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GLOBALIZAO E CRIME
Promotor de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao (Cursos de Especializao em Direito Pblico e em Processo). Ps -graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha e pela UNIFACS (Especializao em Processo, coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento do Ministrio Pblico Democrtico

Rmulo de Andrade Moreira

I Introduo Este trabalho se prope a abordar os efeitos da globalizao no mbito do Direito Criminal, dizer, no Direito Penal e no Direito Processual Penal. evidente que antes de abordar esta relao ser necessrio uma rpida e despretensiosa incurso a respeito do que passou a se denominar de globalizao, fenmeno mundial, como a prpria designao est a indicar, insusceptvel de ser olvidado, inclusive pelos juristas. Exatamente por isso, aps as primeiras consideraes de carter genrico, entendemos necessrio tambm indicar, de forma geral, o alcance da globalizao no Direito. Somente depois deste intrito que, efetivamente, iremos atingir o escopo do trabalho, qual seja, estabelecer os elos de ligao entre a globalizao e o Direito Penal, analisando, precipuamente, as questes ligadas lavagem de dinheiro, ao crime organizado, ao trfico internacional de drogas e aos chamados delitos da informtica. Ao final, ento, alcanaremos o Direito Processual Penal, abordando como a globalizao tambm atinge este ramo da cincia, especialmente no que diz respeito jurisdio internacional (os Tribunais Penais Internacionais), os Tratados e as Convenes Internacionais, a Proteo Internacional dos Direitos Humanos, alm do combate supranacional criminalidade. II Globalizao A idia de globalizao traduz uma internacionalizao das relaes entre os povos, um inter relacionamento entre os Estados nacionais, de molde a identificarmos, ao lado destas micro realidades, uma s regio, um s mundo, ou, como dizem muitos, uma aldeia global. Esta nica e internacional realidade se reflete na economia, na poltica, nos negcios, no Direito, etc.

evidente que as soberanias dos Estados prevalece, mas inegvel tambm que entre eles j h um elo de ligao fortssimo, auxiliado principalmente pela massificao dos meios de comunicao e da lngua inglesa, alm das facilidades dos meios de transporte. Assim como no sculo XVIII e incio do sculo XIX assistiu-se a uma revoluo na indstria, na agricultura e nos transportes, a globalizao representa, hoje, uma nova revoluo mundial.1 Sem dvidas que assistimos a uma nova ordem mundial, a partir da descoberta de que a terra se tornou mundo, de que o globo no mais apenas uma figura astronmica, e sim o territrio no qual todos encontram-se relacionados e atrelados, diferenciados e antagnicos essa descoberta surpreende, encanta e atemoriza.2 As fronteiras nacionais, de certa forma e em certa medida, diluram-se. Assistimos a uma efervescncia de empresas genuinamente transnacionais e de organizaes no governamentais (as ONGs) com atuao internacional, a economia internacionalizando-se, o capital e o comrcio com uma mobilizao extremada, as potncias reunindo-se e formando grandes grupos econmicos, comerciais e polticos (MERCOSUL, ALCA, NAFTA, UNIO EUROPIA, G8, etc.) 3 , alm de outras organizaes internacionais (ONU, FMI, OIT, AIEA, etc.), tudo a indicar que o sistema social mundial est em movimento e se moderniza, fazendo com que o mundo parea uma espcie de aldeia global. Aos poucos, ou de repente, conforme o caso, tudo se articula em um vasto e complexo todo moderno, modernizante, modernizado. E o signo por excelncia da modernizao parece ser a comunicao, a proliferao e generalizao dos meios impressos e eletrnicos de comunicao, articulados em teias multimdia alcanando todo o mundo.4 III Globalizao e Direito evidente que o Direito, visto tambm como um fenmeno histrico-cultural5, no poderia passar ao largo deste fenmeno mundial. Com efeit o, as transformaes provocadas pela globalizao tambm atingiram o Direito, em todos os seus ramos.
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Leo Huberman nota que nesta poca (sculo XVIII) o crescimento da populao, as revolues nos transportes, agricultura e indstria agiam e reagiam mutuamente. Eram foras abrindo um novo mundo. (Histria da Riqueza do Homem, Rio de Janeiro: Zahar Editores, 18. edio, 1982). 2 Ianni, Otvio, Teorias da Globalizao, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 8. edio, 2000, p. 13. 3 O papel da Unio Europia fundamental porque , ao mesmo tempo, o mais desenvolvido e o mais complexamente estruturado dos principais blocos comerciais. A evoluo das capacidades da Unio Europia de ao comum coordenada por seus Estados membros determinar, em grande medida, se a governabilidade da economia mundial forte ou minimalista. (Hirst, Paul e Thompson, Grahame, Globalizao em Questo, Petrpolis: Editora Vozes, 2. edio, 1998, p. 235). 4 Ianni, Octavio, ob. cit., p. 119. 5 O Direito visto sob um aspecto ftico, ou seja, em sua efetividade social e histrica, como ensina Miguel Reale (Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 1991, 19. ed.,, p. 65.

Hoje, por exemplo, com a disseminao do uso da internet, j nos deparamos com a realidade dos contratos virtuais, do comrcio eletrnico (a ensejar mudanas no Direito do Consumidor), com a assinatura digital6, com a possibilidade de proteo jurdica da propriedade intelectual nos sites da internet 7 , com o uso do email como meio de prova e a possibilidade de sua interceptao, com o direito de resposta na internet 8, com a utilizao dos cookies como forma de violao do direito informao e da privacidade do internauta9, com os chamados crimes da informtica, etc., etc. Alis, a internet, indiscutivelmente um dos smbolos mais evidentes da era da globalizao, j permitiu o aparecimento do Direito Informtico ou o Direito da Informtica, definido como el conjunto de normas y princpios jurdicos que tienen por objetivo estudiar, reglar, definir e interpretar los distintos aspectos em que se relaciona la tecnologa informtica com una institucin jurdica determinada en los diversos mbitos del Derecho.1 0 Este novo ramo do Direito se ocupa del tratamiento de las normas jurdicas vinculadas con las consecuencias jurdicas que puede traer aparejado el uso de las computadoras.1 1 Desta forma, a globalizao fora a modificao e a atualizao de conceitos na seara do Direito Civil (direitos do consumidor, direito privacidade,
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No Brasil, os Projetos de Lei 1.483 e 1.589 pretendem regulamentar a fatura eletrnica, o comrcio eletrnico, a validade do documento eletrnico e a assinatura digital.. Tratam -se, pois, dos primeiros moviment os legislativos significativos de construo de uma base slida para desenvolvimento da indstria nacional de e-commerce. (Barretto, Petrus, A Regulamentao do Comrcio Eletrnico, Revista Pr Consumidor, Dezembro 2000, p. 51). A respeito do tema, conferir tambm o artigo de Renato M. S. Opice Blum, Compras Internacionais Realizadas pela Internet, Revista Pr Consumidor, Janeiro 2001, p. 51 e o de ngela Bittencourt Brasil, Assinatura Digital no Assinatura Formal, Revista Panorama da Justia, p. 18). 7 As questes que vm preocupando os operadores do Direito so as seguintes: pode o computador criar, por si, obra intelectual, e, em caso afirmativo, de quem ser o direito sobre a forma dela resultante? E mais: como ficam as questes relativas marca registrada e ao domnio, em site de reproduo de textos jurdicos na internet?. (Maurcio Lopes de Oliveira, Marca Registrada e Nome de Domnio, Revista Consulex, Ano IV, n. 41, Maio 2000, p. 61. Sobre o assunto, ver tambm o artigo de Douglas Yamashita, Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua Propriedade Intelectual, Repertrio IOB de Jurisprudncia, 2. Quinzena de 2000, n. 18/2000, Caderno 03, p. 391). 8 A internet oferece apenas uma evoluo do modo de transmisso de notcias, logo, a adequao de leis e princpios como a do direito de resposta fundamental para o bom andamento das relaes jurdicas, principalmente aquelas relativas rede mundial de computadores no caso de veiculao de informaes jornalsticas. (Coimbra, Mrci Chalegre, o O Direito de Resposta na Internet, Revista Consulex, Ano IV, n. 47, Novembro 2000, p. 65). 9 Os cookies arquivos de texto enviados pelos sites que gravam informaes do usurio esto entre os assuntos mais discutidos atualmente no mundo todo. Isso se explica porque a maior parte dos sites os utilizam sem que o internauta saiba disso, centrando a questo na violao do direito informao e da privacidade do usurio. (Nunes, Eunice, Cookies, O Fim da Privacidade, Revista Pr Consumidor, Dezembro 2000, p. 19). 10 Beltramone, Guillermo e Zabale, Ezequieal, in El Derecho en la Era Digital, Rosario/Argentina: Editorial Juris, 2000, p. 6. 11 Delpech, Horacio Fernndez, Proteccin Jurdica del Software, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 13.

direitos autorais, a responsabilidade civil), do Direito Tributrio (a tributao do ecommerce e a dos provedores1 2), do Direito do Trabalho, do Direito Comercial1 3, do Direito Internacional, do Direito Penal, do Direito Processual, do Direito Eleitoral1 4, etc. Recentemente o Governo Federal editou a Medida Provisria n. 2.200/2001, instituindo a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, visando a garantir exatamente a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras. No art. 13 estabelece-se que a todos assegurado o direito de se comunicar com os rgos pblicos por meio eletrnico.1 5 IV Globalizao e Direito Penal 4.1) A Lavagem de Dinheiro: O Direito Penal sem dvidas foi atingido em cheio pela globalizao, em vrios aspectos, forando, inclusive, o surgimento de legislao especfica. O

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Veja a respeito a obra de Marco Aurlio Greco, Internet e Direito, So Paulo: Dialtica, 2000, onde so abordados temas como a tributao do comrcio eletrnico, a tributao do servio de provimento de acesso internet, o ICMS e o estabeleciment o virtual. Recentemente, a 1. Turma do STJ decidiu que os provedores que comercializam o acesso internet devem recolher o ICMS, pois ao oferecerem endereo na internet para seus usurios ou, at mesmo, disponibilizar sites para o acesso, os provedores esto prestando servios de comunicao, ficando isentos apenas aqueles provedores de acesso gratuito (Recurso Especial n. 323358 Paran, Relator Min. Jos Delgado). 13 Idem. 14 Um determinado candidato Prefeitura Municipal de So Paulo, nas eleies de 2000, foi multado pela Justia Eleitoral paulista, mais exatamente pelo Juiz da 1. Zona Eleitoral da Capital (Dr. Jos Percival Albano Nogueira Jnior), por manter site na internet para divulgao de sua plataforma de governo e para responder a perguntas formuladas por internautas. A multa foi estipulada em R$ 21.000,00 (20 mil UFIRs), entendendo o Magistrado que o candidato fez propaganda eleitoral antecipada, pois o site continha ostensiva manifestao tendente a influenciar e captar a vontade do eleit or. 15 A Ordem dos Advogados do Brasil reagiu duramente a este ato normativo emitindo a seguinte nota: A Ordem dos Advogados do Brasil vem a pblico manifestar o seu repdio nova Medida Provisria n 2.200, de 29/06/2001, que trata da segurana no comrcio eletrnico no Pas. A MP, editada s vsperas do recesso dos Poderes Legislativo e Judicirio, desprezou os debates que vm sendo realizados h mais de um ano no Congresso Nacional sobre trs projetos a esse respeito, um dos quais oferecido pela OAB-SP. Ao estabelecer exigncia de certificaes para validade dos documentos eletrnicos pblicos e privados, a MP no apenas burocratiza e onera o comrcio eletrnico, como distancia o Brasil das legislaes promulgadas em todo o mundo. Pior: ao outorgar poderes a um Comit Gestor, nomeado internamente pelo Executivo e assessorado por rgo ligado ao servio de segurana nacional, o governo subtrai a participao direta da sociedade civil na definio de normas jurdicas inerentes ao contedo, procedimentos e responsabilidades daquelas certificaes. Tudo isso motivo de extrema preocupao no que tange preservao do sigilo de comunicao eletrnica e da privacidade dos cidados, num momento em que grampos telefnicos tm se proliferado pas afora, afrontando, inclusive, o livre exerccio da advocacia. Braslia, 03 de julho de 2001 Rubens Approbato Machado Presidente nacional da OAB

crime e os criminosos internacionalizaram-se; novos delitos apareceram; os meios tambm mudaram. Alis, acompanhando Zaffaroni, com a globalizao o poder punitivo asumir formas nuevas, pues el control penal en poco tiempo cambiar totalmente su fiosionoma.1 6 Exemplo disto a preocupao mundial com o chamado delito de lavagem de dinheiro, traduzida em nosso Pas pela Lei n. 9.613/98. Alis, la dimensin supranacional del blanqueo de capitales se ha traducido en la adopcin de determinados instrumentos internacionales, Tratados de uniformizacin de la lesgislacin penal nacional expresivos de una pretensin transnacional de la Poltica Criminal, con la finalidad de obtener sectorialmente, como se dijo, un Derecho Penal supranacional, frente a un problema tambin supracional, aunque sea por la va indirecta de la adicin de legislaciones nacionales homogneas.1 7 Em 08 de novembro de 1990, em Estrasburgo, firmou o Convenio Relativo al Blanqueo, Seguimiento, Embargo y Decomiso de los Productos del Delito, pelo qual, dentre outras clusulas, se deja a critrio del Estado parte la tipificacin de comportamientos imprudentes (art. 6.3), la extensin de la punibilidad hasta la tentativa de delito (art. 6.1 d), as como la aplicacin del delito de blanqueo al autor del delito previo (art. 6.2 b).1 8 Em 10 de junho de 1991 baixou-se a Diretiva 91/308/CEE do Conselho das Comunidades Europias, sobre preveno da utilizao do sistema financeiro para a lavagem de capitais. O nosso legislador procurou, a partir de ento, acompanhar a legislao criminal de outros pases, principalmente os europeus, tipificando condutas e tentando combater a chamada lavagem de dinheiro.1 9 Por esta lei, que dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores, a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, o legislador brasileiro tipificou condutas visando a combater la conversin de dinero ilegtimo en activos monetarios o no, con apariencia legal, o dicho de forma ms simple: los mecanismos dirigidos a disfrazar como lcitos fondos derivados de una actividad ilcita.2 0

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La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de la Poltica Criminal, in Direito Criminal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 38. 17 Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 14. 18 Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 15. 19 A expresso tem origem nos EUA quando, na dcada de 20, a mfia possua inmeras lavanderias que serviam, na verdade, para ocultar o capital provindo de suas atividades ilcitas. 20 Lei de Lavagem de Capitais, Cervini, Ral, Oliveira, William Terra e Gomes, Luiz Flvio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 29. Nesta mesma obra, o jurista uruguaio explica que para facilitar o movimento destes fundos ilcitos, os delinqentes os fazem ingressar no sistema financeiro para poderem mais facilmente transferi- los dentro ou fora do pas com segurana e velocidade, distanciando- os da sua procedncia criminosa.

O seu art. 1. estabelece que constitui crime de lavagem de capitais ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. A pena prevista de recluso de trs a dez anos e multa, incorrendo na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. ( 1.). Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. ( 2.). A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa; por outro lado, ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicla ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. No julgamento de tais crimes o procedimento ser o comum para os crimes punidos com recluso, ou seja, obedecer aos arts. 394 a 405 e 498 a 502 do Cdigo de Processo Penal, ressalvando que estes delitos so autnomos, ou seja, independem do processo e julgamento daqueles crimes referidos anteriormente, ainda que praticados em outro pas. Dispe expressamente a lei que o julgamento caber Justia Federal sempre que praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-

financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas e quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. A respectiva denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente e, tal como no delito de receptao, so punveis os fatos previstos na lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele delito, aplicando-se aqui a teoria da acessoriedade limitada, pela qual, para punir o partcipe, suficiente que a ao praticada pelo autor principal seja tpica e antijurdica, sendo indiferente a sua culpabilidade. Regra absurda est no 2. do seu art. 2., segundo o qual, no processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, esta norma parece confrontar-se com o 3. do art. 4. Que estipula: Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Outra inconstitucionalidade encontramos no art. 3., que impede a fiana e a liberdade provisria. Todavia, neste mesmo dispositivo h algo salutar: em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. No art. 4. se prev a possibilidade do Juiz utilizar-se das medidas assecuratrias estipuladas nos arts. 125 a 144 do Cdigo de Processo Penal, disposio absolutamente desnecessria, pois tais medidas podero ser usadas em qualquer processo criminal, desde que obedecidas as regras estipuladas no CPP. O 1., no entanto, inova ao determinar que as medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia. J no 2. encontramos disposio que confronta, a nosso ver, com o princpio geral da prova, segundo o qual o nus de provar cabe a quem alega, pois ali se l que o Juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. Ora, o que se tem que provas no a licitude (que se presume, tanto quanto a inocncia do acusado ou indiciado), mas a ilicitude, e este nus cabe ao Ministrio Pblico, sendo esta inverso absolutamente estranha aos postulados do devido processo legal. Como efeitos da sentena condenatria, daqueles previstos no Cdigo Penal, estabelece o art. 7.: independentemente

1) A perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. 2) A interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das

pessoas jurdicas referidas no art. 9., pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. Havendo tratado ou conveno internacional e por solicitao de autoridade estrangeira competente, o Juiz determinar a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1. da lei, praticados no estrangeiro (art. 8.). Ainda que no haja tratado ou conveno internacional, poder haver a apreenso, quando o governo do pas da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil ( 1.). Neste caso, ou seja, no existindo tratado ou conveno, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados por solicitao de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienao sero repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporo de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f ( 2.). Na Espanha, a poltica de represso a esta prtica, que se desdobra sob os aspectos administrativos e penais, destacam-se a Lei n. 19/1993, de 28 de dezembro e o Real Decreto n. 925/1995, de 09 de junho, alm do Cdigo Penal (arts. 301 e segs.), com a modificao trazida pela Lei Orgnica de 10/1995, de 23 de novembro. o O Trfico Internacional de Drogas:

Alm dos crimes de lavagem de dinheiro, uma outra atividade delituosa vem preocupando seriamente os pases: o comrcio internacional de substncias entorpecentes. A bem da verdade, uma atividade est intimamente ligada outra, pois sabido que os grandes traficantes internacionais de drogas procuram na lavagem de capitais encobrir o dinheiro sujo oriundo do comrcio clandestino de entorpecentes. Com efeito, com a facilitao dos meios de comunicao e a agilizao dos meios de transporte (frutos da globalizao) os traficantes de drogas passaram a transpor as fronteiras das respectivas naes, espalhando o comrcio clandestino por todo o mundo. Na Amrica Latina, destaca-se a Colmbia como centro distribuidor da cocana para todo o mundo, especialmente para os Estados Unidos, indiscutivelmente grande mercado consumidor das drogas; em alguns pases asiticos predomina a venda do pio e at no Oriente Mdio o problema preocupante.2 1

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Mohammad Ebrahim Shams Nateri observa que uno de los problemas ms preocupantes que actualmente afectan a Irn es el relacionado con los narcticos: un problema que abarca tanto el trfico ilegal transnacional como el uso ilegal de estas sustancias por los jvenes, in Poltica Criminal de Irn en Materia de Narcticos, Drogas e Sustancias Psicotrpicas, Revista Penal n. 07, La Ley: Salamanca/Espanha, 2001, p. 90. Neste mesmo trabalho, Nateri informa que en 1999 se aprob una normativa que obliga a los bancos a realizar el control de facturas enviadas desde pases extranjeros con el objetivo de prevenir la existencia de dinero negro y el blanqueo de capitales (p. 94).

Veja-se a estimativa do consumo de drogas no mundo na dcada de 90 (Fonte: Office of National Drug Control Policy - Especial das drogas do jornal Estado de So Paulo):
Cerca de 1,5 milho de pessoas sero presas este ano nos Estados Unidos por crimes relacionados com drogas Os Estados Unidos devem gastar este ano mais de US$ 25 bilhes em represso e preveno s drogas US$1trilho a estimativa de quanto o trfico movimenta no mundo por ano 79,5 mil hectares so utilizados no plantio de coca na Colmbia

6 bilhes de papelotes de cocana so consumidos por ano no mundo US$ 120 bilhes o valor estimado que o consumo de cocana rende ao trfico por ano

R$ 700,00 o preo do quilo da droga pura no Polgono da Maconha R$ 20 mil quanto os traficantes brasileiros lucram com cada plantao de maconha

Agora, observe-se a estatstica de apreenses de herona no mundo em 1999 (Fonte: Especial das drogas do jornal Estado de So Paulo):

A seguir, as apreenses de maconha no mundo em 1999 (Fonte: Especial das drogas do jornal Estado de So Paulo): Atento a esta realidade, o historiador Luiz Felipe de Alencastro anota que j faz bastante tempo que o narcotrfico se transformou num componente geopoltico essencial do mundo contemporneo. Agora, as estratgias de represso confrontam-se com o enorme poder de fogo acumulado pelos capitais e pelas redes de proteo dos narcotraficantes.2 2 Os pases tentam se modernizar para que possam satisfatoriamente combater o trfico internacional de drogas, visto que os traficantes j no se utilizam dos velhos meios de outrora. Raul Cervini anota que el negocio de los estupefacientes en su conjunto representa anualmente slo en los Estados Unidos 240.000 millones de dlares, o sea, una suma treinta y cinco veces superior a la deuda externa del Uruguay y ms del doble de la de Brasil. Observa, ainda, o jurista uruguaio que los barones de la droga han conseguido fragmentar los pases productores e consumidores, constituyendo verdaderos enclaves polticos y militares y, en algunos casos, estableciendo territorios libres, como ciertas zonas de la selva colombiana o la periferia carioca. De esta manera, tanto en Colombia como en Bolivia o en algunas ciudades de Brasil, el

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O Inferno do Trfico, Ponto de Vista, Revista Veja, 21/03/2001, p. 22.

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Estado est siendo en cierto modo cuestionado, incluso en su propia esencia: la territorialidad.2 3 A Organizao das Naes Unidas coordena e orienta a poltica internacional de combate s drogas, atravs de convnios, convenes e tratados internacionais. A ONU, por exemplo, adota a Conveno Contra o Trfico Ilcitos de Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas de 1988, donde se insta a las Partes firmantes de la misma a adoptar las medidas necesarias, includas las de orden legislativo y administrativo, que, de conformidad com las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, sean necesarias para hacer frente con la mayor eficcia a los diversos aspectos de trfico ilctio de estupefacientes y sustncias psicotrpicas que tengan una proyeccon internacional.2 4 Ao lado da ONU surgiram organismos supranacionais preocupados com a questo. Como nos informam Merino e Markez, en 1989 se estableci el Comit Europeu de Lucha contra la Droga (CELAD), grupo de coordinacin intergubernamental; ms tarde en 1991 se estableci Europol, agencia europea frente a las drogas.2 5 o Internet:

Indiscutivelmente a internet representa hoje o meio de comunicao tpico e mais representativo da era globalizada. difcil, por exemplo, imaginar que os homens tivessem alcanado o grau de interao que hoje possuem sem que houvesse, pari passu, a evoluo dos meios de comunicao, principalmente no que diz respeito rede mundial de computadores2 6. A internet permite numa velocidade impressionante a transmisso de uma informao de um lugar para outro, diminuindo consideravelmente as distncias. evidente que com o crescimento dos internautas e com as facilidades indiscutveis trazidas pela rede, uma nova forma de criminalidade surgiria. Esta era uma realidade da qual no se poderia fugir. A internet, ao lado de representar um avano no desenvolvimento da humanidade, indiscutivelmente, permitiu o aparecimento de uma nova criminalidade, alis, muito mais difcil de ser combatida. Em 15 de maio de 2000, o grupo dos sete pases mais industrializados do mundo, e mais a Rssia (G-8) reuniram-se na capital francesa e depois em Okinawa, no Japo, exatamente para discutirem a respeito dos crimes cibernticos. A iniciativa surgiu depois de dois ataques que causaram um prejuzo de bilhes de dlares nos cinco primeiros meses daquele ano. Na abertura da reunio, em Paris, o ministro das Relaes Exteriores, Yohei Kono, no descartou a possibilidade dos terroristas eletrnicos matarem, num futuro prximo, atravs da tela de um computador.

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Ob. cit., pgs. 25 e 27. Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 14. 25 Merino, Cristina e Markez, Iaki, Opiceos y Reduccin del Dao: Revisin Jurdica, Dykinson: Madri, 2000, p. 83). 26 Segundo Sandra Gouva, a origem deste grande canal de comunicao se deu na dcada de 60, durante a Guerra Fria. O governo americano desenvolveu o projeto ARPANET ( Advanced Research Projects Agency) para interligar computadores mil itares e industriais. Conferir sua obra O Direito na Era Digital, Rio de Janeiro: MAUAD, 1997, p. 36.

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Ele fala com conhecimento de causa. Da mesma forma que o desenho animado Pokmon provocou crise de epilepsia coletiva em milhares de crianas orientais que o assistiam, pela TV, os vrus virtuais e seus agentes podem atentar no apenas contra a economia mundial, mas contra a vida. Da reunio dos sete pases mais industrializados e a Rssia, saiu a convico, formulada por especialistas internacionais, de que a criminalidade via internet a terceira grande ameaa potncias, aps as armas qumicas, bacteriolgicas e nucleares. Finalmente, o mundo parece ter acordado para a importncia (vital) de melhor compreender e controlar o ciberespao.2 7 Assim, e sem esquecermos o princpio da interveno mnima do Direito Penal, necessrio que haja uma legislao especfica e apropriada para esta nova criminalidade, pois no puede dejar de ponerse enftico acento en que el legislador debe sensibilizarse a la vulneracin de los ms diversos bienes jurdicos que diariamente apareja este tipo de conductas tecnificadas siendo necesario otorgar mayores mrgenes de seguridad y proteccin a aquellos.2 8 Como escreveu o mestre gacho Luiz Luisi se de um lado necessria uma ampla e responsvel poltica de descriminalizao, ou, pelo menos, de despenalizao, por outro lado, em virtude de aporia presente no direito penal contemporneo, a exigncia de neocriminalizao, imposta pelo surgimento de fatos inditos e altamente lesivos a interesses relevantes, e cuja tutela est a exigir o rigor da sano penal. Mas tenho acentuado que esta neocriminalizao h de fazer-se de forma criteriosa, quando realmente necessria, e sem atropelar os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito e do seu Direito Penal.2 9 Vrios pases, inclusive o nosso, j procuram viabilizar meios eficazes de represso e preveno dos chamados delitos de informtica, que cada vez mais se diversificam. necessrio que se estabelea uma legislao pertinente e adequada, a fim de que no se macule o princpio da legalidade, verdadeiro pedra de toque do Direito Penal3 0. Por exemplo, na Argentina no hay legislacin sobre el tema.
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Jornal A Tarde: Editorial, 22/05/2000, Bahia. Riquert, Marcelo Alfredo, Informtica y Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: AD-HOC, 1999, p. 142. 29 Criminalizao do Verde, in Revista Consulex, n. 19, julho/1998. 30 O princpio da legalidade vem insculpido na Constituio Federal, no seu art. 5., XXXIX: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal: a parmia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta, que representa uno de los princpios bsicos del Derecho penal moderno que surge de la Revolucin francesa y de los movimientos codificadores, segundo Manuel Jan Vallejo, in Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 09. Este princpio, que tambm vem expresso na Parte Geral do nosso Cdigo Penal, em seu art. 1., visa a garantir que a conduta humana apenas seja considerada uma infrao penal se lei anterior assim a definir; por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessrio se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente lei material, sob pena de se considerar atpica a conduta (ao menos do ponto de vista penal); este princpio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo quando benfica e a clareza na formulao dos tipos penais (taxatividade). Luiz Luisi, aps tecer longo comentrio a respeito do princpio da legalidade ou da reserva legal, revela que ao reiterar na Constituio de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasileiro no somente manteve um princpio j secularmente incorporado ao direito ptrio, mas se aliou s Constituies e aos Cdigos Penais

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Los juristas deben conformarse por ahora con las figuras existentes que, como lo hemos venido demostrando a lo largo de este captulo, no siempre se ajustan a las caractersticas de esos delitos.3 1 Na Espanha, ao contrrio, h vrias normas legais que tipificam condutas relacionadas com a informtica, a ponto de se poder afirmar que la legislacin espaola es muy completa y precisa, ya que tipifica la gran mayora de las conductas antijurdicas que hemos considerado como delitos informticos o como delitos que se pueden cometer por medios informticos.3 2 No Peru, em que pese no haver legislao especfica, o certo que doctrina y la jurisprudencia de ese pas ha considerado asimiladas a ciertas figuras comunes del Cdigo Penal del Per a este tipo de delitos.3 3 No Chile, a Lei n. 19.223/93 tipifica uma srie de delitos relacionados com a informtica, como a sabotagem, a espionagem, etc. Nas Filipinas, de onde teria se originado o vrus ILOVEYOU, que causou quase US$ 7 bilhes em danos, os deputados tentam aprovas s pressas uma lei, com penas de seis meses a trs anos de priso para os hackers 34, alm do pagamento de multa proporcional aos prejuzos causados.
da quase totalidade das Naes, j que o mencionado princpio uma essencial garantia de liberdade e de objetiva Justia. (cfr. Os Princpios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18). Razo assiste ao mestre gacho. Tal postulado, por exemplo, est presente na Constituio espanhola em dois dispositivos: art. 9.-3 (La Constitucin garantiza el principio de legalidad) e 25.- 1: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. O Cdigo Penal italiano o proclama em seu art. 1.: Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite. O alemo no difere em seu 1. (na traduo espanhola): Un hecho podr ser castigado slo cuando se encuentre tipificado previamente a su comisin. Tampouco o suio (Nul ne peut tre puni sil na commis un acte expressment rprim por la loi. art. 1.), o lusitano (S pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica) e, at..., o cubano: Solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la Ley, com anterioridad a su comisin. art. 2. V-se, pois, a importncia e a essencialidade deste princpio do Direito Penal. Adotando-o, como o faz a quase maioria dos pases modernos, garante-se que ningum seja punido sem lei anterior que defina claramente o respectivo fato como uma infrao penal. Mas, como se disse acima, o princpio da legalidade tambm traduz algo mais: a necessidade da perfeita adequao entre a conduta humana e o tipo legal. que, como diz Luisi, ele tambm se desdobra no postulado da determinao ta xativa, segundo o qual leis penais, especialmente as de as natureza incriminadora, sejam claras e o mais possvel certas e precisas. (ob. cit. p. 18). Assim, em Direito Penal, indispensvel que o comportamento se adeque perfeitamente ao tipo legal, ou seja, que ele seja tpico, que haja tipicidade. Como explica Zaffaroni, el tipo es una figura que resulta de la imaginacin del legislador; el juicio de tipicidad la averiguacin que sobre una conducta se efecta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio. (cfr. Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172). Tipicidade, assim, a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal, sendo, outrossim, uma decorrncia natural do princpio da reserva legal, como afirma Cezar Roberto Bitencourt (Manual de Direito Penal, Parte Geral, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234). Desta forma, se o fato no guarda estreita correspondncia com a norma jurdico- penal, evidentemente falta tipicidade e, por conseguinte, crime a punir. 31 Beltramone, Guillermo e Zabale, Ezequiel, El Derecho en la Era Digital, Rosario: Editorial Juris, 1997, p. 54. 32 Delpech, Horacio Fernndez, Proteccin Jurdica del Software, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 78. 33 Idem, p. 96. 34 O hacker uma pessoa que desfruta da explorao dos detalhes mais ntimos de determinado programa de sistema, sabendo utiliz-lo ao mximo, ao contrrio do usurio

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O Conselho da Europa, que rene 41 pases do continente europeu, em fevereiro de 2000, resolveu elaborar a primeira conveno internacional sobre o crime ciberntico, entendendo que como esses so crimes internacionais por natureza, medidas de mbito nacional precisam ser complementadas pela cooperao internacional. Observa-se muitas vezes que se procura subsumir determinadas condutas praticadas via computador a tipos penais j existentes em nosso sistema positivo, porm em flagrante desrespeito reserva legal. 3 5 Neste sentido, entendemos absolutamente necessria a aprovao de uma legislao especfica, que tipifique perfeitamente os fatos delituosos praticados por meio da informtica, sem que estejamos a concordar com a inflao legislativo/penal que hoje crassa em nosso pas, por conta do nefasto movimento da lei e da ordem 3 6. No tocante aos delitos informticos, urge efetivamente uma legislao nova e adequada. Como pensa Esther Morn Lerma, Professora de Direito Penal da Universidade de Barcelona, no puede aceptarse la aplicacin analgica a Internet de normativa reguladora de otros medios y, por tanto, de realidades muy distintas a la encarnada por las redes telemticas de informacin, propuestas que desvelan una especie de frenes panregulatorio y que adolecen de garantas, con grave cercenacin de principios fundamentales como el de legalidad y el de proporcionalidad. 3 7 Em nosso pas, por exemplo, foi sancionada a Lei n. 9.983/00, que alterou o Cdigo Penal, acrescentando, dentre outros, os seguintes delitos: Insero de dados falsos em sistema de informaes: Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados38 ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

comum que opta por aprender o mnimo comum . Daoun, Alexandre Jean e Blum, Renato M. S. Opice, Cybercrimes, in Direito & Internet, So Paulo: Edipro, 2000, p. 122. 35 No Uruguai, por exemplo, onde no h uma legislao penal especfica a respeito do tema, la jurisprudencia ha sido muy reacia en asimilar a las figuras clssicas del hurto, dao, etc., a los delitos de este tipo cometidos por medios informticos . (idem, p. 120). 36 Conforme nos ensina Luiz Luisi, a vulgarizao do direito penal, resultante do abuso da criminalizao, j foi detectada entre ns por Maurcio de Nassau. E foi denunciada de forma veemente pelos mais eminentes penalistas do sculo XIX, e do nosso tempo. Basta lembrar que Carrara definiu esse processo como monorria penal. E mais recentemente F. Carnelutti sustentou que a inflao penal tem sido mais daninha que a prpria inflao monetria, por ter desmoralizado a funo de preveno geral da pena. (Criminalizao do Verde, in Revista Consulex, n. 19, julho/1998). 37 Internet y Derecho Penal: Hacking y Otras Conductas Ilcitas en la Red, Navarra: Editorial Aranzadi, 1999, p. 21. 38 Sistemas informatizados, grosso modo, dizem respeito informtica, tcnica eletrnica desenvolvida com o uso de bits, computadores e microcomputadores ou rede deles, scanner, software, hardware, equipamentos sofisticados em permanente evoluo cientfica. (Martinez, Wladimir Novaes, Os Crimes Previdencirios no Cdigo Penal, So Paulo: LTr, 2001, p. 55).

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Modificao informaes:

ou

alterao

no

autorizada

de

sistema

de

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado. Como nota Antonio Lopes Monteiro, estamos diante de um tipo penal diretamente ligado aos chamados delitos de computador ou de informtica (...), no qual o computador no simplesmente o meio utilizado para o crime, mas ser ele o prprio objeto material.3 9 A mesma lei acrescentou dispositivos, ainda, nos seguintes artigos do Cdigo Penal: Art. 153. ................................................................. 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica: Pena deteno, de 1 (um ) a 4 (quatro) anos, e multa. 1o (pargrafo nico original)......................................... 2o Quando resultar prejuzo para a Administrao Pblica, a ao penal ser incondicionada. A respeito deste tipo penal, Lopes Monteiro assevera que o computador por certo ser um dos meios de acesso a essas informaes sigilosas que podero depois ser divulgadas.4 0 Art. 325. ..................................................................... 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. 2o Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Tal como os anteriores, trata-se de forma clara de um tipo penal ligado aos chamados delitos de computador ou de informtica.4 1 V-se que esta lei visou estabelecer os delitos praticados contra a Administrao Pblica (inclusive a Previdncia Social), inclusive aqueles cometidos atravs da informtica.

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Crimes contra a Previdncia Social, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 48. Ob. cit., p. 63. Idem, p. 75.

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Antes desta lei, em 1998, editou-se uma outra, a de n. 9.609/98, que disps sobre a proteo da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercializao no Pas. Neste diploma legal, conceitua-se programa de computador como a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados. No seu art. 12 tipifica-se a conduta de Violar direitos de autor de programa de computador, prevendo-se uma pena de deteno de seis meses a dois anos ou multa. A pena aumenta-se se a violao consistir na reproduo, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comrcio, sem autorizao expressa do autor ou de quem o represente.(recluso de um a quatro anos e multa). Nesta mesma sano incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com violao de direito autoral. De regra os crimes previstos nesta lei so de ao penal de iniciativa privada, salvo quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo poder pblico e quando, em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as relaes de consumo. Apenas para ilustrar, lembremos que muito recentemente a Polcia Federal brasileira abriu inqurito para descobrir quem foi o autor de um e-mail (em 10 de julho de 2001) destinado ao Supremo Tribunal Federal, onde se ameaava de morte os oito ministros que haviam votado pela constitucionalidade do racionamento de energia. O autor das ameaas, que se autodenominava Justiceiro do Apago, prometia matar todos os ministros, e seus respectivos parentes, oferecendo, ainda, uma recompensa de R$ 20.000,00 para quem o auxiliasse na empreitada criminosa. Em meados do ano passado, o Juiz francs Jean-Jacques Gmez determinou que a empresa YAHOO! pagasse indenizaes de US$ 1.390 Unio dos Estudantes Judeus e Liga Contra o Racismo e o Anti-Semitismo, por ter promovido um leilo de objetos com smbolos nazistas na internet.4 2 Na Argentina e no Uruguai tambm j houve condenaes civis contra sites de discriminao racial.4 3 Alis, a esse respeito, segundo informa Shimon Samuels, diretor de assuntos internacionais do Centro Simon Wiesenthal, o nmero de sites que pregam o racismo, a violncia e o terrorismo subiu de mil para 2,2 mil nos ltimos cinco anos (o que mostra a necessidade de um maior controle sobre eles), ressaltando a falta de legislao especfica em vrios pases para responsabilizar judicialmente os responsveis pela discriminao. Ainda segundo suas informaes, alguns destes sites ensinam a fabricar bombas, a abrir fechaduras e armar uma fraude bancria.4 4

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www.estadao.com.br, 22/05/2000. Jornal A Tarde, 11/04/2000. Jornal A Tarde, 11/04/2000.

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Nesta mesma poca, agora no Brasil, em Fortaleza, foi descoberto um esquema de fraude pela internet que teria causado um prejuzo de cerca de R$ 30 milhes a empresas de todo o pas. O agente, que agia h oito anos, utilizava um programa de computador (por meio do qual tinha acesso a todos os dados das empresas, inclusive, o estoque) para criar uma identidade fictcia, falsificar cartes de crdito e fazer comprar de produtos pela internet.4 5 Em outra oportunidade, a Polcia Federal prendeu na cidade de Sorocaba, interior paulista, um rapaz que utilizava a internet para aliciar mo-de-obra, inclusive para o exterior.4 6 Estes exemplos mostram a proliferao acentuada dos denominados crimes informticos que, segundo a denominao da Prof. Ivette Senise Ferreira toda ao tpica, antijurdica e culpvel contra ou pela utilizao de processamento automtico de dados ou sua transmisso.4 7 o A Proteo ao Meio Ambiente48

A preocupao mundial com a preservao do meio ambiente tambm traduz, a nosso ver, mais uma faceta do fenmeno da globalizao. As naes do mundo unem-se num esforo comum para evitar o colapso do meio ambiental o que acarretaria um perigoso e possivelmente irreversvel declnio da qualidade de vida no planeta. Nesta tarefa, suma importncia adquirem as Organizaes No Governamentais, que desenvolvem, pari passu, um trabalho tendente a tambm preservar o meio ambiente na terra, como, por exemplo, o Greenpeace e a Conservation International (CI).4 9
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Jornal A Tarde, 25/05/2000. www.estadao.com.br, 28/06/2000. 47 Os Crimes da Informtica, in Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, So Paulo: RT, 1992, p. 139. 48 Entenda- se o meio ambiente no em sua forma restrita, ou seja, aquela que lo incorpora al concepto de ambiente natural, o sea, al constitudo por el aire, el gua, el suelo, la flora y la fauna, concepo que se ha quedado em el tiempo. Entonces, el medio ambiente debe ser entendido en forma amplia, esto es, abarcando todo aquello que rodea al hombre, lo que lo puede influir y lo que puede ser infludo por l. (Libster, Mauricio Hctor, Delitos Ecolgicos, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000, p. 6. 43 Tais Organizaes so instituies criadas exatamente para suprir as deficincias do setor pblico (Primeiro Setor), deficincias estas que no puderam ser abarcadas conveniente e efetivamente pelo mercado (Segundo Setor). Nascem, portanto, da vontade de pessoas em imiscuirem se em determinadas atividades que antes eram exclusivas do Estado e que passaram a no mais depender de aes governamentais. So as conhecidas ONGs (Non-Governmental Organizations NGO), surgidas a partir das Naes Unidas, onde pela primeira vez foi o termo utilizado para definir organizaes que atuavam supra e internacionalmente em atividades, projetos e programas na rea de poltica de desenvolvimento, com o objetivo de contribuir para a erradicao das condies de vida desiguais e injustas no mundo, mas sobretudo nos pases do Sul. Essas organizaes concentram-se em reas especiais de trabalho que so, sobretudo, dirigidas a pessoas e grupos dentre os mais necessitados e marginalizados. (Andra Koury Menescal, Histria e Gnese das Organizaes No- Governamentais, Estao Liberdade, So Paulo, 1996, p. 23). So basicamente uma iniciativa do setor privado, porm com a peculiaridade de no perseguir primordialmente lucros, como ocorre com o mercado. Tm ao mesmo tempo um carter pblico (do ponto de vista teleolgico) e privado (estruturalmente

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O desenvolvimento humano, o incremento das tecnologias, o aumento demogrfico, dentre outros fatores levaram a uma degradao do meio ambiente, forando um movimento mundial pela sua preservao. A preocupao com o meio ambiente, a bem da verdade, no de hoje, apesar de ter aumentado sensivelmente nos dias atuais. Com efeito, j no ano de 1972 foi realizada a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano, que resultou na Declarao de Estocolmo, que trazia 26 princpios referentes proteo ambiental. Podemos dizer que comeava ali a preocupao com o futuro ambiental do planeta. Bem antes, porm, em 1948, se realizou em Frana, em Fontainebleau, o Congresso Constitutivo da Nao Internacional para a Conservao da Natureza, convocado pelo governo francs junto com a UNESCO, cujo escopo principal foi salvaguardar o conjunto do mundo vivo e o meio ambiente natural do homem. Em 1992 realizou-se no Brasil a ECO-92, encontro internacional sobre meio ambiente e desenvolvimento, do qual resultou 21 princpios orientadores da proteo ambiental. Dentre estes princpios destacamos o de n. 04, in verbis: A fim de alcanar o desenvolvimento sustentado, a proteo ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada de forma isolada. bem verdade, que no af de defender este bem jurdico, algumas heresias jurdicas so produzidas. No Brasil, por exemplo, desde 1998 temos a Lei n. 9.605/98, que traz em seu bojo verdadeiras aberraes jurdicas, como, por exemplo, o seu art. 32 que dispe, in verbis: Praticar ato de abuso, maus -tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos. Pena deteno, de trs meses a um ano, e multa. Indaga, ento, Eduardo Reale Ferrari:
considerados). Este aparente paradoxo se justifica com a comprovao histrica do equvoco em simplificar as relaes sociais e econmicas to- somente entre o pblico e o privado, entre o Estado e o mercado. Elas se destacam nitidamente das aes governamentais, a partir do reconhecimento de que certas atividades, antes em mos do Estado, podem ser realizadas pela iniciativa da sociedade civil organizada, inclusive com melhor resultado, alm de dar nfase ao conceito de cidadania. Estas organizaes, apesar de poderem obter lucros ou outros dividendos econmicos, de regra, no os distribuem entre seus diretores ou coordenadores. O lucro advindo de suas atividades revertido para a consecuo de suas finalidades, bem como pagamento de suas despesas, inclusive com os seus empregados (no voluntrios). Observa- se, a propsito, que nos Estados Unidos o salrio dos executivos das principais organizaes nogovernamentais chega a passar de meio milho de dlares por ano; comentando esta informao, o professor da Fundao Getlio Vargas, Mrio Aquino Alves diz que no Brasil ainda estamos longe disso, mas o terceiro setor est se desenvolvendo em um ritmo muito acelerado . (Revista Veja, n. 41/outubro/99, p. 137). O certo que atividades como a proteo ao meio ambiente (Greenpeace), aos menores de rua (Projeto Ax, Fundao Abrinq), de testemunhas de crimes (PROVITA), a filantropia (Lions Club), a cincia e tecnologia (SBPC), a manuteno de ambulatrios, a educao, etc., etc., podem atualmente ser muito bem realizadas por estes grupos, afastando pouco a pouco a ao governamental. Nesse sentido, os seus defensores afirmam que no h servio pblico que no possa, em alguma medida, ser trabalhado pelas iniciativas particulares. (...) Internalizar essa idia e universaliz-la tem, evidentemente, implicaes profundas para a cultura cvica do pas, que se desdobra em novos modos de conduzir as polticas pblicas. (cfr. Rubem Csar Fernandes, in 3. Setor Desenvolvimento Social Sustentado, Editora Paz e Terra S/A, Rio de Janeiro, 1997, p. 29, grifo nosso).

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O que ser ato de abuso? Ser sexual? Depende de hierarquia funcional no reino dos animais? E os maus-tratos a animal? Tm pena de trs meses a um ano e multa? Como, se os maus-tratos a ser humano do Cdigo Penal (art. 136) tm pena de dois meses a um ano ou multa? Pune-se mais severamente aquele que maltrata o animal que aquele que o faz ao ser humano!!! A respeito do art. 49 da mesma lei, segundo o qual constitui crime destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia, inclusive culposamente (pargrafo nico), o Professor Ferrari adverte que por meio de tal pargrafo pune-se criminalmente, com sano de um a seis meses, aqueles que culposamente destrurem a begnia ou qualquer outra planta de ornamentao do vizinho. 5 0 Luiz Luisi, por sua vez, aps afirmar que dentre a legislao desvairadamente repressiva surgida em nosso pas recentemente, a lei dos crimes ambientais se destaca por seus aspectos patolgicos, adjetiva: A referida Lei, alm de seus imperdoveis pecados no tipificar delitos e prever penas, representa uma violncia aos princpios bsicos do direito penal de um Estado Democrtico de Direito. Pode-se afirmar, sem exagero, que a lei em causa agride princpios fundamentais, desconhece elementares postulados de tcnica legislativa e acrescenta nossa j por demais opulenta tipologia penal numerosos crimes de bagatela, destinados a aumentar a ineficcia da nossa legislao penal. A rigor, um autntico festival de heresias jurdicas. E arremata o professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul: Elaborar lei penais tarefa que deve ser presidida pela competncia e seriedade. No pode ser obra de primrios e demagogos.5 1 Em junho do ano passado agentes da Polcia Florestal prenderam um agricultor em Planaltina acusado de raspar as cascas dos troncos de seis almescas, que utilizaria para fazer um ch para curar um resfriado da mulher...5 2 Outra: em julho de 1999 dez ministros do STJ e a Procuradoria Geral da Repblica foram envolvidos no inusitado julgamento da captura de quatro minhocas por pescadores em Minas Gerais! Exageros a parte, o certo que no se pode esquecer de proteger o meio ambiente. O melhor seria que o fizssemos divorciando-se do Direito Penal, at porque, como diz Hassemer o direito penal no serve para resolver os problemas tpicos da tutela ambiental, tendo nesta seara, simplesmente, um carter simblico, cujo verdadeiro prstimo redunda em desobrigar os poderes pblicos de perseguirem uma poltica de proteo do ambiente efetiva, pelo que sugere a criao de um novo ramo de direito. Para o efeito, escolhi a designao de direito de interveno (Interventionsrecht), mas poderemos design-lo da forma que
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A Nova Lei Ambiental e suas Aberraes Jurdico-Penais, Revista Literria de Direito, julho/agosto de 1998, p. 29. 51 Criminalizao do Verde, in Revista Consulex, n. 19, julho/1998. 52 www.estadao.com.br, 22/06/2000.

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mais nos aprouver, cujas principais caractersticas seriam: o seu carter fundamentalmente preventivo, de imputao de responsabilidades coletivas, sanes rigorosas, com impossibilidade de admitir penas de privao de liberdade, atuao global e no casustica, atuao subsidiria do Direito Penal, como, por exemplo, para dar cobertura a determinadas medidas de proteo ambiental e, por fim, a previso de solues inovadoras, que garantam a obrigao de minimizar os danos.5 3 No Brasil, por exemplo, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA, aplica reiteradamente multas altssimas a transgressores do meio ambiente, tudo administrativamente, sem necessidade, sequer, de se recorrer ao Judicirio, tudo rpido e eficaz e, evidentemente, sujeito ao controle posterior de legalidade.5 4 Como diz Luiz Regis Prado, a orientao polticocriminal mais acertada a de que a interveno penal na proteo do meio ambiente seja feita de forma limitada e cuidadosa. No se pode olvidar jamais que se trata de matria penal, , ainda que peculiarssima, submetida de modo inarredvel, portanto, aos ditames rgidos dos princpios constitucionais penais legalidade dos delitos e das penas, interveno mnima e fragmentariedade, entre outros -, pilares que so do Estado de Direito democrtico. A sano penal a ultima ratio do ordenamento jurdico, devendo ser utilizada to-somente para as hipteses de atentados graves ao bem jurdico ambiente.5 5 Em Portugal, atravs do DL n. 230/97, foi criada a Inspeo-Geral do Ambiente IGA, que tem como uma de suas finalidades primordiais garantir o cumprimento das leis, regulamentos, instrues, despachos e demais normas jurdicas ou contratuais de natureza ambiental. Segundo A. Leones Dantas, Procurador da Repblica naquele Pas e Inspetor-Geral do Ambiente, este servio inspetivo assume-se como inspeo de natureza tcnica com incidncia nas atividades que colidem com o ambiente; alm disso comporta igualmente uma componente de natureza administrativa, virada para a defesa da legalidade administrativa no mbito do Ministrio do Ambiente. Observa, ainda, que a entrada de Portugal na Comunidade Europia veio trazer o ambiente para o mundo das preocupaes jurdicas, j que o estado portugus teve de importar de uma assentada todo o direito comunitrio do ambiente que progressivamente se foi tornando direito interno.5 6

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Hassemer, Winfried, A Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 22. A esse respeito conferir Jesus-Maria Silva Sanchez, Poltica Criminal Moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbansticos en el nuevo Cdigo penal espaol, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 23. 54 Exemplos: em dezembro de 1999 determinado madeireiro paraense foi multado em R$ 20 milhes por ter sido flagrado extraindo ilegalmente 40 mil rvores dentro da reserva dos ndios tembs, em Ipixuna, no leste daquele Estado (Jornal A Tarde, 20/12/1999); antes, no ms de outubro do mesmo ano, uma madeireira foi multada em R$ 700 mil pela extrao ilegal de 1.300 metros cbicos de mogno e de outras espcies nobres de madeira dentro da reserva indgena caiap Ba, em Altamira, sudoeste do Par (www.estadao.com.br, 03/10/21999). 55 Crimes Contra o Ambiente, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 17. 56 A Inspeo-Geral do Ambiente, Tribuna da Magistratura, julho/agosto de 1999.

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Nos Estados Unidos h vrios textos legais atinentes ao assunto, a saber, exemplificando: Clean air act, clean water act, safe drinking water act, lacey act, dentre outras.5 7 indiscutvel que o nosso pas, devido fartura de seus recursos naturais, o centro da preocupao mundial no que se refere ao meio ambiente5 8, assumindo, conseqentemente, um papel fundamental entre a comunidade internacional, at porque detm um tero da floresta tropical do mundo e oito por cento da gua doce5 9. O Brasil o pas mais rico do mundo em biodiversidade. Vocs so o nmero 1 e por isso estamos de olho na conservao por aqui. As oportunidades so grandes. A Floresta Amaznica o maior trecho de floresta tropical do mundo. O Pantanal a maior rea alagada do planeta.6 0 Por outro lado, os pases tm conscincia que as solues para a questo no pode ser conseguida isoladamente, mas de forma solidria e conjunta. Esta realidade globalizada tem gerado, ento, uma srie de acordos internacionais na rea da proteo ambiental, podendo ser citados, por exemplo, a Conveno sobre Comercializao de Espcies Ameaadas de Extino, a Conveno da Biodiversidade, o Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio, a Conveno da Basilia, a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar - CONVEMAR, esta ltima assinada em Montego Bay, na Jamaica, em 10 de dezembro de 1982, entrando em vigor internacionalmente no dia 16 de novembro de 1994, sendo subscrito por mais de cem pases. No Brasil, a CONVEMAR passou a fazer parte do Direito positivo a partir do Decreto 1.530/95 e estabelece, dentre outras vrias disposies, uma ordem jurdica para os mares e oceanos que facilite as comunicaes internacionais e promova os usos pacficos dos mares e oceanos, a utilizao eqitativa e eficiente de seus recursos, a conservao dos recursos vivos e o estudo, a proteo e a preservao do meio marinho. Esta conveno criou o Tribunal Internacional do Direito do Mar, que tem sede em Hamburgo, na Alemanha, para dirimir controvrsias internacionais surgidas em decorrncia da matria. o O Crime Organizado

At como uma decorrncia do trfico internacional de drogas e da lavagem de capitais 6 1, mas no somente por causa deles, o crime organizado vem desde algum tempo se desenvolvendo assustadoramente em todo o mundo.

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Pagliuca, Jos Carlos Gobbis, Crimes Patrimoniais e Ambientais nos EUA: Ligeiros Apontamentos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 94 (setembro/2000). 58 A Juza norte- americana Catherine Tinker, atuante na Vara Ambiental de Nova Iorque, mestre e doutora em Direito Ambiental Internacional pela New York University, v o Brasil como um lder na comunidade internacional no campo do Direito Ambiental. (Revista Consulex, n. 46, outubro/2000). 59 Lembram- se do boato que circulou na internet, segundo o qual professores norte- americanos estariam mostrando a seus alunos um mapa onde o Brasil aparece dividido ao meio, e a Amaznia e o Pantanal seriam reas de proteo internacional? Esta histria foi oficialmente desmentida, inclusive pelo embaixador brasileiro na Organizao dos Estados Americanos. 60 Palavras do qumico americano Gordon Moore, Revista Isto/1659 18/07/2001. 61 Kellens (Levolution de la thorie du crime organis), citado por Montalvo, Jos Antonio Chocln, in La Organizacin Criminal, Madrid: D ykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita vinculao da criminalidade organizada com a lavagem de dinheiro.

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Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos os grandes cartis das drogas, inclusive na Amrica Latina, as mfias italiana, japonesa e russa, os traficantes de armas, o terrorismo, etc, etc., tudo facilitado pela globalizao e pelos seus respectivos instrumentos de atuao. A grande dificuldade, inclusive doutrinria, estabelecer exatamente o conceito de crime organizado, at para que possamos utilizar adequadamente os meios repressivos postos disposio da Polcia e da Justia criminal no combate a este tipo de atividade e, ao mesmo tempo, impedir que se aplique tais meios operacionais (evidentemente mais drsticos e gravosos) em casos que no so especificamente de crime organizado. Apesar de ser uma tarefa relativamente difcil, arriscamo-nos, no entanto, a conceituar crime organizado como uma estrutura criminosa formada por um nmero razovel de integrantes, ordenados de forma estvel e duradoura, tendo como finalidade precpua a prtica de um determinado ilcito penal, continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo modus operandi, alm de violncia e da alta tecnologia, inclusive blica. Aps advertir que o conceito de criminalidade organizada possui contornos muito imprecisos e cheios de relativismos, Montalvo estabelece algumas condies fundamentais para que bem se caracterize a existncia de uma organizao criminal, a saber: la existencia de un centro de poder, donde se toman las decisiones; actuacin a distintos niveles jerrquicos; aplicacin de tecnologa y logstica; fungibilidad o intercambialidad de los miembros; sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder; movilidad internacional e apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de transformacin de los ilcitos benefcios.6 2 Exatamente por causa desta mobilidade internacional da qual se refere o jurista espanhol e que indiscutivelmente caracteriza o crime organizado, que, como dizia o Juiz italiano Falcone, correcta poltica-criminal frente a la la delicuencia organizada es la destruccin del poder econmico de estas organizaciones a travs de la cooperacin internacional efectiva y eficaz.6 3 No Brasil temos a Lei n. 9.034/95 (recentemente alterada pela Lei n. 10.217/01), que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecuo criminal, ou seja, tanto no Inqurito Policial, quanto na instruo criminal, em Juzo, e sem prejuzo dos meios de prova j previstos na legislao processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas:

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Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 09. Apud, Montalvo, ob. cit., p. 13.

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1) A ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da organizao criminosa (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a grande carga seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido, hoje permitido pela Lei 9.034/95. 2) O acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Nesta hiptese, ocorrendo a possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. Ainda neste caso, para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de divulgao. Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. Temos aqui uma perigosa e desaconselhvel investigao criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. No possvel tal disposio em um sistema jurdico acusatrio, pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo 6 4

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Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalos que passou at ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a gide de um tpico sistema inquisitivo. Aps ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretrio do Santo Ofcio (hoje Congregao para a Doutrina da F), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: Olha, padre, acho que o senhor pior que um ateu, porque um ateu pelo menos cr no ser humano, o senhor no cr no ser humano. O senhor cnico, o senhor ri das lgrimas de uma pessoa. Ento no quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristos, no com ateus. Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava beira da morte, fulminado por um cncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesistica desabafou, chorando: Ningum me telefona... foi preciso voc me

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caracterizado, como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, ou seja, este mtodo confa no slo la verdad sino tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga.6 5 Ao comentar este artigo, Luiz Flvio Gomes, pedindo a devida vnia, afirma que o legislador acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Imprio Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Mdia, isto , poca da Inquisio. (...) No da tradio do Direito brasileiro e, alis, tambm segundo nosso ponto de vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional.6 6 evidente que o dispositivo teratolgico, pois no se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como necessrio um ato de instruo e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. So logicamente incompatveis as funes de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. So atividades que no podem ficar na mos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficcia das garantias individuais do sujeito passivo e a prpria credibilidade da administrao de justia. (...) Em definitivo, no suscetvel de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana individual. inegvel que o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor.6 7 Parece-nos claro que h efetivamente uma mcula sria aos postulados do sistema acusatrio, precipuamente imprescindvel imparcialidade6 8 que deve nortear a atuao de um Juiz criminal, o que no se coaduna com a feitura pessoal e direta de diligncias investigatrias. Neste sistema, esto divididas claramente as trs funes bsicas, quais sejam: o Ministrio Pblico acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales, como bem acentua Alberto Binder.6 9 3) A captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial. Esta medida novidade em nosso sistema jurdico, que apenas conhecia a interceptao e a escuta telefnicas, disciplinadas pela Lei n. 9.296/96. Para Luiz Flvio, entende-se por interceptao ambiental a
telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheo umas pizzarias aqui perto do Vaticano... (in Revista Caros Amigos As Grandes Entrevistas, dezembro/2000). 65 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid: Editorial Trotta, 3. ed., 1998, p. 604. 66 Crime Organizado, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. edio, 1997, p. 133 67 Lopes Jr., Aury, Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74. 68 Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, en correlacin con que la Jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que ste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186). 69 Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

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captao de uma conversa alheia (no telefnica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravao. No se trata, como se percebe, de uma conversa telefnica. No o caso. uma conversa no telefnica, ocorrida num gabinete, numa reunio, numa residncia etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captao, fala-se em interceptao ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental.7 0 4) A infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial, caso em que a autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil. Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.7 1
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Interceptao Telefnica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111. poca, e a respeito deste assunto, escrevemos o seguinte texto: A INSTITUCIONALIZAO DA DELAO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO : No ano de 1990, mais precisamente no dia 26 de julho, publicava- se no Dirio Oficial da Unio, o texto completo de uma nova lei, vinda como uma resposta aos anseios populares de diminuio da violncia urbana que, j naquela poca, beirava a insuportabilidade (tal como hoje, nada obstante os cinco anos de sua vigncia). Sancionada pelo Presidente da Repblica, tentava em seus 13 artigos (dois destes vetados) conter a presso popular sobre os governantes, atravs da exasperao das penas de determinados crimes, impossibilitando- se, tambm, a concesso de benefcios aos sentenciados, tais como, a anistia, a graa e o indulto, alm de proibir o gozo de direitos subjetivos individuais (mesmo estando presentes os requisitos especficos para a sua fruio), como a fiana e a liberdade provisria, tudo a atender ao contagiante clima psicolgico de pavor criado pelos meios de comunicao social e aos interesses imediatos de extratos sociais privilegiados, como acentuou Alberto Silva Franco, in Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 5a. edio, 1995, p. 2074). Como no poderia deixar de ser, inmeras vozes, quase em unssono, levantaram-se contra a sua edio, taxando- a de inoportuna, atcnica e inconstitucional. Estamos a falar da Lei n. 8.072/90 que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o., XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias, cujos defeitos no iremos aqui abordar, pois no este o nosso escopo no momento. Trataremos, to-somente, de um instituto por ela criado: a delao como causa obrigatria de diminuio da pena em favor de autor, co-autor ou partcipe nos crimes de extorso mediante sequestro e quadrilha ou bando (este ltimo quando a societas sceleris tiver sido formada com o intuito de praticar os crimes considerados hediondos e outros a eles assemelhados), fato que, alis, no deixa de ser outro gravssimo defeito, como explicitaremos adiante. Mas, no s. Ainda mais recentemente, em 03 de maio deste ano, o Presidente Fernando Henrique Cardoso, sancionou a Lei n. 9.034/95, dispondo sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Tal como o anterior, este instrumento normativo, criado para definir e regular meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando , tambm considera causa compulsria de diminuio da pena a delao de um dos participantes na organizao criminosa. Alis, na Lei de Crimes Hediondos, o legislador foi mais explcito e utilizou o verbo denunciar como sinnimo da delao, enquanto que nesta segunda norma, preferiu a expresso

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colaborao espontnea, como que para escamotear a vergonhosa presena da traio premiada em um diploma legal. Por fim, em 19 de julho deste ano, foi sancionada a Lei n. 9080/95, prevendo, igualmente, a delao como prmio ao co-autor ou partcipe de crime cometido contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo, quando cometidos em quadrilha ou co- autoria. Agora fala-se em confisso espontnea, o que resulta o mesmo. Apenas para ilustrar, diga- se que alguns doutrinadores costumam distinguir a delao como aberta ou fechada , aduzindo que naquela primeira o delator aparece e se identifica, inclusive favorecendo- se de alguma forma com o seu gesto, seja na reduo da pena, seja no recebimento de recompensa pecuniria; nesta, ao contrrio, o delator se assombra no manto do anonimato, propiciando auxlio desinteressado e sem qualquer perigo , como assevera Paulo Lcio Nogueira ( Crimes Hediondos, LEUD, 4a. ed., p. 126). Afora questes de natureza prtica, como, por exemplo, a inutilidade, no Brasil, desse instituto, por conta, principalmente, do fato de que o nosso Estado no tem condies de garantir a integridade fsica do delator criminis , nem a de sua famlia, o que serviria como elemento desencorajador (note-se que, conforme informou o ilustrado Damsio E. de Jesus, quando do III Encontro Estadual do Ministrio Pblico do Estado da Bahia, em Comandatuba, no perodo de 31 de agosto de 1995 a 03 de setembro do mesmo ano, at aquela data, apenas um caso de delao premiada tinha sido por ele visto, quando de um julgamento do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo), aspectos outros, estes de natureza tico- moral, informam a profunda e irremedivel infelicidade cometida mais uma vez pelo legislador brasileiro, muito demaggico e pouco cuidadoso quando se trata dos aspectos jurdicos de seus respectivos projetos de lei, como si acontecer. Para ns, tremendamente perigoso que o Direito Positivo de um pas permita, e mais do que isso, incentive os indivduos que nele vivem prtica da traio como meio de obter- se um prmio ou um favor jurdico. Se considerarmos que a norma j urdica de um Estado de Direito o ltimo refgio do seu povo, no sentido de que as proposies enunciativas nela contidas representam um parmetro de organizao ou conduta das pessoas (a depender de qual norma nos refiramos, se, respectivamente, de segundo ou primeiro graus, no dizer de Bobbio), definindo os limites de suas atuaes, inaceitvel que este mesmo regramento jurdico preveja a delao premiada, em flagrante incitamento transgresso de preceitos morais intransigveis que devem estar, em ltima anlise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo. Que no se corra o perigo, j advertido e vislumbrado pelo poeta Dante Alighieri, lembrado por Miguel Reale, quando filosofa que o Direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a. ( in Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 19a. ed. 1991, p. 60). Diante dessa sombria constatao, como se pode exigir do governado um comportamento cotidiano decente, se a prpria lei estabelecida pelos governantes, permite e galardoa um procedimento indecoroso? Como fica o homem de pouca ou nenhuma cultura, ou mesmo aquele desprovido de maiores princpios, diante dessa permissividade imoral ditada pela prpria lei, esta mesma lei que, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida, sob pena de sano? Estamos ou no estamos diante de um paradoxo? certo que em outras legislaes, inclusive de pases desenvolvidos economicamente (embora possuidores de uma sociedade em desencanto, como, por exemplo, a italiana), a figura da delatio j existe h algum tempo (l, diga-se de passagem, assegura- se inquestionavelmente a vida do denunciante), como ocorre nos Estados Unidos ( bargain) e na Itlia (pattegiamento), entre outros pases. So exemplos, contudo, que no deveriam ser seguidos, pois desprovidos de qualquer carter moral ou tico, como j acentuamos. To- somente para se argumentar, pode- se dizer que o bem jurdico visado pela delao (a segurana pblica), just ificaria a sua utilizao, ou, em outras palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre que tal princpio de todo amoralista, alis, prprio do sistema poltico defendido pelo escritor e estadista florentino Niccol Machiavelli (1469- 1527), sistema este dito de um realismo satnico, na definio de Frederico II em seu Antimaquiavel, tornando- se sinnimo, inclusive, de procedimento astucioso, velhaco, traioeiro, etc., etc... O prprio Rui Barbosa j afirmava no se dever combater um exagero (no caso a violncia desenfreada) com um absurdo (a delao premiada).

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No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.7 2
Entendemos que o aparelho policial do Estado deve se revestir de toda uma estrutura e autonomia, a fim de poder realizar seu trabalho a contento, sem necessitar de expedientes escusos na elucidao dos delitos. O aparato policial tem a obrigao de, por si prprio, valer-se de meios legtimos para a consecuo satisfatria de seus fins, no sendo necessrio, portanto, que uma lei ordinria use do prmio ao delator (crownwitness) , como expediente facilit ador da averiguao policial e da efetividade da punio. Ademais, no prprio Cdigo Penal j existe a figura da atenuante genrica do art. 65, III, b, onde a pena ser sempre atenuada quando o agente tiver procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim dizer) uma atitude do criminoso no auxlio autoridade investigante ou judiciria. Alm da atenuante referida, h o instituto do arrependimento eficaz que, igualmente, beneficia o agente quando este impede, voluntariamente, que o resultado da execuo do delito se produza, fazendo- o responder, apenas, pelos atos j praticados (art. 15). Pode-se, ainda, referir- se ao preceito do art. 16, arrependimento posterior, bem verdade que este limitado queles crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, mas, da mesma forma, compensador de uma atitude favorvel por parte do delinquent e, reduzindo- lhe a pena. V-se, destarte, que o ordenamento jurdico existente e consubstanciado no Cdigo Penal j permitia beneficiar o ru em determinadas circunstncias, quando demonstrasse menor endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade moral, um sentimento de humanidade e de justia que o levam, passado o mpeto do crime, a procurar det-lo em seu processo agressivo ao bem jurdico, impedindo-lhe as consequncias, como j acentuou o mestre Anbal Bruno (Direito Penal, 4a. ed. t. III, p. 140, 1984). No necessitava, portanto, o legislador, em lei extravagante, vir a prever a delao premiada, como causa de diminuio da pena. Tambm por isso foi inoportun A traio demonstra fraqueza de carter, como denota fraqueza o legislador que dela abre mo para proteger seus cidados. A lei, como j foi dito, deve sempre e sempre indicar condutas srias, moralmente relevantes e aceitveis, jamais ser arcabouo de estmulo a perfdias, deslealdades, aleivosias, ainda que para calar a multido temerosa e indefesa (alis, por culpa do prprio Estado) ou setores economicamente privilegiados da sociedade (no caso da represso extorso mediante sequestro). Em nome da segurana pblica, falida devido inoperncia social do Poder e no por falta de leis repressivas, edita- se um sem nmero de novos comandos legislativos sem o necessrio cuidado com o que se vai prescrever. Incita- se, ento, traio, este mal que j matou os conjurados delatados pelo crpula Silvrio dos Reis; que levou Jesus cruz por conta da fraqueza de Judas e deu novo alento aos invasores holandeses graas ajuda infame de Calabar. Esses traidores histricos, e tantos outros poderiam ser citados, so smbolos do que h de pior na espcie humana; sero sempre lembrados como figuras desprezveis. Advirta- se, que no estamos a fazer comparaes, pois, sequer so, neste caso cabveis. Apenas tencionamos mostrar a nossa indignao com a utilizao da ordem jurdica como instrumento incentivador da traio, ainda que se traia um sequestrador, um latrocida ou um estuprador. No podemos nos valer de meios esconsos, em nome de quem quer que seja ou de qualquer bem, sob pena, inclusive, de sucumbirmos promiscuidade da ordem jurdica corrompida, pelo que procuramos, sucintamente, neste trabalho, condenar a delatio premiada introduzida em nosso Direito Positivo. 72 Sobre esta absurda exigncia, assim j nos posicionamos, ao comentar o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, que possui semelhante disposio: O ARTIGO 594 DO CPP UMA

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INTERPR ETAO CONFORME A CONSTITUIO: pela regra imposta no art. 594 do Cdigo de Processo Penal, o ru no poder apelar sem recolher -se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime que se livre solto. Assim, em relao ao condenado que no seja primrio e no tenha bons antecedentes, dois nus a ele se impem por fora de lei: a priso automtica decorrente da sentena condenatria (salvo se se livrar solto ou prestar fiana, sendo esta cabvel) e a impossibilidade de recorrer se no for recolhido priso. Na verdade, se nos limitarmos a interpretar literalmente este artigo chegaremos forosamente concluso que ele afronta a Constituio (e, portanto, invlido) em pelo menos duas oportunidades: 1.) quando o texto constitucional garante a presuno de inocncia (Tucci, respaldado pelas lies de Guglielmo Sabatini, prefere a expresso no-considerao prvia de culpabilidade, pois limputato sempre e solo imputato ai fini dello svolgimento del processo. Quindi non va considerato n come innocente, n come colpevole. (in Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 401. Outros autores falam em princpio da no-culpabilidade e, como Dotti, em princpio da incensurabilidade) e 2.) quando assegura a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Ora, se o art. 5., LVII, da Constituio proclama que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, de todo inadmissvel que algum seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hiptese desta priso provisria se revestir de carter cautelar, independentemente de primariedade e de bons antecedentes. Soa, portanto, estranho algum ser presumivelmente considerado no culpado (pois, ainda no foi condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher priso, mesmo no representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicao da lei penal. Mais estranho se nos afigura ao atentarmos que aquela presuno foi declarada constitucionalmente. Desta forma, esta priso provisria, anterior a uma deciso transitada em julgado, s se revestir de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade, o periculum libertatis, expresso preferida pelos italianos, ao invs do periculum in mora (cfr. Delmanto Junior, Roberto, in As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 67). No mesmo passo, h a segunda questo: se a Constituio tambm assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, parece-nos tambm claro que uma lei infraconstitucional no poderia condicionar este direito de recorrer quele que no tem bons antecedentes e no primrio, ao recolhimento priso. Observa-se que esta regra legal est complementada no artigo seguinte, segundo o qual se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao. (art. 595, CPP). Da mesma forma, agora igualmente soa estranho para ns no se permitir ao acusado o acesso ao duplo grau de jurisdio, quando no seja primrio e no tenha bons antecedentes. No esqueamos que a adoo do duplo grau de jurisdio deixa de ser uma escolha eminentemente tcnica e jurdica e passa a ser, num primeiro instante, uma opo poltica do legislador. (Moraes, Maurcio Zanoide de, Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). Apesar do texto constitucional no conter expressamente a garantia do duplo grau de jurisdio (como ocorre com a presuno de inocncia), indiscutvel o seu carter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em seu art. 8., 2, h, que todo acusado de delito tem direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior, e tendo se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da CF/88, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei.

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bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posio hierrquica que ocupam as normas advindas de tratado internacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de garantia individual, ter ela status constitucional, at por fora do referido 2. Fbio Comparato, por exemplo, informa que tendncia predominante, hoje, no sentido de a se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico (Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91): o chamado princpio da prevalncia da norma mais favorvel (Este princpio, perseguido pelo direito internacional geral, e vigorosamente defendido por setores da doutrina brasileira, parece no haver ganho, at o presente, expressiva concreo na jurisprudncia brasileira, devendo ser lembrada a questo do depositrio infiel: Bahia, Saulo Jos Casali, Tratados Internaci nais no o Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116). O STF, reiteradamente, combate- o. Ada, Dinamarco e Arajo Cintra, aps admitirem a indiscutvel natureza poltica do princpio do duplo grau de jurisdio (nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles) e que ele no garantido constitucionalmente de modo expresso, entre ns, desde a Repblica, lembram, no entanto, que a atual Constituio incumbe-se de atribuir a competncia recursal a vrios rgos da jurisdio (art. 102, II; art. 105, II; art. 108, II), prevendo expressamente, sob a denominao de tribunais, rgos judicirios de segundo grau (v.g., art. 93, III): in Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros Editores, 1999, 15. ed., p. 74. Resta- nos, ento, j que legem habemus, interpretar este dispositivo legal (infraconstitucional e fruto de uma lei de 1973) luz da Constituio Federal, a fim de que possamos entend-lo ainda como vlido, fazendo, porm, uma leitura efetivamente garantidora. Ora, se temos a garantia constitucional da presuno de inocncia, evidente que no pode ser efeito de uma sentena condenatria recorrvel, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto necessidade do encarceramento. Como sabemos, entre ns, cabvel ser a priso preventiva sempre que se tratar de garantir a ordem pblica, a ordem econmica, ou por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal. So estes os requisitos da priso preventiva e que configuram exatamente o periculum libertatis. Estes requisitos, portanto, representam a necessidade da priso preventiva, que no outra coisa seno uma medida de natureza flagrantemente cautelar, pois visa a resguardar, em ltima anlise, a ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (h, ainda, os pressupostos desta priso, que no nos interessam no presente estudo). Se assim o , fcil interpretar este artigo 594 da seguinte forma e nos seguintes termos: a priso ser uma decorrncia de uma sentena condenatria recorrvel sempre que, in casu, fosse cabvel a priso preventiva contra o ru, independentemente de sua condio pessoal de primrio e de ter bons antecedentes; ou seja, o que definir se o acusado aguardar preso ou em liberdade o julgamento final do processo a comprovao da presena de um daqueles requisitos acima referidos. Conclui-se que a necessidade o fator determinante para algum aguardar preso o julgamento final do seu processo, j que a Constituio garante que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Por outro lado, como a ampla defesa (e no seu bojo a garantia do duplo grau de jurisdio) tambm est absolutamente tutelada pela Carta Magna, o artigo ora analisado no pode ser interpretado literalmente, porm, mais uma vez, em conformidade com aquele Diploma, lendo- o da seguinte forma: no se pode condicionar a admissibilidade da apelao ao recolhimento do ru priso, mesmo que ele no seja primrio e no tenha bons antecedentes. Aqui, vamos, inclusive, mais alm: mesmo que a priso seja necessria (e se revista, portanto, da cautelaridade tpica da priso provisria), ainda assim, admitir- se- o recurso, mesmo que no tenha sido preso o acusado, ou que, aps ser preso, venha a fugir.

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Observa- se que, agora, mesmo sendo cabvel o encarceramento provisrio (por ser, repita- se, necessrio), o no recolhimento do acusado no pode ser obstculo interposio de eventual recurso da defesa, e se recurso houver, a fuga posterior no lhe obstar o regular andamento (no pode ser considerado deserto). No concordamos, outrossim, que a exigncia da priso para recorrer seja uma regra procedimental condicionante do processamento da apelao, como pensa Mirabete (Processo Penal, So Paulo: Atlas, 10. ed., 2000, p. 649), pois, como contrape Luiz Flvio Gomes, se no ofende a presuno de inocncia ou a ampla defesa, indiscutivelmente ofende o princpio da necessidade de fundamentao da priso, inscrito no art. 5., LXI. (Direito de Apelar em Liberdade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 32). V-se que no optamos pela interpretao literal do art. 594, o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critrio da interpretao conforme a Constituio, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigncia ao dispositivo, mas, antes, admitindo- o vlido a partir de uma interpretao garantidora e em consonncia com a Constituio. Afinal de contas, como j escreveu Cappelletti, a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todas. (apud Jos Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79). Devemos atentar que o presente artigo foi inserido em nosso cdigo processual penal pela Lei n. 5.941/73, poca em que vigiam em nosso Pas a Constituio anterior a 1988 (que no trazia o princpio da presuno de inocncia) e um regime no democrtico. Naquele contexto histrico, portanto, fcil era entender que uma lei ordinria viesse a dificultar o direito ao recurso e a prever a priso automtica decorrente de sentena condenatria recorrvel. Bastava a sentena condenatria e a priso impunha-se automaticamente, por fora de lei, presumindo- se a culpabilidade ou a periculosidade do ru (ocorre que nenhuma presuno emanada do legislador infraconstitucional pode prevalecer sobre a presuno constitucional, como diz Luiz Flvio Gomes, ob. cit., p. 26). Ocorre que desde 1988 temos outra Constituio, com outros princpios, muitos dos quais expressamente previstos (o que no impede a existncia de princpios constitucionais implcitos, como, v.g., o da proporcionalidade). A lei anterior, ento, tem que ser interpretada segundo este critrio, ou seja, em conformidade com a nova ordem constitucional (sob pena de ser considerada no recepcionada e, logo, invlida), evidentemente sem ultrapassar o seu sentido literal, apenas conformando- a com a Constituio. Como dissemos, no tempo em que foi inserida em nosso sistema jurdico, a lei traduzia, em verdade, o momento histrico em que vivia o Pas, cabendo, por isso mesmo, atentarmos, agora, para o elemento histrico-teleolgico (concepo subjetivista da interpretao, ou teoria da vontade), segundo o qual a lei obedece ao tempo em que foi intencionalmente (finalisticamente) concebida, devendo ser interpretada preferencialmente em conformidade com aquela realidade. Devemos, ento, buscar abrigo neste elemento histrico, acomodando a lei s novas circunstncias no previstas pelo legislador, especialmente aos princpios elevados a nvel constitucional (Estes so, sobretudo, os princpios e decises valorativas que encontram expresso na parte dos direitos fundamentais da Constituio, quer dizer, a prevalncia da dignidade da pessoa humana (...), a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas concretizaes (...) da Lei Fundamental: Larenz, Karl, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 3. ed., 1997, p. 479). S poderamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possvel luz da CF/88. Por outro lado, no entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer invlida a norma insculpida naquele artigo de lei. A ns nos parece ser possvel interpret- la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare invlido e sem ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei (idem, p. 481). Se verdade que por detrs da lei est uma determinada inteno reguladora, esto valoraes, aspiraes e reflexes substantivas, que nela acharam expresso mais ou menos clara, tambm certo que uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma aco que lhe peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervm em relaes da vida diversas e em mutao, cujo conjunto o legislador no podia ter abrangido e d resposta a questes que o legislador ainda no tinha colocado a si prprio. Adquire, com o decurso do

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Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. V - Globalizao e Direito Processual Penal A Proteo Internacional dos Direitos Humanos Os Tribunais Penais Internacionais Os Tratados e Convenes Internacionais

tempo, cada vez mais como que uma vida prpria e afasta-se, deste modo, das idias dos seus autores. (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretao imanente lei (72 idem, ibidem, p. 446). Portanto, no se pode ler o artigo 594 e inferir, hoje, o que se traduz gramaticalmente desta leitura. A interpretao literal efetivamente deve ser o incio do trabalho, mas no o completa satisfatoriamente (Toda a interpretao de um texto h -de iniciar-se com o sentido literal, idem, p. 450). Em reforo tese ora esboada, ilustra- se dizendo que o projeto de lei de reforma do Cdigo de Processo Penal, expressamente, revoga os arts. 594 e 595 do atual CPP. Na respectiva exposio de motivos, justifica-se a revogao afirmando que teve como objetivo definir que toda priso antes do trnsito em julgado final somente pode ter o carter cautelar. A execuo antecipada no se coaduna com os princpios e garantias do Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So os novos tempos... V-se que las leyes son e deben ser la expresin ms exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideracin del conjunto de las contingencias histricas, en medio de las cuales fueron promulgadas. (grifo nosso): Fiore, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretacin de las Leyes, Madri: Reus, 1927, p. 579 (traduo do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz). Ademais, atentando-se, outrossim, para o sistema jurdico e fazendo uma interpretao sistemtica do dispositivo (Consiste o processo sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto, segundo nos ensina Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1961, 7. ed., p. 164), assinalamos que, posteriormente a ele, surgiu no cenrio jurdico brasileiro a Lei n. 8.072/90 (Crimes Hediondos), dispondo que em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (art. 2., 2., com grifo nosso). Atenta-se, com Maximiliano, que o Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. (idem, p. 165). Para finalizar, recorremos, mais uma vez, a Larenz: Mediante a interpretao faz-se falar o sentido disposto no texto, quer dizer, ele enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicvel. A esse propsito, o que caracteriza o processo de interpretao que o intrprete s quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que ns sabemos que o intrprete nunca se comporta a de modo puramente passivo. (Ob. cit., p. 441).

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O Combate Supranacional Criminalidade A Internet e a Teoria Geral da Prova (o e-mail como meio de prova e a possibilidade de sua interceptao)