LUIZ EDSON FACHIN Protester de Oielt Civil do Ponttfela Universidase Calica do Parané — PUGIPR Professor Titular de Diet Civil da Faeuldase de Diet de Curse A FUNCAO SOCIAL DA POSSE E A PROPRIEDADE CONTEMPORANEA (UMA PERSPECTIVA DA USUCAPIAO IMOBILIARIA RURAL) otha Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre / 1988‘TiruLo 2 FUNGAO SOCIAL DA POSSE E FUNGAO SOCIAL DA PROPRIEDADE Tem triinsito livre na ciéncia jurfdica moderna a nogo de que 4 posse € mera exteriorizacéo da propriedade, admitindo-se excepcio- nalmente a figura do possuidor nfo proprietério. Enjaular o fendmeno ossess6rio dessa forma corresponde a uma visio superada pela reali- dade, mas ainda nfo reconhecida. Esse confinamento hoje inaceitével € contraditado pela prioridade hist6rica da posse sobre a propriedade. Cronologicamente, a propriedade comecou pela posse, geralmente pos se geradora da propriedade, isto 6 a posse para a usucapidéo. Além disso, enquanto vinculada A propriedade, a posse 6 um fato com algum valor jurfdico, mas, como conceito auténomo, a posse pode ser conce= bida como um direito. A medida em qne a posse qualificada instaura nova situacio Juridica, observa-se que a posse, portanto, néo & somente o contefido do direito de propriedade, mas sim, e principalmente, sua causa e sua necessidade, Causa porque & sua forca geradora, Necessidade por- que exige sua manutengéo sob pena de recair sobre aquele bem a forca aquisitiva, Como se vé, vislumbra-se um patamar diferenciado de tratamento entre o instituto da posse ¢ a propriedade, tomando relevo a questo na usucapido, particularmente aquela incidente em imével rural onde se evidencia, com maior clareza, a fungio social do fenémeno da posse. Capitulo 1 NOTICIA HISTORICA DOS INSTITUTOS estudo da posse, por conse 18 diretamente relacionada com a compreensio do fendmeno da propriedade, nas dimensées hist6- rica e jurfdica, depreendendo-se por af as razdes sociais que determi- 13naram a supremacia do direito de propriedade. Na sintese da evolucio histérica do instituto da propriedade, emerge a constatacao de que as condigdes econdmicas e polfticas determinaram a origem ¢ 0 desen= volvimento da propriedade, sob uma forma ou outra, Perfodo que tem fugido ao estudo dos juristas € aquele que antecede a0 Direito léssico, Em verdade, as informacbes dessa fase so parcas, contradi- Arias, ©, por isso, discutfveis, Nesse estdgio primitivo, € posstvel admitir que @ propriedade comum constituiu a primeira forma de propriedade, diretamente ligada a concepcfo entio vigente acerca da famflia, Contra esse entendimento, autores (6) afirmam que nesse esté- io consistia numa situagio de promiscuidade,0 que levaria 8 impossi idade em visualizar qualquer forma de organizacio ou desorgani- zagio social. A concepcio comunal seguiram-se transformagées histéricas que desembocaram na estatuigéo da propriedade pelo Direito romano, Lembra o sempre presente Tristio de Athayde que ‘‘os romanos foram propriamente os criadores do direito da propriedade privada, do direito abstrato, do direito privado”. (7) Reconhece Arnoldo Wald que o direito romano elaborou a teoria da propriedade que se mantém, mutatis ‘mutandis, na 6poca contemporanea entre n6s. (8) O professor Caio Mirio estabelece ligeira conexio teérica dessa evolugio, afirmando que “a princfpio foi o fato, que nasceu com a espontaneidade todas as manifestacbes fiticas”, e mais tarde foi a norma que o disciplinou afeicoando-o as exigéncias © & harmonia da coexist&ncia, (9) Ness linha, entende Washington de Barros Monteiro que “parece que a Propriedade, nos prim6rdios da civilizacéo, comecou por ser coletiva, transformando-se, porém, paulatinamente, em propriedade indivi- dual”; mais: “trata-se, contudo, de ponto obscuro da hist6ria do Direito ¢ sobre a qual ainda nio foi dita a Gltima palavra”. (10) 6 — Assim, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de Direto Civil, ‘So Paulo, vol. 3, Saraiva, 1982, 7.= TRISTAO DE ATHAYDE, Introducdo ao Dirito modemo, (O mat Surfdico), Edigéo do Centro D, Vitai, 1933. 8 — ARNOLDO WALD, Propriedade. In: Repersrio Enciclopédico do Dircito Brasi- lei, orpanizado por J.M, DE CARVALHO SANTOS, José de Aguiar Dias © R.A. Amaral Vieir, Rio de Janeiro, vol. 42, Borsci, p. 117. 9~ CATO MARIO. Insttuier de’ Direto Civil, Rio de Janeiro vol. IV, 4. 10 — WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ob. cit. p. #5, 4 Entende, porém, Orlando Gomes que o estudo jurfdico da propriedade pressupde 0 conhecimento de sua evolucdo hist6rica, (11) direito romano, a0 que consta, se ocupou mais dos elementos {da propriedade do que em Ihe dar um conceito, muito embora numa f6rmula conhecida tenha the tracado 0 conteddo: dominium est ius endi et abutendi, quatemus iuris ratio patitur. Verifica-se que a pro- Priedade quiritéria foi primitivamente no direito romano 0 modo fun- ‘damental de propriedade reconhecido. Tinha como pressupostos a qua~ lidade de cidadio romano, a res mancipi e 0 modo de aquisicéo, Desen- volveu-se, posteriormente, a propriedade bonitéria ou do jus gentium. Antes, somente a0 cidadio romano era dado o privilégio de adquirir a propriedade, pela mancipatio. Mais tarde, estendeu-se 0 ius commercii ‘a0s estrangeiros, ampliando-se a aquisicio do solo itdlico, e , depois, ‘além deste; © a par daquela modalidade aquisitiva hermética, surgiram ‘ovos us0S € 05 jurisconsultos elaboraram novas modalidad ‘A propriedade, em Roma, constituiu direito absoluto ¢ perpétuo, ‘excluindo-se a possibilidade em exercité-la vérios titulares. A Idade Média, por seu turno, consagrou a superposico de propriedades diver- ‘sas incidindo sobre um Gnico bem, ¢ a Revolugio Francesa instaurou ‘0 individualismo ¢ 0 liberalismo. Afirmando que “‘nenhuma descricio do sistema feudal pode ser rigorosamente precisa. poraue as condicées variavam muito, de lugar para lugar", Leo Huberman esclarece sobre ‘05 dois caracteres importantes do sistema feudal: “‘Primeiro, a terra ardvel era dividida em duas partes, uma pertencente ao senhor € ‘cultivada apenas para ele, enquanto a outra era divivida entre muitos ‘arrendatérios; segundo, a terra era cultivada no em campos cont{nuos, tal como hoje, mas pelo sistema de faixas espalhadas. Havia uma terceira caracterfstica marcante — 0 fato de que os arrendatérios trabalhavam no s6 as terras que arrendavam, mas também a proprie- dade do senhor” (12). Sobre essa fase hist6rica, José de Oliveira Ascensio faz interes- Sante ligacdo entre um dos caracteres fundamentais do direito real 11 = ORLANDO GOMES. Diretos Reais, Rio de Janciro, 3. p12, 12 — LEO HUBERMAN, Minéria da riquena do homemy trade do Waltons Bute 1S.ed., Zabar, 1979, p. 14, L, Forense, 1969, 1scom 0 fim do regime feudalista, “O numerus clausus insereve~se ‘ou pelo menos pode-se inscrever, neste movimento, Abolidosos vincu~ los feudais e instaurada uma nova ordem dos direitos sobre 1s coisas, ‘um sistema fechado serve & maravilha para perpetuar as onquistas obtidas; tudo o que se nfo adaptar ao esquema legislative € rejei- tado” (13). A afirmacdo méxima do direito de propriedade, nos molds proxi- ‘mos a0 hoje contemplado entre nés, se dé com 0 Code Napoleén, © Cédigo da Propriedade, em seu artigo 544; primeira parte: La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de le maniére plus absolue. A propriedade, para a Declaragéo dos Direitos do Homem ¢ do Cidadao, consistiu em direito inviolavel e sagrado, Tantoo Codigo francés quanto 0 Cédigo italiano de 1865, estatufam que a prepriedade € 0 direito de gozar ¢ dispot do bem de modo absoluto. A partir da constituico Weimar, h& progressive reconhecimeato de una ordem econdmica e social com implicagées para a questo da propriedade, de forma a construir uma nova etapa frente ao jé superato laisser Jaire, laisser passer. A Revolucéo Francesa procurou dar un cardter democrético & propriedade, abolindo privilégios, cancelande direitos perpétuos. porém, este fito da bureuesia ficou diretamente rondicio- nado aos seus interesses econdmicos e politicos, de forma que a pro- priedade alterava suas concepcées tradicionais para servir aama nova classe social em busca de poder: a burguesia. A nova férmula de dominagio econdmica ¢ politica do feudalismo, que sucedeu 10 Estado universal dos romanos, foi substituida pela Revolucio Framesa com © império dos princfpios de igualdade, soberania ¢ justica. Essa suméria incursio histérica preliminar auxilia na demons- tracdo do substrato econdmico ¢ politico que indez a corfigurar € Proteger a propriedade, no caso, de privada. A autonomia da posse, apesar de no descaracterizar tal ingeréncia, permite ao m-nos uma ‘outra abordagem do problema. 13 JOSE DE OLIVEIRA ASCENSAO, A tipictlnde dov dretor rede, Lisbon, Livrara Petrony, 1968, p. 74. 16 Capitulo 2 ‘A SUPREMACIA DOS INTERESSES SOCIAIS A exacerbacio do individualismo acentou na propriedade o carter de inviolabilidade € de absolutismo. Hoje, jé se imprime a propriedade privada um conjunto de limitagGes formais, sendo composto de restri« Ses © induzimentos que formam o conteddo da funcao social da Proptiedade que nfo se confunde com a fungio social da posse. © absolutismo no exercicio da propriedade sofreu a intervensio de idéias que progressivamente construram a doutrina da denominada fungéo social da propriedade. Ressalta Eduardo Espinola: “desde que, na Constituigéo de Weimar (1919), se proclamou que a proprie~ dade obriga, em todas as legislac6es mereceu o pronunciamento acolhi- dar"(14). ‘A fungao social relaciona-se com o uso da propriedade, alterando, por conseguinte, alguns aspectos pertinentes a essa relaclo externa que & 0 seu exercicio, E por uso da propriedade € possfvel apreender ‘© modo com que so exercitadas as faculdades ou os poderes inerentes 40 diteito da propriedade. Destaca, ainda, Eduardo Espfnola que “o pressuposto de confianca recfproca e boa f, que se integra no moderno conceito de obrigacdo. encontra correspondéncia na funcio social. implfcita no direito de propriedade, no sentido de consideracio & solidariedade social, compreendendo os direitos do proprietirio © os deveres que Ihe sio impostos pela politica legislativa’” (15). Larenz se refere A Lex Maxima da Repiblica Federal alemé, segundo a qual a propriedade obriga, isto é seu uso deve servir a0 bem da coletividade. Somente a Constituicéo de Weimar elevou 4 idéia da fungfo social da propriedade a categoria de princfpio juri- dico (16). Ao se referir & fungio social da propriedade, aduz Trabucchi que “affermazione costituzionale, che essenzialmente tende a dare una 14 = EDUARDO ESPINOLA, Passe, Propriedade! Compropriedade ow condortnio! Diretos Autorais, Rio de Sansizo, Conquista, 1956, p. 127 e seguintes, 1s. 16 — KARL LARENZ, Derecho Civil, parte geral, trad, de Miguel Izquierdo y Macias — Ploaves, Editorial Revite. Je Desouny Fiivaky © Ealiorial de Deven! Reunidas, 1978, p. 79. 7siustificazione del diritto esclusivo, vuole anche inserire nella rigida concezzione individualistica di tale diritto soggetivo il momento del dovere. Il ius exludendi omnes atios & cos temperato da un imperativo richiamo alla collaborazione sociale” (17). Dispée, por seu turno, a Constituicéo italiana de 1947 que a lei fixard “il modo di acquisto, di godimento e limite allo scopo di assicurarne 1a funzione sociale « di renderla accessible a tutti” (art, 42). Ao comentar esse artigo, Domenico Sorace discute o sentido ‘que deve ser tomada a expressio funcio social, concluindo que, pelo menos, deve corresponder a consideragao do individuo nfo somente uti singulus ow uti civis, mas sim uti socius” (18). ‘A doutrina da funcGo social da propriedade corresponde a uma alteracio conceitual do regime tradicional; no 6, todavia, questio de esséncia, mas sim pertinente a uma parcela da propriedade que € a sua utilizacéo. © proceso histérico de apropriacio do homem sobre a terra se desenvolveu de modo artificial, e em cada 6poca a propriedade constituiu-se de contornos diversos, conforme as relagées sociais econdmicas de cada momento. O grau de complexidade hoje alcancado pelo instituto da propriedade deriva indisfarcavelmente do grau de complexidade das relagdes soci Tal prinefpio néo chega a afirmar que o trabalho sc constitu no Gnico modo para ter a propriedade: afirma que somente o trabalho do homem sobre a terra € que legitima a sua propriedade. Como se v6, sio duas posicdes néo excludentes, contudo, basicamente distin- tas. A primeira consiste numa inversio entre domfnio e trabalho; 4 segunda tio somente inclui no bojo do domfnio o elemento trabalho, como fator de legitimacdo,mas nfo como condicao sine qua non para adquitir 0 direito de propriedade. Outros pafses ja apresentam concepcdes que se posicionam de modo mais avangado ou pelo menos diverso sobre o problema. A Venezuela, por exemplo; em conferéncia proferida pelo professor Ro- 17 — ALBERTO TRABUCCHI, Instiusion di diritto cvile, 26,04., Padova, CE- DAM, 1983, p. 409. 18 ~ DOMENICO SORACE. Espropriazone della proprietd e misura dell ndennizzo, Milano, 1% parte, Dott. Ar Giutt®, 1974, pe 280, 18 ‘man J, Duque Corredor sobre “La posesién civil y la posesin agra~ ria’'no 1° Encontro Internacional de Jus-Agraristas, realizado em maio de 1981, em Belém, tais concepedes distintas so observadas. Diz aquele professor que todo homem tem direito a ser proprietério da terra, mais em razo de seu trabalho do que em consideracio de um titulo. Daf a considerar que @ propriedade & wma fungéo social toma-se lum paso, a0 que parece, insustentével. Pugliatti coloca a questéo ‘os seus exatos termos: “A completare l’analisi de la definizone legale della proprieta € necessario examinare 1a pid comune questione che oggi viene posta in relazione al concetto della proprieti: se essa, ciod, debba intendersi como funzione sociale, o se essa abbiuna funzio- ne sociale” (19). A propriedade tem uma funcéo social, princfpio jurfdico aplicado a0 exercfcio das faculdades ¢ poderes que Ihe sio inerentes, Aduz Pugliatti: ““Funzione ¢ diritto soggettivo sono entita che divergono ¢ non si possono conciliare” (20). Aquele principio, portanto, no transmuda realmente a proprie~ dade para o direito piblico através da nocio de funcao. A expressio fungdo social corresponde a limitagdes, em sentido largo, impostas ‘0 contetdo do direito de propriedade. Tais restricdes dio nova feicio no direito © na época contempordnea constituem matéria de vasto estudo, especialmente na seara do Direito Administrative. Ao Direito Privado, 0 princfpio comparece como relevante dado a compor 0 qua- ro hist6rico e juridico do instituto, A fungi social da posse situa-se em plano distinto, pois, prelimi- narmente, a fungdo social é mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade, que mesmo sem uso, pode se manter como tal. A funcao social da propriedade corresponde a limitacées fixadas no interesse pablico e tem por finalidade instituir um conceito dinimico de propriedade em substituico ao conceito estético, representando ‘uma projecio da reacio anti-individualista. O fundamento da funcdo social da propriedade ¢ eliminar da propriedade privada 0 que hé 19 — SALVATORE PUGLIATTI, La praprietd nel nuovo dirito, Milano, Dott. A. Giuff®, 1964, p. 141. 20 — Conforme ob, cit. 19de elimingvel (21). © fundamento da fungio social da posse revela © imprescindfvel, uma expressio natural da ne:essidade. Para o professor Hernéndez Gil, sio trés « planos de explicagio da posse: 1, téenico- jurfdico; 0 fundamento daconcepcio possesséria se encontra no exercfcio dos direitos, em partiailar dos direitos reais, estando, assim, vinculada ao direito de propiedade; 2. sociolégico ‘vu econdmico-social; @ posse ndo € uma relao de Direito, e, em sendo, a vontade do Estado em nada intervém para sua constitui- so. Desse modo, teria notério carter de espmtaneidade, sendo um costume social ou uma propriedade social (Peozzi, Instituzioni di diritto romano), ou uma efetividade consciente ejuerida de apropriagio econdmica das coisas (Salleiles, Posesidn de bieres muebles); 3. histori~ cista, que trata da determinacéo da origem his6rica da posse. A fungio social da posse, ensina Hernénéz Gil, deve ser vista ‘em dois sentidos: primeiro, em que a ordenacio jiridica seja exponente da realidade social, mas “formalmente esto nopuede hoy concebirse sino mediante um procedimiento de indispensible base democrética fen la elaboracién de las normas, empezando pr las estructuras del Propio sistema polftico" (22); segundo, em quea fungo social tende ‘4 modificar determinadas estruturas sociais e oscorrespondentes qua: dros juridicos. A postura do professor Hernéndez Gil dve ser compreendida com enfogue distinto do tradicional envolvimato doutrinério, poi ‘em sua argumentacio € de absoluta importamia 0 fato, do ponto de vista social e jurfdico, pois ‘‘toda la realidadsocial queda afectada por el derecho del mismo modo que esta resulta dectado por aquell ¢ teorizar nao & prescindir da realidade, mas sin explic4-1a em todos seus aspectos (23). Assim, 0 problema sobre anatureza jurfdica da 21 — Conforme ANTONIO HERNANDEZ GIL, La funién social de ta posesion (Ensayo de teorizacién sociol6gico-jurfdica), Alianza Editdal, Madril, 1969, 22 — Na mesma obra, p. 74, 23 — Tha, ps 146147, Resales que LUIS RECASENSSICHES, na obra citad, 21, inclu no setor ‘da fMlosofia que designa de nio sudémica ob realizada 1a Espanta pelos civilitas JOAQUIM DUALDE © ANTONIO HERNADEZ GIL, Os sutors deste setor, aduz, “tienen asinismo en comin el haber enfentaio 4e un modo may sincero com la realidad eectiva y necesarin dla funciOnjursdiccional, esnundando a’ &ta de ‘mite 9 disfrose prs precenterlat 1 prs stented, Em suma, todas eas doctrinas han cobrado clara eoncieneia® una serie de problemas 20 posse, se & fato ou 6 direito, é uma questo colocada pelo direito dogmético em contraposicSo A propriedade, porém, 0 contetido da posse nio pode ser reduzido apenas a um conceito jurfdico, Antes e acima de tudo, aduz, a posse tem um sentido distinto da propriedade, qual seja 0 de ser uma forma atributiva da utilizagéo das coisas ligadas As necessidades comuns de todos os seres humanos, ¢ dar-Ihe autonomia significa constituir um contraponto humano social de uma propriedade concentrada © despersonalizada, pois, do Ponto de vista dos fatos e da exteriorizacio, nfo hi distingao funda mental entre 0 possuidor proprietério e 0 possuidor ndo proprieté- rio (24). A posse assume entio uma perspectiva que no se reduz ‘a mero efeito, nem a ser encarnacSo da riqueza (25) e muito menos manifestagio de poder: é uma concessio d necessidade. : E 6 nesse passo que a posse consiste hoje ao menos numa espécie de legitimacéo do uso, reservando-se ao futuro do instituto, nessa perspectiva, papel de indisfarcdvel destaque social e histérico, O seu enfeixamento na usucapiéo pode, numa recuperacio histérica, bem Tepresentar esse intento. ote han st outer, © dn,» crater, 9 9 SBtcayadorilentenente, por michas cei carientes seta Fiosota juice BE ETivAnez on, oot 211212. 3 ON See a a a dont, 2