AULA 5

MEDIDAS CAUTELARES

Conceito: instrumentos que visam garantir a eficácia de uma providência futura no processo penal.

Enquanto o processo penal é um instrumento de efetividade do direito substancial (direito penal), as medidas
cautelares são instrumentos do direito adjetivo (processo penal).

Em razão da natureza assecuratória da tutela cautelar e da natureza instrumental de qualquer processo, a doutrina
passou a chamar a tutela cautelar de “instrumento do instrumento” ou “instrumento ao quadrado”, como explica
Piero Calamandrei (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares.
Campinas: Servanda, 2000.).

Medidas cautelares de natureza patrimonial (ou reais): são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao
perdimento de bens como efeito da condenação. Art. 125 e seguintes do CPP

Medidas cautelares de natureza probatória: são aquelas que visam evitar o perecimento de uma fonte de prova,
assim como resguardar a produção dos meios de prova.

Exemplos: art. 225 do CPP, a Lei de Proteção de Testemunhas (art. 19-A), o depoimento especial (Lei 13.431/17).

Art. 225, do CPP. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar
receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer
das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Art. 19-A, Lei 9.807. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado,
acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei.
(Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o
depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a
instrução criminal.

Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em
sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I - quando a criança ou o adolescente
tiver menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência sexual.

Medidas cautelares de natureza pessoal: tema da aula.

MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL

1 – Conceito: são aquelas medidas restritivas de locomoção ou privativas da liberdade adotadas contra a pessoa
do investigado (ou acusado).

• Restrição: a pessoa não é presa, mas sofre algum grau de restrição na sua liberdade de locomoção. Ex.:
comparecimento periódico em juízo.
• Privação: a pessoa é presa.
2 – Noções gerais

Princípio da presunção de inocência: A regra do nosso sistema jurídico é de que ninguém pode ser preso ou sofrer
alguma restrição penal, senão depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

* Em certos casos, mesmo que ainda não tenha havido a formação da culpa pelo processo, existe a
necessidade de restringir liberdades do indivíduo para a eficácia do processo.

3 – Pressupostos de aplicação da medida cautelar pessoal – requisitos cumulativos

o Fumus comissi delicit (fumaça do cometimento do delito): plausibilidade do direito de punir. Evidenciada
pela presença de prova do crime e indícios de autoria (art. 312 do CPP).

o Periculum libertatis – é o perigo que a permanência em liberdade do acusado representa (arts. 312 e 282,
ambos do CPP).

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se
a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e,
nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 282 exige a análise da proporcionalidade, que tem dois componentes: adequação (a medida se presta para o
fim almejado?) e necessidade (essa é a medida mais cômoda/menos grave para acusado que alcança o mesmo
resultado?).

Razões para restringir direitos da pessoa antes do trânsito em julgado (art. 312 do CPP):

Art. 312, CPP. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)

o ordem pública (situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas
precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam): matador em série
o ordem econômica: agente econômico inescrupuloso
o conveniência da instrução criminal: conservação de provas – agente que ameaça testemunha
o assegurar a aplicação da lei penal: possibilidade de fuga do acusado

4 – Medidas cautelares diversas da prisão x Prisão preventiva

Fim da polaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal

Antes da entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, que alterou o microssistema de medidas cautelares, o juiz possuía
apenas duas opções de medidas cautelares: prisão ou liberdade provisória com ou sem fiança. A referida lei
introduziu o artigo 319, que elencou uma série de medidas cautelares diversas da prisão.

4.1 - Medidas cautelares diversas da prisão

Prima ratio: deve-se tentar adotar sempre que possível, a fim de se evitar o encarceramento desnecessário.

Quanto à infração penal: Deve haver cominação de penal privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou
alternativamente (art. 283, §1º). Por exemplo, não cabe para o art. 28 da Lei de Drogas.

Jurisprudência complementar:

Inf. 601, 6ª T. STJ – 2017: (art. 319, III, CPP) Não é possível que o juiz determine, como medida cautelar
substitutiva da prisão, a incomunicabilidade do acusado com seu genitor, também corréu. A proibição de que o
acusado mantenha contato com seu genitor, mesmo ele também sendo réu, é algo que afeta evidentemente a esfera
da vida privada e familiar de maneira grave. Vale ressaltar que mesmo as pessoas presas continuam com o direito de
receber visitas de seus familiares. A fixação da medida restritiva substitutiva não deve se sobrepor a um bem
tão caro como é a família, sendo isso protegido inclusive pela Constituição Federal, em seu art. 226. Assim
como o magistrado permitiu que o réu tivesse contato com suas irmãs, deveria também ter permitido a comunicação
com o pai do acusado, mesmo ele sendo o líder da organização criminosa.

Inf. 824, STF: O inciso VI do art. 319 do CPP pode ser utilizado como fundamento para se afastar do cargo
Deputados Federais e Senadores. Os §§ 2º e 3º do art. 55 da CF/88 outorgam às Casas Legislativas do Congresso
Nacional a competência para decidir a respeito da perda do mandato político. Isso não significa, no entanto, que o
Poder Judiciário não possa suspender o exercício do mandato parlamentar. A legitimidade do deferimento das
medidas cautelares de persecução criminal contra Deputados e Senadores encontra abrigo no princípio da
inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88) e no fato de que as imunidades parlamentares não são
absolutas, podendo ser relativizadas quando o cargo não for exercido segundo os fins constitucionalmente previstos.
Vale ressaltar que os membros do Poder Judiciário e até o chefe do Poder Executivo podem ser suspensos de suas
atribuições quando estejam sendo acusados de crime. Desse modo, não há razão para conferir
tratamento diferenciado apenas aos Parlamentares, livrando-os de qualquer intervenção preventiva no exercício do
mandato por ordem judicial. (STF. Plenário. AC 4070/DF, 2016)

Possibilidade de juiz afastar vereador da função que ocupa É possível que o Juiz de primeiro grau,
fundamentadamente, imponha a parlamentares municipais as medidas cautelares de afastamento de suas funções
legislativas sem necessidade de remessa à Casa respectiva para deliberação. STJ. 5ª Turma. RHC 88.804-RN, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/11/2017 (Info 617).

4.2 - Prisão preventiva

Ultima ratio: só devem ser adotadas quando se verificar que as cautelares diversas da prisão não vão atingir seus
efeitos (art. 282, §6º). Obs.: para decretar a preventiva não há necessidade de decretar medida cautelar diversa da
prisão antes, basta fundamentar que não cabe nenhuma das referidas medidas.

Quanto à infração penal: A prisão preventiva é uma medida extrema (gravosa), por isso não são todos os crimes
que admitem sua decretação. Deve-se analisar o art. 313 do CPP.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos
 II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-
la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.

5 - Jurisdicionalidade

5.1 – Noções Gerais

As medidas cautelares de natureza pessoal estão sujeitas à cláusula de reserva de jurisdição. Há um núcleo de
direitos e garantias constantes da Constituição que só podem ser devassados mediante prévia autorização judicial.

Consequência: proibição de prisão ex lege: esta é aquela imposta por força de lei, de maneira automática e
obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário.  o art. 44 da Lei de
Drogas vedava a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O STF entendeu que a vedação em abstrato do
referido dispositivo legal é inconstitucional, pois caberia ao o juiz fazer a análise, caso a caso, de forma
individualizada (STF, Pleno, HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/05/2012)

5.2 – Exceções

Prisão em flagrante e fiança: a prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa. Além disso, a fiança
poderá ser concedida pelo Delegado de Polícia (apenas nos casos de prisão em flagrante para crimes com pena de
até 4 anos, à exceção do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência previsto na Lei Maria da
Penha).

* veremos prisão em flagrante e fiança depois

5.3 - Proibição de decretação de medidas cautelares pessoais de ofício pelo juiz

A partir da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o juiz não pode mais decretar medidas
cautelares de ofício, seja durante a fase pré-processual (o que já era vedado), seja durante o processo.

Jurisprudência:

Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem
provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas
situações em que não ocorre audiência de custódia. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que
constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva
sem o prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial. Logo, não é mais possível, com base
no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da
liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando
que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante
de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do
MP. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação
nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. STJ. 3ª Seção. RHC 131263, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686). STF. 2ª Turma. HC 192532 AgR, Rel. Gilmar Mendes,
julgado em 24/02/2021.

O que acontece se o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (sem requerimento)? • Regra: a prisão deverá ser
relaxada por se tratar de prisão ilegal. • Exceção: se, após a decretação, a autoridade policial ou o Ministério Público
requererem a prisão, o vício de ilegalidade que maculava a custódia é suprido (convalidado) e a prisão não será
relaxada. O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do
Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio
requerimento. STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 136708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info 691).

5.4 – Decisão judicial diversa do pedido do MP

*Contudo, perceba a diferença: caso o Ministério Público requeira uma medida cautelar diversa da prisão, não
vedado ao juiz decretar uma prisão preventiva.

Jurisprudência:

A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela
autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio. RHC 145.225-RO, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 15/02/2022.

Inicialmente, frisa-se que não obstante o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ainda autorize a
decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz de direito, tal disposição destoa do atual regime jurídico. A
atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de
natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da violência doméstica e familiar.

Contudo, a decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do
Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, mesmo que o magistrado decidida pela cautelar
pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública,
não deve ser considerada como de ofício.

Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a liberdade do
acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual
medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso.

Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Entretanto, a escolha de
qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria
vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o
julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.

6 – Contraditório Prévio

Em regra, o juiz, ao decretar uma medida cautelar, antes de fazê-la, deverá cientificar à parte para que ela esboce
uma reação. Contudo, a regra comporta exceções, pois o contraditório prévio poderá colocar em risco a eficácia da
própria medida.
CPP, art. 282: “(...).
§ 3º: “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de
medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

Exceção – Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006)

“Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público
ou a pedido da ofendida.
§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência
das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.”

7 - Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares/ cláusula rebus sic stantibus

Renato Brasileiro: a decisão (que decreta uma medida cautelar) não é definitiva, pois se baseia nos pressupostos
daquele exato momento. Caso haja mudanças nos pressupostos fáticos ou jurídicos, a decisão poderá ser alterada.
Portanto, as medidas cautelares são situacionais, ou seja, tutelam determinada situação. A autoridade competente
para a revogação das medidas cautelares é o juiz.

CPP, art. 282: “(...).

§ 5º: O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

8 – Necessidade de reavaliação periódica da medida imposta

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação
ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Jurisprudência:

Interpretando o artigo 316/CPP, que teve a redação alterada pela Lei Anticrime (Lei
nº 13.964/2019), os ministros fixaram a seguinte tese: "A inobservância do prazo nonagesimal do Artigo 316, do
CPP, não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juiz competente ser instado a reavaliar a
legalidade e a atualidade dos seus fundamentos." (SL 1395 MC Ref/SP, j. 15/10/2020).

O parágrafo único do art. 316 do CPP prevê o seguinte: Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o
órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a
necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta
apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva (julgador que a decretou inicialmente). A norma
contida no parágrafo único do art. 316 do CPP não se aplica aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais
Federais, quando em atuação como órgão revisor. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 569701/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 09/06/2020. STJ. 6ª Turma. HC 589544-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2020
(Info 680).

Obs.: apesar do parágrafo único do artigo 316 do CPP referir-se apenas às prisões provisórias, o ideal é entender que
isso deve ser aplicado em relação a toda e qualquer medida cautelar, e não apenas à prisão. Dificuldade: estrutura
do Judiciário.
9 – Prisão em flagrante

9.1 – Conceito (Renato Brasileiro): É uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da
liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente
de prévia autorização judicial.

* O controle jurisdicional da prisão em flagrante é diferido.

9.3 - Previsão legal: CF, art. 5º: “(...). LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei.

9.4 - Espécies de prisão em flagrante

a) Flagrante obrigatório/coercitivo

Está relacionado ao flagrante efetuado pelas autoridades policiais.

É obrigatório porque as autoridades policiais funcionam como garantes (CP, art. 13, § 2º, “a”)

Ao efetuarem a prisão em flagrante, as autoridades policiais atuam acobertadas pelo estrito cumprimento do dever
legal (excludente da ilicitude).

b) Flagrante facultativo

É levado adiante por qualquer pessoa do povo, a qual não tem a obrigação de realizá-lo. Caso efetuado, a pessoa
estará acobertada pelo exercício regular de direito (excludente da ilicitude).

Previsão legal:

CPP, art. 301: “Qualquer do povo poderá [facultativo] e as autoridades policiais e seus agentes deverão
[obrigatório] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

c) Espécies de flagrante do art. 302 do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – Flagrante próprio/propriamente dito/perfeito/real/verdadeiro: está cometendo a infração penal;
II - Flagrante próprio/propriamente dito/perfeito/real/verdadeiro: acaba de cometê-la;

* Necessidade de análise do iter criminis

III - Flagrante impróprio/quase flagrante/imperfeito/irreal: é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

* “Logo após”: é o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local, colheita de
informações quanto ao suspeito e o início imediato das perseguições.

* Crimes cometidos contra vulneráveis: O “logo após” deve ser analisado com certo temperamento porque não é
exigível que o menor de 14 anos, por exemplo, inaugure a perseguição, após ser vítima de um crime (horas depois,
p. ex.). Assim, caso o representante legal tome conhecimento do delito e de imediato acione a polícia, a prisão em
flagrante seria cabível. Renato Brasileiro
IV - Flagrante presumido/ficto: é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração.

Consideração: Não há perseguição, mas um encontro, o qual poderá ser fortuito.

Material Complementar

“Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do
agente provocador ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o
agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as
providências para que o delito não se consume. Como adverte a doutrina, nessa hipótese de flagrante o suposto
autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para a ardilosa averiguação
da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime. Nesse caso, estará caracterizado o
flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em face da ineficácia absoluta dos meios empregados.
Logo, diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível (CP, art.
17), a conduta deve ser considerada atípica.
Acerca do flagrante preparado, confira-se o teor da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: 'Não há crime,
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação'. A leitura da súmula fornece os
dois requisitos do flagrante preparado: preparação e não consumação do delito. Logo, mesmo que o agente tenha
sido induzido à prática do delito, porém operando-se a consumação do ilícito, haverá crime e a prisão será
considerada legal.

“No flagrante esperado não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de
investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro limita-se a
aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime
praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante legal, não há falar
em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado”.

“Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido: nesta espécie de flagrante totalmente artificial, policiais
ou particulares criam provas de um crime inexistente, a fim de ‘legitimar’ (falsamente) uma prisão em
flagrante. Imagine-se o exemplo em que alguém coloca certa porção de substância entorpecente no veículo de
determinada pessoa, para que posteriormente lhe dê voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico ou porte de
drogas para consumo pessoal. Nesse caso, a par da inexistência do delito, responde a autoridade policial
criminalmente pelo delito de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19, art. 9º, caput), caso o delito seja praticado em
razão de suas funções, ao passo que o particular pode responder pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art.
339)”. Fonte: Renato Brasileiro de Lima. Manual de Processo Penal. Ed. Juspodivm.

Em decisão importantíssima, de 02/03/2021, a Sexta Turma do STJ entendeu que os agentes policiais, caso
precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem
registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento.
A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

O órgão julgador estabeleceu o prazo de 1 (um) ano para que os Estados façam o aparelhamento e o treinamento das
polícias e adotem demais providências necessárias para adaptação às diretrizes centrais da decisão, que foram as
seguintes:

1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório, para ingresso no
domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões ou justa causa, aferidas de modo
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2. O tráfico de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre
autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o
ingresso em situações de urgência quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção do mandado judicial, se
possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime ou a própria droga será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de
objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso à residência do suspeito, incumbe

em caso de dúvida ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso
domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em
áudio e vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais
provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do agente
público que tenha realizado a diligência. (HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado
em 02/03/2021) (Info 687)

Prazo de 1 ano para adaptações: O Min. Relator propôs e a 6ª Turma concordou com a fixação do prazo de 1
(um) ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a
adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a evitar situações de ilicitude, que, entre outros efeitos, poderá
implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal, à luz da legislação vigente (art. 22 da
Lei 13.869/2019), sem prejuízo do eventual reconhecimento, no exame de casos a serem julgados, da ilegalidade de
diligências pretéritas.

Vide: https://www.dizerodireito.com.br/2021/03/na-hipotese-de-suspeita-de-flagrancia.html

Observação:
O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário contra o acórdão da 6ª Turma do STJ
(HC 598051/SP).
Em 02.12.2021, o Ministro Alexandre de Moraes, monocraticamente, deu parcial provimento ao recurso e decidiu o
seguinte:
• deve permanecer a decisão de absolvição do paciente em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso
desautorizado em seu domicílio;
• por outro lado, o Ministro afirmou que houve um excesso do STJ ao determinar a implementação de medidas aos
órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação.
Para o Ministro Alexandre de Mores, a 6ª Turma do STJ, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral do STF,
foi mais longe, não só transformando um habeas corpus individual em um habeas corpus coletivo, como também
estabelecendo requisitos constitucionalmente inexistentes e determinando em abstrato e com efeitos vinculantes e
erga omnes a todos os órgãos da administração de segurança pública do País – estaduais, distrital e federal –
verdadeira obrigação de fazer inexistente na Constituição Federal e na legislação.
Nesse ponto, segundo o Ministro Alexandre de Moraes, o STJ não agiu com acerto, pois acrescentou requisitos
inexistentes no inciso XI, do art. 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos
no Tema 280 de Repercussão Geral pelo STF.
Incabível, na presente hipótese e em sede de habeas corpus individual, ao Poder Judiciário determinar ao Poder
Executivo o aparelhamento de suas polícias, assim como o treinamento de seu efetivo e a imposição de providências
administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias
para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência, em que pese inexistir tais
requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral
julgado pelo STF.
Vale ressaltar que a decisão do Min. Alexandre de Moraes foi monocrática e ainda não transitou em julgado. Isso
porque a Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, de forma que o assunto ainda será
objeto de decisão colegiada pelo STF.
A CF/88 determina que as autoridades estatais informem os presos que eles possuem o direito de permanecer em
silêncio (art. 5º, LXIII). Esse alerta sobre o direito ao silêncio deve ser feito não apenas pelo Delegado, durante o
interrogatório formal, mas também pelos policiais responsáveis pela voz de prisão em flagrante. Isso porque a todos
os órgãos estatais impõe-se o dever de zelar pelos direitos fundamentais. A falta da advertência quanto ao direito ao
silêncio torna ilícita a prova obtida a partir dessa confissão. STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016).

1) Fulano é preso em flagrante e a polícia pega seu celular e começa a ler as conversas de WhatsApp.
Pode? Não! É preciso autorização judicial, em razão da proteção da intimidade (STJ, RHC nº 117.767). Ex.: polícia
prende sujeito em flagrante de tráfico de drogas, pega seu celular, pede a senha e começa a ler as conversas. Pode?
Claro que não! Cadê a autorização judicial para violar a intimidade?

2) Fulano é preso (qualquer modalidade de prisão) e os policiais, com um mandado de busca e apreensão
para o seu celular, começam a ler as conversas do aparelho. Pode? Sim! Como teve uma autorização para
apreender o telefone, está implícita a autorização para acessar o seu conteúdo (STJ, RHC nº 75.800). Ex.: o sujeito é
preso (com mandado ou em flagrante) e os policiais têm um mandado específico para o celular. Poderão acessar as
conversas? Claro! Existe um mandado judicial. Do contrário, não haveria razão de ser do próprio mandado.

3) Quando o juiz expede o mandado para apreender o telefone, é preciso observar a Lei de
Interceptação? Não! A LIT só vale para interceptação da comunicação de conversas e dados. Quando há um
mandado de busca e apreensão, não há interceptação (acesso "ao vivo"), mas simples acesso aos próprios dados do
aparelho.

9.5 - Convalidação judicial da prisão em flagrante

A convalidação é o procedimento a ser observado pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a
realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

10 - Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança

Conceito de liberdade provisória: Direito de cada cidadão em permanecer em liberdade se ausentes razões
cautelares que possam justificar sua segregação durante o processo.

Ao contrário do relaxamento da prisão, ela incide nas hipóteses de prisão legal. A liberdade provisória, pelo menos
na origem, aquela prisão seria legal, mas demonstrado ao juiz que não há necessidade de se manter a prisão, dar-se-
á a liberdade provisória.

11 - Audiência de custódia (audiência de apresentação)

11.1 - Conceito: trata-se da realização de uma audiência, sem demora, após a prisão, permitindo o contato imediato
do preso com o juiz, com um Defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público.

Deverá ser realizada nos casos de prisão preventiva, temporária e na hipótese de prisão penal.

11.2 - Previsão Legal

“Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso,
será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de
custódia.”

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a
realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente:

11.3 - Finalidades:

Evitar a prática de tortura e maus tratos contra o preso – assegurar o respeito aos direitos e garantias fundamentais
do preso.

Verificar a legalidade da prisão em flagrante.

É VEDADA a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de
custódia.

Oitiva do preso durante a audiência de custódia: O preso é ouvido durante a audiência de custódia.
* o preso não deve ser ouvido quanto à imputação, pois não é o momento. A audiência de custódia não pode ser
transformada em um interrogatório judicial antecipado, o qual deve ser realizado ao final da instrução. Assim, o
preso deve ser ouvido exclusivamente sobre a prisão.

12 – Prisão Temporária

12. 1 – Hipóteses de cabimento

Rol taxativo de possibilidades:

Art. 1° Caberá prisão temporária: (...)

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº
2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº
2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)

* Obs. A prisão temporária, além dos crimes vistos acima, também é cabível para crimes hediondos e
equiparados, a exemplo do estupro de vulnerável. Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 4º: A prisão temporária, sobre a qual
dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo [hediondos e equiparados], terá
o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade” (Incluído
pela Lei nº 11.464, de 2007).

12.2 – Momento de aplicação

APENAS na Fase investigatória (tanto em relação ao inquérito policial quanto a outros procedimentos
investigatórios).

• Obs.: Não se admite na fase processual.

• Obs. Salienta-se que após o prazo da temporária não há como manter a prisão, devendo, se for o caso, ser
convertida em preventiva.

* Impossibilidade de decretação de ofício: Como se trata de prisão cautelar passível de decretação

EXCLUSIVAMENTE durante a fase investigatória, não pode ser decretada de ofício pelo juiz.  Depende de
provocação da autoridade policial ou do Ministério Público, sob pena de violação do sistema acusatório.

12.3 – Requisitos

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria
ou participação do indiciado nos seguintes crimes

* Segundo a doutrina, para a aplicação da prisão temporária, é imprescindível a constatação da hipótese do inciso III
com um dos outros incisos.

Recentemente, o STF no julgamento virtual das ADIs nº 3.360 e 4.109, referente à constitucionalidade da
prisão temporária (Lei 7.960/89), fixou, com efeito vinculante, 5 “novos” requisitos que devem ser observados
para a decretação da prisão temporária, quais sejam:

(1) Quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial – periculum libertatis (art.
1, I, Lei. 7960/89)

(2) Quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado (art. 1, III, Lei 7980/89) – fumus
comissi delicti
(3) Quando for justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida –
contemporaneidade, à luz do art. 312, §2º, CPP

(4) Quando a medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais
do indiciado (art. 282, II, CPP), respeitados os limites previstos no art. 313, CPP.

(5) Quando se comprovar a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos
art. 319 e 320 do CPP – prisão como última ratio.

12.4 - Prazos

Crimes comuns - 5 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
Crimes hediondos - 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

* Decorrido o prazo, o indivíduo é posto em liberdade, salvo se tiver havido a conversão em prisão preventiva.

13 – Fiança

13.1 – Conceito: Fiança é uma caução em dinheiro ou outros bens (garantia real), prestada em favor do indiciado
ou réu para que ele possa responder ao inquérito ou ao processo em liberdade, devendo, em contrapartida, cumprir
determinadas obrigações processuais, sob pena de a fiança ser considerada quebrada e ele ser preso cautelarmente.

13.2 – Natureza Jurídica

Medida cautelar (art. 319, VIII, do CPP).

13.3 – Finalidades

1ª) Conveniência da instrução criminal; 2ª) Fiel aplicação da lei penal.

“o instituto da fiança tem por finalidade a garantia do juízo, assegurando a presença do acusado durante a
persecução criminal e o bom andamento do feito. Interpretando sistematicamente a lei, identifica-se uma finalidade
secundária na medida, que consiste em assegurar o juízo também para o cumprimento de futuras obrigações
financeiras.” (STJ. 6ª Turma. RHC 42.049/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2013).

* A fiança pode ser concedida durante o inquérito policial ou no curso do processo criminal, enquanto
não tiver transitado em julgado a sentença condenatória (art. 334).

* se a pessoa for presa em flagrante e o crime tiver pena máxima de 4 anos, o próprio Delegado poderá arbitrar
fiança e o flagranteado será solto.  O Delegado de Polícia NÃO pode conceder a fiança na hipótese de flagrante
do crime de descumprimento das medidas protetivas da Lei Maria da Penha, ainda que a pena cominada seja
inferior a 4 anos, por expressa vedação legal (art. 24-A).

13.4 - critérios que devem ser levados em consideração no momento da fixação do valor da fiança

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

13.5 – Crimes inafiançáveis

Os art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição e 323 do CPP prevê alguns crimes que NÃO admitem
fiança:
. Racismo;
. Tortura;
. Tráfico de drogas;
. Terrorismo;
. Crimes hediondos;
. Crimes cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático

* os Tribunais Superiores estendem o caráter inafiançável ao crime de injúria racial.

Cumpre registrar, porém, que o STJ, no emblemático AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro Ericson
Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015, na esteira
da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, entendeu que a injúria racial é “um delito no cenário do racismo,
portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.”, entendimento esse repetido no AgRg no AREsp
734.236/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018.

Aprofundamento - Cai demais em provas de concurso

Quebramento da fiança X Perda da fiança x Cassação da fiança.

Quebramento - é o descumprimento injustificado das obrigações do afiançado. Efeito: perde-se 50% do valor da
fiança.

Perda - é a frustração do início do cumprimento da punição definitiva. Efeito: perde-se 100% do valor da fiança.

Cassação - é o que ocorre com a fiança que foi concedida por equívoco ("fiança inidônea"). Efeito: devolve-se a
fiança.