoriedade de representação
contra ilegalidade praticada por autoridade administrativa.
A Revisão dos atos dos inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em
todos os seus aspectos para mantê-los ou invalidá-los, analisar se os mesmos
possuem, ou não, todas as características dos atos administrativos praticados.
Por fim, é importante mencionar que a subordinação é decorrente do
poder hierárquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o
inferior. A vinculação é resultante do poder de supervisão ministerial sobre a
entidade vinculada e é exercida nos limites que a lei estabelece, sem retirar a
autonomia do ente supervisionado.
A hierarquia é peculiar ao poder executivo. Está presente na estrutura da
União, dos Estados membros, do Distrito Federal, dos municípios e nas entidades
da administração pública indireta. Em regra, ausente no poder judiciário, somente
nas estruturas administrativas deste poder – secretarias, diretorias ou outros
órgãos e segmentos de configuração administrativa do poder.
• Poder disciplinar
• Poder regulamentar
52 unidade 02
Poder reservado aos Chefes do Executivo - Presidente, Governadores e
Prefeitos -para expedir decretos e regulamentos com o fim de explicitar, detalhar,
a lei visando sua fiel execução. Exemplar é a norma do art. 84, inciso IV da
Constituição que trata das atribuições do presidente da república.
• Poder de polícia
54 unidade 02
Discricionária, porque a administração pública, no caso concreto, decide
qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequada e qual a
sanção cabível diante da previsão da norma legal, quando não tem que adotar
uma solução previamente estabelecida, sem possibilidade de opção, hipótese da
concessão de uma licença que necessita tão somente preencher os requisitos.
Autoexecutória, porque a administração tem a faculdade de decidir e
executar diretamente sua decisão por meios próprios, com a autorização da lei
ou na hipótese de medida urgente, sem a intervenção do judiciário.
Coercibilidade, significa que a administração pública tem a possibilidade
de impor a decisão administrativa proferida, independente da vontade do
particular, podendo se utilizar do emprego de força para o seu cumprimento.
Sem querer ser redundante, entenda-se mais uma vez que o poder
de polícia se caracteriza pela discricionariedade, autoexecutoriedade e
coercibilidade. A primeira situação decorre do fato de que a administração pública
atua quando decide pelo melhor momento de agir, adequando o meio de sua
ação à sansão cabível. Tal escolha fica restringida quando o gestor deve adotar
uma solução previamente estabelecida, como visto acima. A autoexecutoriedade
anuncia, por si, que o seguimento dispensa a intervenção dos demais poderes
e a administração decide diretamente sobre a situação dada. Coercibilidade
significa impor a decisão administrativa proferida, inclusive, com o emprego da
força.
O Poder de Polícia limita-se a observar as situações de ameaças reais
ou prováveis de perturbações ao interesse público em decorrência do princípio
da proporcionalidade/razoabilidade que se consubstancia na relação entre a
limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado.
A sansão do poder de polícia atem-se ao devido processo legal e,
segundo a Lei n. 9.873/99, art. 1º, a ação punitiva prescreve em cinco anos
no âmbito da administração federal. Não esqueça, entretanto, que o poder de
polícia é exercido por todas as esferas da federação. Veja, o mercado de títulos
e valores é de interesse nacional, a prevenção de incêndios é da competência
dos Estados e o uso e ocupação do solo urbano são questões de alçada dos
municípios.
• Do abuso do poder
56 unidade 02
Ato administrativo e Estado de Direito originam-se no postulado
básico da legalidade incluída a ideia de sujeição ao direito. As ações do
Estado introduzem a noção de Ato administrativo, que hoje em rejeição ao
princípio do Estado absoluto, conforma as decisões em manifestação prévia ao
resultado concreto em parâmetros que visam resguardar o respeito ao direito
dos particulares. Existem vários meios de atuação do Estado, dentre eles, o ato
administrativo, que constitui um dos principais meios pelos quais as autoridades
e órgãos administrativos atuam e se expressam.
Os Atos administrativos são fontes substanciais, paradigmas
sem definitividade. Revestem a aparência externa do poder público e a
aparência interna do gestor administrativo, por isso, podem ser revogados pela
administração quando considerados inconvenientes, inoportunos ou declarados
nulos por motivos de ilegalidade.
Conceito
Condições de existência
58 unidade 02
na categoria dos atos de administração, mas não na categoria dos atos
administrativos.
• Competência
• Finalidade
60 unidade 02
Para que exista desvio de finalidade, de ato administrativo mesmo
sem qualquer intenção viciada para tanto, basta que haja desacordo entre a
finalidade do ato e a finalidade ou objetivo que a lei determina, tal quando um
gestor transfere um funcionário, seu desafeto, com a intenção de prejudicá-
lo.
Os autores fazem uma relação estreita, indissolúvel, entre a finalidade
e a competência do agente público, seja o ato vinculado ou discricionário.
Todo caso, o desvio de finalidade é compreendido como um vício objetivo,
um distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade da norma
que dita o tipo ou modo a seguir.
Acertadamente, ao citar CERQUINHO (1979), anota Carvalho Filho
que “ocorre desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de
sua competência movimenta-se tendente a concreção de um fim, ao qual não
se encontra vinculado, ex vi da regra competência”.
Existem outras formas ou maneiras de ofensa ao requisito, como
quando o ato administrativo é praticado visando a promoção pessoal do
agente, ou ainda, quando a Lei determina qual a finalidade específica do ato Visite o site http://www.
e o agente a desvirtua, ou pratica de forma diversa da prescrita. cgu.gov.br/Publicacoes/
GuiaPAD/ Arquivos/
ApostilaTextoCGU.pdf.
• Forma
• Objeto ou conteúdo
Objeto é aquilo que o ato indica, declara, cria direito, modifica, certifica
e autoriza, aliás é o conteúdo do ato. O agente manifestou-se com vista a
determinado alvo. Afirma-se que é o resultado prático do ato administrativo,
para melhor explicitar, o objeto do ato administrativo é o efeito jurídico do
próprio ato realizado. Em um decreto para a remoção de funcionário, por
exemplo, decreto é a forma e a remoção do funcionário é o objeto. “(...) são
os elementos motivo e objeto que permitem verificar se o ato é vinculado ou
discricionário. Nos atos discricionários, o binômio motivo-objeto determina
o determinado mérito administrativo (...). Nos atos vinculados, a um
motivo corresponde um único objeto; verificado o motivo a prática do ato é
obrigatória. Nos atos discricionários há liberdade de valoração e motivo e,
como resultado, escolha do objeto, dentre os possíveis autorizados na lei; o
ato só será praticado se e quando a administração considerá-lo oportuno e
conveniente, e como conteúdo escolhido pela administração, nos limites da
lei (ALEXANDRINO e PAULO, 2008, p. 413).
• Motivo
62 unidade 02
determinantes para justificar o ato administrativo como verdadeiramente
eficaz e válido. Se o interessado (administrado) comprovar que inexiste a
realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele
irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. Para melhor explicitar o
assunto, ver BANDEIRA DE MELO, 2004, p. 370.
Tem-se que o ato administrativo é ilegal se os motivos alegados
pelo autor não existiram na realidade, ou porque não se apresentam com o
caráter juridico que o autor da vontade objetivou. Neste caso, a ilegalidade
se manifesta por inexistência material ou jurídica dos motivos que levaram o
agente à prática do ato, é o mesmo que falar em erro de fato ou de direito.
Hely Lopes Meireles destaca que “tais motivos é que determinam
e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita
correspondência entre eles e a realidade” (2003, p.181).
• Mérito
64 unidade 02
perfeitamente seguir um dos destinos: a merenda será incinerada ou se
destinar ao aterro sanitário.
A imperatividade ou coercibilidade do ato administrativo tem como
fim imputar restrições sem a necessidade do aval dos administrados,
observados, sempre, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade do
ato administrativo.
A imperatividade é uma forma unilateral, enquanto modo de constituir
obrigação. Exceções existem, por quanto, não pode haver imperatividade
nos atos administrativos que necessitem da provocação dos interessados.
Fornecer certidão dos deveres eleitorais, licença para realizar curso
preparatório pertence a esta categoria de atributo.
O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos
pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a
previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se
tipicidade.
A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas consequências,
garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos
inominados, impondo obrigações da forma não prevista na lei. Mesmo os
atos administrativos discricionários não devem ser cometidos com abuso ou
ao arrepio da lei, da proporcionalidade e razoabilidade.
É de esclarecer que a tipicidade existe em vista dos atos unilaterais,
não nos contratos. Nestes não deve haver imposição de vontade da
administração pois que o contrato é um acordo, uma declaração de vontade.
Com isto não se está a afirmar que não haja contrato inominado com a
administração pública, porém, no caso, é preciso atender melhor ao interesse
público e do particular.
Classificação
• Quanto ao destinatário
66 unidade 02
hipótese nele prevista. Regulamento ou instruções sobre horário de trabalho
e punições por atraso do servidor caracterizam este ato.
No Ato Vinculado, como é sabido, a lei tipifica o objetivo da situação
em restrição de como o agente ou gestor público deve agir. Na licitação de
bens e no concurso público, o gestor está vinculado ao edital ou às normas
pertinentes.
O Ato Discricionário decorre da situação da margem de liberdade
conferida ao agente público, em razão do texto legal que possibilita juízo
de conveniência e oportunidade ao gestor público. Situações típicas são a
do porte de armas, carta de habilitação para o trânsito e instalação de feiras
livres em via pública.
Esta classificação não encerra a matéria, tanto que o ato administrativo
pode ser classificado ainda quanto ao alcance, quanto à formação e quanto ao
poder de exercê-lo ou à formação da vontade, além de outras modalidades.
• Alcance
• Formação
68 unidade 02
• A natureza do ato
70 unidade 02
O ato administrativo nulo, e assim declarado, retroagem seus efeitos,
exclusivamente, em benefício direto das partes consignadas (administração
e destinatário), respeitados, bem verdade, os princípios de boa-fé.
No entanto, na inexistência de prevalência do ato nulo, em face dos
atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja
decisão, seja administrativa, seja judicial, que declare sua nulidade.
Notório é o exemplo de uma pessoa nomeada para cargo público,
que não se observou o nível de escolaridade, exigido no edital do concurso.
Nesta hipótese, reconhecido o erro, configura-se o ato nulo e a situação volta
à sua origem, invalidado assim aquela nomeação.
Pensar o ato inexistente é concluir a nível de padronização interna
dos atos, pela simples constatação que a vontade da administração pública
não se aperfeiçoou. A origem do ato não decorre da regular função do gestor
público. Este ato (inexistente) pode se efetivar pela manifestação de alguém
que se faz passar por tal condição (servidor). Uma certidão de inexistência
de débito fiscal passada por pessoa que não pertence àquele serviço público
representa um ato administrativo inexistente. O chefe de polícia que manda
torturar o preso pratica um ato inexistente por força da Constituição da
República, Art. 5º, III, que manifesta:
Constituição – Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
.....
III – ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano
ou degradante.
Ao presente item acrescenta-se ainda três questões consideradas
relevantes: os atos anuláveis, atos irregulares e a exequibilidade do ato
administrativo.
Anuláveis são todos os atos administrativos que a lei assim os declare.
Os que podem ser repetidos sem o vício originário e os que, embora, com vício
insanável devam ser mantidos por excepcionalidade do interesse público.
Esta questão remete aos atos praticados por autoridades incompetentes
territorialmente. O registro eleitoral fora do domicílio retrata a situação.
Sempre que o ato administrativo apresentar vícios passíveis de
serem sanados, com vista ao princípio da segurança das relações jurídicas e
possibilitar solução adequada para o interesse público e estabilidade social,
72 unidade 02
enunciativos e punitivos.
Normativos são atos de comando geral e têm como finalidade
o cumprimento de uma lei. A essa categoria pertencem os decretos
regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações
e portarias de conteúdo geral, manifestação regular nos três poderes da
administração pública.
O decreto representa uma das formas do ato administrativo normativo,
de efeitos individuais ou gerais. É manifestação do chefe do poder executivo.
O regimento é também um instrumento normativo de atuação interna
do órgão. Típicos são os Regimentos dos Poderes Legislativos e Judiciários.
Dirigem-se ao serviço e à atividade funcional sem vincular o interesse
particular em geral.
Resolução igualmente à portaria são atos normativos das altas
autoridades do Executivo, excluindo-se o chefe do Executivo, que deve
expedir decretos, assim manifestado.
As deliberações são atos administrativos normativos ou decisórios
dos órgãos colegiados. Enquanto ato normativos, as deliberações são atos
gerais, ao contrário das decisões, que são atos individuais, embora todos
sejam submetidos ao regimento do colegiado.
Atos administrativos ordinatórios são os atos que visam a disciplinar
o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.
Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de
serviços aos seus subordinados.
Exemplos mais frequentes de atos ordinatórios são: as instruções,
circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, provimentos, ofícios, alvarás,
pareceres, certidões, atestados, declarações e despachos.
Entender que os atos ordinatórios existem tão somente com vista
à conduta funcional dos agentes administrativos não é de todo correto,
estes atos visam também o particular. A prevalência destes atos para o
fim da administração não exclui o interesse privado, Art. 5º, XXXIV, “b” da
Constituição.
Atos negociais são todos os atos que contêm uma declaração de
vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou
a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas
pelo Poder Público.
No conceito, enquadram-se “os atos administrativos de licença,
autorização, permissão, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa,
74 unidade 02
celebração de aditamento.
Punitivos são os atos que contêm uma sanção imposta pela lei e
aplicada pela Administração, visando punir as infrações administrativas ou
condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração.
Em regra, o ato punitivo pode ser fundamentado no poder disciplinar
e no poder de império da administração pública.
A primeira hipótese provém de uma relação da administração pública
com os servidores públicos e os particulares originada por algum vínculo
jurídico especifico. No caso do particular, o contrato administrativo é típico
da situação.
A segunda hipótese, poder de império, aplica-se aos particulares em
geral, não ligados à administração pública por vínculo jurídico específico.
Logo, os atos punitivos impostos pela administração tanto se verificam
internamente quanto externamente em vista do destinatário ou destinatários
ligados por vínculos específicos com a administração pública.
• Extinção Natural
76 unidade 02
desaparece em razão de força maior (terremoto, maremoto, enchentes, etc.)
caracteriza o tipo.
O desaparecimento do objeto da relação jurídica é caso de extinção
do ato. Na sequência do raciocínio anterior suponha a utilização de uma mina
que sofra inundação por estar às margens de um rio ou por consequência de
desvio no mesmo, a extinção é automática sem necessidade de manifestação
das partes seja da representação pública ou privada, do particular.
A indenização por parte da administração pública é devida se o
desaparecimento do objeto tiver causa no comportamento culposo da
gestão pública; de outra sorte, “esta teria direito a uma indenização se o
desaparecimento do objeto tiver como causa um comportamento culposo ou
doloso do beneficiário do ato” (GASPARINI, 2008, p. 102).
• Revogação
• Anulação/Invalidação
78 unidade 02
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
• Cassação
• Caducidade
Exercício
80 unidade 02
5. O poder discricionário dá ao gestor público liberdade de escolha na prática
do ato administrativo frente à conveniência, a oportunidade e o conteúdo do
ato realizado. Que outras características o estudante indica em acréscimo ao
breve texto sobre o referido poder?
Resumindo
Os temas e conceitos desta unidade, no conjunto do Direito Administrativo,
representam uma parte muito importante. As licitações e os contratos são melhor
compreendidos em vista da teoria especifica e do interesse prático relacionados. A
consulta à Constituição e à legislação especifica é obrigatória. Estas normas precisam
ser contextualizadas. O estudante deve concentrar maior esforço no estudo das
modalidades e dos procedimentos. Ao gestor público cabe fazer o discernimento
prático e realizar a aplicação da lei.
LICITAÇÕES E
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Licitações
Conceito
86 unidade 03
de formularem propostas dentre as quais selecionará e
aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”
(2011, p. 356).
Legislação de licitação
Princípios
88 unidade 03
vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, adjudicação
compulsória e a ampla defesa.
O Princípio da Legalidade estabelece que a licitação está vinculada
à lei. Em primeiro plano, ao que determina a Constituição Federal a respeito;
em segundo plano, à lei ordinária (lei comum) e à lei complementar; como é
sabido, o procedimento está submetido à Lei n. 8.666/93 (básica) e às Lei n.
8.883/94 e Lei n. 9.648/98.
As fases da licitação estão rigorosamente disciplinadas na Lei n°
8.666/93, cujo art. 4º estabelece que todos quantos participem de licitação
promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito
público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido.
Este é um princípio basilar de toda atividade administrativa, limita a
vontade pessoal do gestor que se submete ao crivo da norma. Disso vem a
garantia aos indivíduos contra abusos de conduta e desvios de objetivos da
administração.
Na licitação, o princípio está orientado pela aplicação do devido
processo legal de base constitucional (art. 5º, LIV). A legalidade estabelece
que a licitação é um procedimento totalmente vinculado à lei.
O princípio dita que a administração escolha a modalidade certa, que
determine clareza no processo seletivo, que não se omita da licitação nos
casos permitidos por lei, que verifique com cuidado os requisitos e habilitação
dos candidatos, procure os atributos e objetivos administrativos para atender
a formalidade da legislação. A formalidade, na licitação, é um procedimento
normatizado no parágrafo único do art. 4º do Estatuto.
O Princípio da Impessoalidade representa um conceito já conhecido.
Este princípio estabelece tratamento igual, isonômico, sem favoritismos ou
discriminações, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório,
sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade.
Em verdade, este princípio significa que:
90 unidade 03
tem perfeita aplicação na sociedade em geral. Os avisos que publicam o
resumo dos editais na imprensa (art. 21, I, II, III e §§); a previsão de audiência
pública se tratar-se de licitação que envolva somas de valores vultosos, art.
39 da Lei. Específico é o art. 21 e merece leitura no atual contexto.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências,
das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no
local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência,
no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por
órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se
tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou
garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar
respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração
Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se
houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada
a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo
ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros
meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os
interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as
informações sobre a licitação.
§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização
do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica
ou técnica e preço;
II - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea b do inciso
anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou
técnica e preço;
III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados
na alínea b do inciso anterior, ou leilão;
92 unidade 03
“Licitação e Contratos Administrativos”, que resume com sua simplicidade a
matéria:
94 unidade 03
38, VII, 43, VI e 109), além de outras normas pertinentes encontradas na
legislação ordinária.
O processo de licitação é objeto de vários controles, mas descabe
a análise de mérito, nele se observa apenas a legalidade, que decorre da
positivação estabelecida pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, norma
cogente a toda a Administração Pública.
Das modalidades de controle se ressalta a importância dos recursos
como instrumento de controle das licitações. A Lei estabeleceu três espécies
de recursos administrativos, assegurado, assim, ao cidadão o direito de
petição inscrito no art. 5º, XXXIV, alínea a, da Constituição da República que
disponibilizou instrumentos adequados aos licitantes e a própria sociedade
para o controle da legalidade e legitimidade do processo.
No Estatuto das licitações, Capítulo V, no art. 109, encontram-se os
recursos administrativo mais utilizados no processo de licitação, que são:
o recurso administrativo hierárquico; a representação quando não couber
recurso hierárquico; e, o pedido de reconsideração, na rescisão contratual do
art. 87, § 4º, conforme o art. 109, III, do diploma da licitações.
Na esfera judicial, o controle das licitações se faz por instrumentos
que visam assegurar direitos eventualmente violados no procedimento,
ressaltados a importância do mandado de segurança, bastante comum e
eficaz, da ação popular e da ação civil pública previstas nas leis n. 7.347/85
e n.8.429/92, respectivamente.
As tentativas feitas pela Administração Pública para barrar a
interposição desses instrumentos de controle não tem surtido efeito em virtude
do princípio constitucional, o qual afirma “a lei não excluirá da apreciação do
poder judiciário lesão ou ameaça de direto”, art. 5º, XXXV, da Constituição
da República.
A respeito dessa tentativa de vedação, pelo poder público, Lopes
Meirelles sintetiza a impossibilidade, apropriadamente, ao afirmar “nula será
a proibição de recursos, como abusivamente pretende, algumas vezes, a
Administração” (Meirelles, 2008, p. 283).
Nos recursos são atribuídos os efeitos devolutivo e suspensivo.
O efeito devolutivo devolve a matéria a apreciação não interrompendo a
continuidade do procedimento; o efeito suspensivo tem a função específica
de promover a interrupção do processo até a decisão final do recurso.
O efeito suspensivo na licitação é bastante criticado pelo fato de
interromper o processo, mas o art. 109, § 2º, atribui esse efeito aos recursos no
96 unidade 03
No caso de licitação dispensável, a lei atribuiu maior liberdade
ao gestor da administração pública, mas sem perda de vista do interesse
público. O caráter discricionário consta de conveniência a partir de limites
estabelecidos no rol taxativo contido no art. 24, I a XXI, da Lei n. 8.666/93,
que cita vinte e oito casos de licitação dispensável.
As hipóteses de dispensabilidade de licitação estão divididas em
quatro situações ou categoria: em razão do pequeno valor; em razão de
situações excepcionais; em razão do objeto; e, em razão da pessoa.
O pequeno valor vincula-se a licitação para obras e serviços de
engenharia de pequena monta na forma da lei, alínea a, I, do art. 23 da
referida lei. Ocorre razões excepcionais de licitação nos casos de guerra ou
grave perturbação da ordem pública, nos caso de emergência ou calamidade
pública e quando não interessados a licitação anterior e esta não puder ser
repetida sem prejuízo da Administração Pública, além de outros casos do II,
do art. 23, citado. A dispensa em razão do objeto, previsto no art. 24 comporta
vários casos, a saber: compra ou locação de imóvel para atender finalidade
da administração; aquisição e restauração de obras de arte ou objetos
históricos dentre outros previsto no texto. Em razão da pessoa a licitação é
flexibilizada em vista da pequena empresa; na contratação com instituição
científica e tecnológica; na contratação com organizações com âmbito da
respectiva esfera de governo e demais situações previstas em lei.
A licitação, na hipótese de inexigibilidade, foi tratada no art. 25, I, II e
III da Lei n. 8.666/93. Se efetiva em decorrência de circunstância de fato ou
de direito verificada no bem que se objetiva adquirir, na pessoa que deseja
contratar, que acaba por impedir a concorrência, na aquisição de materiais,
inciso I, para contratação de serviços técnicos, inciso II e para contratação de
qualquer profissional de setor artístico, se consagrado pela crítica ou opinião
pública, inciso III. Se constatado o super faturamento, o texto prescreve
responsabilidades.
Pressupostos da licitação
98 unidade 03
administração pública que promove o ato em benefício próprio e do interesse
público.
O pressuposto jurídico toma a legalidade (conjunto de normas) como
orientação determinante dos requisitos, da natureza, modalidades e os
demais procedimentos do certame.
Modalidades de licitação
Da concorrência
100 unidade 03
e sua apreciação, com a devolução dos segundos fechados aos licitantes
inabilitados, devendo ser lavrada ata (art. 43, I e II e §1º). Antes, porém, os
licitantes sujeitam-se às regras do art. 27 do já mencionado Estatuto que
enumera, quanto a documentos, os requisitos obrigatórios e descritos a partir
do art. 28 da Lei.
Examinados os documentos, serão considerados habilitados os
licitantes que tiverem atendido as exigências do edital, não sendo permitido,
após o ato público de abertura dos envelopes, a apresentação ou substituição
de documentos.
Os licitantes que não estiverem com a documentação em ordem são
considerados inabilitados e recebem de volta o envelope fechado contendo
sua proposta, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação.
Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe
desclassificar o concorrente por motivo relacionado com a habilitação, salvo
em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art.
43, § 5º).
Da habilitação ou da inabilitação cabe recurso (art. 109, I, a). Após a
fase de habilitação, não cabe desistência da proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (art. 43, § 6º).
O art. 114 da Lei, Estatuto Licitatório, prevê a hipótese de concorrência
em que a habilitação pode ser previamente realizada.
O dispositivo fala em pré-qualificação, que pode ocorrer nas
concorrências em que o objeto da licitação recomenda análise mais detida
da qualificação técnica dos interessados.
A pré-qualificação deve observar as normas pertinentes à
concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise
da documentação.
A classificação é a fase na qual a Administração elenca as propostas
pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos fixados no edital.
O procedimento inicia com a abertura dos envelopes (propostas)
dos concorrentes habilitados, em ato público (art. 43, III), lavrando-se ata
circunstanciada, assinadas pelos proponentes e a comissão de licitação, que
deverão rubricar todas as propostas (art. 43, §§ 1º e 2º).
O julgamento das propostas prossegue com a verificação da
conformidade de cada proposta com os requisitos do edital (art. 43, IV) ou
com preços excessivos ou manifestamente inexequíveis (art. 48, I e II), sob
pena de desclassificação, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os
102 unidade 03
Da tomada de preços
Não há diferença relevante no procedimento da tomada de preços do
que é efetuado na concorrência, visto que é modalidade de licitação entre
interessados cadastrados e qualificados, que atendam às condições exigidas
na data do recebimento das propostas.
A diferença está no prazo de antecedência da publicação do edital
e na exigência de habilitação prévia dos licitantes (art. 21, § 2º, III). Porém,
na fase de habilitação, que é feita antes do procedimento, até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, § 2º). Quanto ao mais,
a tomada de preço, se submete aos princípios da concorrência.
Além da diferença conceitual entre as modalidades (tomada de
preço e concorrência), o que, na verdade, distingue, a tomada de preço
da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através
dos registros cadastrais para, em fase preliminar, verificar se os mesmos
possuem real capacidade operativa e financeira exigidas no edital.
No mais, a tomada de preços antes caracteriza-se pela existência
de habilitação prévia dos licitantes demonstrada em registros cadastrais, de
maneira que, a habilitação preliminar da modalidade resume-se na verificação
dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados (art. 34 e
seguintes da Lei de Licitações).
Registros cadastrais são os assentamentos atualizados, mantidos
pelos órgãos e entidades obrigadas a licitar, dos seus prováveis contratados,
para fins de licitação e contratação (Meirelles, 2003, p. 322-3).
Os mencionados registros são renováveis anualmente, com ampla
divulgação, através da imprensa oficial e de jornal diário, podendo qualquer
interessado, a qualquer momento nele ser admitido (art. 34, § 1º). É possível
a utilização dos cadastros de outros órgãos da Administração (art. 34, § 2º).
Os inscritos são classificados em categorias, tendo em vista a sua
especialização (art. 36) e recebem um certificado que é renovado sempre
que atualizem o cadastro (art. 36, § 1º).
O registro pode, a qualquer momento, ser cancelado, na hipótese do
inscrito deixar de atender certas exigências (art. 37). Contra essa decisão
cabe recurso (art. 109, I, a), e há penalidade prevista para quem agir com
arbitrariedade nessa decisão (art. 98).
Em resumo, entre a tomada de preços e a concorrência existem três
diferenças primordiais, quais sejam: a tomada de preços realiza contrato de
Do convite
Do concurso
104 unidade 03
Do leilão
Do pregão
106 unidade 03
Comissão de licitação
Anulação e revogação
108 unidade 03
O conhecido art. 109 da Lei prevê os recursos administrativos cabíveis
dos atos decorrentes da licitação e do contrato. Os quais se identificam com
a nomenclatura de recurso, representação e pedido de reconsideração,
nomeados anteriormente.
No processo licitatório não cabe análise de mérito de questões
levantadas como defeituosas, impertinentes ou improcedentes, mas tão
somente observações na ótica de sua legalidade, pelo que se constata no
teor do art. 37, caput, da Constituição da República que obriga a todos os
entes da Federação.
Das espécies de recursos cabíveis, assegurados na Lei, três
instrumentos a disposição dos licitantes e da sociedade para o controle da
legalidade e da legitimidade do procedimento se destacam, já por força do
direito de petição inscrito no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição da República.
Essa questão de recursos, na Lei de licitações, vem disposta no
capitulo 5º do Estatuto, no seu art. 109, que, como é sabido, elenca: o
recurso administrativo hierárquico; a representação quando não couber
recurso hierárquico e o pedido de reconsideração, na hipótese do art. 87, §
4º, conforme, III, do mesmo art. 109 do procedimento da licitação.
Para a esfera judicial, em matéria de licitação, a sociedade e licitantes
controlam o processo através do mandado de segurança, da ação popular e
da ação civil pública, estes dois últimos procedimentos previstos pela Lei n.
7.347/85 e pela Lei n. 8.429/92, respectivamente.
Quanto aos efeitos dos recursos, e as decisões cabíveis, não cabe
explicar suas técnicas e procedimentos em razão dos limites e extensão
desse trabalho, até por conta de certa complexidade dos temas. Contudo,
a matéria já foi explicitada acima mas que não dispensa consulta de outra
bibliografia.
Veja, entretanto, que as sanções e crimes administrativos previstos
sobre a matéria – licitações – foram tratadas no Capítulo IV da Lei, do art. 81
ao art. 108, de leituras obrigatórias por todos os interessados que queiram
e se dediquem, na Administração Pública, ao rito do processo que exige
esforço, compromisso e habilidade por parte do gestor público.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito
110 unidade 03
jurídica da relação estabelecida.
De outra parte, contrato administrativo é uma expressão reservada
para designar os ajustes que a administração pública, por seus gestores,
celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com objetivos
e fins públicos como determina o regime de direito público. A concessão de
serviço público, a construção de rodovias e pontes são procedimentos típicos.
As relações habituais que, em decorrência da lei, de cláusulas
contratuais e, ainda, do objeto da relação jurídica, colocam a Administração
em posição jurídica peculiar em favor da satisfação do interesse geral,
público - os chamados contratos administrativos -firmados pela Administração
Pública, em consonância com a Lei de Licitações e parâmetros dos Contratos
Administrativos.
Conforme o art. 2º, parágrafo único, da lei n. 8.666/93, para ser direto
e específico, considera-se contrato administrativo “todo e qualquer ajuste
entre órgãos e entidades da Administração Pública e particulares em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
O legislador, para estabelecer uniformidade entre os entes públicos
alcançados pela Lei n. 8.666/93, no art. 6º, escalona algumas definições
aplicáveis ao certame, que da simples leitura da norma já se deduz o sentido
dos conceitos enumerados.
O texto em epígrafe define o que seja obra, serviço, compra, compra
de grande vulto, seguro garantia, execução direta, execução indireta, projeto
básico, projeto executivo, administração pública, administração, imprensa
oficial, contratante, contratado e comissão, definições de fácil manejo com
um simples passar de vista no próprio artigo mencionado.
Com estas considerações, afirma-se ainda, que o contrato pode
ser formalizado por ‘termo de contrato’, ‘carta contrato’, ‘nota de empenho
e despesa’, ‘autorização de compra’ ou ‘ordem de execução de serviço’.
O primeiro, obrigatório nos casos de concorrência e tomada de preços e
facultativo nas demais situações, quando se apresentarem oportunas ao
interesse público.
Impõe ressaltar que o contrato administrativo se desdobra em alguns
tipos que no conjunto se expressa no seguinte: contratos administrativos
clássicos, fixados pelo direito público – assim o contrato de obras, compras e
concessões; contratos regidos parcialmente pelo direito privado, semipúblicos
– assim alocação, em que o poder público é o locatário; figuras contratuais
112 unidade 03
“Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
Outra característica peculiar da Lei ver-se do art. 62 com o qual se
conclui a publicização dos contratos em geral ante a consagração, pelo
Código Civil, dos princípios da boa fé e da probidade no ato jurídico negocial.
Aliás, sobre o assunto, o Código Civil de 2002, nos arts. 422 e 421, é bastante
enfático.
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” e “A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato”.
Não obstante o contrato administrativo configura certos privilégios à
Administração Pública, isto não retira a natureza consensual do contrato. O
contrato administrativo, contudo, não configura relação em que subsistam
vantagens apenas ao Poder Público. Se assim o fosse, não haveriam
interessados em firmar ajustes com a Administração Pública.
114 unidade 03
previsão no instrumento convocatório.
É Importante salientar que a Lei n. 11.079/04 alterou a redação do
inciso I do § 1º do artigo em comento, agora admitindo como garantia a calção
em dinheiro ou em títulos da dívida pública, estes sob a forma escritural
com registro em sistema de liquidação e de custódia autorizada pelo Banco
Central do Brasil com o específico valor econômico, definição dada pelo
Ministério da Fazenda.
O assunto não enseja grandes questionamentos, mas frise-se, que
o prazo de garantia contratual deverá coincidir com o prazo de execução
do objeto do contrato, que ao final, tendo sido exigido a garantia, essa será
devolvida ao contratado. Entretanto, se houver rescisão do contrato com
prejuízo causado por aquele, a garantia dada poderá ser total ou parcialmente
retida em proveito da Administração Pública.
116 unidade 03
Diferente seria o contrato com mero poder de gestão que caracteriza
o contrato privado da Administração Pública, despojando-se de seu domínio
ou poder de império demonstrada na rigorosa isonomia contratual. O modo
de realizar a locação de imóveis para uso de repartições públicas e a compra
e vendas de materiais ilustram a situação.
Contrato de alienação
Contrato de fornecimento
Contrato de concessão
118 unidade 03
O contrato de concessão está dividido em concessão: de serviços
públicos, obras públicas ou uso de bem público. Atualmente, as concessões
de serviço público estão disciplinadas na Lei Federal n. 8.987/95.
Na verdade, a concessão de serviço público é o contrato administrativo
de qual o estado (concedente) transfere a uma pessoa jurídica privada
(concessionária) a prestação de serviço público, mediante remuneração
(tarifa) paga diretamente pelo usuário do serviço.
Não confundir concessão e permissão de serviço público. Enquanto
a concessão é de natureza contratual (bilateral), a permissão é um ato
unilateral, discricionário – revogável a qualquer tempo.
Outras diferenças necessitam, ao menos, ser indicadas: a concessão
depende de concorrência pública, a permissão pode efetivar-se por outras
modalidades de licitação, o convite é uma delas.
A concessão é conferida em favor de pessoas jurídicas (beneficiárias);
a permissão atinge tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas.
Para a concessão existe prazo determinado, ao contrário, a permissão
pode ter prazo indeterminado. No mais, a concessão exige Lei específica
para a sua forma de outorga; a permissão é dada por ato administrativo,
embora, com prévia autorização legal.
As formas de extinção da concessão precisam ser lembradas.
A concessão se extingue pelo termo final do contrato, pela caducidade –
inadimplemento do particular contratado e neste caso, basta que o serviço
seja mal prestado.
A concessão ainda se extingue através da encampação ou resgate –
forma unilateral por razões de interesse público, que exige prévia autorização
legislativa. Situações públicas e notórias, já há algum tempo, se passam
com os bancos estaduais, que foram encampados por instituições de melhor
estrutura. O Banco do Estado do Piauí recentemente fora encampado pelo
Banco do Brasil, com as devidas indenizações.
Extinguem-se, ainda as concessões por rescisão amigável, por anulação do
contrato, através do processo de falência ou extinção da empresa concessionária.
Contrato de gerenciamento
Contrato de gestão
Contrato de parceria
Contrato de convênios
Contrato de consórcio
120 unidade 03
O consórcio poderá se constituir como pessoa jurídica de direito privado
e como pessoa jurídica de direito público. Nesta modalidade, o consórcio, tem
personalidade jurídica de direito público e integra a administração indireta de
todos os entes da federação consorciados, nos termos do art. 6º, § 1º da Lei
dos consórcios.
Contrato de adesão
Equilíbrio econômico
122 unidade 03
condições a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da relação.
Essa recomposição é prevista na Lei de Licitações nas situações em
que ocorra alteração de prazo contratual, nos termos do inciso I, § 1º do art.
57; nos casos em que a Administração Pública utiliza sua prerrogativa de
alterar unilateralmente o contrato, dentro dos limites estabelecidos na Lei,
(§§ 1º e 2º do art. 58). Também ocorre se a recomposição decorrer de fatos
imprevisíveis ou previsíveis, porém, de consequências impeditivas, conforme
o disposto na alínea “d” do art. 65, sendo necessária a demonstração da
ruptura do equilíbrio econômico-financeiro, para que o contratado possa se
beneficiar de qualquer um dos artigos (57, 58 e 65).
Ainda cumpre observar que o reequilíbrio da situação econômico-
financeira dos contratos somente é permitido quando o desequilíbrio ocorrer
após o início da vigência do contrato, motivo pela qual a Lei estabelece as
hipóteses de revisão contratual.
Exercício
124 unidade 03
3. O procedimento licitatório se desenvolve em duas fases distintas: a etapa
interna e a fase externa. Faça a diferença entre uma e outra fase; após isso,
localize na Legislação a fundamentação do seu breve texto.
126 unidade 03
UNIDADE 04
FUNÇÃO PÚBLICA:
NOÇÔES,
ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS;
CONTROLES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Resumindo
A unidade 4 do texto privilegia uma parte importante do Direito Administrativo. A função pública e o
seu controle foram devidamente tratados. Agentes políticos e servidores públicos bem diferenciados,
características peculiares de cada seguimento definidas. Este estudo vai além dos conceitos: Diferencia
o contexto das vivências de cada seguimento que se submetem ao controle interno e externo da
administração pública e especifica o controle administrativo feito pelo cidadão e pelas associações, o
controle judicial e extrajudicial. A matéria da unidade, no geral, foi sucintamente estudada na adequação
de cada sistema e seguimento próprio de tal modo a facilitar o questionamento, sua localização nos
livros e na legislação adequada. Uma sugestão oportuna é que quando da leitura do texto, ela seja
complementada com a leitura de algum outro livro, da constituição e da legislação citada, bem como as
que por força das leituras venham ser sugeridas. O estudante deve ater-se, também, à contextualização
no mundo das vivências.
FUNÇÃO PÚBLICA: NOÇÕES,
ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS.
CONTROLES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Organização administrativa
Trata da estrutura do poder federativo. A Administração Pública
é própria do Poder Executivo, diretamente por esse poder realizada, mas
indiretamente efetivada nos demais Poderes: Legislativo e Judiciário que
operam, privativamente, suas atividades e necessidades administrativas.
Embora, no fundamento de tais conjuntos orgânicos – executivo,
legislativo e judiciário – inexistam uma separação absoluta de funções,
hoje, diferentemente da concepção clássica de separação dos três poderes,
tendência refletida em nossa Constituição Federal de 1988.
No art. 62, a Constituição Federal prevê a atividade legislativa para o
executivo e confere ao poder judiciário as mesmas atribuições com a iniciativa
de leis orgânicas, resoluções e instrumentos regimentais, previstos no art. 93
da Carta Política. No art. 83, a Constituição confere ao poder legislativo o
exercício da função jurisdicional, sem prejuízo de realização das atividades
administrativas, de pouca repercussão na coletividade, mas de apoio as
funções primordiais desses dois poderes da Federação, já afirmado.
Ao texto descabe cuidar da ordem administrativa no Legislativo e
no Judiciário por causa da especificidade dos dois segmentos. Devemos
lembrar, entretanto, que nos órgãos Legislativos e Judiciários a atividade
administrativa é praticada de forma intensa por causa de suas autonomias
declaradas na Constituição da República, no que também se constata,
sobremaneira, alguma complexidade ao segmento administrativo praticado
naqueles Órgãos.
O Poder Executivo, de perto, interessa ao estudante que se propõe a
gestão da coisa pública e àqueles que por amor ao país desejam conhecer a
estrutura administrativa desta grande pátria que é o nosso Brasil.
130 unidade 04
Desconcentração e descentralização
132 unidade 04
A Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Águas (ANA),
Agência Nacional de Saúde (ANS), Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(ANVISA) e a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), cada
qual com o próprio regulamento, fazem parte desse complexo de entidades
públicas.
Não é viável tratar de todas essas questões que envolvem agências
executivas dos serviços em espécie, por conta de sua variedade e a limitada
extensão deste texto, uma vez que o assunto é bastante complexo. Mas a
leitura da Lei n. 11.445/07, que dispõe sobre o saneamento básico em face
da competência estatal para a prestação desse serviço, particularmente nas
regiões metropolitanas e municípios localizados na mesma área hidrográfica,
é obrigatória para o esclarecimento de pontos importantes dessa temática.
A complexidade dos objetivos desta lei está demonstrada da
amplitude da matéria regulada. O saneamento básico nela regulado direciona
a atuação dos governos para o abastecimento de água potável, o tratamento
de esgotos, a limpeza urbana e a drenagem das cidades.
Órgão Público
O Estado é pessoa jurídica. Como tal, não tem vontade própria – atua
por meio de pessoas físicas, que são os agentes públicos. Algumas teorias
tentaram explicar as relações do Estado, pessoa jurídica, com seus agentes
ou gestores da coisa pública para o fim de satisfazerem os interesses da
sociedade, dos administrados, individual ou coletivamente.
Basicamente, três teorias se destacaram. A teoria do mandato, a
teoria da representação e a teoria do órgão. No mandato, o gestor público
seria o mandatário da pessoa jurídica; na representação, por força de lei, o
seu representante; Na teoria do órgão, a pessoa jurídica, que é o Estado,
manifesta sua vontade por meio do órgão através do agente, como se o
próprio Estado fosse, em substituição da representação pela imputação.
As duas primeiras teorias, bastante criticadas, não se sustentam.
134 unidade 04
No mandato, como explicar, vez que o Estado não tem vontade própria, e
poderia outorgar mandato. E na representação, o agente público por força de
lei seria representante, no caso, por um tutor ou curador, para usar a figura
dos incapazes ou relativamente incapazes. Assim, o Estado foi equiparado à
pessoa jurídica do incapaz, logo, a teoria não se sustenta.
Verifica-se, então, que prevalece a teoria do órgão. O Estado, por
meio de seus órgãos, manifesta sua vontade, de modo que os agentes que
manifestam a sua vontade, em ação, o fazem como se o fossem Estado. Eis,
a teoria prevalecente para justificar a relação do Estado com seus agentes
públicos.
Conceito
• órgãos independentes;
• órgãos autônomos;
• órgãos superiores;
• órgãos subalternos.
136 unidade 04
Função pública
Agentes Políticos
Servidores Públicos
138 unidade 04
regime estatutário ou pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT) e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Os servidores públicos estão identificados pelos: funcionários públicos
– sujeitos ao regime estatutário que ocupa cargo público; empregados
públicos – contratados pelo regime da CLT para ocupar um emprego público;
e o servidores temporários – exercem funções em caráter excepcional, por
tempo determinado (Lei n. 8.745/93), sem vínculo a cargo ou emprego público.
O funcionário ingressa no sistema através de concurso público de
provas ou de provas e títulos; o empregado público, celetista, também se
submete ao concurso público por força da Constituição Federal, art. 37, II,
que trata da investidura em cargo público ou emprego público.
Particulares colaboradores
Agentes públicos
140 unidade 04
Agentes administrativos: vinculados profissionalmente à
administração e sujeitam-se à hierarquia. Não exercitam atribuições
políticas ou governamentais. Planejam e executam atividades de natureza
técnica e profissional e são contratados pela administração direta e indireta,
submetendo-se ao regime do contrato;
Agentes honoríficos: qualificam-se no rol daqueles que prestam
serviços gratuitos de natureza transitória, sem o vínculo empregatício ou
estatutário. Os jurados e o trabalho eleitoral figuram na espécie;
Agentes delegados: definem-se como os colaboradores do poder
público figurados no rol do art. 236 da Constituição da República;
Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da
Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa
atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”
(MEIRELES, 2007, p. 82).
Observar quanto aos agentes administrativos – servidores públicos,
empregados públicos e temporários - o regime jurídico que vincula cada
espécie.
Os servidores públicos são ocupantes de cargos públicos como dita
a Constituição, arts. 39 a 41, conclusão afirmada pela Lei n. 8.112/90, art. 2º
[...] “a pessoa legalmente investida em cargo público”.
O servidor é investido no serviço por concurso público e a vinculação
adquire caráter permanente com a estabilidade. O art. 37, II, parte final, da
Constituição da República, admite a investidura transitória na modalidade de
vínculo mediante confiança por parte da autoridade.
Aos empregados públicos cabe fazer uma leitura atenta do art. 37, II,
da Constituição, que pela emenda 19/98 admitia a existência concomitante
de empregados e servidores públicos no quadro funcional do mesmo ente.
Decisão judicial mudou o quadro, hoje adota-se o disposto no § 1 do art. 10
da Lei. n. 9.868/99 que obriga os entes federais ao regime jurídico único.
Na Administração Pública os cargos estão distribuídos em classes e
carreiras, mas, excepcionalmente podem ser criados cargos isolados.
A ideia de classe é traduzida pelo agrupamento de cargos da mesma
profissão, com idênticas atribuições, mesmas responsabilidades e iguais
vencimentos. Dessa forma, entende-se que a classe representa, e constitui
os degraus de acesso na carreira do agente público.
Logo, carreira, no serviço público, é o agrupamento de classes da
mesma profissão ou atividade da hierarquia do serviço e com acesso privativo
142 unidade 04
Controle da Administração
Fundamentação Básica
No Direito Pátrio
144 unidade 04
A modernização do sistema de controle veio juntamente com o marco
da administração gerencial, com a Reforma Administrativa, tendo como marco
o Decreto-Lei 200/67, que introduziu o controle de forma ágil, considerados
não só o aspecto formal no centro da questão, mas como acompanhamento
da gestão, agora, no seu aspecto cientifico, técnico e burocrático.
Posteriormente, com a promulgação da Constituição da República em
1988, o controle administrativo ganhou vital importância porque, no contexto
da sociedade atual, a administração pública exerce um papel fundamental
para o desenvolvimento das atividades públicas e privadas, aqui em diversas
formas de incentivo, inclusive através da inserção, no gozo do serviço estatal,
dos vários segmentos sociais à margem da máquina administrativa.
146 unidade 04
publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas
circunstâncias, abrange também o controle chamado de
mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da
atuação administrativa (2008, p. 670).
Controle interno
Controle externo
148 unidade 04
O controle legislativo é de natureza política, por isto ultrapassa a
mera legalidade do ato e alcança o seu mérito, conforme os arts. 49, II, III,
XV, XVI e XXVII, 50, §§ 2º e 3º, 52, III, IV e V, da Constituição da República.
Também, de natureza financeira, que compreende a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária a cargo do Poder Legislativo federal,
estadual e municipal, auxiliados pelos Tribunais de Contas respectivos e com
as competências definidas no art. 71 da Constituição da República de 1988.
O controle judicial é de jurisdição una pela previsão constitucional
e a administração pública está sujeita ao controle judicial da legalidade/
moralidade dos seus atos.
Cabe ao poder judiciário o dever de correção da atividade administrativa.
No caso, manifesta-se a ampla jurisdição do Poder Judiciário pelo princípio
da inafastabilidade da jurisdição, que proíbe excluir da apreciação desse
Poder lesão ou ameaça de direito, art. 5º, XXXV, da Constituição.
O poder judiciário pode examinar os atos da administração pública de
qualquer natureza, sejam eles gerais, individuais, vinculados, discricionários,
unilaterais ou bilaterais, observados, sempre, os aspectos de legalidade e
moralidade, arts. 5º, LXXIII e 37 da CF/88.
Normalmente, o controle judicial recai sobre atos administrativos
praticados pelo Executivo, Legislativo e pelo próprio Judiciário ao praticar
atividades administrativas. Esse controle, efetivamente, é feito a posteriori,
isto é, o poder Judiciário manifesta-se com a provocação do cidadão ou do
interessado, mesmo, o gestor público.
No entanto, o que os juízes fazem e são conclamados a realizar é, na
verdade, a administração da justiça. Os juízes têm o dever de administrar a
justiça, proferindo despachos ou sentenças sobre as matérias pendentes, e
cumprindo, nos termos da lei, as decisões dos tribunais superiores.
Impõe observar que o controle dos atos administrativos pelo judiciário
depende de prévia provocação pelo interessado ou legitimado, conforme
preceitua o Código de Processo Civil, art. 2º, “Nenhum juiz prestará a tutela
jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e
forma legais”.
Os instrumentos à disposição dos interessados estão qualificados
nas ações especiais contra o Poder Público. Mandado de segurança (Lei
12.016/09), o habeas data (Lei 9.507/97), a ação popular (Lei 4.717/65), o
mandado de injunção e a ação civil pública (Lei 7.347/85), além de outros
instrumentos hábeis próprios a corrigir o erro do gestor público.
150 unidade 04
A extensão do controle
Controle Social
Exercício
152 unidade 04
6. Sobre o controle da administração, elabore a sua síntese, 3 laudas, no
máximo e discuta com os colegas.
Resumindo
Logo no início da quinta unidade, introduziu-se matéria ainda não devidamente sistematizada no Direito
Administrativo: trata do Terceiro Setor ou Setor de Serviços, representado pelos entes de cooperação
e entidades de natureza privada. O seguimento é de grande interesse e oportuniza o desenvolvimento
da economia nacional, no entanto, não trata de atividade estatal propriamente dita. As ideias básicas
de serviços públicos e bens públicos estão consignadas na unidade, a responsabilidade civil do estado
estão definidas e caracterizadas e as teorias justificadoras mais importantes lembradas, enfim, anotadas
as excludentes da responsabilidade estatal. Noções básicas de processo administrativo na prática das
repartições, com o qual se destaca o conteúdo legislativo merecem muita atenção do estudante.
Apresentamos o procedimento administrativo, seu objeto, finalidade e modalidades processuais
adequadamente relatados.
SERVIÇOS E BENS PÚBLICOS
RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Terceiro setor
Conceito
Serviços e organizações
158 unidade 04
sociais e pelas dotações orçamentárias do Poder Público; os empregados
estão sujeitos à legislação trabalhista (CLT); e, por fim, sujeitas às normas de
direito público, em particular, às normas de controle.
O controle externo dos Serviços sociais autônomos, por receberem
e utilizarem recursos públicos, estão sujeitos ao Tribunal de Contas da União,
por fim, ao controle dos demais entes federativos quando o interesse público
autorizar.
Organizações sociais – pessoas jurídicas de direito privado
criadas por particulares com o fim de executar serviços não exclusivos da
Administração Pública. No dizer da ilustre publicista, Zanella:
160 unidade 04
Bens públicos
Conceito
162 unidade 04
Do regime jurídico
Caracterização e Finalidade
164 unidade 04
“A Teoria da Culpa administrativa representou o primeiro estágio da
transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva
atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais” (ALEXANDRINO e
VICENTE, 2008, p. 601).
Conceito
Exclusão da responsabilidade
166 unidade 04
O fato de terceiro, ao provocar dano ao particular, também exclui
a responsabilidade estatal. Briga predatória de gangues nas ruas, exclui a
responsabilidade do Estado, salvo, se comprovada a omissão da autoridade
responsável pela natureza do evento.
Observe, entretanto, que em relação à responsabilidade por atos
legislativos e judiciais, o Estado responde mediante comprovação de culpa
manifesta na sua expedição, se for de maneira ilegítima e lesiva.
Em todo caso, a responsabilidade do Estado, na reparação do dano,
pode se efetivar de modo amigável e/ou mediante a propositura de ação
de indenização. A indenização visa pagar o que a vítima perdeu, gastou
(despendeu) e o que deixou de ganhar em razão do ato lesivo do Estado,
pessoa jurídica.
O particular tem o prazo de cinco anos para requerer indenização
contra o Estado por danos causados por agentes de pessoa jurídica de
direito público e de pessoa jurídica de direito privado prestadoras de serviços
públicos, consoante determinação do art. 1º - C, da Lei n. 9.494/97.
Via regressiva
Processo Administrativo
O significado da expressão
168 unidade 04
direta e indireta e alcança os órgãos dos poderes judiciário e legislativo,
quando nas funções de natureza administrativa.
O Ministério Público e o Tribunal de Contas, quando também em
atividade administrativa sujeitam-se às regras da Lei n. 9.874. Os Estados
e Municípios poderão dispor de suas próprias leis, sempre em atenção aos
critérios da Lei Federal, especialmente com o fim de evitar que suas normas
sejam trancadas ou declaradas inconstitucionais.
Conceito
170 unidade 04
O processo administrativo aproxima o interesse público do interesse
privado e assegura, por último, a promoção e a pacificação social.
Mais importante nesse raciocínio é se verificar, na doutrina, algumas
espécies de processos administrativos com certas abrangências de sentidos:
• instauração;
172 unidade 04
• instrução;
• defesa;
• relatório;
• decisão.
174 unidade 04
termos, pois na seara administrativa cabe recurso, admitido, também, o duplo
grau no apelo administrativo.
Não há decisão sem motivação, porém, o julgador deve considerar
situações ou decisões consolidadas ao longo do tempo no procedimento.
No mais, na decisão administrativa, a autoridade deverá ter em conta
o art. 103-A, § 3º, da Constituição, redação trazida ao texto pela Emenda
Constitucional 45/04, em atenção a súmula vinculante do Supremo Tribunal
Federal em vista de nulidade de decisões proferidas.
Processo Sumário
• o pedido de reconsideração;
• recurso hierárquico;
• revisão do processo;
• processo administrativo revisional;
• representação.
176 unidade 04
O capítulo XVI da referida lei traz regras com relação aos casos no
processo administrativo. A reconsideração, a revisão e o recurso propriamente
dito são instrumentos à disposição do indiciado.
“O recurso, independentemente de caução, será dirigido à autoridade
que proferiu a decisão, a qual, senão a reconsiderar no prazo de 5 (cinco)
dias, o encaminhará a autoridade superior” (BRITO, p. 84.).
O Supremo Tribunal Federal através da Súmula Vinculante n. 21
declarou a inconstitucionalidade da exigência de depósito ou caução nesta
matéria, ao afirmar:
Exercício
178 unidade 04
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo
Descomplicado. 16ª ed. São Paulo: Método, 2008.
Referência WEB
www.comciencia.br/
www.stf.jus.br
www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp
www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/Arquivos/Apostilas%20de%Texto%20CGU.
htm#_Toc203321281
www.teresina.pi.gov.br
www.nepp.unicamp.br
www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD
www.mj.gov.br
JOSÉ DO MONTE VIEIRA