DIREITO PENAL

Teoria – Direito Penal – Parte Geral III

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TEORIA – DIREITO PENAL – PARTE GERAL III

INSTITUTOS RELACIONADOS AO ITER CRIMINIS

1. TENTATIVA

Infrações penais que não admitem a tentativa (continuação)

a) Contravenções penais: modalidade de infração penal que não admite a tentativa,

pois o art. 4º do Decreto-lei n. 3.688/1941 diz não ser punível a tentativa de contravenção.
Ou seja, na contravenção penal, não é cabível a tentativa por mera opção legislativa. Isso
porque as contravenções seriam plenamente compatíveis com a tentativa.
b) Crimes culposos: não admitem a tentativa, pois é aquele em que o indivíduo não
deseja produzir o resultado, logo, não é possível tentar fazer algo que não se quer.
Todavia, existe apenas um caso em que se admite a tentativa em crime culposo, que é a
situação da chamada culpa imprópria (também chamada de culpa por extensão ou assimila-
ção). Trata-se da culpa que deriva do erro de tipo evitável.
Nesse sentido, é importante lembrar que o erro de tipo evitável exclui o dolo e permite a
condenação do sujeito pela modalidade culposa. Um exemplo clássico é o caso do sujeito
que vai caçar um animal e atira nele para matar, contudo, logo após constata que se trata de
um ser humano. Esse caso envolve um erro de tipo evitável, que excluiria o dolo da conduta
e permitiria que o atirador fosse responsabilizado por homicídio culposo.
5m
De uma forma resumida, a culpa imprópria é aquela situação em que o sujeito quer o
resultado, mas que a legislação não considera como dolo. Na culpa imprópria, justamente
pelo fato de que o sujeito deseja o resultado, é possível falar em tentativa.

ATENÇÃO
No Brasil, o STJ entende ser cabível a tentativa nos casos de dolo eventual, apesar das
divergências sobre o tema existentes na doutrina.

c) Crimes preterdolosos: é aquele crime em que existe dolo na conduta e culpa no

resultado. Um exemplo é a lesão corporal qualificada pela morte. Nesse caso, o agente
deseja lesionar e não matar.
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Dessa forma, não cabe a tentativa nesse tipo de crime, justamente porque o criminoso
não deseja o resultado nesse tipo de crime, assim como acontece no crime culposo.
d) Crime habitual: esse tipo de crime pressupõe práticas reiteradas, ou seja, a habitua-
lidade. Dessa forma, também não admitem a tentativa.
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Um exemplo é o crime de manter casa de prostituição, pois, nesse caso práticas isoladas
não caracterizariam esse crime.
Na modalidade habitual, ou o sujeito tem uma constância na conduta criminosa, sufi-
ciente para consumá-la, ou não existe o crime.
e) Crimes unissubsistentes: nesse tipo de crime, a conduta não pode ser fracionada,
logo, não é possível a tentativa. Isso porque a execução e a consumação desse tipo de
crime ocorrem simultaneamente, diferentemente do que ocorre com o crime plurissubsis-
tente, cujos momentos de execução e consumação podem se dar em momentos diferentes.
Regra geral, os crimes que podem ser praticados verbalmente são unissubsistentes.
Já quando esses mesmos crimes são praticados na modalidade escrita, eles se tornam
plurissubsistentes.
f) Crimes omissivos próprios (ou puros): são os crimes que se consumam com a
mera omissão, independentemente da produção de qualquer resultado. Logo, não admitem
a tentativa.
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Um exemplo é o crime de omissão de socorro, cuja omissão é, ao mesmo tempo, a exe-
cução e a consumação do crime. Nesse caso, não é necessário que o sujeito que teve o
socorro omitido venha a morrer ou ter uma lesão grave, apesar disso ser capaz de servir de
base para o agravamento da pena.

2. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Dispõe o Código Penal (CP):

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei n. 7.209, de

11/07/1984)
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o re-
sultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de
11/07/1984)
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A desistência voluntária envolve o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução. Nesse caso, para que ocorra a desistência voluntária é necessário que o agente
tenha, pelo menos, iniciado a execução.
Dessa forma, a desistência voluntária é diferente da tentativa. Isso porque, no caso da
tentativa, o criminoso quer prosseguir com a conduta, mas não pode por circunstâncias
alheias a sua vontade. Já na desistência voluntária, o criminoso tem condições de prosse-
guir, mas desiste voluntariamente de fazer isso.
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Exemplo: o sujeito deseja matar a vítima e a acerta com um tiro. Depois que a vítima cai
ao solo, o sujeito percebe que ela não está ferida gravemente, mas, mesmo assim, decide
não acertar outro disparo.
É importante perceber que essa desistência voluntária não necessariamente será espon-
tânea. Na desistência voluntária espontânea, o agente tem a iniciativa de desistir, sem que
tenha sofrido a influência de ninguém. Já na desistência voluntária não espontânea é aquela
em que o sujeito aceita uma influência externa (ex.: a vítima – ou um terceiro – pede pela sua
vida e o autor resolve atendê-la).
No art. 15 do CP, quando o legislador diz “impede que o resultado se produza”, está se
referindo ao arrependimento eficaz. Nessa hipótese, o agente encerrou a execução, contudo,
se arrepende e realiza esforços para evitar o resultado, obtendo êxito em fazê-lo.
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Um exemplo clássico de arrependimento eficaz é o sujeito que ministra toda a dose de
veneno na vítima, mas se arrepende e aplica o antídoto. Outro exemplo é o sujeito que atira
na vítima, mas a leva para o hospital para que seja salva.
Todavia, é importante perceber que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz
possuem a mesma consequência, ou seja, o autor só responde pelos atos já praticados.
Dessa forma, será desconsiderado o dolo inicial do sujeito, que responderá apenas pelo que
fez efetivamente (hipótese também conhecida como “ponte de ouro”).
Exemplo: o sujeito deseja matar uma pessoa e coloca veneno em sua comida. No entanto,
quando essa pessoa está para colocar a comida em sua boca, o autor a impede. Nesse caso,
o agente não responderá por crime algum.
Dessa forma, é importante lembrar que nos casos de desistência voluntária e arrependi-
mento eficaz, os atos já praticados pelo autor podem constituir um outro crime (atipicidade
relativa) ou ser uma hipótese em que não há crime (atipicidade absoluta).
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DIRETO DO CONCURSO

1. (XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV/PROVA APLICADA EM 18/09/2016/QUES-

TÃO 3) Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de
contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e,
para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega
de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio
filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informática de
determinada sociedade.
Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o
computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para
o marido entregar o computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o
marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu
falecido pai. Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem
levar o bem.
O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo
Andy condenado nos termos da denúncia.
Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas, responda aos
itens a seguir.
a. Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apela-
ção, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)
b. Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do
processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIO
a. A tese de direito material a ser alegada pelo advogado de Andy é que, no caso, não po-
deria ele ter sido punido pela tentativa, tendo em vista que houve desistência voluntária.
Prevê o Art. 15 do CP que o agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execu-
ção responde apenas pelos atos já praticados e não pela tentativa do crime inicialmente
pretendido. Isso porque o agente opta por não prosseguir quando pode, ao contrário da
tentativa, quando o agente não pode prosseguir por razões alheias à sua vontade. No
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caso, a execução já tinha sido iniciada, quando Andy empregou fraude. O benefício, po-
rém, não foi obtido, sendo certo que o crime não se consumou pela vontade do próprio
agente. Assim, sua conduta se torna atípica e deveria ele ser absolvido.
b. Não há vedação legal, podendo Andy fazer jus ao benefício da suspensão condicional
do processo. O crime de estelionato possui pena mínima de 01 ano, o que está de acordo
com as exigências do Art. 89 da Lei n. 9.099/1995.
Ademais, prevê o dispositivo que não caberá suspensão se o agente já houver sido con-
denado ou se responder a outro processo pela prática de crime. Todavia, no caso, Andy
havia sido condenado pela prática de contravenção penal, logo não há vedação à conces-
são do benefício.

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�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Fábio Roque.
A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
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