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  • A Alienação Fiduciária de Bem Imóvel e A Reforma Da Lei 9.514 - 1997 - 2020-0360-0080-0087-BIR

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    A alienação fiduciária de bem imóvel e a reforma da Lei 9.514_1997 - 2020-0360-0080-0087-BIR

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    Ms PAINEL A alienacao fiduciaria de bem imovel e a reforma da Lei 9.514/1997 José Anténio Cetraro ~ Consultor Juridico da Associagao Brasileira das Entidades de CréditoImobilirio e Poupanca ~ Abecip bbe preciso evitar a desvirtuacao do processo extrajudicial. Alei nao se justifica se, para cada processo extrajudicial houver uma correspondente acao judicial. Essas possibilidades precisam ser inibidas nao apenas para proteger o devedor, mas principalmente para protegao do instituto. 55 abe a mim falar sobre as propostas de reforma ‘que esto em processo legislative. Ainda no te- mos uma redacao defintiva, falta a votac3o no Senado. Se isso nao ocorrer. o tema va ficar pre- judicado pela caducidade da Medida Proviséria 759, ue incorporou essas emendas no Projeto de Conver- sao de Lei 12/2017 Para analisar 0 que ¢ fundamental alterar na Lei 9151411997 entendo necessario voltar @ origem © 20 contetido do proprio dispositive no momento histérico do inicio de sua vigéncia ALei 9.514 surgiu praticamente de um impasse que 0 Sistema Financeiro da Habitacao (SFH) experimentava 2 €poca, em 1997, pelos excessivos questionamentos judicais e pela judicializacio do procedimento extraju- dicial de execucdo da hipoteca, que era a garantia pa- dro do sistema. Era preciso um novo marco regulatério que no apenas acrescesse 20 direto postivo um ins tituto de garantia real, mas principalmente um sistema ue fosse alternativo 20 tradicional SFH. 0 SFH tem suas principais operacbes extrema- mente reguladas no que diz respeito a reajuste, amor- tizagdo e taxa de juros — questées que se tornaram fonte de questionamentos no ludiciario. Algumas des- sas questées s6 foram pacificadas recentemente pelo mecanismo dos recursos repetitivos no Superior T- bunal de lustica (ST!) quando se decidiu por amortizar antes ou depois do reajustamento; se a taxa de juros era 10% ou 12%6na redacio da Lei 4380/1964: 0 ques- tionamento do préprio indexador, a TR, que mais tarde ficou mais conveniente e vantajosa para 0 devedor em relacdo.a0 que eles pretendiam, que era aaplicacao do INPC; enfim, o impasse fez com que se pensasse em tum novo sistema, Esse sistema veio exatamente para dar a liber- dade que o Sistema Financeiro da Habitacao nao con- feria aos agentes, como a liberdade para aplicacdo de acordo com_as premissas estabelecidas pelo art. 5° da Lein® 9514 Ne gis Fiducidrios Um dispositive fundamental é a efetiva restitu ‘20 do capital mutusrio, um problema enfrentado pelo ‘SFH, principalmente no tempo em que contava com ‘© chamado Fundo de Compensacao de Variacées Sa~ lariais, em que a Unido resgataria o saldo residual e a ‘obrigacdo do mutuarioficava restrita as prestactes. Lei 9.514/1997: um novo instituto de garantia com execucao extrajudicial ‘Afonte de captacdo desse novo sistema precisa- va ser revista, repensada, dai porque a securitizacio, ‘que veio junto com a propria Let 9514/1997, como ins- trumento de captacao de recursos no mercado para feito de aplicagio pelo Sistema de Financiamento Imobilirio (SF) E € exatamente voltado para o SFI que o art. 39, nas disposigbes finais da Lei 9514/1997, dispbe: ‘38. As operacdes de financiamento imobiis- fio em geral a queserefere esta Lek. | -nao se aplicam as disposicdes da Len 4380, de 21 de agosto de 1964, ¢ 35 demas disposicbes legaisreferentes 20 Sistema Fnanceiro da Habl- tagio -SFH, It aplicam-seaseisposicbes dos arts. 29 aldo Decreto-Lein® 70, de 21 de novembro de 1966, exclusvamente 20s procedimentos de execucso de credits garantidos por hipoteca 0 inciso 1, de nao aplicagao das regras do SFH, deixa claro que se trata de dois sistemas; e 0 inciso ll, ispondo que seriam aplicaveis 0s dispositives do De- creto-lei 70/1966, diz respeito a execucdo extrajudicial de hipotecas. Isso era dbvio porque a alienacao estava nnascendo na propria lei e as operacoes que dariam ini io.ao Sistema Financeiro Imobilirio também poderiam ser feitas através de hipoteca. Mas 0 Decreto-lei 70 i- mitava a execucao de hipotecas a0 SFH. Por essa raza abriu-se a possibilidade de procedimento extrajudicial de execucio de hipotecas para 0 SFle, a0 mesmo tem- po, o dispasitivo principal, que era aalienacaofiduciaria, também como um procedimento extrajudicial "AMesldaProvisrian 759, de 22 de dezembro de 2016 fi conwertida na Lei n® 1 465, de de julho de 2017, 8 Ms PAINEL dd HOUVE UM FATO INUSITADO EM Assim surge um novo instiuto de garantia com um procedimento préprio ‘extrajudicial. Evidentemen- te hd uma distincdo funda- mental entre 0 Decreto-lei 70 € a alienacao fiduciaria nos artigos que tratam do procedimento (arts. 26 a 30), porque os institutes juridicos no tém nada em ‘comm, Na alienacao fidu- ria, com a consolidacio «da propriedade extingue- -se 0 contrato, a divida, ¢ a ‘questo passa a ser apenas a recuperacio do crédito com acerto de contas com © devedor fiduciante. E na hipoteca, a propriedade se mantém com 0 devedor até o limite, que ¢ a expropriagao judicial ou extrajudi- cial, a adjudicacio ou arrematagio. No Decreto-tei 70 ha previsdo expressa de que o devedor pode efetuar © pagamento até esse limite. Consequentemente, se confere odireito de pagar até o limite da expropriacao. no caso extrajudicial Alienacao fiduciaria: questionamentos judiciais Como era de se esperar, uma legislacio inovadora haveria de ser questionada no Judiciario desde 0 inicio de sua vigéncia. Com a alienacao fiducidria nao foi di- ferente. Os primeiros questionamentos tinham como fonte inspiradora alguns julgados que eram prdprios do Decreto-lei70, 0 Decreto-lei 70 enfrentou a questo da consti- tucionalidade em varias instancias, tribunals e no Su- remo Tribunal Federal (STF). Quando se acreditava ‘que 0 reconhecimento estaria consolidado, inclusive perante a nova Constituicdo de 1988, sobreveio uma declaracdo de repercussio geral em um Recurso Ex- traordinario perante o STF e estamos aguardando esse 2 RELACAO A ALIENACAO FIDUCIARIA. EM 2014, RECONHECEU-SE A POSSIBILIDADE DE 0 DEVEDOR PURGAR A MORA DEPOIS DA CONSOLIDACAO DA PROPRIEDADE, NO MOMENTO EM QUE JA SE BUSCA RECUPERACAO DO CREDITO, TENDO EM VISTA A REDACAO DA NOVA LEI 9.514 (STJ-RESP 1.433.031 — DF. JULGAMENTO: 03.06.2014). 99 julgamento que esta inter- rompido desde 201 AA alienacao fiductaria sofreu os mesmos ques- tionamentos. Nao havia intervencio do ludici na fase critica de perda da propriedade. Assim como no Decreto-tei 70, a alie- nagao fducariavale-se do irio na sua parte final para promover a desocu- pacio do imével. Esses questionamen- tos partiram da inconstitu- lonalidade relativa a ex- propriagao de bens sem 0 devido proceso legal e se disseminaram para ques- tes formais como a notifi- cago do devedor, a previsio de editais, 0 reconheci- mento ou nao do cabimento da intimacio por editais, a intimacdo dos letées — uma vez que a essa altura no se duvidava da posicao do Judiciario quanto a0 Decre- t0-Lei70, no que diz respeito a necessidade de intima- ‘0 pessoal Hoje nao ¢ tao frequente questionar a constitu- ionalidade da Lei 9514/1997, mas sdo sempre ques- tionados:a notificacao do devedor por edital quando a decisio 6 administrativa; 0 local incerto e nao sabido; ea falta de avaliacSo do imével no momento critico do inicio do procedimento. Como se sabe, ha um valor de avaliagdo contratual que fica previsto na contratacao pode gerar duvidas quanto a sua legitimidade em rela- ‘G20 2 expropriacao de um bem, o que poderd ocorrer or um precovil e pecar por eventual nulidade. Houve um fato inusitado em relacao a alienacao fiducidria. Em 2014, reconheceu-se 2 possibilidade de 0 devedor purgar a mora depois da consolidacdo da propriedade, no momento em que jé se busca re~ cuperacio do crédito, tendo em vista a redacio da nova Lei 9.514 (STI-RESP 1.433.031 ~ DF, julgamento: 0306 2014) A consolidacao da propriedade, uma vez averba- da no Registro de Iméveis, investe 0 credor fiduciar na propriedade plena, portanto ele passa a tera legit- mmidade e a titularidade das obrigac6es em relacso a0 imével. 0 devedor nessa altura, tecnicamente, no nem devedor do contrato. Essa decisio foi extremamente inovadora e de certa forma se reproduziu. Houve um proceso um pouco invertido porque a jurisprudéncia comecou de cima para baixo e hoje é adotada em tribunais ain- da que as consequéncias juridicas, principalmente no Registro dle Imoveis, nao tenham sido muito ava- liadas quando dessas decisbes pioneiras que foram seguidas por outras decisoes da Terceira Turma. Hoje ¢ praticamente uma orientacdo dessa turma do STI reproduzida em Tribunais Regionais Federais e Tribu- nais de Justica, em especial no TISP que é o Estado que detém o maior percentual de ativos financeiros garantidos por alienacSo fiduciéria Isso representou um golpe maior na seguranca juridica que a alienacio fiducisria estava conferindo. Aponta-se que ela foi a principal responsavel pela re- tomada do mercado imobilidrio até o inicio desta crise conjuntural. Consequentemente, isso abalou bastante © Instituto da alienacdo fiducidria que hoje ¢ a garantia de 979% dos contratos de financiamento habitacional. Anda assim, aalienacio fiducisria € adotada em outras operacdes bancarias, operacdes do mercado imobilis- rio em geral, securtizacio e entre particulares, uma vez que nao ¢ privativa do Sistema Financeiro Imobilisio ou da Habitacio, mas apenas uma ferramenta para que ele pucesse decolar com uma garantia mais eficaz para a recuperacio do crédito. Propostas de reforma da Lei 9.514/1997 Todo processo de revisio de um dispositivetorna~ -se necessiri, seja pela posicao que a jurisprudéncia firma, seja pela propria aplicacao pratica, Parece tudo ‘muito igual, se compararmos o Decreto-lei 70/1906 e a Lei 9514/1997. Houve apenas uma substituicdo sa~ Negécios Fiduciarios lutar em que saiu a figura do agente fiducisrio — que ‘era mais uma instituicdo financeira ~ e colocou-se 0 Registro de Iméveis, que tem muito mais senioridade para conduzir 0 processo de notificacSo, ainda que ‘com poderes de delegar o ato ao Registro de Titulos de Documentos, ¢ ainda participar do procedimento de realizacio dos leildes legalmente previstos, Areforma da lei em si se tornou necesséria. Ela Ja tinha sofrido reforma de alguns dispostivos a partir da Lei 10.931/2004, mas iniciativas legislativas mes- mo somente duas: 0 Projeto de Lei de Convers30 n® 12/2017 (MP 759), que no art. 67 incorpora sugestées de alteraco que partiram do mercado imobilisrio, ‘uma condieao para os técnicos do governo apreciarem ‘ou avaliarem essas sugesties. Ou seja, deveria haver cconsenso do mercado para que fosse assumido pelo Executivo, ainda assim com direito a avaliacio de de- terminadas sugestées. Exemplo disso ¢ que algumas ssugestdes fundamentais nao foram aproveitadas, mas pelo menos constam do PL 6.525/2013 que hoje esta na Comissso de Desenvolvimento Urbano. E que propostas sio essas? A primeira ¢ para har- monizar posices que a jurisprudéncia tem assumido; € ‘outras sao resultantes da prépria aplicacio pratica, das dificuldades que os senhores enfrentam quando da no- tificacao do devedor para efeito da purgacao da mora Valor minimo do imével para o primeiro leilao Voltando um pouco a0 que eu disse, teriamos aquela figura da avaliacao contratual para 0 primeira io e 0 valor da divida para o segundo leilo. Num contrato entre vintee trinta anos, com garan- tia de alienacao fiduciaria, a possibilidade de distorc3o desse valor é muito grande. 0 inadimplemento nao ne~ cessariamente ocorre no inicio da amortizacao da di vida, e quanto mais distante for essa ocorréncia, maior serda possibilidade de distorcio. Entio, imaginou-se af ‘que uma nova avaliacio ou alternativas que envolve- riam a participacao do devedor seriam inviaveis, * AMedi¢a Prowscrian* 759, ce 22 de dezembro de 201, oi converts na Len .465, de dejulho de 2017 83 Ms PAINEL AA propasicao ¢ de que o valor minimo para esse primeiro leilao seja aquele que foi utilzado como base de célculo do ITBI, que é algo préximo da consolidacso dda propriedade. E um valor que poderia ser considera- do atual porque determinante da arrecadacio do tri- buto pelo municipio. H4, portanto, uma presuncio de interesse que esse valor reflta tanto quanto possivel 42 realidade do mercado. A primeira sugestio é esta- belecer esse valor minimo como base para a licitaco do imével no primeiroleldo. Evidentemente, se 0 valor ‘contratual for maior € 0 que ir prevalecer. Intimagao do devedor por hora certa e entrega da notificacao na portaria ‘A segunda proposta ¢ a intimacio do devedor. 0s senhores sabem bem a dificuldade em diligenciar a intimacao pessoal, localizar 0 devedor, principal- mente quando ele se sabe inadimplente, e do prazo ‘extremamente rigoroso de quinze dias para purgac3o ‘da mora Por outro lado, essa dificuldade nao pode ser superada de forma simplista pela aplicacio do que ja consta na lei a intimaco por edital, E nesse ponto {que se toma por empréstimo do Codigo de Proceso Civil a ferramenta da intimaco por hora certa Sabemos que hoje a grande maioria dos empre- cendimentos é de condominios com acesso controla- do, 0 que dificulta a entrega pessoal de uma notifica~ 40 a0 devedor. 0 CPC (arts. 252 e 254) possibilita a intimaco por hora certa ea entrega da notificaco a0 responsavel pelo recebimento das correspondéncias no condominio. Essa ferramenta ¢ uma nova possibi lidade de se agilizar 0 procedimento e torna-lo mais eficaz, 0 prazo para a purgacao da mora ¢ de quinze dias, mas € bom lembrar que a alienacao fiduciaria de programas como o Fundo de Arrendamento Re- sidencial, Minha Casa, Minha Vida e outros programas habitacionais atinge uma camada de pessoas com grandes dificuldades de informacao e de logistica Constatou-se que dependendo do perfil do devedor € do empreendimento, apés notificado, 0 devedor ird despender parte do prazo de quinze dias para di- 84 Tigir-se e ser atendido pelo credor. E se 0 devedor pretender negociar 0 débito, esse prazo certamente decorrera sem a purgacao da mora ou a formalizacio da renegociaca0, Aideia ¢ fazer com que o prazo seja maior para 05 financiamentos habitacionais, que haja 30 dias adicionais de tal forma que o notificado — por qual- quer uma das modalidades — possa ter 45 dias para pagar débito ou propor uma recomposicio da di vida, 0 que também demanda um rito relativamente demorado a depender de cada instituic3o. Leildes: comunicacao por correspondéncia até eletrénica Quanto aos leilées, cabe aqui um pequeno co- mentario em razao de ter sido criado o direito de pre- feréncia que da forma legal a0 reconhecido pelo STI, no sentido de que € possivel o pagamento da divida apés a consolidacao. ‘Adecisao do ST ocorreu em situacao extrema. No ‘caso da alienacdo fiduciaria esses casos se deram em situagdes criticas em que 0 devedor fiduciante que- ria pagar a totalidade da divida e nao apenas 0 débito representado por prestacdes vencidas. Nao estamos mais falando de purgacio da mora e sim do pagamen- to integral da dvida, O argumento fundamental da de- isdo foi no sentido de que se € o valor da divida que vai balizaro lance minimo no segundo leildo ~ porque ‘objetivo do credor nio & auferir ganhos imobilirios, mas sim recuperaro capital mutuado, no caso concre- to entendevo STI quea recuperacao do crédito estaria assegurada seja pelos recursos do devedor ou de um eventual arrematante, Assim, nada mais justo que se privlegie o devedor que vai manter a aquisicdo imobi- liaria e a0 mesmo tempo satisfazer o crédito, que seria objeto do procedimento. No entanto, essa concessio legal, que em verda- de afronta a interpretacdo do art. 39, § 2 criou a falsa conclusdo de que 0 Decreto-lei 70 se aplica subsidia- riamente & legislacSo fiducidra, o que no é verdade. AA solucdo encontrada foi a criacao de um direito de preferéncia que assegure ao devedor a possibilidade de pagamento da totalidade da divida como sendo 0 preco do imével para readquiti-o, uma vez que a sua propriedade encontra-se consolidada em nome do credor , de tal forma que ele nao dependa mais do lu- icirio para exercer sua pretensdo de pagamento da divida integral, Essa proposta tenta dar uma solucao formal a0 problema, qual seja, uma nova transmissio pela qual 0 devedor estaria readquirindo o imével por preco equi- valente ao valor da divida, Essa é a soluco encontra~ da na proposta que consta do projeto em andamento, para que se contenha a judicializacao. Outra questao ¢ a distoreao em que a redacao da lel incorreu ao dispor que no sendo mais exigivel do devedor 0 pagamento da divida contratual, mas pros- seguindo na ocupacio do imdvel, ele teria que pagar tuma taxa de ocupacao a partir da realizacao do leitao. Na redac3o atual da lei, essa taxa de ocupacao tem inicio na arrematacdo, mas a pratica nos ensinou que pode nao haver leil3o. Uma liminar que suspende © leilao inviabiliza a aplicacao desse dispositive, Nao havendo arrematacio, nao ha exigibilidade desse va- lor. Isso ¢ sinonimo de morar de graca porque nao se questiona a transferéncia dos encargos tributarios, fiscais € condominiais ao credor fiducidrio. Nao ha como se exigir isso do mutuario, ainda que ocupante. E ao mesmo tempo, a taxa nao incidiria porque cle estaria protegido por alguma ordem judicial, 0 que impede 0 inicio do cémputo desse desembolso. A roposta, entao, fol austar essa incidéncia a partir da consolidacio, caso ele néo venha a exercer o direl to de preferéncia, Portanto, a partir da consolidacao, sera exigivela taxa de ocupacio que, acredita-se que sera um desestimulo a judicializacio porque estara em curso uma obrigacdo exigivel até a data da deso- cupacao do imovel, Demandas judiciais apds a consolidacao da propriedade Algumas demandas so movidas com propésitos juridicos legitimos, outras nem tanto, Uma delas ¢ pro- posta quando se procura criar uma situacdo de discus Negécios Fiduciarios ‘io judicial apés a consolidacio, as vezes até apés a desocupacdo, seja por alguma questio anulatoria, seja por uma questo declaratoria ou mesmo revisional. Ea jurisprudéncia acolhe perfeitamente as demandas re- Visionais, mesmo estando quitado 0 contrato, ‘A demanda que visa desconsttuir uma arrema- taco por terceiros ou a consolidacao da propriedade ‘gera inseguranca juridica numa situacao/em que oimo- vel oi recolocado no mercado mediante novo financia~ mento, No momento em que se tem uma ordem judicial ‘que pe em risco esses atos aquisitivos praticados por terceiro esta gerada a inseguranca juridica para o arre- matante, que adquire o imével pela necessidade que se tem de recolocé-lo no mercado, No caso das institul- «Bes financeiras,trata-se de determinacdo legal. ‘Aideia foi imaginar que haja uma solucao finan- ceira — perdas e danos —, caso essas demandas sejam acolhidas. Uma vez nao acolhidas, pelo menos na sua fase de tramitacio elas nao vao gerar inseguranca juri- dca para 0s adquirentes, Indisponibilidade do direito real de aquisi¢ao Uma questo exaustivamente colocada é a indis- ponibilidade do direito de aquisicSo por alguma cons- {rigio judicial ou mesmo extrajudicial que pode, em al- gumas situacées concretas, suspender o proceso de realizacio da garantia da alienacao fiduciaria até que se resolva aindisponibilidade. ‘A proposta tem 0 condao de fazer com que esse direito expectativo ~ que vai desaparecer em funcdo dda consolidacio da propriedade — opere a sub-ro- {gaca0 no produto resultante da venda do imovel em leilao em favor do devedor fiduciante, Este teria a in-

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