DIREITO PENAL - FÁBIO ROQUEAULA 05

TEORIA – DIREITO PENAL (PARTE GERAL) V

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TEORIA – DIREITO PENAL (PARTE GERAL) V

Nas questões subjetivas são trazidas as teses defensivas para a peça prática. O que é
apresentado nestas aulas tanto pode ser cobrado nas questões quanto na própria peça prática.
Além dos temas apresentados são trazidas questões dos últimos exames da Ordem para
uma análise de como a Banca da Fundação Getúlio Vargas os apresenta.
Hoje o tema será TIPICIDADE FORMAL e TIPICIDADE MATERIAL, abrangendo, por-
tanto, o PRÍNCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, que é muito importante, além dos EXCLUDEN-
TES DE ILICITUDE.

TIPICIDADE

O tipo penal e a tipicidade não se confundem.

O que é o tipo penal?
O tipo penal é a descrição da conduta na lei penal. É a lei penal considerando uma con-
duta como criminosa.
Para citar o tipo penal mais simples, por ser o menor de todos: art. 121 “matar alguém” – a
lei descreve a conduta com apenas duas palavras, um verbo e um complemento.
5m
Há outros tipos penais com a lei penal descrevendo uma conduta que considera criminosa.
Na TIPICIDADE há duas situações:

• Tipicidade Formal ou Adequação Típica

É a relação de adequação típica da conduta ao tipo penal. Por exemplo, no tipo penal do
art. 12, “matar alguém”, a conduta está prevista na lei como crime. Essa adequação ao tipo
significa que a conduta realmente se adequa ao que é dito no tipo. Não há tipicidade quando
a conduta é apenas “parecida” com um tipo penal: é necessário que a conduta realmente se
adeque ao tipo penal, não basta ter uma conduta parecida. Uma conduta meramente pare-
cida não é uma conduta criminosa e, nesse caso, seria uma analogia in malam partem, uma
analogia prejudicial ao réu, por exemplo, o crime de bigamia (art. 235, do CP): bígama é a
pessoa que, sendo casada, contrai um novo matrimonio sem desfazer o primeiro vínculo.
E se a pessoa é casada, se separou de fato e começa a conviver em união estável com
outra pessoa, é bigamia?
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Não.
Essa união estável pode ser equiparada a um novo casamento e pode-se afirmar que é
crime de bigamia?
Não.
Essa união estável pode ser comparada ao casamento para outras coisas, mas não em
matéria penal para prejudicar o réu. Não há adequação típica quando a conduta é apenas
parecida com a bigamia porque seria uma analogia in malam partem.
Há dois entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) que são polêmicos em doutrina.
O primeiro deles, a Banca nem poderia ir contra, porque é um entendimento do STF
em controle concentrado de constitucionalidade, portanto, com efeito vinculante, eficácia
erga omnes. A saber: foi a decisão do STF que considerou que deve ser aplicada a Lei n.
7.716/1989 para as condutas consistentes na homofobia (preconceito ou discriminação por
orientação sexual) e transfobia (preconceito e discriminação por identificação por identidade
de gênero). A Lei n. 7.716/1989, a Lei do preconceito, trata de preconceito e discriminação
em cinco situações: raça, cor, etnia, procedência nacional e religião.
10m
Por força da decisão do STF também são aplicadas as mesmas penas previstas na Lei
n. 7.716/1989 quando o preconceito for por orientação sexual ou por identificação de gênero.
Há quem na doutrina entenda que isso é uma analogia in malam partem, mas é uma deci-
são do STF em controle concentrado de constitucionalidade, numa Ação Direta de Inconsti-
tucionalidade por Omissão.
Outro entendimento do STF que também recebe críticas doutrinárias é quanto ao crime
de injúria racial também ser imprescritível, ou seja, a doutrina criou uma ideia de que só seria
racismo o crime previsto na Lei n. 7.716/1989, ou seja, o crime de preconceito racial.
O que é o preconceito racial? O que é a discriminação racial?
É obstacularizar o exercício de direitos por conta da raça ou, no caso do art. 20, a divul-
gação do ódio racial. A doutrina considera isso como racismo e como imprescritível. A Cons-
tituição Federal (CF) estabelece que o racismo é imprescritível (art. 5º, inciso XLII), mas no
Código Penal (CP) consta a injúria racial (“ofender a honra fazendo alusão à raça”), e isso a
doutrina considerava que não era imprescritível porque não era racismo.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinha considerado da mesma forma como o STF
considerou posteriormente: injúria racial é uma espécie do gênero RACISMO e se o racismo
é imprescritível por conta da determinação constitucional, a INJÚRIA RACIAL também é
imprescritível.
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Esses dois entendimentos são decisões do STF.

A injúria racial, art. 140, § 3º, do CP, a injúria preconceituosa, está relacionada à raça, cor,
etnia, origem, religião, condição da pessoa idosa ou condição de pessoa com deficiência (a
lei ainda denomina “pessoa portadora de deficiência”).
15m

• Tipicidade Material

A tipicidade material tem relação com o princípio da insignificância. Somente é feito juízo
de valor sobre a insignificância se primeiramente for constatada a existência de tipicidade
formal: a conduta é formalmente típica e deve ser analisado se há ou não tipicidade material.
Se a conduta é formalmente atípica, ou seja, a conduta não se adequa ao tipo penal, não
é crime. Por exemplo, o furto de uso, no CP, não é crime (é crime no Código Penal Militar)
porque o furto de uso é uma conduta que se parece com o furto: parece, mas não é porque,
quanto ao furto, o art. 155 dispõe: “para subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel” –
“para si” significa assenhorar-se da coisa, subtração para si próprio e “para outrem” significa
a pretensão de outorgar a titularidade da coisa para outra pessoa.
O furto de uso não tem tipicidade formal porque não se adequa ao art. 155 do CP e a
nenhum outro tipo penal, salvo o previsto no Código Penal Militar.
Se o furto de uso não é crime, se é uma conduta que não tem tipicidade formal, não há
que se preocupar com tipicidade material: não importa o valor do bem que foi furtado, se era
furto de uso, se alguém furtar uma Ferrari, um carro que vale R$ 2 milhões de reais, para
dar uma volta e o devolver intacto, não há tipicidade formal e não há que se falar em tipici-
dade material.
No caso de furto para si próprio há tipicidade formal: foi subtraída coisa alheia móvel para
si próprio, crime previsto no art. 155 do CP.
Esta conduta viola de forma relevante, de forma significativa, o bem jurídico que se pre-
tende tutelar?
No caso do furto, o legislador criou o tipo penal do furto para tutelar o bem jurídico
“patrimônio”.
Subtrair R$ 5,00 de alguém viola de forma significativa, de forma relevante, o bem jurídico
“patrimônio”?
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Se não viola de forma relevante, se não viola de forma significativa o bem jurídico “patri-
mônio”, incide o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA”, que exclui a tipicidade material. Sub-
trair R$ 5,00 de um milionário seria uma conduta formalmente típica, porém, materialmente
atípica.
20m

Anos atrás a Banca da FGV trouxe a seguinte questão:

Uma empregada doméstica trabalhava numa casa há três dias e furtou R$ 50,00 do
empregador. Foi condenada pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança. A
peça prática proposta era uma APELAÇÃO, havia uma sentença condenatória e, nessa
peça, quais eram as teses defensivas?

A primeira era justamente a incidência do princípio da insignificância.

A questão, no enunciado, informava que o empregador ganhava mais de R$ 50 mil reais
por mês: a empregada subtraíra menos do que um milésimo do que ele ganha em um mês.
A primeira tese defensiva que surgiu no espelho foi a do PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂN-
CIA, que excluiria a tipicidade material e tornaria o caso atípico.
Na eventualidade de não ser acolhida essa tese, a segunda tese seria retirar a qualifi-
cadora do abuso de confiança, porque ela só trabalhava nessa casa há três dias, e tentar
colocar no furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), quando o réu é primário e o furto é de
pequeno valor.
Este não é o único critério: furtar R$ 50 mil reais de um bilionário caracteriza o princípio
da insignificância?
A questão do patrimônio da vítima é um critério relevante, mas não é o único critério.
25m
O STJ e o STF passaram a exigir para o reconhecimento da insignificância a existência
de alguns requisitos objetivos:
a. Mínima ofensividade da conduta;
b. Ausência de periculosidade social;
c. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d. Inexpressividade da lesão jurídica.

São quatro expressões que acabam dizendo quase a mesma coisa e, na prática, essas
expressões não são definidas.
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O STF e o STJ admitem a insignificância mesmo que o sujeito seja reincidente, a reinci-
dência não impede a insignificância.
Já houve muita controvérsia quanto a isso e há precedentes até em que o STF conside-
rou o contrário, mas, hoje, tanto o STF quanto o STJ consideram que a questão relacionada
à reincidência por si só não afasta a possibilidade de se falar em insignificância.
O que afasta a possibilidade da insignificância é a habitualidade criminosa, ou seja, o
indivíduo flagranteado furtando algo de pequeno valor numa loja de departamentos, algo de
pequeno valor, mas faz isso quase todos os dias. Nesse caso, fica caracterizada a reiteração,
a habitualidade, ainda que nem exista a reincidência tecnicamente porque, segundo o art.
63 do CP, só é reincidente o indivíduo quando ele pratica um novo crime tendo transitado em
julgado a condenação pelo crime anterior.
A reincidência, por si só, não impede a insignificância, mas a habitualidade criminosa,
ainda que o indivíduo não seja tecnicamente reincidente, afasta a possibilidade da insig-
nificância.

DIRETO DO CONCURSO

4. (XXX EXAME DE ORDEM UNIFICADO/FGV/01/12/2019) Maria foi denunciada pela

suposta prática do crime de descaminho, tendo em vista que teria deixado de recolher
impostos que totalizavam R$ 500,00 (quinhentos reais) pela saída de mercadoria, fato
constatado graças ao lançamento definitivo realizado pela Administração Pública.
30m
Considerando que constava da Folha de Antecedentes Criminais de Maria outro pro-
cesso pela suposta prática de crime de roubo, inclusive estando Maria atualmente pre-
sa em razão dessa outra ação penal, o Ministério Público deixou de oferecer proposta
de suspensão condicional do processo.
Após a instrução criminal em que foram observadas as formalidades legais, sendo Ma-
ria assistida pela Defensoria Pública, foi a ré condenada nos termos da denúncia. A
pena aplicada foi a mínima prevista para o delito, a ser cumprida em regime inicial aber-
to, substituída por restritiva de direitos. Maria foi intimada da sentença através de edital,
pois não localizada no endereço constante do processo.
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A família de Maria, ao tomar conhecimento do teor da sentença, procura você, na con-

dição de advogado(a) para prestar esclarecimentos técnicos. Informa estar preocupada
com o prazo recursal, já que Maria ainda não tinha conhecimento da condenação, pois
permanecia presa.
Na condição de advogado(a), esclareça os seguintes questionamentos formulados pela
família da ré.
a. Existe argumento de direito processual para questionar a intimação de Maria do teor
da sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60)
b. Qual argumento de direito material poderá ser apresentado, em eventual recurso, em
busca da absolvição de Maria? Justifique. (Valor: 0,65)

COMENTÁRIO

O crime de descaminho é o art. 334 do CP.

Maria deveria ter sido intimada pessoalmente, porque havia a informação de que ela es-
tava presa.
O gabarito refere a insignificância, porque o valor da insignificância para crimes tributário
é de até R$ 20 mil reais. O STJ considerava que eram R$ 10 mil reais, enquanto STF con-
siderava R$ 20 mil reais, mas desde março de 2018 esse entendimento foi uniformizado.
O descaminho, embora tecnicamente não seja um crime contra a ordem tributária, tecnica-
mente é um crime contra a Administração Pública, por envolver tributos, também teria esse
parâmetro de insignificância de até R$ 20 mil reais.
Como o tributo era de R$ 500,00, incide a insignificância e não há a menor dúvida
quanto a isso.

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Fábio Roque.
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A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo

ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.

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