O FIM DO PROTESTO POR NOVO JRI E A APLICAO IMEDIATA DA 11.

689/2008
Sunya M. Mouro Batista1

LEI

Resumo: Com este trabalho busca-se fazer uma breve anlise acerca do derradeiro fim do protesto por novo jri no ordenamento jurdico brasileiro materializado pela Lei n 11.689/08 e diante da presente controvrsia acerca da retroatividade do referido diploma legal, defender-se- a impossibilidade de interposio do citado recurso contra condenaes por crimes praticados antes da vigncia da lei supracitada por se tratar de lei processual de aplicao imediata e sobretudo, para que seja resguardada a soberania dos vereditos.

Palavras-chave: protesto por novo jri; irretroatividade; soberania dos vereditos

CONSIDERAES INICIAIS

O Tribunal do Jri uma instituio tradicional no ordenamento jurdico brasileiro. Ele surgiu como lei em 1822 e ganhou status constitucional com a Constituio do Imprio de 1824. Ao Jri era atribuda competncia para julgar tanto aes penais quanto cveis. Somente com a Constituio de 1891 este Tribunal foi erigido ao nvel de garantia individual. A atual Carta Magna no s o manteve no rol das garantias fundamentais, mas tambm cuidou de torn-lo intangvel ao elev-lo condio de clusula ptrea. A Constituio Cidad reconhece o Tribunal do Jri, dando-lhe a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida,e atribuindo-lhe alguns princpios como a plenitude de defesa, sigilo das votaes e soberania dos veredictos. A soberania dos vereditos, aspecto essencial do Jri, somente veio estar plenamente resguardada recentemente com o advento da Lei 11.689/2008 que baniu do nosso ordenamento o Protesto por Novo Jri. O Cdigo de Processo Penal de 1832, trouxe ao cenrio jurdico a figura recursal do Protesto por Novo Jri, este tinha o objetivo de conceder defesa um meio de provocar segunda apreciao de condenaes s penas de morte e s gals perptuas. Tendo em vista a gravidade das referidas sanes, concedeu-se ao ru uma nova oportunidade de julgamento. Posteriormente, foi admitido para penas no to graves, como no caso de
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Bacharel em Direito pela Faculdade Santo Agostinho, ps-graduanda em Direito Pblico e Privado pela Escola Superior da Magistratura do Piau - ESMEPI

condenao a trinta (Dec. N. 3.084, de 1898) ou vinte e quatro anos ( Dec.-Lei n. 167, de 1938). Em seguida o recurso passou a ser regulamentado pelos artigos 607 e 608 do Cdigo de Processo Penal, tendo como fundamento a quantidade de pena imposta. Cumpre registrar que o recurso sob anlise aplicava-se apenas quando a sentena condenatria, vinculada instituio do jri, fosse de recluso por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, sendo desnecessria qualquer motivao (CPP, art. 607, caput). O recurso sempre foi alvo de crticas pois a admissibilidade do mesmo ligava-se to somente gravidade da sano imposta e no a um possvel erro no julgamento. Depreende-se tambm que tal meio recursal era especfico apenas a uma parte dos acusados, ou seja, queles que se enquadrassem na sano prevista no dispositivo legal supracitado. Enfim, o legislador pretendia rescindir imotivadamente a deciso emanada do tribunal do jri a fim de conceder ao ru nova chance de julgamento. Com o advento da Lei 11.689/08, mais precisamente de seu artigo 4, o duvidoso recurso foi abolido do ordenamento jurdico brasileiro, fato este que contou com a aprovao e a simpatia de grande parte da doutrina ptria. Embora ainda existissem alguns defensores da manuteno do protesto por novo jri, cr-se que a deciso de suprimi-lo do cenrio jurdico brasileiro foi acertada, afinal, a segunda apreciao de condenaes produzidas no mbito do Tribunal do Jri ,onde as penas aplicadas no so as mais elevadas do Cdigo Penal, parece algo que beira ao exagero. Ren Ariel Dotti (1994, p.281), responsvel pela elaborao do anteprojeto da lei em comento, assim explicava as razes que levaram extino do citado meio recursal:

Trata-se de uma imposio dos tempos modernos e da necessidade de se aplicar a pena justa ao caso concreto. Historicamente o protesto se impunha em face do sistema criminal do Imprio cominar as penas de morte e gals perptuas, justificando a reviso obrigatria do julgamento. Nos tempos modernos a supresso j foi sustentada por Borges da Rosa e pelo mais fervoroso defensor do tribunal popular: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo durante tantos anos o Conselho de Sentena, averbou este recurso de suprfluo e inconveniente. Quanto ao aspecto da pena justa, foroso reconhecer que embora condenados por homicdio com mais de uma qualificadora, muitos rus so beneficiados com a pena de recluso inferior a 20 anos. Tal estratgia tem o claro objetivo de

impedir o novo Jri que se realizar mediante o simples protesto, sem necessidade do processo chegar ao tribunal de apelao. Procura-se, com esse expediente, fugir dos nus de um novo julgamento, com a fatigante reencenao da vida e da morte dos personagens do fato delituoso.

No entanto, aps a abolio do recurso surgiram tambm questes acerca da retroatividade da lei em comento: ela alcana condenaes por crimes ocorridos antes de sua vigncia? A questo ganhou fora principalmente aps o julgamento do casal Nardoni em maro de 2010, que teve amplo envolvimento da mdia e grande comoo pblica. Condenados a penas superiores a 20 (vinte) anos de recluso, os acusados protestaram por novo jri, ao fundamento de que o fato delituoso a eles imputado ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/08. Tm eles realmente direito a novo jri apenas em decorrncia da quantidade de pena fixada na sentena? O tema controverso e ainda no se tem entendimento solidificado na doutrina e na jurisprudncia. Enfrentando o debate e apegando-se ao princpio da soberania dos vereditos, defender-se- no presente trabalho a impossibilidade de interposio do protesto por novo jri contra condenaes por crimes praticados antes da vigncia da Lei n. 11.689/08.

AMPLA DEFESA X SOBERANIA DOS VEREDITOS? O principal fundamento apresentado para a existncia do protesto por novo jri era o

de possibilitar sem formalidades o reexame da causa quando aplicadas as penas de morte ou de priso perptua, face a gravidade de tais sanes. Hoje, diante da abolio de tais sanes, com a nica exceo da pena de morte para os crimes militares em tempo de guerra, h evidente desnecessidade da utilizao de tal meio recursal, tendo em vista que o mesmo afastava a credibilidade dos julgamentos efetuados pelo Tribunal do Jri. Quer-se, desse modo, concluir este tpico no sentido de que, mediante anlise sistemtica, torna-se difcil no aceitar que o protesto por novo jri violava sim a garantia constitucional da soberania dos vereditos (CF, art. 5, inc. XXXVIII, c), uma vez que, aps deciso dos jurados, e por conta de elevada dosimetria da pena ,simplesmente rescindia-se os efeitos da vontade dos jurados.

No entanto, no se pode incentivar posicionamento no sentido de que haja oposio entre a soberania dos vereditos e a ampla defesa, ou mesmo o duplo grau de jurisdio, uma vez que a supresso do recurso no est relacionada com os princpios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio. O condenado pela prtica de delito doloso contra a vida dispe de vrios outros meios para insurgir-se contra a deciso proferida pelo Tribunal do Jri (apelao, habeas corpus e reviso criminal). No era o protesto por novo jri o nico meio de impugnao. Era, sim, um recurso ultrapassado, que atentava contra o princpio da soberania dos vereditos e no encontrava guarida na doutrina nacional, tendo sido em boa hora excludo da legislao. Em relao suposta garantia do duplo grau de jurisdio, necessrio relembrar que o protesto por novo jri no dirigido ao Tribunal. o prprio juiz presidente quem analisa e julga o recurso, sendo interposto de juzo a quo para juzo a quo. Assim sendo, no h que se falar em garantia do duplo grau de jurisdio. Ademais, a extino do protesto por novo jri no afeta em nada eventual duplo grau de jurisdio referente s demais decises do jri, eis que mantida a possibilidade de apelao das decises, nas hipteses descritas no art. 593, inc. III, do CPP. No que se refere ao princpio da ampla defesa, deve-se ressaltar que o referido princpio no assegura uma infinitude de produo defensiva a qualquer tempo, conforme adverte Mougenot Bonfim (2006, p.43), "mas, ao contrrio, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegaes e provas no tempo processual oportunizado por lei". Se a nova legislao extinguir um recurso, deixa de existir a oportunidade de impugnar a deciso daquela forma embora outras incontveis formas de impugnao continuem a existir , sem que isso atinja a relao entre o ius puniendi e o ius libertatis. De mais a mais, no protesto por novo jri no h uma absolvio imediata do acusado. Apenas se rescinde o julgamento anterior, para que o acusado seja submetido novamente a julgamento, por outros jurados. No h garantia de que ser absolvido ou um afastamento automtico do ius puniendi. A plenitude de defesa, quanto ao mrito da deciso, superada a fase de plenrio, e em sobrevindo sentena condenatria, cabe ser exercida nos casos em que a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos, mediante interposio do recurso de apelao (CPP, art. 593, inc. III, d). Tal recurso efetivamente amplo pois todos os acusados, independentemente da pena recebida, a ele tm direito. E caso a deciso dos jurados viole concretamente a prova dos autos isto deve, de fato, ser revisto e modificado, haja vista

tambm que a soberania dos veredictos no to soberana assim a ponto de se confundir com arbtrio e, portanto, fonte de injustias manifestas. Numa breve anlise pode-se admitir que no seria resguardar a ampla defesa a realizao automtica de novo julgamento, apenas e to somente em razo da pena aplicada, j que seria admitir que para aqueles que no tiveram direito ao protesto por novo jri, em razo da pena aplicada e no propriamente da deciso dos jurados, a defesa no teria sido to plena assim. Isto bem demonstra a ausncia de razoabilidade na permanncia do instituto do protesto por novo jri em nosso ordenamento jurdico, efeito, pois, de sua eliminao. Antes mesmo da condenao, o direito plenitude de defesa foi devidamente oportunizado por ocasio dos debates em plenrio e isto para todos os acusados. Logo, o novo sistema permite garantir a plena igualdade de direitos entre todos os acusados e a plena igualdade de efeitos para todas as decises condenatrias oriundas do corpo de jurados, salvo a hiptese j asseverada de deciso manifestamente contrria prova dos autos, independentemente da pena aplicada pelo magistrado. Tais efeitos acham-se em conformidade com o texto constitucional, na medida em que garante a igualdade, entre todos os acusados, do direito ao contraditrio e ampla defesa, bem como garante a igualdade aos efeitos das decises do Conselho de Sentena, sem prejuzo de que a plenitude de defesa se complete por meio do recurso de apelao, obtendose o direito ao duplo grau de jurisdio, perfazendo assim a garantia constitucional do devido processo legal e justo.

DA APLICAO IMEDIATA DA LEI 11.689/2008 Damsio Evangelista de Jesus (apud Fernando Capez, 2010, on line) concebe a

questo temporal da Lei 11.689/2008 como de natureza polmica, indicando a existncia de trs correntes: 1. a norma do art. 607 do CPP de natureza penal e, por isso, ultra-ativa (mais benfica), aplicando-se aos rus condenados a 20 ou mais anos de recluso por delitos da competncia do Jri, cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.689/2008, mais gravosa e irretroativa (novatio legis em pejus; pargrafo nico do art. 2. do CP). Para essa

orientao, rus processados por homicdio ou outro delito cometido antes da Lei 11.689/2008, se condenados, na vigncia da nova regra extintiva, na quantidade fixada pela norma, tero direito a um segundo julgamento. 2. o art. 4. da Lei n. 11.689/2008 contm norma processual penal, sendo, por isso, de aplicao imediata, de maneira que, por exemplo, rus processados por homicdio cometido antes da Lei 11.689/2008, se condenados a 20 ou mais anos de recluso, ainda que na vigncia da nova regra extintiva, no tero direito a um segundo julgamento. 3. estamos em face de norma mista, penal e processual penal, prevalecendo sua natureza de Direito Material (Penal): o art. 4. da Lei 11.689/2008 irretroativo; o art. 607 do CPP, ultra-ativo. Soluo: rus condenados a 20 ou mais anos de recluso por homicdio (ou crime diverso, mas da competncia do Jri), cometido antes da Lei 11.689/2008, julgados na vigncia da nova regra extintiva, tero direito a um segundo julgamento. Entende o honrado doutrinador que prescindvel a discusso acerca da natureza penal, processual penal ou hbrida das normas sob crivo de aplicao. A no permisso do protesto por novo jri, decorrente da adoo da 2. Corrente, fere o princpio constitucional da amplitude de defesa. Assevera que no constitucional que o Estado reduza a plenitude de defesa, diminuindo a sua amplitude com a excluso de um recurso, alterando, assim, as regras do jogo em prejuzo do ru. O tema ganhou relevo tambm em virtude do Brasil ter ratificado a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em seu art. 8., II, h, que todo acusado de delito tem direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior, e tendo-se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da CF/88, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York que no seu art. 14, V, estatui que toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei. Assim, referidos documentos serviram para embasar correntes doutrinrias que afirmam que os arts. 607 e 608 do Cdigo de Processo Penal, a par de serem normas processuais, inseriam-se tambm no mbito do Direito Material por

constiturem garantia ao duplo grau de jurisdio. Nestas condies, ditas normas no so puramente processuais (ou formais, tcnicas), mas processuais penais materiais. No entanto, tem ganhado nfase no cenrio jurdico nacional a corrente que se posiciona no sentido de que a norma que trata do protesto por novo jri possui natureza processual penal. As normas penais so aquelas que afetam, ainda que indiretamente, o ius puniendi estatal. Por sua vez, as normas processuais so as que dizem respeito ao incio (oferecimento, denncia), desenvolvimento (prazos) e fim do processo (sentena), sem atingir, ainda que indiretamente, o ius puniendi. Assim, para que possa falar em norma penal, deve-se vislumbrar a alterao da situao de direito material do indivduo frente ao poder punitivo estatal. Quanto s normas mistas, seriam aquelas que tratariam de aspectos penais e processuais penais ao mesmo tempo. Neste sentido, valemos da lio de Espnola Filho (2000, p.180):

Assim, so normas de direito material penal todas as que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou do a rgos do prprio Estado ou a particulares o poder de disposio do contedo material do processo, isto , da pretenso punitiva, ou da pena: faculdade de queixa, ao, remisso, anistia, indulto, graa, prescrio, condenao condicional etc. So, ao invs, normas de direito processual todas, mas somente as que regulam, de modo geral, o incio, o desenvolvimento e o fim do processo, estabelecem as garantias jurisdicionais da execuo dos julgados, indicam a forma, pela qual as partes podem valer-se das suas faculdades dispositivas do contedo material do processo, atribuem a rgos do Estado ou aos particulares o poder de disposio do contedo formal do processo, ou seja, das meras formas processuais.

Como era esperado, a abolio do protesto por novo jri trouxe amplas discusses principalmente no que tange sua retroatividade. O julgamento do casal Nardoni instigou ainda mais os debates, pois os acusados protestaram por novo jri alegando que o fato delituoso a eles imputado ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 11.689/08. O tema tem gerado controvrsias na doutrina nacional, enfrentando o debate, tem-se de um lado a posio liderada pelo professor Luiz Flvio Gomes defendendo a alegao do casal Nardoni e de outro lado aqueles que no mais admitem o recurso, tenha o delito sido praticado antes ou depois da Lei 11.689/08, corrente esta encabeada pelo mestre Guilherme de Souza Nucci. A corrente liderada pelo professor Luiz Flvio Gomes (2008, p.261) , defende a possibilidade de manejo do protesto por novo jri aos crimes perpetrados antes da entrada em vigor da nova lei, ou seja, crimes ocorridos at 08.08.2008 ainda admitiro o recurso abolido.

Trata-se de uma posio benfica ao ru posto que v assegurada sua possibilidade recursal, existente na data do delito. De tal sorte que, condenado a pena igual ou superior a 20 anos, pela prtica de um crime cometido poca em que existia o protesto e desde que preenchidos os requisitos legais elencados nos revogados arts. 607 e 608 do CPP deve ser admitido o recurso. Estes doutrinadores entendem que pensar de forma diversa implicaria em restringir o direito de recurso do ru, em clara afronta ampla defesa e ao duplo grau de jurisdio. No mesmo sentido a concluso do Procurador de Justia no Estado da Bahia, Rmulo de Andrade Moreira (2010, on line), que escreveu valioso e recomendado artigo sobre o tema:
Diante do exposto, entendemos que os dispositivos revogados e que tratavam da possibilidade do protesto por novo jri tero incidncia em relao queles agentes que praticaram a infrao penal anteriormente entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto no art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal e no art. 2, do Cdigo Penal.

Dessa forma, como o crime supostamente praticado pela casal Nardoni ocorreu no dia 29 de maro de 2008, a citada corrente entende que ambos fazem jus ao protesto por novo jri, ou seja, devem ser levados a novo julgamento pelo Tribunal Popular. Em que pese o respeito pelas opinies acima citadas, a razo parece estar com aqueles que no mais admitem o recurso, tenha o delito sido praticado antes ou depois da Lei 11.689/08. Entrando em vigor, as normas processuais tm sua incidncia regulada pelo art. 2 do CPP, segundo o qual a lei processual aplicar-se- desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Isso significa que o legislador ptrio adotou o princpio da aplicao imediata das normas processuais: o ato processual ser regulado pela lei que estiver em vigor no dia em que ele for praticado (tempus regit actum). Logo,a norma que trata do protesto por novo jri possui natureza processual penal. As normas penais so aquelas que afetam, ainda que indiretamente, o ius puniendi estatal, criando-o (norma penal incriminadora), ampliando-o (aumenta o prazo prescricional, o prazo para aplicao do ius puniendi) ou extinguindo-o (causa extintiva da punibilidade, abolitio criminis etc.). Por sua vez, as normas processuais so as que dizem respeito ao incio (oferecimento, denncia), desenvolvimento (prazos) e fim do processo (sentena), sem atingir, ainda que indiretamente, o ius puniendi. Assim, para que possa falar em norma penal,

deve-se vislumbrar a alterao da situao de direito material do indivduo frente ao poder punitivo estatal. As normas de natureza processual aplicam-se aos processos em andamento, ainda que o fato tenha sido cometido antes de sua entrada em vigor e mesmo que sua aplicao se d em prejuzo do agente. que a sua aplicao no tempo no se encontra regida pelo art. 5, XL, da CF, o qual probe a lei de retroagir para prejudicar o acusado. Tal dispositivo constitucional no est se referindo lei processual, que tem incidncia imediata, mas tosomente penal. A lei processual no se interessa pela data em que o fato foi praticado. Pouco importa se cometido antes ou depois de sua entrada em vigor, pois ela retroage e o alcana, ainda que mais severa, ou seja, mesmo que prejudique a situao do agente. Incide imediatamente sobre o processo, alcanando-o na fase em que se encontrar. O ato processual regido pela lei processual que estiver em vigor naquele dia, ainda que seja mais gravosa do que a anterior e mesmo que o fato que deu ensejo ao processo tenha sido cometido antes de sua vigncia. Pode-se dizer que da aplicao do princpio do tempus regit actum derivam dois efeitos: a) Os atos processuais realizados sob a gide da lei anterior so considerados vlidos e no so atingidos pela nova lei processual, a qual s vige dali em diante; b) As normas processuais tm aplicao imediata, pouco importando se o fato que deu origem ao processo anterior sua entrada em vigor. Alm disso,diz-se que as normas reguladoras do protesto por novo jri tinham contedo genuinamente processual, sem reflexos na rbita penal, pois apenas dispunham sobre um recurso. No versavam sobre o status liberdade do ru (sua admissibilidade no implicava a soltura ou a permanncia do ru na priso), tampouco sobre causas de extino da punibilidade (prescrio, decadncia, abolitio criminis e outras). Dessa forma, ante o contedo estritamente processual das normas que o disciplinavam, a legislao que revogou o protesto por novo jri tem aplicabilidade imediata, dizer, aplica-se a todos os processos em curso, independentemente de quando ocorreu o delito, nos termos do artigo 2 do Cdigo de Processo Penal.

O mestre Guilherme de Souza Nucci (2008,p.906) tambm se posicionou sobre o tema: As normas que o regiam (arts. 607 e 608, CPP) tinham contedo tipicamente processual, sem qualquer ponto de contato com o direito material. Portanto, jamais, podero ser consideradas normas processuais penais materiais. Disciplinavam a existncia de um recurso, benfico defesa (como outros ainda perduram: embargos infringentes e de nulidade), que concedia uma segunda chance par o ru condenado a uma pena igual ou superior a vinte anos. No implicava em soltura ou priso do acusado, nem tampouco invadia o campo da punibilidade. (...) Ora, o protesto por novo jri no provocava a extino da punibilidade, nem afetava a liberdade do ru. Constitua, apenas, em nova chance para ser julgado pelo Tribunal do Jri. Um direito de carter processual, mas no penal. (...) O Procurador da Repblica Andrey Borges de Mendona (2010, on line) tambm defende a abolio do instituto do arcabouo jurdico ptrio, aduzindo que a partir da entrada em vigor da Lei 11.689/08 no mais possvel sua utilizao: Diante destas consideraes, entendemos que a partir de 9 de agosto de 2008 no ser mais possvel a utilizao do protesto por novo jri, que est sepultado definitivamente, seja o crime praticado antes ou depois desta data. Ou seja, independentemente da data do fato criminoso, para a interposio do protesto por novo jri ser necessrio verificar a data da publicao da deciso condenatria. Se for anterior a 9 de agosto de 2008, ser possvel se valer do recurso mencionado (obedecendo, claro, aos requisitos de admissibilidade do referido recurso). Se a deciso condenatria for proferida aps 9 de agosto de 2008, no ter cabimento o protesto por novo jri. Corroborando, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tambm est se inclinado a no mais admitir o recurso: HABEAS CORPUS. PROTESTO POR NOVO JRI. Alegao de que ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso. Entendimento de que o novo preceito no se aplica ao caso, frente ao princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, por se tratar de norma de contedo material ligada ampla defesa. Inadmissibilidade do pleito. Inteligncia do artigo 2, do CPP, que prev a imediata aplicao da lei processual penal. Ampla defesa

garantida, inclusive porque previsto recurso de apelao na lei vigente. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada. HOMICDIOS QUALIFICADOS. Sentena condenatria. Alegao de deciso manifestamente contrria prova dos autos. Pleitos de anulao do julgamento, reconhecimento da ocorrncia de crime continuado e reduo da pena imposta, ante a menoridade relativa do paciente na data dos fatos. Impossibilidade de exame da matria na sede restrita do writ constitucional. Apelao interposta pela Defesa, sede em que sero apreciados os pedidos. Pleito alternativo de recebimento do presente habeas corpus como protesto por novo jri. Inadmissibilidade. Instituto abolido pela Lei n 11.689/08. Ausncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada.

Nesta senda, entende-se que a norma que extingue ou cria um recurso tipicamente processual. Realmente, a existncia ou no de um recurso no ir alterar a situao material do acusado, no permitir que o Estado aplique ou deixe de aplicar o seu direito de punir ou, ainda, no sujeitar o acusado a qualquer sano. Apenas ser uma alterao do direito de ao do qual o recurso retira a sua natureza, por ser seu prolongamento sem qualquer reflexo no direito de punir. Assim sendo, no se tem dvidas em asseverar que as normas que tratam de recursos so tipicamente processuais. Justamente por isto, sua disciplina intertemporal a prevista no art. 2. do CPP. No bastasse, a teoria de que os recursos possuem natureza predominantemente material tambm no suporta uma anlise mais detida. Partindo do pressuposto de que a norma penal benfica deve retroagir, inclusive alcanando a coisa julgada em caso de condenao (como ocorre com a abolitio criminis), pensemos na hiptese inversa, em que se cria um novo recurso, favorvel ao acusado, que no era previsto na legislao anterior. Caso se entenda que as normas que tratam de recursos seriam predominantemente penais e, portanto, retroativas na hiptese, seria necessrio reabrir todos os processos em que houve condenao transitada em julgado para que os acusados pudessem se valer do recurso criado. Esta concluso seria conseqncia lgica daquela premissa (normas referentes a recurso seriam penais), pois ningum discute que as normas penais benficas no possuem limites para a sua retroatividade, sequer na coisa julgada. O absurdo dessa concluso j demonstra que falaciosa a premissa de que as normas que tratam de recursos seriam normas penais ou preponderantemente penais .

Para dar segurana na anlise do tema, vejamos como tem se manifestado a jurisprudncia sobre o assunto. O STF no possui, ainda, jurisprudncia sobre a questo. Porm, h uma deciso monocrtica, em que o Ministro Eros Grau afirmou que " essencial ressaltar que o protesto por novo jri modalidade de recurso que no mais existe no Cdigo de Processo Penal em vigor, desde a reforma de 2008 (Lei n 11.689, de 09/06/2008)" Por sua vez, o STJ j decidiu se tratar de norma processual, de aplicao imediata, de sorte que as decises proferidas aps a entrada em vigor da Lei 11.689/2008 no se sujeitam mais ao protesto. Vejamos a ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISO CRIMINAL. HOMICDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. JULGAMENTO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI N. 11.689/2008. PROTESTO POR NOVO JRI. NOVO JULGAMENTO. 1. O Ministrio Pblico Federal suscitou preliminar de prejudicialidade do recurso em face da supervenincia da Lei n. 11.689/2008, que extinguiu o protesto por novo jri. 2. A recorribilidade se submete legislao vigente na data em que a deciso foi publicada, consoante o art. 2. do Cdigo de Processo Penal. Incidncia do princpio tempus regit actum. 3. O fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo jri no afasta o direito recorribilidade subsistente pela lei anterior. Preliminar rejeitada. 4. O acrdo em anlise foi publicado antes da vigncia da Lei n. 11.689/2008 que, em seu art. 4., revogou expressamente o Captulo IV do Ttulo II do Livro III, do Cdigo de Processo Penal, extinguindo o protesto por novo jri. Dessa forma, subsiste o direito interposio do mencionado recurso, em virtude do reconhecimento de crime continuado com pena superior a 20 anos. Precedentes desta Corte. 5. Com a revogao do 1. do art. 607 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n. 263/48, possvel o protesto por novo jri quando a nova pena fixada em sede de reviso criminal. 6. Recurso provido para determinar a submisso do Recorrente a um novo julgamento perante o Tribunal do Jri. (REsp 1094482/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 03/11/2009).

Dessa forma, encontra-se claramente comprovada a irretroatividade da Lei 11.689/2008, por tratar-se de norma eminentemente processual de aplicao imediata. Essa posio tem ganhado fora por ser defendida por grande parte dos doutrinadores criminais do pas, alm de constantes decises jurisprudenciais no mesmo sentido.

CONSIDERAES FINAIS

Pode-se afirmar que, certamente, uma das mais bem-vindas alteraes trazidas pelo advento da Lei 11.689/2008 foi a supresso do protesto por novo jri. Cuidava-se de recurso especial, privativo da defesa, admissvel quando a sentena condenatria alcanasse 20 anos ou mais de recluso por um nico crime. Poderia ser utilizado uma nica vez. Pode-se dizer que tal meio recursal foi a bom tempo extirpado de nosso ordenamento jurdico. Instituto criado em tempos longnquos, nos quais o acusado poderia padecer penas gravssimas como o desterro, as gals, ou mesmo a pena capital, no mais se justificava a sua permanncia nos dias de hoje, em que as penas impostas aos condenados em processos de competncia do jri no mais se encontram entre as mais elevadas previstas no Cdigo Penal. O protesto por novo jri era um recurso que levava a um prolongamento demasiado do processo, sem que houvesse uma justificativa razovel para tanto, pois a razo de sua criao no existia h muitos anos. Ainda mais aps o STF vedar o cumprimento da pena em regime totalmente fechado, mesmo para os crimes hediondos, a norma ficou ainda mais sem sentido. No bastasse, em situaes mais graves, era como se o primeiro julgamento no tivesse qualquer valor, uma verdadeira encenao. Perdiam-se muitas vezes dias e dias de julgamentos para que a deciso que era perfeitamente vlida - fosse cassada, pelo simples fato de ter sido imposta ao ru pena superior a 20 anos, sem qualquer outra justificativa razovel, bastando o mero preenchimento dos requisitos indicados na Lei. Ressalte-se que a supresso do recurso no est relacionada com os princpios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio. O condenado pela prtica de delito doloso contra a vida dispe de outros meios para insurgir-se contra a deciso proferida pelo Tribunal do Jri (apelao, habeas corpus e reviso criminal). No era o protesto por novo jri o nico meio de impugnao. Diante das consideraes tecidas neste trabalho chega-se ao entendimento de que a extino do protesto por novo jri trata-se de norma de natureza processual, pelo fato da mesma extinguir um recurso utilizado automaticamente pela defesa, e por tratar-se de um recurso, a norma em destaque no altera a situao material do acusado, o qual ao cometer o

crime sabia dos riscos da sua deciso diante da pena, no retirando do estado o seu direito de punir ou no punir, a norma em comento apenas alterou o direito de ao recursal quase que obrigatrio, do qual o recurso retira a natureza do seu prolongamento, sem qualquer interferncia no direito de punir estatal. E por no haver interferncia no direito de punir, mostra-se evidente que a extino do protesto por novo jri, trata-se de recurso e por isso que sua disciplina intertemporal prevista no art. 2, do cdigo processo penal que diz a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Por todo o exposto, entendemos que com o advento da Lei 11.689 que entrou em vigor no dia 9 de agosto de 2008, no ser mais possvel a aplicao do protesto por novo jri, sendo este extinto definitivamente, independente da data do fato criminoso, para a interposio do protesto por novo jri, no qual ser imprescindvel a verificao da data da sentena condenatria, se a mesma ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 11.689/2008, ser admissvel se valer do recurso em comento, no entanto, se a deciso for preferida a partir da entrada em vigor da nova lei, no ter cabimento o protesto por novo jri. Isto no quer dizer que o direito constitucional da ampla defesa e da garantia da possibilidade de reviso dos julgados por juiz ou tribunal superior esteja sendo atingido, pois a defesa pode apelar e pedir a anulao do julgamento do tribunal do jri se por ventura forem violados direitos constitucionais fundamentais. Frente s divergncias acerca da retroatividade da Lei 11.689/08 pode-se concluir que irrelevante a data da ocorrncia do delito (antes ou depois da entrada em vigor da Lei 11.689/08), de forma que andou bem o magistrado paulista em no admiti-lo contra a deciso que condenou o casal Nardoni a penas privativas de liberdade superiores a 20 (vinte) anos de recluso. O advento, pois, do novo sistema processual penal, que j no mais admite o protesto por novo jri, ao ser analisada a possibilidade ou no de aplicao do instituto retroativamente, alcanando fatos ocorridos sob a gide do sistema anterior, implica a necessidade de se interpretar a lei conforme os fundamentos constitucionais e realidade ftica, para se concluir pela inexistncia de qualquer violao ao devido processo legal, especialmente as garantias do contraditrio e ampla defesa, como tambm para garantir a validade e eficcia do direito constitucional igualdade entre todos os acusados, e igualdade

de efeitos de qualquer deciso dos jurados, assegurando-se, pois, plenamente, o direito constitucional da soberania dos veredictos. Portanto, sem prejuzo do adequado entendimento quanto aplicao imediata da lei processual penal, j bem argumentado , os valores constitucionais devem ser bem interpretados para que a resposta seja consentnea com a busca do devido processo constitucional, que se pretende seja justo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BONFIM, Mougenot . Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 43. BRASIL. Constituio Federal. Braslia(DF): Saraiva; 2008 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. So Paulo(SP): Saraiva; 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Editora Saraiva, 14 edio, 2007, pgs.50-55. CAPEZ,Fernando; JNIOR, Nadir de Campos. Caso Nardoni: inaplicabilidade da ultra-atividade do protesto por novo jri em razo da pena imposta aos sentenciados. Disponvel em Acesso em: 02 de julho de 2010. DOTTI, Ren Ariel. Anteprojeto do Jri. Revista dos Tribunais, v. 702, abr.1994,p.281. ESSADO, Tiago Cintra. Protesto por novo jri: enfoque finalstico Disponvel em: < {http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14659}>. Acesso em: 02 de julho de 2010. FILHO, Espnola . Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Campinas: Bookseller, v.1, 2000, p.180. GOMES, Luiz Flvio et alli. Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.261. MENDONA, Andrey Borges de. O protesto por novo jri e o casal Nardoni. Um estudo sobre a aplicao da lei processual penal no tempo. Disponvel em :<> Acesso em: 02 de julho de 2010. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Casal Nardoni tem direito de protestar por novo jri. Disponvel em< > Acesso em: 02 de julho de 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5 edio, 2008, pg. 906 TJSP, Habeas Corpus n. 990.09.257545-7, Rel. Pinheiro Franco, 5 Cmara de Direito Criminal, julgado em 17/12/2009, publicado em 15/01/2010, Disponvel em: <> Acesso em: 03 de julho de 2010. TJSP, Habeas Corpus n. 990.09.254052-1, Rel. Tristo Ribeiro, 5 Cmara de Direito Criminal, julgado em 12/11/2009, publicado em 10/12/2009, Disponvel em: <> Acesso em: 03 de julho de 2010.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PIAU - UFPI ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO PIAU ESMEPI CURSO DE PREPARAO MAGISTRATURA 2010 ESPECIALIZAO EM DIREITO PBLICO

O FIM DO PROTESTO POR NOVO JRI E A APLICAO DA LEI 11.689/2008

IMEDIATA

SUNYA M. MOURO BATISTA

TERESINA-PI, SETEMBRO DE 2010 Sunya M. Mouro Batista

O FIM DO PROTESTO POR NOVO JRI E A APLICAO IMEDIATA DA 11.689/2008

LEI

Artigo Cientfico apresentado como requisito para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico pela Escola Superior de Magistratura do Piau ESMEPI/ UFPI. Orientador: Prof. MSc. Jos James Gomes Pereira

Universidade Federal do Piau UFPI Escola Superior da Magistratura do Piau ESMEPI SETEMBRO - 2010 Sunya M. Mouro Batista

O FIM DO PROTESTO POR NOVO JRI E A APLICAO DA

IMEDIATA

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FOLHA DE APROVAO

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TERESINA
2010

SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS ........................................................................................ 5

2 AMPLA DEFESA X SOBERANIA DOS VEREDITOS? ........................................... 7 3 DA APLICAO IMEDIATA DA LEI 11.689/2008 ................................................... 8 4 CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................... 13 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................... 16