Teoria Da Pena. Forum. 2008.TranscriAA Es

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TEORIA DA PENA (Aula 01 em 11/09/08) 1. QUADRO SINTICO Espcies de pena no Brasil: Temos um grande gnero, que a sano penal. Sano penal uma resposta estatal dada a algum que praticou uma infrao penal. gnero que engloba duas espcies: pena e medida de segurana. As diferenas entre elas sero vistas em momento oportuno. Quais so as espcies de Penas que existem no Brasil? So trs espcies: 1) Pena Privativa de liberdade (PPL) 2) Penas Restritivas de Direito (PRD) 3) Pena de Multa E as medidas de segurana? H duas espcies: 1) Medida de Segurana Detentiva: aquela em que h uma internao do doente mental. Est positivada no art. 96, I, CP. 2) Medida de Segurana ambulatorial (art. 96, II, CP). Restritiva: onde h o chamado tratamento
No Brasil, h as seguintes espcies de Pena Privativa de Liberdade: Recluso e Deteno. H tambm a chamada priso simples, mas essa est esvaziada, no h na prtica e, dificilmente, cair em prova. As espcies de PPL esto no art. 33 do CP. As Penas Restritivas de Direito (art. 43 do CP) so: Prestao pecuniria Prestao de servios comunidade Limitao de fim de semana Interdio de direitos Perda de bens e valores
A Pena de multa pena pecuniria. Privativa de liberdade recluso deteno priso simples prestao pecuniria prestao de servios comunidade limitao de fim de semana interdio de direitos perda de bens e valores
Pena
Restritiva de direitos
Sano Penal
Multa
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detentiva Medida de segurana restritiva 2. FINALIDADES DA PENA Duas teorias no mundo disputam a finalidade da pena: 1) Teoria Absoluta preconiza a funo retributiva da pena. A funo retributiva consiste na retribuio, por parte do Estado, pelo mal (crime) que o agente cometeu. Se voc cometeu um crime, voc violou um bem jurdico e, como resposta estatal, vou te retribuir com um mal chamado pena. Pagar com um mal um outro mal causado. como se fosse um castigo. 2) Teoria Relativa preconiza a funo preventiva da pena. Prevenir significa evitar alguma coisa. Essa funo preventiva divide em preveno geral e preveno especial. A diferena a finalidade e o destinatrio, na medida em que: Preveno geral dirige-se sociedade; Preveno especial dirige-se ao condenado. A preveno geral se dirige sociedade, coletividade. Toda vez que o Estado aplica uma pena a algum, ele est demonstrando que quem praticar um crime, tambm receber uma pena. por isso que se evita a prtica de crime. H uma crtica a essa funo preventiva geral, do professor alemo Hassamer, pois ele fala que o Estado estaria transformando o delinqente em um instrumento de intimidao geral, pois aquele que recebe a pena est sendo usado como um instrumento para intimidar toda a coletividade. Ele diz que isso viola o princpio de dignidade da pessoa humana. Porm, essa crtica no prospera, pois isso continua a ser aplicado na teoria e na prtica. da funo preventiva geral da pena que nasce o funcionalismo de Jacobs. A preveno especial, por sua vez, se dirige ao condenado, pois busca a chamada ressocializao do condenado, isto , se uma pessoa praticou um crime, ela desviou a sua conduta. Ento, essa pessoa vai ser segregada, retira-se ela do convvio social, aplica-se a ela os institutos ressocializadores da LEP e, com isso, se evita que ela volte a delinqir futuramente. como se a pessoa sasse do crcere como uma nova pessoa. Na prtica, sabemos que isso no funciona, pelo sistema carcerrio atual. da preveno especial que nasce a teoria funcionalista de Roxin. Qual foi a teoria adotada? A resposta est no art. 59 do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: A lei fala em reprovao e preveno. Portanto, as duas teorias foram adotadas no Brasil, a absoluta e a relativa. A teoria adotada, ento, foi a teoria mista.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PPL) No Brasil, ainda se mantm essa dicotomia entre recluso e deteno. Embora vejamos na lei a priso simples, ela no mais aplicada e, portanto, no mais existe. Isso, no Brasil, ainda est positivado de forma anacrnica, pois, se compararmos com o Direito Penal aliengena, veremos que este j est avanando em pena. O problema que, aqui no Brasil, no se d muita ateno norma e pena. No Brasil, a doutrina s d ateno Teoria do Crime. No Direito Penal mundial diferente. Na Alemanha, a teoria do funcionalismo sistmico de Jacobs, ou o funcionalismo teleolgico de Roxin, parte daqui, da teoria da pena. Isso pode ser observado com a reforma de 1975 operada no CP alemo (strafgestezbuch), que unificou a pena. L tambm era como aqui, mas, em 1975, o CP alemo foi alterado e l se unificou as penas. L, se adotou o sistema nico de pena privativa de liberdade, no havendo mais essa dicotomia (recluso e deteno). Mas, vamos trabalhar com a vertente brasileira.
Diferenas entre recluso e deteno RECLUSO A PPL de recluso destinada a delitos mais graves Admite os regimes iniciais: fechado, semiaberto, aberto. DETENO A PPL de deteno destinada a delitos menos graves S admite os regimes iniciais: semi-aberto e aberto (no pode iniciar no regime fechado, mas pode regredir no fechado). Obs.: se verificar na prova o sujeito apenado a uma deteno em regime fechado, verifica!! Se for inicial, est errado, se foi por meio da regresso pode!! Em caso de concurso de crimes apenados Em caso de concurso de crimes apenados

com recluso e deteno, a pena de recluso ser executada em primeiro lugar, antes da deteno. Se o crime praticado pelo inimputvel (doente mental) for apenado com recluso, a Medida de Segurana a ser cumprida ser a MS detentiva, em que h uma internao (art. 97 CP). Os crimes apenados com recluso tm, como efeito secundrio da condenao, a perda do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, CP). Os crimes apenados com recluso admitem a interceptao telefnica (art. 2, inc. III, Lei 9296/96). Somente a autoridade judiciria poder arbitrar e conceder fiana, desde que a PPL no ultrapasse 2 anos (art. 323, I, c/c 322, pargrafo nico, CPP). Priso Preventiva cabvel sem nenhuma restrio (art. 313, inc. I, CPP). com recluso e deteno a pena de recluso ser executada em primeiro lugar, antes da deteno. Se o crime praticado pelo inimputvel (doente mental) for apenado com deteno, a MS a ser cumprida ser a MS restritiva. Vai se submeter a um tratamento ambulatorial (art. 97 CP). Nos crimes apenados com deteno, no h a perda do poder familiar, tutela ou curatela como efeito secundrio da condenao. Nos crimes apenados com deteno no admissvel a interceptao telefnica (art. 2, inc. III, Lei 9296/96). A autoridade policial (delegado de polcia) pode arbitrar a fiana (art. 322, caput, CPP) S cabvel a priso preventiva quando o indiciado for vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos suficientes para esclarec-la. Lei 11.719/2008. Antes dessa lei, os crimes apenados com deteno tinham, como regra, o procedimento comum sumrio, salvo procedimento especial previsto em lei especial ou no CPP. (Ex: abuso de autoridade. A lei 4898 prev um procedimento especfico). Mas, isso ficou ultrapassado, porque a Lei 11. 719/2008 mudou isso e, a partir de agora, o procedimento comum sumrio se aplica a PPL menor que 4 anos e superior a 2 anos. Obs.: abaixo de 2 anos ser o sumarssimo (Lei 9.099).
Lei 11. 719/2008. Antes dessa lei, os crimes apenados com recluso tinham o procedimento comum ordinrio como rito, salvo procedimentos especiais previstos no CPP ou lei especial. (Ex.: Jri, drogas).
Mas, isso ficou ultrapassado, porque a Lei 11. 719/2008 mudou isso e, a partir de agora, o procedimento comum ordinrio aplica-se a PPL maior que 4 anos.
Em relao ltima diferena, acabou essa distino, pois agora independe de ser recluso ou deteno. 1. REGIMES PRISIONAIS Art. 33 do CP:

A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 1 - Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Regime Fechado Pena maior que 8 anos Reincidncia Circunstncias Judiciais Regime Semi-aberto Pena entre 4 e 8 anos No reincidente Circunstncias Judiciais Regime Aberto Pena menor ou igual a 4 anos No reincidente Circunstncias Judiciais
Critrios para fixar o regime 1) Quantidade de pena

2) Reincidncia 3) Mrito do condenado Onde esto positivados esses critrios? No Art. 33, 2o, a, b, c. 1 critrio: Quantidade de pena. Regime Fechado: condenados a penas maiores de 8 anos. A pena utilizada aqui como critrio a pena aplicada na sentena. E se a condenao foi de uma pena superior a 8 anos? O juiz fixou o regime fechado, o ru interps recurso de apelao e o tribunal baixou a pena para menos de 8 anos (sete anos, por exemplo). O Tribunal tem que mudar o regime? Claro que tem! Tem que mudar para o regime semi-aberto. Mesmo que a defesa no pea, mesmo assim o tribunal pode fazer, pois a liberdade indisponvel e o regime deve acompanhar a quantidade de pena. Semi-aberto: PPL superior a 4 e que no exceda a 8 anos. Aberto: PPL igual ou inferior a 4 anos. 2o critrio: Reincidncia (art. 63 do CP e art. 7 do DL 3688/41). Reincidente o sujeito que pratica uma primeira infrao penal, recebe uma sentena condenatria transitada em julgado e depois pratica uma segunda infrao penal. Mas, isso depende. O que infrao penal? Teoria bipartida: crimes (ou delitos) e contravenes. Ento, quando se fala em infrao penal, pode ser crime/delito e contraveno. - Crime ou delito Infrao penal - Contraveno
Art. 63 do CP: Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 7 do DL 3688/41: Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno, depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

STJ 1 infrao Penal Crime Crime Contraveno Contraveno 2 infrao Penal Crime Contraveno Contraveno Crime
= SIM = SIM = SIM =No h reincidncia
Ateno ltima hiptese: se o sujeito praticou contraveno e depois o crime, no h reincidncia! Ele continua sendo primrio! O reincidente tem uma apenao maior. A reincidncia um quadris in idem ao cubo (agravante, aumenta a pena, regride de regime). O reincidente sempre vai comear a cumprir a pena em regime fechado. Independentemente do quantum de pena aplicado, ele vai comear a cumprir no regime fechado. Ex.: O reincidente recebeu uma PPL de 1 ano e 3 meses. Vai comear a cumprir a pena em qual regime inicial? Fechado, ainda que a pena seja mnima. Se ele for reincidente, vai iniciar no regime fechado! No regime semi-aberto e aberto, o agente no pode ser reincidente. 3o critrio: Mrito do condenado. Aqui, analisa-se as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Onde as PPls so cumpridas? Depende do regime. No regime fechado, a PPL cumprida em estabelecimento prisional de segurana mxima ou mdia (arts. 87 a 90 da LEP). No regime semi-aberto a PPL ser cumprida em colnia agrcola ou industrial ou estabelecimento adequado (arts. 91 e 92 da LEP). No regime aberto, a pena ser cumprida em casa de albergado. Existe, no Rio de Janeiro, casa de albergado? Sim, fica em Benfica. Como funciona? O sujeito fica o dia todo na rua e volta para dormir, entre as 22 h da noite e as 6 h da manh. Na prtica, no h cama para todos. Eles pagam R$ 30 por noite para dormir em casa. Mas, esquecemos de uma pessoa: O condenado por crimes hediondos ou equiparados (TTT) tambm vo iniciar o cumprimento da PPL no regime fechado.

Independentemente dos trs critrios! O mero fato de o crime ser etiquetado de hediondo ou equiparado faz com que a pena se inicie em regime fechado. Hoje, o regime no mais integralmente fechado e sim inicialmente fechado. Na sentena criminal, quando o juiz for fixar o regime, ele tem que falar que o regime fixado o regime inicial? No, pois o regime que o juiz fixar na sentena j ser o inicial (art. 59, III, CP). Basta que o juiz diga, por exemplo: Fixo o regime fechado. Pelo inc. III do art. 59, j se sabe que o regime fixado ser inicial, podendo haver depois a progresso ou regresso. Ex. de caso concreto: PPL aplicada de cinco anos. O ru no reincidente e as circunstncias judiciais so favorveis. O regime ser semi-aberto. Mas, o juiz considera que o crime tem uma altssima gravidade em abstrato, fixando regime diverso, impondo o regime fechado. A opinio do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime justifica a imposio de regime mais gravoso do que a lei autoriza? Smula 718 do STF: A opinio do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para imposio de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada. Smula 719 do STF: A imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. Ento, o juiz pode ou no aplicar um regime mais severo do que a lei permite? Sim, desde que haja motivao idnea e desde que a fundamentao no seja a opinio pessoal do juiz. O que seria a motivao idnea? Qualquer fundamentao, desde que idnea. Ex.: roubo, com emprego de arma e concurso de pessoas. Pena final: 5 anos e seis meses. Regime cabvel: semi-aberto. Na prtica, o juiz fixa o fechado, pelo fundamento de que o roubo um crime que tem violncia, grave ameaa contra pessoa, etc., por isso fixo o regime fechado. Nesse caso, o juiz fundamentou. A pergunta agora : Isso tudo que vimos, esses critrios, de segmento obrigatrio ou facultativo para o juiz? O juiz pode fugir disso? O professor j estagiou com o Geraldo Prado e j viu ele aplicar pena restritiva de direitos em crime de roubo. O art. 44, I, fala que no cabe pena restritiva de direitos nos crimes com violncia ou ameaa. E ele substituiu. Ele considerou como necessria e suficiente para aquele caso a pena restritiva. Caso que vem na prova: O sujeito foi condenado a uma pena igual ou inferior a 4 anos, as circunstncias judiciais so todas favorveis e ele primrio. Qual o regime que o juiz vai aplicar na sentena? Regime Aberto. Agora, vamos a outro extremo. E se ele reincidente? Regime fechado.

Temos aqui dois abismos: o regime aberto e o regime fechado. Mas, podemos construir uma ponte entre os abismos: o regime semi-aberto. Nessa hiptese, mesmo sendo reincidente, pode o juiz fixar o semi-aberto? Se disser que no, porque isso de segmento obrigatrio para o juiz. Se disser que sim, de segmento facultativo, e o juiz pode fixar outro regime. A smula 269 do STJ diz que sim! Pode haver fixao de regime diverso. Ela deu maior relevncia ao 3o critrio mrito do condenado (se favorveis as circunstancias judiciais). Ainda no regime de cumprimento de PPL, vamos estudar o passeio entre os regimes, isto , regime fechado, semi-aberto e aberto. Passeio entre os regimes: Fechado Semi-aberto Aberto. Regresso: do menos severo para o mais severo. Progresso: do mais severo para o menos severo. Fechado REGRESSO Semi-Aberto Aberto PROGRESSO
A regresso e a progresso esto positivadas na LEP (Lei 7210/84): a progresso no art. 112: e a regresso no art. 118: 2. PROGRESSO DE REGIME Tem maior relevncia, por conta do HC 829519. LEP (Lei 7210/84), art. 112: Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. 1 requisito: Objetivo Ligado ao tempo: cumprimento de 1/6 no regime anterior.

2 requisito: Subjetivo Ligado ao preso: bom comportamento carcerrio atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Isso um estmulo ao cumprimento da pena. Ele vai prosperar, progredir de regime. A pergunta : a progresso pode se dar per saltum? Ou seja, o sujeito pode progredir do fechado para o aberto direto ou tem que passar pelo semi-aberto? A resposta est na lei: No, se tem que ser no regime anterior, ele no pode progredir per saltum. Ele vai ter que ir do fechado para o semi-aberto e, s depois, poder ir para o aberto. A progresso no pode se dar per saltum. Obs.: se no tiver colnia agrcola ou industrial na localidade, mas tem casa de albergado, tem que progredir. A progresso um direito do sujeito que cumpriu os requisitos. O apenado progride para o semi-aberto e ele vai cumprir a pena na casa de albergado. O fato de colocar o apenado na casa de albergado no significa que ele progrediu do fechado para o aberto direto. E se no tiver lugar na casa de albergado? Isso muito comum. O apenado vai para casa. Questo que vai vir em provas: Crimes Hediondos ou equiparados (8072/90) O regime fixado pelo art. 2, 1, era o integralmente fechado. Isso mudou. Sempre se discutiu se o regime integralmente fechado era ou no constitucional. At que teve o caso do pastor que abusou sexualmente de um menino de 8 anos (atentado violento ao pudor com violncia presumida, j que menor de 14 anos. um crime hediondo). O juiz fixou, na sentena de primeira instncia, o regime integralmente fechado. E a o pastor foi cumprir a pena, cumpriu 1/6 e teve bom comportamento carcerrio. Pediu progresso de regime, atravs de petio simples. O Juzo indeferiu a progresso, em virtude de se tratar de crime hediondo. O pastor, ento, impetrou agravo em execuo para o TJ e este, por sua vez, negou provimento ao recurso por ser o crime hediondo. Aps, o pastor impetrou Ordem de HC no STF fevereiro de 2006, o STF, em votao apertada de 6 inconstitucional. De l pra c, todo mundo comeou a Essa deciso teve eficcia inter partes, pois o mtodo 11464/07 positivou essa jurisprudncia. (n 82859). No dia 23 de a 5, declarou esse regime poder progredir de regime? foi difuso. S depois a Lei
A partir de quando comeou a ser possvel a progresso? Da data da lei ou da ordem de HC? Da ordem de HC, pois, embora a deciso tenha eficcia inter partes, todos os juzos e tribunais comearam a conceder tambm a progresso de regime em crimes hediondos ou equiparados, para serem coerentes com o STF e no por eficcia erga omnes, pois a eficcia era inter partes!!
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Essa lei, embora tenha positivado a jurisprudncia, estabeleceu novos prazos para a progresso: 2/5 se for primrio e 3/5 se for reincidente. Ateno: o sujeito que praticou uma contraveno penal, recebeu uma sentena condenatria transitada em julgado e praticou um crime hediondo primrio? Sim. A pergunta : Esses novos prazos para progresso de regime retroagem ou no? Essa nova lei, que trouxe o regime inicial fechado, aumentou o prazo. A nova lei mais prejudicial, pois aumenta o prazo de cumprimento para progredir de regime, e, portanto, no retroage. Portanto, quem praticou o crime hediondo ou equiparado at, e inclusive, o dia 28 de maro vai progredir com o prazo da LEP, de 1/6, pois a nova lei, por ser mais severa, no retroagir. Agora, quem praticou o crime hediondo ou equiparado do dia 29 de maro em diante progride, mas com o prazo na nova lei. Obs.: O crime se considera praticado no momento da conduta (art. 4, CP). Ento, hoje so trs prazos para progresso de regime. Esses novos prazos fazem prescindir do requisito subjetivo ou no? No. Tem sempre que combinar esses novos prazos com o bom comportamento carcerrio. Exame criminolgico: art. 112 da LEP. Era para aferir se o condenado tinha condies de, no regime semi-aberto ou aberto, permanecer no convvio social apesar de ter praticado o crime. O art. 112 foi alterado pela Lei 10792/03, que extinguiu o exame criminolgico. O exame criminolgico pode ser aplicado hoje? Sim. Pelos informativos do STJ. Embora tenha sado do art. 112 a exigncia do exame criminolgico, ele ainda pode ser realizado, desde que haja necessidade e fundamentao para sua realizao. Quem decide se h necessidade o juzo da execuo. 3. REGRESSO DE REGIME Art. 118 da LEP: A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111). A regresso pode se dar per saltum? Pode regredir direto do regime aberto para o regime fechado, sem passar pelo semi-aberto? Pode, pois a lei fala em transferncia
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para qualquer dos regimes mais rigorosos (tanto do aberto para o semi-aberto, quanto do aberto para o fechado diretamente). Quais as causas de regresso? Esto no art. 118, incisos I e II. Inciso I: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. Inciso II: sofrer condenao por crime anterior cuja pena somada ou restante da pena em execuo torne incabvel o regime. Questo que vai vir em prova: O que falta grave? Art. 50 da LEP: Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. (Includo pela Lei n 11.466, de 2007) Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio. A pergunta : Se o conceito de falta grave do art. 118 tem que ser complementado pelo art. 50 da LEP, qual a Natureza Jurdica do art. 118 da LEP? Norma penal homloga homovitelina. em branco homognea ou de complementao para
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Obs.: a lei 11466/2007 inseriu uma nova falta grave: telefone celular, rdio ou aparelho similar. Est no inc. VII, que foi inserido por essa nova lei. A conseqncia dessa falta grave a regresso de regime. Ex.: ru est em regime fechado e foi pego pelo carcereiro, no Natal de 2006, ligando para famlia para desejar feliz natal. Isso gera regresso? Nesse caso no!! A Lei de 2007 mais gravosa, logo, no retroage, pelo princpio da irretroatividade. Cuidado: quando colocar data na prova, a questo est versando sobre retroatividade, irretroatividade ou prescrio. O que est englobado nessa proibio do inc. VII? Engloba nextel, rdio de ondas curtas. A expresso similar engloba notebook.
Perguntas para a prxima aula: Pode haver remio da pena pelo estudo? Cabe remio da pena no regime aberto?
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TEORIA DA PENA (Aula 02 em 12/09/08) 4. REMIO DA PENA Significa a exonerao de um encargo (De Plcido e Silva). Temos que concordar que a pena um encargo que o ru tem que cumprir, pois ele praticou um crime e causou a leso a um bem jurdico. Agora, ele tem um encargo a cumprir, que a pena. Como ele vai se exonerar desse encargo? Por um instituto chamado remio, pelo trabalho. A matria vem exposta na LE (7210/84), arts. 126 e seguintes. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho. Quem cumpre pena privativa de liberdade nos regimes fechado ou semiaberto, poder remir parte da pena pelo trabalho. O trabalho , sem dvida nenhuma, um direito do preso. A LEP garante nos arts. 40 e seguintes. Como funciona isso? A melhor forma de o preso prosperar na priso trabalhando, ou seja, ele trabalha de dia e pensa em fugir de noite. Mas, por que a LEP trouxe o trabalho do preso como direito e causa de remio da pena? Pela prpria finalidade da pena. Vimos que a preveno especial se dirige ao prprio preso, para evitar a re-delinqncia. Retira-se ele do convvio social e aplica-se a ele os institutos da LEP. Um deles o trabalho. Ele recebe salrio, pode se aposentar e contribui para o INSS. Mas, quantas horas ele trabalha por dia? O art. 33 da LEP diz que a jornada no ser inferior a 6 nem superior a 8 horas dirias. O primeiro ponto relevante : Cabe remio da pena no regime aberto? No, pois, no regime aberto, voc vai ter que trabalhar. Se voc olhar para o dispositivo do art. 126, caput, a norma que se retira que, por excluso, no cabe no regime aberto. E essa a posio pacfica da doutrina. E a razo simples: a lei no prev. Ns s vamos encontrar um tribunal que diz que cabe a remio no regime aberto: alguns acrdos minoritrios do TJ/RS. E por vrios motivos: 1) o regime aberto regime de cumprimento de pena privativa de liberdade;
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2) o trabalho obrigatrio em todos os regimes; 3) a finalidade ressocializadora da pena da pena e no s do regime fechado ou do semi-aberto. Alm do que, no aplicar no regime aberto a remio pelo trabalho ferir a isonomia. E os presos no esto em situaes desiguais, o que justificaria um tratamento desigual. Eles esto em situaes iguais, pois ambos esto sob a custdia estatal cumprindo uma pena privativa de liberdade. Questo: quem que vai descontar a pena? De quem a competncia para declarar a remio da pena? do juiz da execuo. Depois que o ru j comeou a cumprir pena, ele j ingressou na 3 fase do princpio da individualizao da pena, a fase executria, e l haver um juiz de execuo para decidir qualquer questo relativa execuo da pena. ele que vai fazer a remio, o livramento condicional, aplicar a progresso de regime, a regresso, a unificao da penas, aplicar a abolitio criminis. Questo: se no houver trabalho para o preso por insuficincia estatal ele fica sem remio? A todo direito corresponde um dever. Se direito do preso trabalhar, se ele trabalhou, dever do Estado conceder a remio. Agora, se o Estado tem o dever de conceder a remio, tem o direito de exigir que o preso trabalhe. Mas, se no h trabalho por insuficincia estatal, ele tem direito? Uns diriam que, se ele no trabalhou, no tem direito. Outros j diriam que direito do preso e, se ele no consegue por insuficincia administrativa, ele no pode ser penalizado. Duas correntes disputam isso: 1 posio (Rogrio Greco e Mirabete): Tem direito remio. O preso no pode ser prejudicado pela insuficincia administrativa estatal. Se direito do preso trabalhar e o Estado no fornece, por insuficincia, no pode o preso ser penalizado. Dessa forma, tem sim direito remio da pena pelo trabalho. 2 posio (Csar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado): D uma interpretao no legalista. Se o preso no trabalhar, ele no tem direito remio da pena. Somente o efetivo trabalho lhe confere o direito remio. Fundamento: quando a LEP fala em trabalho como direito do preso, ela est estabelecendo um princpio programtico, por uma norma que no auto-aplicvel, como faz a Constituio da Repblica quando afirma que todos tm direito sade, trabalho, lazer, vesturio, enfim, os direitos sociais. Assim, s o efetivo trabalho confere ao preso o direito remio da pena. No h uma corrente majoritria. Isso vai depender do concurso que voc fizer. Questo: hora extra contada? Se o preso trabalhou 10 horas em determinado dia, o que vamos fazer com as duas horas a mais? Sero computadas?
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Diz a doutrina (Alexandre de Moraes) que a hora extra no deve ser considerada para efeito de remio, por uma razo muito simples: a lei estipula a jornada mxima de 8 horas, no determinando a contagem de hora extra. Sendo assim, a hora extra deve ser descartada. Questo: a frao de horas inferior jornada mnima (somente 4 horas, por exemplo) deve ser computada? A doutrina diz que no deve ser computada, pois a lei estabelece jornada mnima de 6 horas. Ns no vamos achar ningum em doutrina, por enquanto, dizendo que devem ser computadas sim a frao mnima e a hora extra. Mas, com todas as vnias, vamos discordar: A doutrina no deve prosperar nesse sentido, pois o que direito do preso trabalho. Se ele trabalhou 4 horas, ningum pode negar que ele trabalhou. Ento, fazse um banco de horas. Se, no dia seguinte, ele trabalhou a mais, 10 horas, computase essa hora excedente. Por que no pega as quatro horas da 3 feira e as duas horas a mais da 4 feira e soma-se? funo do diretor penitencirio. Se ele trabalhou dez horas, porque a pena cumpriu a sua finalidade, ou seja, ele quer trabalhar, quer se ressocializar. Ele trabalhou porque quer sair mais cedo para voltar ao convvio social. A finalidade da pena funcionou. Quando um instituto no funciona, todo mundo cai em cima, Agora, quando ele funciona, ningum aplaude a homenageia. Questo: Para cada trs dias de trabalho, ele vai remir um de pena. Quantos dias de pena privativa de liberdade foram remidos aqui? Sete. Vimos ontem o conceito de falta grave. Elas esto no art. 50 da LEP. A pergunta : qual a conseqncia do cometimento da falta grave alm da regresso de regime? causa de perda dos dias remidos, o que flagrante bis in idem. Suponhamos que ele cometeu uma falta grave. Foi pego em flagrante, no regime fechado, com telefone celular. Perde ou no perde os dias remidos. Pela lei, sim. Mas, a pergunta que gira em torno disso tudo : a perda pelos dias remidos pela falta grave viola o princpio constitucional do direito adquirido? A cada trs dias, eu adquiro o direito de remir um dia de pena privativa e liberdade. Se eu fui pego em flagrante cometendo uma falta grave, ser que eu posso perder os dias remidos? Ou eu j adquiri o direito de remir todo esse tempo? Duas correntes disputam esse tema: Obs.: Se a perda est no art. 127 e o direito adquirido est na Constituio, se voc disser que o art. 127 viola a Constituio, ele ser inconstitucional? A LEP de 84 e a Constituio de 88. Ento, ser no recepcionada ou revogada. 1 posio (minoritria/isolada): a perda dos dias remidos pela prtica de falta grave determinada pelo art. 127 da LEP viola o princpio do direito adquirido.
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Fundamento: o direito remio de um dia de pena adquirido a cada trduo laboral. No momento da prtica da falta grave, o apenado j adquiriu o direito remio. Ademais, o trabalho e no a deciso do juiz que confere ao preso o direito remio. O juiz apenas declara a remio e isso fica muito claro na norma que se retira do 3 do art. 126 da LEP, que diz que a remio ser declarada pelo juzo da execuo. 2 posio: a perda dos dias remidos pela falta grave no viola o princpio do direito adquirido, pois o preso no adquire o direito remio da pena, sendo expectativa de direito. Recentemente, a smula vinculante no 9 do STF, por meio da qual o Supremo disse que a perda dos dias remidos no viola o direito adquirido. Portanto, o art. 127 da LEP foi perfeitamente recepcionado pela ordem constitucional de 88. Questo: Quem cumpre medida de segurana tem direito remio da pena? No, pois no pena. Questo: H alguma outra causa de remio de pena alm do trabalho? Estudo. H muitos anos trs, comeou, no juzo de execuo, a defesa de que a melhor forma de ressocializar o apenado pelo estudo, pois ele aproveita o tempo ocioso que est l, havendo atividade mental. Comeou-se a pleitear a remio pelo estudo nas varas de execues penais. Se pelo trabalho ele pode remir, pelo estudo, que uma forma muito melhor de ressocializao, por que no poderia? Os juzos de execuo se sentiam inseguros, porque a lei no prev. Eles mandavam o MP se manifestar. E eles exigiam, por sua vez, a comprovao de aprovao no ano letivo. Isto , exigiam que o preso passasse de ano. A jurisprudncia passou a reconhecer o estudo como causa de remio de pena. O STJ comeou a reconhecer essa possibilidade. De tanto dizer isso, ele sumulou a questo na smula 341, que diz exatamente isso: a freqncia a curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo de execuo da pena sob o regime fechado ou semi-aberto. Mas, isso aceito? No Brasil inteiro. 5. DETRAO A detrao vem no art. 42 do CP, que diz que computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dois estabelecimentos referidos no artigo anterior. Ento, a detrao uma compensao, um desconto, na pena definitiva, do tempo de priso provisria, priso administrativa ou internao.
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Quando a lei fala em priso provisria, as que conhecemos so: flagrante; temporria; preventiva; pronncia; sentena condenatria recorrvel. Ns veremos que toda e qualquer priso provisria hoje, tambm chamada de priso cautelar, s pode ser decretada ou mantida se estiverem presentes os requisitos da priso preventiva, elencados no art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. So dois grupos de requisitos. No primeiro grupo, ns temos requisitos cumulativos e, no segundo quadro, temos quatro requisitos alternativos. Alternativos - garantia da ordem pbica - garantia da ordem econmica - convenincia da instruo criminal - aplicao da lei penal Toda e qualquer priso provisria, hoje, gira em torno desses requisitos. Os requisitos so da priso preventiva, mas vale para todas. Cuidado, pois a utilizao desses requisitos no transforma as demais prises em priso preventiva. Quando vamos fazer um pedido de liberdade provisria, que s vai caber na priso em flagrante, vamos atacar a ausncia desses requisitos. Quando se formula um pedido de priso preventiva, vamos usar esses requisitos, tentando provar a presena destes. Situao: o sujeito foi preso em flagrante pelo crime de roubo. Ficou preso durante um ano a ttulo de flagrante. Depois desse tempo, veio a sentena penal condenatria, pena de cinco anos. A defesa apelou e o tribunal levou mais um ano para julgar o recurso. L no final, negou provimento ao recurso e a sentena transitou em julgado. Ele est preso em flagrante h dois anos. Se a pena foi cinco, vamos descontar esse tempo de priso em flagrante, ou seja, dois anos. Se ele recebeu cinco anos e vai ser descontado dois, ele vai cumprir trs anos. E a priso administrativa? Isso existe? As prises que existem hoje so a civil e penal. Priso civil nos casos de alimentos e depositrio infiel. Priso penal definitiva ou provisria. E a administrativa existe? A doutrina majoritria diz que no, pois no foi recepcionada. Mas, existe. Em algumas hipteses: processo de expulso no Ministrio da Justia. At o trmino desse processo administrativo o acusado fica preso, mesmo aps o trnsito em julgado do processo criminal. Ele no liberado antes de acabar esse processo administrativo de expulso. uma priso administrativa. E se a pessoa ficou presa em flagrante por dois anos e a sentena condenatria de apenas um ano? Infelizmente acontece muito isso. Coloca-se em liberdade. Cumulativos - prova da existncia do crime indcios suficientes de autoria
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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) Esto positivadas nos arts. 43 a 48 do CP. Existem alguns movimentos hoje do direito penal. Por exemplo, h um movimento do direito penal mnimo, do direito penal mximo, teoria das janelas quebradas, h um movimento do direito penal do inimigo, h, ainda, um movimento da tese abolicionista. Enfim, esses movimentos influem a doutrina, a legislao e tm desdobramentos posteriores. Vamos colocar aqui dois movimentos antagnicos: movimento do direito penal mnimo e a tese abolicionista. Para comparar, vamos colocar tambm o direito penal mximo. Direito penal mnimo aquele direto penal minimalista, orientado pelo princpio da interveno mnima do direito penal. O Direito Penal trabalha com a restrio do maior bem que temos depois da vida, que a liberdade. Por isso, o Direito Penal um mostro, que deve intervir minimamente na vida das pessoas. Mas, como funciona isso? O Direito Penal no a prima ratio, a ultima ratio, tem que ser usado como ltima forma de controle social. Existem vrias formas de controle social e o Direito Penal a mais severa. Ento, funciona assim: quando outros ramos do direito, extra penal (civil, tributrio, administrativo), no forem suficiente para proteger aquele bem jurdico tutelado ou no se mostrar suficiente para regular aquela situao concreta, s a o Direito Penal ir entrar em ao. Ento, a pergunta : O que vocs acham de uma lei que diga assim: avanar sinal. Pena: deteno de 15 a 30 dias. Justifica? No. Por que? Qual o ramo de direito que protege esse bem jurdico? Administrativo. E a sano a pena de multa. O que voc acha de uma lei que diga que no pagar o aluguel no dia seguinte ao vencimento acarretar pena de deteno de um a trs meses? No razovel, pois j existe ramo do direito civil que regula essa matria. E ele prev a multa e o despejo do imvel. De forma diversa, temos o direito penal mximo, que o contrrio do mnimo. Esse movimento foi preconizado por um professor estrangeiro, que criou um movimento chamado de lei e ordem (law and order). Pelo direito penal mximo, o Direito Penal deve ser a soluo para tudo, todos os problemas sociais. A interveno deve ser mxima. S assim se poder construir uma sociedade fraterna, na qual se respeite os bens jurdicos sem causar leses. As penas devem ser aumentadas, devem ser altas. Defende-se o alongamento do prazo das prises temporrias. luz de tudo isso, dois professores estrangeiros, James Wilson e George Kelling, criaram uma teoria que ficou conhecida como the broken window theory teoria das janelas quebradas. uma metfora que eles usaram para explicar o crescimento da desordem e da criminalidade. Eles falavam o seguinte: voc passa na frente de um prdio, de uma fbrica, indstria ou escritrio e percebe que l existem janelas e voc verifica que uma das janelas est quebrada. As pessoas, ao passarem por ali, durante um tempo, se a janela fosse mantida quebrada, iam pensar que ningum naquela localidade se importa com uma janela quebrada. Com o passar do
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tempo, as pessoas iam quebrando as demais janelas, j que ningum se importava, no havia autoridade no local. Isto , impunidade. Trazendo isso para o Direito Penal: coibindo os pequenos delitos que voc evita delitos maiores. Aquele pequeno rapaz que hoje rouba bolsas em Copacabana, amanh estar matando pessoas. Ento, se no se conserta uma janela, daqui a pouco todas estaro quebradas. E ali, naquela localidade, com o passar do tempo, os homens de bem iro deixar aquela localidade e, em pouco tempo, toda a localidade estar entregue criminalidade e desordem. Essa teoria um desdobramento do direto penal mximo. Isso uma grande besteira. No porque o cara, hoje, pratica um pequeno delito que ele estar amanh matando. Por fim, h a tese abolicionista, de um professor holands. Ele fala que a pena faliu na sua misso social. O sistema carcerrio no recupera ningum, pois h um amontoado de lixo humano. Sendo assim, vamos abolir tudo e explodir o sistema carcerrio e, a partir de agora, no se impor mais pena privativa de liberdade. Vejam que so movimentos extremados. Qual o movimento que, hoje, doutrina e jurisprudncia abraam? Direito Penal mnimo. Recomenda-se o livro Direito Penal do Equilbrio de Rogrio Greco. Ns temos dois abismos, teses radicais. Ser que eu posso construir uma ponte entre os dois abismos e achar um caminho no meio desses dois abismos radicais? Sim. Esse caminho foi o fenmeno da despenalizao. Ela se encontra exatamente entre um e outro. Se repararmos bem, Francisco Muoz Conde fala que concorda que a priso faliu na sua misso social, mas impensvel, hoje, a vida sem a pena privativa de liberdade. Assim, essa idia intermediria um fenmeno mundial, pois todos sabemos que o crcere , hoje, um amontoado de lixo humano que no recupera ningum. E a, tudo comeou no Cdigo Penal da Rssia de 1926, arts. 20 e 30. L, foi a primeira manifestao da despenalizao, quando se trouxe uma pena de prestao de servios comunidade. E a essa idia passou pela Itlia, pela Alemanha, Portugal e, com o passar do tempo, chegou ao Brasil. Onde se manifestou? Na reforma de 84 pela Lei 7.209/84, com a criao das chamadas penas alternativas, ou seja, eram alternativas pena de priso. Mas, pela expresso despenalizao, tem-se a idia que, com esse fenmeno, no haveria mais pena. Mas, tem sim. O que ocorre que continuar havendo pena para determinados crimes, mas, em determinados crimes, essa pena, como retribuio estatal, uma pena mais suave. Ento, a despenalizao consiste na resposta estatal por meio de uma pena de forma suavizada. Continua sendo pena, s que mais suave. A finalidade evitar os males que o crcere pode causar no ser humano. E isso tudo faz com que as chances do condenado de ressocializao e reinsero no convvio social sejam maiores. E como funciona isso? Como se aplica essa despenalizao? H um autor chamado Luiz Flvio Gomes que, uma vez, para manifestar a sua inteno sobre a despenalizao, fez a seguinte classificao de crimes, indicando a sano cabvel: existem crimes de bagatela; de menor potencial ofensivo; de mdio potencial ofensivo; de grave potencial ofensivo; e os hediondos. Qual seria a conseqncia e como se manifestaria a despenalizao aqui? Nos crimes de bagatela no h crime e,
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consequentemente, no tem pena. Nos crimes de menor e mdio potencial ofensivo, em regra, no h violncia ou grave ameaa contra pessoa. Nestes, o juiz deve se esforar ao mximo para evitar a pena de priso. Ele deve evitar o crcere, aplicando uma pena restritiva de direitos, pois aquela pessoa, em tese recupervel. Agora, nos crimes de grave potencial ofensivo e hediondos, nos quais h, em regra, violncia ou grave ameaa contra pessoa, recomenda-se o crcere. So pessoas, em tese, irrecuperveis. A despenalizao atuou, portanto, nos crimes de menor e mdio potencial ofensivo. De 1984 a 2006, a despenalizao vem se manifestando cada vez mais na lei brasileira e ganhando mais adeptos em doutrina e jurisprudncia. O ltimo adepto que ela ganhou foi o legislador de 2006, ao criar a nova Lei de Drogas. A pena prevista para o uso de drogas na lei antiga era de seis meses a dois anos de priso. O traficante deve ter tratamento diferenciado do usurio? Claro que sim. A nova lei de drogas trouxe para o trfico uma pena de cinco a quinze anos e, para o usurio, trouxe a advertncia sobre os efeitos das drogas; servios comunidade; freqncia a curso de ensino formal. E se o usurio no cumprir essas penas? No existem outras penas. O que existem so instrumentos de coero para faz-lo cumprir essas penas: admoestao verbal e multa. Ento, o mximo que pode acontecer com um usurio de drogas pagar uma multa. Ele no pode mais ser preso. Conseqncia: no se tem mais ordem de HC para usurio de drogas, pois ele no pode mais ser preso. Em Portugal, no existe mais contravenes. L eles tm crimes e infraes de mera ordenao social. L, o uso de drogas no crime, uma infrao de mera ordenao social, sendo a sano prevista a coima (multa). No Brasil, coincidncia ou no, o modelo o portugus. A diferena que, l em Portugal, pena e aqui instrumento de coero para fazer o maconheiro cumprir a pena. Questo: nessa nova lei de drogas, o que houve com o uso foi a despenalizao, a descriminalizao ou foi a legalizao? Diferenas entre despenalizao, descriminalizao e a chamada legalizao: Na despenalizao, aquela conduta continua sendo criminosa e continua havendo pena. Entretanto, essa pena, como resposta penal estatal, uma pena suavizada, mais branda. Na descriminalizao, a conduta deixa de ser crime, deixa de ser uma infrao penal, mas continua sendo uma infrao extra-penal, que viola o ordenamento jurdico brasileiro. Exemplo recente: adultrio. A lei 11.105/06 revogou o adultrio. Ele no crime, mas infrao civil violao de um dos deveres do casamento. Na legalizao, a conduta passa a ser legal, passa a estar conformada ao ordenamento jurdico como um todo. Deixou de ser infrao penal, deixou de ser infrao civil, tributria, administrativa etc.
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Em relao ao uso de drogas, o que houve foi uma despenalizao e quem disse isso foi o STF. Flvio Gomes disse que uma infrao sui generis. Mas, a doutrina j traz expresses mais novas e diversas. Se perguntarem numa prova qual foi o fenmeno que influenciou o uso de drogas na nova lei, de trazer essas penas mais brandas e suaves, ns podemos responder que foi o fenmeno da despenalizao e vamos dizer que a doutrina moderna d outro nome para isso, mais adequado, inclusive. Rogrio Greco fala em descarcerizao, ou seja, para evitar o crcere. Por sua vez, Souza Nucci fala em desprisionalizao. Questo: Qual a natureza jurdica das penas restritivas de direito? sanes penais autnomas e substitutivas. Ser que o juiz pode aplicar direto uma pena restritiva de direitos ou tem que aplicar uma pena privativa de liberdade antes? Em primeiro lugar, o juiz vai aplicar sempre a pena privativa de liberdade, para ver se vai ter prescrio retroativa, superveniente etc. Depois, ele olha para os requisitos da pena restritiva de direitos. Se estiverem todos presentes, ele substitui a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por isso que se diz que elas so sanes penais autnomas e substitutivas. Requisitos para a substituio (art. 44, CP) Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa / ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. I aplicada a pena privativa de liberdade no superior a 4 anos e o crime no ter violncia ou grave ameaa contra a pessoa; Vamos colocar uma barra (/) depois da palavra pessoa: / ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. Notem que temos duas normas nesse inciso. A primeira se refere ao crime doloso e a segunda refere-se ao culposo. Sendo culposo, no h limite para a pena aplicada.
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Ex.: um sujeito perdeu a direo e matou 40 pessoas que estavam num ponto de nibus na Presidente Vargas. Pode substituir. II ru no reincidente em crime doloso. O que reincidncia em crime doloso? Primeiro crime doloso, com sentena condenatria transitada em julgado, com prtica de novo crime doloso. Mas, h alguma hiptese na qual, mesmo reincidente em crime doloso, ele possa obter a substituio? H. Vejam o 3, que fala que o juiz pode substituir se for socialmente recomendvel. III circunstncias judiciais.
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TEORIA DA PENA (Aula 03 em 15/09/08) 1. PRD QUESTES RELEVANTES Questes relevantes que viro nas prximas provas que esto nos informativos do STJ. 1 ponto relevante: substituio da PPL por PRD no crime de trfico de drogas. Cabe? Vamos relembrar os requisitos para a substituio, que esto no art. 44, incisos I, II e III. Inciso I: se o crime for doloso, a pena aplicada na sentena no pode ser superior a 4 anos e, alm disso, o crime no pode ter violncia ou grave ameaa a pessoa. Se for crime culposo, no h restrio em razo da pena aplicada. Inciso II: no reincidncia do agente em crime doloso. Inciso III: circunstancias judiciais. Ento, cabe a substituio de PPL por PRD no crime de trfico de drogas? Na lei antiga, 6.368/76, a pena para o trfico era de 3 a 15 anos. Na nova lei, 11.343/06, a pena de 5 a 15 anos. No se esqueam que esse crime equiparado a hediondo. Como o STJ se manifestava sobre o tema (antes do HC 82959)? No possvel a substituio no crime de trfico, pois o crime de trfico equiparado a hediondo e, justamente por isso, o regime integralmente fechado. H plena incompatibilidade entre o regime integralmente fechado e a PRD. De outro lado, a doutrina quase toda (com exceo de Mirabele e Capez) Csar Bittencourt, Luiz Regis Prado, Greco, Francisco de Assis Toledo, Luiz Flvio Gomes, Damsio e Ren Dotti diziam que possvel a substituio nos crimes hediondos, por trs fundamentos: 1) regime de cumprimento de pena prprio de PPL. Se houver a sua substituio por PRD, no h mais que se falar em regime de cumprimento, uma vez que PRD no admite regime de cumprimento. Ento, voc fala em regime em PPL. Se eu estou em PRD, se falo em substituir, no tem mais que se falar em regime. Na PRD no existe regime fechado, semi-aberto e aberto. PRD PRD e ponto final. 2) a lei de crimes hediondos no veda a suspenso. No h requisito negativo. 3) o art. 44 do CP, que traz os requisitos para a substituio, foi alterado pela Lei 9.714/98, e o legislador tambm no fez vedao expressa. Portanto, nem o CP e nem a Lei de crimes hediondos veda a substituio.
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Um belo dia, em 2005, o STF foi chamado a se manifestar sobre o tema. Chegou um processo que versava sobre o crime de trfico de drogas. Ele era primrio, bons antecedentes e resolveu traficar. Se tudo for favorvel, a pena mnima dele seria de 3 anos. Ento, est satisfeito o inciso I, pois no tem violncia ou ameaa a pessoa. O segundo requisito tambm favorvel, pois ele primrio. Sendo assim, pode substituir. Ento, o STF, no informativo 429, inovou na jurisprudncia e permitiu a substituio da PPL por PRD no crime de trfico, adotando a posio da segunda corrente. Esse julgamento foi em 27/09/2005. De l para c, comeou-se a dizer que, como o STF permitiu, agora pode substituir. E o STJ se viu obrigado a mudar sua jurisprudncia, ficando pacificada a questo. O tempo passou e aconteceu o seguinte: ocorreu o advento da nova lei de drogas, com pena mnima de 5 anos para o trfico. Pergunta-se: possvel a substituio? Olhando para o primeiro requisito, se a pena mnima parte de 5, por esse requisito no daria para substituir. Mas, essa PPL a aplicada ou a cominada? a aplicada na sentena. Ento, essa pena pode ficar abaixo de 5 anos. Por exemplo, a tentativa diminui de 1/3 a 2/3. a pena cairia para 3 anos e 4 meses. J atendeu ao primeiro requisito. Acontece que muito difcil vermos na prtica uma tentativa de trfico. Mas, existe, na prpria lei de drogas, uma causa de diminuio de pena, no art. 33, 4: 4o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Isso est sendo aplicado na prtica. De que forma? Os dois primeiros requisitos. Como provo que o sujeito primrio e de bons antecedentes? Basta puxar a FAC. Como se provam os demais requisitos? No d. Como vou provar que a pessoa no integra organizao criminosa? Isso prova de fato negativo. Sendo assim, in dbio pro reo, inverte-se o nus da prova, competindo acusao provar isso. Se no provar, esto os requisitos presentes e o juiz diminui a pena. Se diminui a pena, no trfico transnacional, a pena gira em torno de 1 ano, 11 meses e 12 dias. Atendeu o requisito do inciso I. Posso substituir? Pelo inciso I, posso, mas o prprio 4 veda a substituio. Ento, pela pena, eu at poderia, mas no posso porque a prpria lei de drogas veda expressamente essa substituio. Ento, na nova lei de drogas, no pode substituir, por conta de sua redao expressa. A pergunta : possvel, hoje, a substituio de PPL por PRD no crime de trfico?
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O crime se considera praticado no momento da ao ou omisso, com base na teoria da atividade (art. 4, CP). Portanto, quem praticou o crime na vigncia da lei antiga, momento no qual poderia substituir, embora seja condenado na vigncia da nova lei, pode ter a substituio? Sim, com base no princpio da irretroatividade da lei penal mais severa nullun crimen nulla pena sine lege praevia. Ento, se o crime foi praticado na vigncia da lei antiga, pode substituir. E o STJ disse isso no informativo 358, 6 Turma, no qual publicou-se a Ordem de HC 83254. Vejam as palavras: em fato anterior vigncia da Lei 11.343, uma vez atendidos os requisitos dispostos no art. 44 do CP, possvel a substituio da PPl por PRD, mesmo em crime de trfico de entorpecente. O que corroborou toda essa tese foi a declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, que j tratamos. Alm de tudo isso, lei penal mais benfica retroage, aplicando-se. Na antiga Lei de drogas, havia causa de diminuio de pena, como h na nova? No. No que toca diminuio de pena do 4, essa nova lei mais benfica? Sim. Assim, no que toca diminuio, pode retroagir para alcanar fatos praticados na vigncia da lei anterior? Pode, pois lei penal mais benfica retroage. Assim, eu posso ter no crime de trfico praticado na lei antiga, a aplicao da causa de diminuio prevista na nova lei. Eu posso pegar a pena da lei antiga, 3 anos, e aplicar a diminuio da nova lei, por ser ela uma nova lei mais benfica, que retroage para alcanar fatos praticados antes do perodo de vigncia. Vejam que esse art. 33, 4 misto. uma novatio legis in mellius e in pejus. in pejus no que toca vedao de substituio, mas in mellius no que toca diminuio. STJ disse isso no informativo 350, onde foi julgada a Ordem de HC 97038. prestem ateno nas palavras usadas no voto: trata-se de paciente primria, de bons antecedentes, que no est envolvida em atividade criminosa nem tampouco com organizao marginal. Foi condenada por crime de trfico praticado sob a gide da Lei 6368. A Turma entendeu que se aplica benesse do art. 33, 4, em ateno ao princpio de que a lei penal retroagir para beneficiar o ru, por fora do art. 5, XL, da CRFB. Isso vai vir em prova! 2. ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Vamos ao art. 43 do CP: Art. 43 - As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores;
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III - (VETADO) IV - prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. 2.1. Prestao pecuniria Vamos combinar esse inciso com o art. 45, 1 e 2. L esto os destinatrios. uma recomposio, uma forma de compensao. Vai para a vtima: 1 - A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2 - No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. uma indenizao para a vtima e, depois, sendo ajuizada ao de conhecimento na vara cvel, o valor da condenao vai ser abatido para evitar o enriquecimento ilcito da vtima. A pergunta relevante : qual a diferena entre essa PRD e a pena de multa? A semelhana que elas so penas. A diferena est ligada ao destinatrio, pois a pena de multa vai para o fundo penitencirio do Estado, ao passo que a prestao pecuniria vai para a vtima, seus dependentes ou as entidades acima descritas. Outra semelhana que ambas so aferveis em salrios mnimos. Vamos vida como ela : No Brasil, quem fica preso pobre. Rico no fica preso. O pobre no tem dinheiro para pagar e no vai prestar essa prestao pecuniria. Tem alternativa? Sim. O art. 45, 2 dispe que a prestao pode ser de outra natureza. Em primeiro lugar, o beneficirio a vtima. uma outra prestao que no seja pagamento em dinheiro. Se o agente for pintor, por exemplo, ele pode pintar a parede da casa da vtima. Se for taxista, pode se comprometer a levar a pessoa todo dia para o trabalho durante trs meses.
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Questo relevante: isso pode consistir em alguma prestao que no tenha previso na lei ou na Constituio? Raciocinem: nullum crimen nulla pena sine lege. Abram a Constituio no art. 5, XLVI e XLVII: XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; Essa prestao de outra natureza aparece nesse inciso? No. A proposio : essa prestao de outra natureza constitucional? A questo tem que ser resolvida luz do princpio da legalidade dos crimes e das penas. Duas correntes sustentam o tema: 1 corrente (Luiz Rgis Prado): sustenta que essa prestao de outra natureza inconstitucional, pois ela no est prevista no rol elencado pelo art. 5, XLVI da CF/88. 2 corrente (Maurcio Antnio Ribeiro Lopes): essa prestao de outra natureza constitucional. O fundamento o mesmo: art. 5, XLVI. Embora a prestao de outra natureza no esteja positivada no rol, o inciso XLVI usou uma interpretao analgica na expresso entre outras, estando englobada essa prestao. O segundo argumento : o inciso seguinte, o XLVII, que traz a vedao de algumas penas, no proibiu essa prestao de outra natureza. Ento, por isso ela perfeitamente constitucional. E a jurisprudncia? Aplica perfeitamente essa prestao de outra natureza. Vamos agora a uma coisa chamada cesta bsica. No h no inciso XLVI. Ela constitucional? O que predomina no sentido da constitucionalidade, sob o fundamento de ser a prestao de outra natureza do art. 45, 2. Nosso legislador, idiota, escreveu pena de cesta bsica na Lei de represso violncia domstica contra a mulher (Lei 11.340/06), no art. 17, vedando-a. 2.2. Perda de bens e valores
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Qual a diferena entre essa perda de bens e valores e o art. 91, II, b, do CP? O art. 91, II, b, trata da perda das vantagens auferidas pelo crime. No caso do art. 43, II, so bens pessoais, que no foram obtidos com a prtica do delito. Bittencourt diz que isso odioso confisco. Agora, tem uma segunda diferena, no que tange natureza jurdica. O art. 91, II, b, efeito da condenao, ao passo que o 43, II, uma pena. 2.3. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas a campe, pois a mais aplicada na prtica. Porque quem vai preso no Brasil pobre e pobre no pode pagar. O nico bem que o pobre tem o nome. Assim, o que ele pode fazer prestar servios comunidade. Vamos combinar o art. 43, IV, com o art. 46 e pargrafos: Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. 1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. 2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. S em pena acima de seis meses. Abaixo de seis meses pode substituir? Pela lei no. Mas, vejam: qual a razo disso? Nenhuma. Se acima de seis meses eu sofri uma pena, PPL, se acima de seis meses eu posso substituir, por que no poderia abaixo de seis meses? Se eu posso substituir pelo mais, no poderia pelo menos? Quem pode o mais, pode o menos. a teoria dos poderes implcitos. Dessa forma, a jurisprudncia e a doutrina criticam isso e dizem que tambm nas condenaes abaixo de seis meses cabvel a substituio. E como funciona isso? Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, 1). Agora, vejam essa situao: o cara trabalha o dia inteiro. Como que ele vai cumprir esses servios comunitrios? Na verdade, ele tem que cumprir a pena e no vai dar tempo de trabalhar. O preso tem que optar: ou cumpre a pena, ou trabalha. Ele tem que adequar o horrio de trabalho prestao dos servios. Se ele trabalha at as 18 h, ele presta servios das 19 s 21. Assim, a medida no violar a dignidade da pessoa humana e no privar o apenado do seu trabalho dirio, que garante a subsistncia. 2.4. Interdio temporria de direitos
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Vamos combinar com o art. 47: as penas de interdio de direitos so: I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. IV - proibio de freqentar determinados lugares. Qual a relevncia disso? O sujeito fica privado de alguns direitos. O que importante saber? Na LEP, no art. 154, vamos ver que, nas hipteses desse art. 47, incisos II e III, o juiz de execuo determinar a apreenso dos documentos que possibilitam o exerccio do direito interditado (OAB, CRM, CREA). Mandado de busca e apreenso desses documentos para que ele fique impedido de exercer aquela profisso. 2.5. Limitao de fins de semana Vamos combinar com o art. 48 do CP: A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanecia, so ministrados cursos ou palestras ou atribudas atividades educativas. Isso aqui, infelizmente perdeu a razo de ser. Ningum vai cumprir isso. At existe casa de albergado, mas no tem curso, palestra. Eles dormem o dia todo. 3. DURAO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS A resposta est no art. 55 do CP: As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4o do art. 46. 4. CONVERSO DA PRD EM PPL A PRD a manifestao do movimento da despenalizao, que consiste numa resposta penal estatal mais suave. Ento, uma chance a quem praticou um crime. Sendo uma chance, o apenado tem que ficar no sapatinho. Pisou na bola, j era. No tem segunda chance.
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Na sentena penal, o juiz sempre aplica a PPL. Depois, ele substitui a PPL por PRD. A vem o art. 44, 4, do CP, com a seguinte redao: 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. A PRD pode ser convertida em PPL. Notem que os caminhos so diferentes. Da PPL para a PRD substituio e da PRD para a PPL converso. A converso ocorre quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. Isso se aplica s PRDs dos incisos IV, V e VI. Nos incisos I e II no ocorre a converso porque no h restrio, bastando pagar o valor. Ento, vamos supor: o sujeito est cumprindo a PRD e, nos ltimos dois meses, no vai entidade beneficente para cumprir seu trabalho. Neste caso, converte-se. Digamos que a pena dele foi de dois anos. Substituindo, ir cumprir uma PRD de 2 anos. Ele cumpriu 1 ano e 10 meses. Pisou na bola e converteu em PPL. Vai cumprir quanto tempo de PPL? Nessa converso tem ou no a chamada detrao? O que ele j cumpriu vai ser descontado? Naturalmente sim. Se assim no fosse, ele estaria cumprindo a pena duas vezes. Antes da reforma, ele cumpria tudo e isso cumprir duas vezes. Mas, devemos alertar para o fato de: no 4, depois da palavra imposta: respeitado o saldo mnimo de trinta dias. Ento, em qualquer hiptese, ele vai ter que cumprir, no mnimo, 30 dias de PPL. E como se aplica isso? Da seguinte forma: falta cumprir dois meses. Vai cumprir dois meses, 60 dias. Agora, vamos supor que ele cumpriu 1 ano e 11 meses e 20 dias de PRD. Faltando 10 dias, ele descumpriu a restrio imposta. Converte em PPL. Vem a lei e fala que deve ser respeitado o saldo mnimo de 30 dias. Ento, ele vai cumprir 20 dias a mais de pena. Digamos que A e B praticaram o mesmo crime. O juiz individualizou a pena. Receberam a mesma pena. Faltavam 10 dias para terminar a pena de A, ao passo que, para B, faltavam 30 dias. Ambos pisaram na bola e tiveram a converso. B vai cumprir 30 dias, pois faltam 30 dias para ele. J A vai cumprir 30 dias tambm. Por que? As situaes so desiguais e esto tendo o mesmo tratamento. H, portanto, crticas isoladas da doutrina no sentido de que esse saldo mnimo viola o princpio da isonomia. Essa a posio de Luiz Flvio Gomes.
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PENA DE MULTA Est prevista no art. 49 do CP: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio. 2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria. 1. CONCEITO Rogrio Greco: a multa uma das trs modalidades de penas cominadas pelo Cdigo Penal e consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ento, essa multa pena autnoma. Mas, essa multa, alm de ser pena autnoma, pode substituir a PPL. O juiz, depois de aplicar a PPL, pode substitu-la por multa e no a prestao pecuniria (PRD) pena de multa. Vejam o art. 44, 2 do CP: 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Comparem isso com o art. 60, 2: 2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.
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Ambos tratam de substituio de PPL por multa. O art. 44, 2, fala em condenaes menores ou iguais a 1 ano. Nas maiores de um ano, pode tambm substituir por multa. O Direito no tolera antinomias. H antinomia aqui? Pelo art. 44, eu posso substituir pela multa sendo abaixo ou acima de 1 ano. Pelo art. 60, 2, s abaixo de 6 meses. H uma antinomia. E ela pode ser resolvida por trs critrios: a) hierrquico; b) especialidade; c) cronolgico. No podemos aqui aplicar o critrio da hierarquia, pois ambos os dispositivo encontram-se no CP. Tambm no podemos aplicar a especialidade, pois ambas so normas gerais. Sobrou, portanto, o critrio cronolgico. O art. 60, 2, tem redao dada pela Lei 7.209/84, que foi reforma da Parte Geral do CP. O art. 44, 2 tem redao dada pela Lei 9714/98. Ento, a norma que voc retira do art. 44, 2, posterior do art. 60, 2. E mais benfica. Ento, concluso da doutrina: por ser posterior e mais benfica, o art. 44, 2 revogou tacitamente o 2 do art. 60. 2. SISTEMA DE COMINAO DA PENA DE MULTA O Brasil adotou o sistema do dias-multa. muito fcil, basta saber multiplicar e somar. Aqui voc vai dar dois passos e ambos esto previstos no CP. Vamos ao art. 49, para acharmos a quantidade de dias-multa: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Ento, temos um mnimo de 10 e um mximo de 360 dias-multa. Agora, como vamos encontrar isso? O nmero de dias-multa aplicado de acordo com a fixao da pena privativa de liberdade. Na fixao da PPL, temos a primeira fase, onde achamos a pena base, com fundamento no art. 59 do CP. Depois, na segunda fase, achamos a chamada pena provisria, fazendo incidir as agravantes e atenuantes. Depois, na terceira fase, achamos a pena definitiva, fazendo incidir as causas de aumento (majorantes) e de diminuio (minorantes). O juiz fixa a PPL e mantm a pena de multa de acordo com aquele parmetro, isto e, de forma proporcional. Isto , se a PPL ficou no mnimo legal, a pena de multa ser tambm fixada no mnimo legal. Ex.: furto. Pena de 1 a 4 anos. Se tudo for favorvel, a pena ser de 1 ano. No pode o juiz, na sentena, aplicar a PPL de 1 ano e 200 dias-multa, pois no for proporcional.
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Digamos que foi atribuda a quantidade de 10 dias-multa. O primeiro passo foi dado. O segundo passo o valor de cada dia-multa. Isso vem no art. 49, 1, que diz que: 1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio. Ento, nesse segundo passo, o juiz acha o valor de cada dia-multa. Temos parmetros mnimo e mximo de novo. No pode ser menor do que um trigsimo do salrio mnimo em vigor na data do fato (teoria da atividade) nem cinco vezes maior. Como que o juiz vai encontrar o valor do dia-multa? Se, para achar o nmero de dias-multa o critrio a quantidade de PPL aplicada na forma do art. 68, acompanhado proporcionalmente, qual o critrio para achar o valor de cada dia-multa? Est no art. 60, caput: Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru. Agora, vejam o 1: A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. Ento, o juiz achou o nmero de dias e, depois, o valor de cada dia-multa. Tem que levar em conta a situao econmica do ru. Vamos colocar um ru chamado Roberto Marinho. A pena para ele seria de 5 vezes o salrio mnimo. Isso d R$ 2.075. Multiplica por 10 e d R$ 20.750. Essa a pena de multa. Mas, isso para o Roberto Marinho no nada. No tem problema. Diz o art. 60, 1 que a multa, se for ineficaz, pode ser aumentada at o triplo. D R$ 62.250. J alguma coisa para ele, ainda que pouco. 3. EXECUO DA PENA DE MULTA A pena de multa dvida tributria ou dvida no tributria? no tributria. Mas, como se d a execuo das recitas pblicas, tributrias ou no tributrias? Por execuo fiscal. Sendo assim, vamos Lei de execuo fiscal, Lei 6.830/80. Vamos ao art. 4: Art. 4 - A execuo fiscal poder ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o esplio;
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IV - a massa; V - o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo. Ento, o procedimento a ser adotado se o preso no pagar multa a execuo fiscal. Mas, quem vai preso no Brasil pobre e pobre no tem dinheiro. Ele no vai pagara multa. A multa vai ser inscrita em dvida ativa, sendo expedida uma CTA (certido de dvida ativa) e ele vai ser notificado para pagar. Ele no vai pagar e, no pagando, execuo fiscal. Ento, a multa executada na forma do procedimento especfico da Lei de Execuo Fiscal. Mas, nem sempre foi assim. Vamos ao art. 51 do CP: Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Antes da reforma do art. 51, pela Lei 9268/96, a redao era de que a multa no paga era convertida em PPL. Ento, ele tinha que se virar, pagando a multa, sob pena de ir preso. Depois, veio essa lei e alterou o art. 51. Agora, a multa dvida de valor. Ento, vai ser executada. A partir dessa lei, a multa no paga no pode mais ser convertida em PPL. A divergncia : de quem a legitimidade para a execuo dessa pena de multa? Quem figurar no plo ativo da ao de execuo? Fazenda Pblica ou Ministrio Pblico, como titular da ao penal? Duas correntes disputam esse tema: 1 corrente (Damsio de Jesus, Luiz Flvio Gomes e STJ): Fazenda Pblica, por intermdio de sua Procuradoria, de acordo com o procedimento da LEF. Fundamento: a Lei 9268/96, ao conferir nova redao ao art. 51 do CP, conferiu multa a natureza civil, uma vez que passou a ser considerada dvida de valor. 2 corrente (Bittencourt, Greco, Nucci): a legitimidade continua sendo do Ministrio Pblico, no juzo da execuo penal, de acordo com as normas da LEP. Fundamento: a multa continua tendo natureza de sano penal. Bittencourt tem um fundamento muito bom: do MP, pois, muito embora o art. 51 tenha sido alterado, o legislador no alterou o art. 164 da LEP.
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TEORIA DA PENA (Aula 04 em 18/09/08)
MEDIDA DE SEGURANA O tema curto e a sua exigncia em concurso no to intensa. Por isso, iremos nos prender aos pontos mais relevantes para as provas. 1. NATUREZA JURDICA Ela uma espcie de sano penal, ao lado da pena. 2. CONCEITO Medida de segurana uma resposta penal do Estado destinada cura ou tratamento da pessoa que tenha praticado um fato tpico e ilcito, porm, sem ter culpabilidade. Ou seja, o inimputvel, pelo critrio biopsicolgico. No momento da aplicao da medida de segurana, o inimputvel absolvido e a ele imposta a medida de segurana. Obs.: Damsio, Dotti, Delmanto, Mirabette, dizem que a culpabilidade no integra o crime porque, quando a lei exclui a ilicitude, ela diz que no h crime. Se, excluindo a ilicitude, no h crime, porque a ilicitude elemento do crime. Quando a lei quer excluir a culpabilidade (art. 26), no fala que no h crime, fala que isento de pena. Por isso que eles dizem que a culpabilidade no integra o crime. Se ela fosse elemento do crime, a lei, ao excluir a culpabilidade, tambm, deveria excluir o crime. E no o fez. Esse argumento no prospera, porm. 3. DESTINATRIO DA MEDIDA DE SEGURANA certo falarmos que o destinatrio da medida de segurana o inimputvel? certo at a pgina 2. s colocarmos um pequeno detalhe que a questo ganha contornos de erro. Isso porque, quando se fala inimputvel, estamos sendo genricos, pois h duas inimputabilidades. Crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Welzel dizia que a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade convertem a conduta humana em crime. Ento, como fazemos para saber se uma conduta configura ou no crime? O fato tpico e a ilicitude esto no fato, ao passo que a culpabilidade est no agente.
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Ento, para que haja o fato tpico, temos que ter, em primeiro lugar, uma conduta, que pode ser dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, essa conduta tem que gerar um resultado e deve haver um elo entre a conduta e o resultado, para que possamos afirmar que aquela conduta foi a causa daquele resultado, elo este que se chama nexo de causalidade. Entretanto, essa conduta, que gera um resultado por um nexo causal, tem que ter duas coisas: a tipicidade formal, que a adequao perfeita entre a conduta que eu pratico e a conduta descrita em lei abstratamente, e a tipicidade material, que uma leso significante ao bem jurdico. Esse fato tpico, o tipo penal indcio da ilicitude. Depois que voc conclui pela ilicitude, voc tem analisar a culpabilidade. Quando voc analisa o fato tpico e a ilicitude, quando vai olhar a culpabilidade, voc volta seus olhos para o agente e se pergunta: esse agente que praticou aquele fato tpico e ilcito tem culpabilidade? A resposta a essa pergunta passa por trs elementos. No Brasil, ou a culpabilidade se forma, ou ela no se forma. Na Alemanha, ela pode se formar e depois ser excluda. Aqui no. Ou ela se forma e h crime, ou ela no se forma e no h crime. Os elementos da culpabilidade so: 1) imputabilidade; 2) potencial conscincia da ilicitude; 3) exigibilidade de conduta diversa. Quando falamos de medida de segurana, quem o destinatrio? Cada elemento da culpabilidade tem sua prpria causa de excluso. Vamos prender nossas atenes ao elemento imputabilidade e aqui que vamos saber quem o destinatrio da medida de segurana. Imputabilidade a capacidade de poder responder pelo crime praticado. a traduo, mais do que equivocada, da expresso alem atribuibilidade. Ento, vem da. Vejam que a expresso muito mais apropriada. A imputabilidade a atribuibilidade, a possibilidade de se atribuir quela pessoa a responsabilidade penal por ter praticado um fato tpico e ilcito. Quem no imputvel o inimputvel. Os dois critrios que o Brasil adotou de inimputabilidade so: critrio biolgico e critrio biopsicolgico. Pelo critrio biolgico, o inimputvel o menor de 18 anos (art. 27 do CP). Os menores de 18 anos ficam sujeitos legislao especial, que a Lei 8.69/90, que instituiu o ECA. Pelo critrio biopsicolgico, o inimputvel , de acordo com o art. 26 do CP: (...) o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Ento, o doente mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou de desenvolvimento mental retardado. O menor de 18 anos e o doente mental praticam crime? No. Menor de 18 anos tem culpabilidade? O que falta ao menor de 18 anos? Culpabilidade. Ento, no pratica crime, s porque no tem imputabilidade, elemento da culpabilidade, que o terceiro elemento do conceito analtico de crime. S por isso ele no pratica crime. Doente mental tambm, no tem imputabilidade, no tem culpabilidade e, assim, tambm no pratica crime. Mas, o doente mental fica internado, o juiz aplica medida de segurana. Mas, no pratica crime, pois no tem culpabilidade. A pergunta : essas pessoas recebem o que? Elas no podem receber pena, pois a pena a conseqncia da prtica de um crime. Os inimputveis, se no praticam crimes, no podem receber penas. Mas, podem receber sanes penais estatais como resposta pelo ato que praticaram? Sim, mas no pena. Os menores de 18 anos recebem medida scio-educativa, ao passo que os doentes mentais recebem medida de segurana. Ento, o destinatrio da medida de segurana o inimputvel pelo critrio biopsicolgico, pois, o inimputvel pelo critrio biolgico recebe medida scioeducativa. Agora, a questo : e aquele cara l no art. 26, p. nico? Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. No art. 26, caput, a lei fala que era inteiramente incapaz. Se a incapacidade era inteira, no tinha nenhuma capacidade. J o p. nico fala que no era inteiramente capaz. Portanto, ele no tinha capacidade plena, mas tambm no era vazio de capacidade. Alguma ele tinha. o chamado semi-imputvel. Ele recebe pena ou medida de segurana? 4. SISTEMAS DE APLICAO DA MEDIDA DE SEGURANA Se o cara imputvel, eu aplico pena. Se, ao contrrio, ele inimputvel pelo critrio biopsicolgico, eu aplico a medida de segurana. E o semi-imputvel? Ser que ele pode cumprir uma e depois outra? No. Antes da reforma de 84, isto , l na redao originria de 1940, vigorava um sistema chamado de sistema do duplo binrio. Hoje, coma reforma, o sistema vicariante. Pelo duplo binrio, o semi-imputvel, recebia uma pena e uma medida de
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segurana. Ento, ele cumpria uma e depois cumpria a outra. Voc tinha duas sanes penais sendo aplicadas em razo de um nico fato. Isso , flagrantemente, incidncia em bis in idem. Sensvel a esse flagrante, o legislador reformador reforma esta capitaneada Francisco de Assis Toledo passou a adotar o sistema vicariante. Por esse sistema, a pessoa s pode cumprir ou uma pena ou a medida de segurana. Jamais as duas juntas. Assim, o imputvel recebe pena, o inimputvel pelo critrio biolgico recebe medida scio-educativa e o inimputvel pelo critrio biopsicolgico recebe uma medida de segurana. E o semi-imputvel? Ele vai receber uma pena ou uma medida de segurana, a depender da necessidade do agente de acordo com as suas condies pessoais. E isso fica muito claro l no art. 98 do CP: Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4. Ou voc vai substituir aquela pena pela medida ou o juiz, se entender que, de cara, necessrio um tratamento curativo, aplica s o tratamento e no aplica a pena. 5. DIFERENAS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANA 1) em relao ao destinatrio. A pena destinada ao imputvel, ao passo que a medida de segurana destinada ao inimputvel pelo critrio biopsicolgico. 2) em relao ao carter / finalidade. O carter da pena retributivo e preventivo. A finalidade da medida de segurana to somente preventiva, j que o tratamento visa a que o agente no volte a delinqir. 3) ligada ao fundamento. O fundamento da pena a culpabilidade, ao passo que o fundamento da medida de segurana a periculosidade. O doente mental um ser perigoso. Alguns realmente no so, mas o doente mental que pratica crime no tem a menor noo do que est fazendo. Beber gua e matar algum, para alguns deles, a mesma coisa. Se no receberem tratamento, iro cometer crimes de forma sucessiva. Ento, aqueles autores que dizem que a culpabilidade no integra o crime, pois esta pressuposto para a aplicao da pena, no estariam certos? A culpabilidade fundamento da pena sim, mas isso no lhe retira o atributo de elemento do crime, at porque este argumento, embora sedutor, no prospera, na medida em que a prpria
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doutrina fala que a culpabilidade pressuposto para a aplicao da pena, mas no quer dizer nada, pois a culpabilidade pressuposto de pena assim como a ilicitude e o fato tpico. Temos que concordar que no podemos aplicar pela sem culpabilidade, mas tambm no podemos aplicar pena sem ilicitude e sem fato tpico. No devemos confundir as coisas. 4) ligada a tempo de durao O tempo de durao da pena determinado pela lei, assim como o tempo de cumprimento que , no mximo, de 30 anos. O sujeito pode ser condenado em 120 anos, mas s vai cumprir 30. Obs. relevante: Vamos supor que um sujeito foi condenado a 130 anos. Ele vai cumprir 30 anos de crcere. O prazo para livramento condicional (1/3 se for primrio) e progresso de regime (regra de 1/6) ser regulado pelo prazo da pena fixada e no pelo limite mximo de 30 anos! A medida de segurana tem prazo indeterminado. Qual o fundamento da medida de segurana? A periculosidade. A contrario sensu, quando vai cessar a medida de segurana? Quando acabar a periculosidade. Qual a implicao disso? Quando a medida de segurana cessa? Na verdade, a medida de segurana uma priso perptua. A Constituio, no art. 5, XLVII, veda a pena de priso perptua. A doutrina diz que medida de segurana no pena, mas espcie de sano penal. No tendo prazo de durao, est fazendo as vezes de priso perptua. Ento, hoje, como est na lei, uma priso perptua. A doutrina, ento (Bittencourt, Greco, Luiz Flvio Gomes, Zaffaroni), diz que para a medida de segurana no ser transformada em priso perptua deve ter um limite mximo da pena cominada ao delito praticado pelo doente mental. Isto , no pode ultrapassar o limite mximo da pena abstratamente cominada ao delito. Agora, isso doutrina, mas a jurisprudncia no aplica isso. 6. ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA A primeira espcie a detentiva, que aquela na qual h uma internao. Ela est no art. 96, I, do CP. A segunda a medida restritiva, que aquela na qual h um tratamento ambulatorial e est no inciso II. Onde elas so cumpridas. A internao, diz o inciso I, em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. o manicmio judicirio. falta, em outro estabelecimento adequado. Qual o estabelecimento adequado? Em 1984, na reforma, se inseriu essa parte final. De l para c, nenhum Estado na Federao brasileira construiu estabelecimento adequado. A restritiva consiste num mero tratamento ambulatorial.
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O que o juiz vai considerar para aplicar uma ou outra? Quando vimos a PPL, vimos vrias diferenas entre recluso e deteno. Vimos que o doente mental que praticar um crime apenado com recluso ir se submeter internao, ao passo que aquele que praticar crime apenado com deteno, vai cumprir tratamento ambulatorial. E o art. 97 diz algo parecido com isso. Isso uma regra? Sim. Mas, a doutrina hoje critica. Csar Roberto Bittencourt e Rogrio Greco falam que. Do jeito que est hoje, a internao deve ser evitada. Logo, o juiz que tem a faculdade de estabelecer o que ser melhor para o acusado, independentemente de ser apenado com recluso ou deteno. E isso o juiz vai aferir de acordo com as condies pessoais do acusado. claro que ele auxiliado pelo perito. Mas, se o perito disser que ele precisa de uma internao, o juiz pode dar tratamento ambulatorial, pois ele no fica preso ao laudo. Mas, isso perigoso, pois ele no entende do assunto. Ento, claro que tem gente que irrecupervel, mas recomenda-se o tratamento ambulatorial. 7. PRESCRIO Tem prescrio para medida de segurana? No. Mas, para que o Estado no fique com uma espada no pescoo do sujeito, parte da doutrina faz uma recomendao. A medida de segurana tambm deveria se submeter a um prazo prescricional. E o critrio seria qual? Tem que considerar a pena mxima cominada e leva-la para o art. 109. 8. NATUREZA DA SENTENA QUE APLICA A MEDIDA DE SEGURANA O juiz condena ou absolve? O sujeito fica com a liberdade privada, sobretudo na internao. Por que tem que haver processo, denncia etc.? Qual o princpio que diz que ningum pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal? o princpio do devido processo legal, positivado no art. 5, LIV da CRFB. Ao final do processo, eu tenho uma sentena. Temos que concordar que ela tem uma inegvel carga de condenao. Ento, diz a doutrina que o juiz no condena e sim absolve. A sentena absolutria. Como que o Direito chama quando se quer dizer que uma coisa sem que realmente seja? Imprpria. da que nasce a sentena absolutria imprpria, pois de absolutria ela s tem o nome, j que, inegavelmente, uma sentena condenatria. Os espanhis chamam essa carga de condenao de natureza material da medida de segurana.
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SUSPENSO CONDICONAL DA EXECUO DA PENA (sursis) um dos temas mais importantes de teoria da pena e toda hora vem em prova, principalmente para aqueles que se destinam prova de magistratura. Est no art. 77 do CP. 1. CONCEITO O sursis da pena uma forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, com ntida natureza descarcerizadora, fundamentada em poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso dos condenados a uma pena de curta durao, permitindo o seu cumprimento em liberdade mediante o cumprimento de algumas condies, gerando a extino da pena privativa de liberdade se no houver a sua revogao. 2. CABIMENTO S cabvel o sursis na pena privativa de liberdade (art. 80, CP). 3. DIFERENA ENTRE SURSIS DA PENA E SURSIS PROCESSUAL Caiu na prova da DPGE, valendo 5 pontos. Lembrando que o sursis processual aquele da Lei 9.099/95, art. 89. 1 diferena cabimento: o sursis da pena cabvel nas condenaes no superiores a dois anos (pena aplicada na sentena). O sursis processual cabvel nas infraes penais cuja pena mnima no ultrapasse 1 ano (pena cominada). Ateno! Jurisprudncia: recentemente, o STF, no informativo 475, disse que o sursis processual tambm cabvel nos delitos aos quais for cominada to somente a pena de multa. O fundamento foi: a pena de multa, isolada, por maior que seja a multa, muito mais gravosa do que uma PPL, por menor que ela seja. Isso porque no h restrio da liberdade do indivduo. O art. 51 do CP, aps a reforma de 96, veda a converso da multa no paga em pena de privao de liberdade. Ento, se o sujeito pode obter o sursis processual num crime em que a pena mnima cominada 1 ano, com muito mais razo, ele pode obter tambm o sursis processual naqueles delitos em que a pena cominada a pena de multa isoladamente. 2 diferena procedimento: o sursis da pena aplicado na sentena condenatria. Hoje, a nova lei 11.719 estabeleceu um procedimento especfico, diferente. Mas, o procedimento comum ordinrio era assim: denncia, recebimento da denncia, interrogatrio, defesa prvia, sumrio de acusao, sumrio de defesa, diligncias, alegaes finais da acusao e da defesa e sentena. Sentena condenatria. nessa sentena que o sursis da pena aplicado. H o transcurso de
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todo o procedimento para, s no final, se houver a sentena condenatria, o juiz, na prpria sentena, aplicar o sursis. No sursis processual no h o transcurso do procedimento. Ele aplicado na denncia, onde a proposta oferecida. Ele pode vir no corpo da denncia, isto , depois de pedir a condenao, ou se faz em folha separada. Alguns juzes erram aqui. Eles recebem a denncia e mandam o acusado se manifestar se aceita ou no. No est certo. A lei fala que primeiro o acusado se manifesta, depois o juiz recebe a denncia e suspende. Ento, assim: oferece a denncia e j vai a proposta de suspenso. O juiz manda o ru se manifestar. Se ele e o defensor aceitarem, aqui o juiz recebe a denncia e suspende o curso do processo. Ento, o sursis processual ocorre antes do interrogatrio. Nem tem interrogatrio. 3 diferena: no sursis da pena h condenao. O juiz aplica a PPL e depois concede o sursis. No sursis processual, no h aplicao de pena, no h condenao. 4 diferena: o sursis da pena concedido pelo juiz na sentena condenatria, sem a prvia consulta ao acusado e seu defensor. J no sursis processual, a sua aplicao depende de aceitao prvia do acusado e seu defensor. Se o defensor no aceitar, o juiz no pode conceder. 5 diferena revogao: quem revoga o sursis da pena o juzo da execuo, pois o condenado j est cumprindo pena. No sursis processual, quem revoga o juzo da condenao. 6 diferena: o sursis da pena no suspende o curso do prazo de prescrio. Por sua vez, o sursis processual, uma vez aceito, suspende o curso do prazo prescricional. Fundamento: art. 89, 6 da Lei 9.099/95. 7 diferena: no sursis da pena, ao final, declarada a extino da PPL. No sursis processual, ao final, declarada a extino da punibilidade. Esse detalhe decorre de que? No sursis processual, eu no tenho pena aplicada e, por isso, no tenho o que extinguir. 8 diferena: o sursis da pena pode gerar a reincidncia. No sursis processual no tem condenao e, por isso, no pode gerar reincidncia. Obs.: ambos so institutos que constituem direito do acusado. Vamos ter posio do Supremo dizendo que o oferecimento da proposta de sursis processual discricionrio do MP, mas, para toda a doutrina, direito subjetivo. A pergunta : existe, no Brasil, sursis incondicionado? Ou seja, o juiz aplica o sursis sem determinar o cumprimento de nada. Existe? No. Toda e qualquer suspenso de pena tem as suas condies. 4. CONDIES
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Podem ser legais e judiciais. 4.1. Condies legais art. 78, 1 e 2: a) prestao de servios comunidade b) limitao de fim de semana. Cuidado com uma coisa: so quatro espcies de sursis. Temos o simples, o especial, o etrio e o humanitrio. Deve-se chamar a ateno para isso porque as condies legais s existem no sursis simples e no especial. 4.2. Condies judiciais art. 79: A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado. A pergunta : essas condies vo da cabea do juiz? Sim. Livremente? No. Ele tem limitaes e quem diz isso o art. 79, na parte final, ou seja, adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. A lei fala em condenado e no em acusado, pois ele j est condenado aqui. J tem pena aplicada. Vamos combinar esse art. com o art. 158 da LEP. As condies legais no podem ser modificadas, pois esto na lei. As judiciais, por sua vez, podem ser modificadas pelo juzo da execuo. O art. 158, 2, da LEP diz que as condies judiciais podem ser modificadas a qualquer tempo, de ofcio, por requerimento do MP, ou proposta do conselho penitencirio. Em qualquer dessas hipteses, deve o condenado ser ouvido. A pergunta agora : quem concede o sursis da pena o juzo da condenao. ele que fixa as condies? . Pode acontecer de o juzo da condenao, na sentena condenatria, esquecer de fixar as condies iniciais. Chegou na execuo penal, o juiz da execuo percebe e a pergunta : se a sentena condenatria transitar em julgado sem a imposio de nenhuma condio judicial imposta pelo juzo da condenao, pode o juiz da execuo fix-las? Jurisprudncia pacfica: No. Fundamentos: o art. 66 da LEP no prev esse ato dentro das competncias do juzo da execuo. Alem disso, o art. 79 do CP expresso ao afirmar que a sentena poder especificar outras condies. E essa sentena a sentena do juzo da condenao. Para encerrar, mais uma pergunta: essas condies judiciais podem consistir em prestao de servios comunidade?
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No, por dois motivos: prestao de servio comunitrio j uma condio legal. Alm disso, a prestao de servio comunidade uma espcie de PRD, no podendo ser confundida com sursis da pena.
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TEORIA DA PENA (Aula 05 em 10/10/08) 5. NATUREZA JURDICA DO SURSIS Como vimos, o sursis da pena uma medida que visa a re-insero do acusado no convvio social, que se destina apenas de curta durao, que, na realidade, aplicado na sentena penal condenatria, onde o juiz profere a sentena e verifica, em primeiro lugar, se cabvel a substituio por uma PRD. Sendo cabvel, ele faz a substituio e acaba ali a fixao da pena. No sendo cabvel ou recomendvel, nos termos da lei, o juiz aplica o sursis da pena. Antes de enfrentarmos o tema da natureza jurdica, cabe uma pergunta: o juiz indaga ao acusado e/ou seu defensor se ele aceita ou no o sursis? No. Ele indaga se eles aceitam o sursis processual e no o da pena. O da pena ele aplica. Se estiverem presentes os requisitos, ele aplica. Pode o ru se recusar a obter o sursis? A resposta a essa indagao passa pela natureza jurdica do sursis. O juiz pode se negar ou obrigao dele. Se dissemos que direito do r[eu, do outro lado temos um dever do juiz. Sendo assim,seria dever do juiz. Por isso, qual a natureza jurdica? Direito subjetivo do acusado. Sendo um direito, preenchidos os requisitos, objetivos e subjetivos, passa a ser um dever para o juiz conceder o sursis na sentena penal condenatria. Essa posio amplamente dominante e, na jurisprudncia, a posio do STF. Na doutrina a posio de Magalhes Noronha, Celso Delmanto, Fragoso e Jos Frederico Marques. Sendo realmente dever do juiz, este deve, obrigatoriamente, se pronunciar na sentena sobre a concesso ou no do sursis. Se for cabvel, tem que aplicar. Se no for cabvel, tem que falar tambm. Tem que se pronunciar e essa obrigatoriedade est no art. 157 da LEP. A pergunta agora : o acusado pode se recusar? direito subjetivo. Mas, esse direito disponvel. Sendo assim, o ru pode dispor desse direito e preferir cumprir a pena a obter o sursis. Mas, por que ele iria preferir cumprir a pena? Ele pode no ter para onde ir. Na priso, pelo menos, ele tem comida. Ele pode preferir tambm cumprir a pena por ser a bola da vez. Digamos que ele tenha delatado todo mundo no interrogatrio. Aquela quadrilha vai mat-lo em 24 horas. Por isso ele prefere ficar preso.
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6. REQUISITOS PARA A OBTENO DO SURSIS DA PENA 2 anos simples / especial 4 anos etrio / humanitrio objetivos Requisitos subjetivos no ser cabvel nem indicada a subst. da PPL pela PRD no ser o ru reincidente em crime doloso circunstancias judiciais favorveis
PPL
6.1. Objetivos art. 77, caput, do CP: a) Pena privativa de liberdade no superior a dois anos, no sursis simples e no especial, ou no superior a quatro anos, no sursis etrio ou humanitrio (art. 77, caput, c/c 2). A lei de crimes contra o meio ambiente, no art. 16, que cabvel o sursis da pena em crimes ambientais cuja pena no ultrapasse trs anos. b) Inciso III no ser cabvel nem indicada a substituio da PPL pela PRD (subsidiariedade do sursis da pena em relao PRD). Na reforma de 84, a PRD era cabvel nas condenaes no superiores a um ano. Ento, no tinha problema nenhum, pois at um ano cabia a PRD. De um para cima, era o sursis da pena. Se passava de um ano, no cabia mais PRD. Com a reforma atravs da Lei 9714/98, alargou-se o prazo da PRD, sendo cabvel nas condenaes at quatro anos. Como foi alargado esse limite, ele acabou por esvaziar o instituto do sursis da pena. 6.2. Subjetivos a) ru no reincidente em crime doloso (inciso I). No ser reincidente em crime doloso : crime + crime; crime + contraveno; contraveno + contraveno. As duas infraes penais devem ser dolosas.
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Se as infraes penais forem: culposa + dolosa = reincidente em crime doloso. Cabe o sursis. De forma diversa: dolosa + culposa = reincidente, mas no em crime doloso. A pegadinha essa! Ateno! Outra pegadinha: condenado a pena de multa. Depois, praticou um segundo crime e foi condenado. O que importa uma condenao anterior, no importa a qual pena! No importa o quantum ou espcie de pena, importando apenas que haja condenao anterior a quaisquer das penas existentes. Ento, multa + outra infrao. reincidente em crime doloso. Cabe sursis? Cabe. uma exceo. Quem diz isso o prprio art. 77, 1: 1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio. Concluso: 1 premissa: aquele que comete um crime e condenado a uma pena de multa, cometendo outra infrao penal reincidente. 2 premissa: mesmo sendo reincidente, ele pode obter o sursis da pena. A exceo est na lei. b) circunstncias judiciais favorveis (inciso II). a hiptese que parte do princpio da individualizao da pena. 7. ESPCIES DE SURSIS 7.1. Simples Resulta da combinao dos arts. 77 c/c 78, 1 do CP. Aqui tem uma questo relevante: a lei fala o seguinte: Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. Essa suspenso a suspenso da execuo da pena. Fica suspensa porque o beneficirio ficar em liberdade e, durante esse perodo, ter que dar provas sociedade de que, embora tenha praticado o crime, pode conviver em liberdade. E a a execuo da pena fica suspensa por quanto tempo? Depende. Aqui no sursis simples e no especial, fica suspenso de 2 a 4 anos e no etrio e humanitrio, de 4 a 6 anos.
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No sursis simples, no primeiro ano desse prazo, chamado de perodo de prova, ele vai ter que cumprir prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana. Mas, cuidado: isso no primeiro ano da suspenso. Vamos supor que o juiz suspendeu a execuo da pena e estabeleceu o perodo de prova por dois anos. No primeiro ano, ele tem que cumprir a prestao de servios ou a limitao de fim de semana. Depois, no h nenhuma condio a ser cumprida no segundo ano. 7.2. Especial Art. 77 c/c 78, 2, do CP. muito parecido com o simples. Qual a distino? Por que ele especial? H uma distino. No sursis simples, no primeiro ano, ele fica sujeito quelas condies j citadas. No especial, ele pode fazer que essas condies sejam substitudas. Vejam o 2: 2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente: a) proibio de freqentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. O primeiro a reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo e essa observao relevante. Outro requisito so as circunstncias favorveis. As condies so essas trs alneas. Essas condies so muito melhores do que prestar servios por um ano. Por isso especial. Mas, qual o requisito? Reparao do dano. Obviamente, se o crime praticado comportar a reparao do dano. Porm, quem fica preso pobre. O pobre no pode pagar. E como se prova isso? Mera declarao? Declarao de IR, certido de nascimento dos filhos etc. 7.3. Etrio Em razo da idade. Ele resulta da condenao do ar. 77 com o 2:
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2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso. Ele se destina ao condenado maior de 70 anos. A lei, sensvel dificuldade em razo da idade, avanada abriu essa possibilidade. Porm, a mo que balana o bero a mesma que castiga. Ele deu com uma mo, tirou com a outra. Enquanto aumentou o prazo da PPL para 4 anos, aumentou o perodo de prova, que ser de 4 a 6 anos. Questo relevante: O Estatuto do Idoso foi inserido pela Lei 10.741 e esta lei diz que considera-se idoso aquele que tem idade acima de 60 anos. Ento, de um lado temos o sursis etrio, que concedido para favorecer o idoso, e, depois, a prpria lei fala que idoso quem tiver 60 anos ou mais. Pergunta-se: ser que o sursis etrio teve seu limite de idade alterado e abaixado? A doutrina e a jurisprudncia, sobretudo do STF, dizem que no alterou. Em primeiro lugar, porque, onde o Estatuto do Idoso quis alterar o CP, ele o fez expressamente. Ex.: art. 183 e 159, 1, dentre outros. Aqui, no 77, 2, no houve alterao expressa. a doutrina majoritria. O STF trouxe isso no no sursis, mas usou essa tese quando analisou o art. 115, que fala que a prescrio caiu pela metade se for maior de 70 na data da sentena. Questionou-se se foi alterado e o STF disse que no, usando esses fundamentos. 7.4. Humanitrio O legislador foi sensvel e trouxe a possibilidade de sursis em caso de sade. O condenado em ms condies de sade pode tambm obter o sursis. Quais os requisitos? Pela aplicada no superior a 4 anos. Porm, em compensao, o perodo de prova ser de 4 a 6 anos. Mas, basta estar doente para o juiz conceder o sursis? No. Ele s ser concedido se aquela doena no permitir o tratamento no crcere. 8. PERODO DE PROVA 8.1. Conceito Perodo de prova o lapso temporal em que o beneficirio tem a execuo da PPL suspensa. No sursis simples e especial: de 2 a 4 anos. No sursis etrio e especial: de 4 a 6.
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8.2. Critrios Qual o critrio utilizado pelo juiz para estabelece o perodo de prova? A doutrina, genericamente, coloca trs critrios: 1) natureza do crime: olha-se para o bem jurdico tutelado. 2) a intensidade da pena. 3) personalidade do agente. a coisa mais imbecil que j se viu. Isso remonta ao direito penal do autor. Como que o juiz pode aferir a personalidade do agente? Ele nunca conviveu com ele. No tem como saber. Mas, um critrio. Csar Roberto Bittencourt discorda disso e fala que o nico critrio a ser analisado deveria ser o art. 59, passando pelo princpio da individualizao da pena, estabelecendo o perodo de prova. Outro ponto relevante: qual o termo a quo do perodo de prova? Na prtica, o crime sempre fixa o mnimo, dois anos. Qual o termo inicial? O acusado obteve o sursis da pena. Ele pode apelar? Pode, pois que quer ser absolvido. Tem interesse. Digamos que ele tenha apelado. J comeou a cumprir o prazo do sursis? no se pode dizer que o termo a quo a publicao da sentena condenatria que concedeu o sursis, pois, se ele for absolvido em grau de recurso, ter cumprido as condies toa. por isso que diz a doutrina que o termo o trnsito em julgado da condenao. 8.3. Prorrogao Digamos que falta 1 dia para acabar o perodo de prova. Esse prazo pode ser prorrogado? A lei diz que sim. Art. 81, 2: 2 - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo. O perodo prorrogado at o julgamento definitivo desse novo processo. A pergunta : chegou ao juzo da execuo notcia de que aquele beneficirio do sursis foi indiciado em inqurito policial para se apurar crime de estelionato. O perodo de prova se prorroga? A lei fala em processado e inqurito policial no processo e sim procedimento. Agora, digamos que, faltando 1 dia para acabar o perodo, chega a notcia de que ele est foi processado. Se prorroga o perodo automaticamente. Mas, e as condies? Digamos que ele estava prestando servios comunidade. Ele o fez no
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primeiro ano, ou seja, no estava cumprindo mais. Ento, o que se prorroga to somente o perodo de prova ou as condies j cumpridas tambm? To somente o prazo do perodo de suspenso. Uma vez cumpridas as condies, elas no sero prorrogadas. Nesse sentido, doutrina pacificada.
9. REVOGAO So duas: revogao obrigatria (art. 81, caput) e revogao facultativa (art. 81, 1). LEP). A competncia para revogar o sursis do juzo da execuo (art. 66, III, d,
9.1. Revogao obrigatria Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano; III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo. Ponto fundamental: a segunda causa est no inciso II, que a frustrao da pena de multa. Isso um problema, que a doutrina est corrigindo. Se no conseguir pagar a pena de multa, qual a conseqncia? O juiz, na sentena, primeiro estabelece a PPL. Depois, no sendo cabvel a PRD, aplica o sursis. Sempre que o sursis concedido, j h uma PPL aplicada. Se revogar o sursis, vai passar a cumprir PPL. Aps a reforma, a pena de multa no paga inscrita em dvida ativa e executada. Aqui, neste caso, a multa no paga ocasiona a revogao do sursis, tendo que passar a cumprir PPL. H uma incoerncia. O legislador quis, em 1996, pela Lei 9268, que a pena de multa no paga no fosse mais convertida em PPL, alterando o art. 51. De outro lado, esqueceu de alterar o art. 81, II, pois, se l no pode mais, aqui tambm no tem que poder. Como resolver? Se, aps a modificao do art. 51 do CP pela lei 9268/96, a pena de multa no paga no pode mais ser convertida em PPL, no pode tambm a sua frustrao subsistir como causa de revogao obrigatria do sursis da pena. Concluso: o art. 81,
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II, 1 parte, do CP, incompatvel com a inovao do art. 51 do CP, com a redao dada pela Lei 9268/96. 9.2. Revogao facultativa Art. 81, 1o: 1 - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Que outra condio imposta essa? Se o descumprimento das condies legais do art. 78, 1 so causas de revogao obrigatria, que condies so esses que, descumpridas, geram a revogao facultativa? Condies judiciais, do art. 79. Ento, cuidado, pois o crime praticado, se doloso ou culposo, faz diferena. Se for doloso, a revogao ser obrigatria, nos moldes do art. 81, I. Entretanto, se for culposo ou contraveno, a revogao ser facultativa. Recomendao da doutrina: antes de o juiz revogar, na facultativa, deve, ad cautelam, marcar uma audincia para o beneficirio justificar o descumprimento da condiao. Essa audincia se chama de audincia de justificao. 10. CUMPRIMENTO DAS CONDIES Qual a conseqncia do cumprimento das condies? aquela descrita no art. 82, CP, que tem a seguinte redao: Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Que prazo esse a que a lei se refere? o do perodo de prova. Ento, qual a conseqncia do cumprimento das condies? Extino da pena privativa de liberdade. A extino da PPL pelo cumprimento das condies automtica ou depende de declarao expressa nos autos do processo? Duas correntes: 1a corrente (majoritria): a extino da PPL pelo cumprimento das condies automtica, pois o que extingue a PPL o decurso do tempo, conjugado com o cumprimento das condies, no sendo, portanto, necessrio, que o juiz declare expressamente nos autos.
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2a corrente (Rogrio Greco): a extino da PPL no automtica. necessrio que o juiz a declare nos autos do processo. Porque, se o juiz verificar, no curso da suspenso, no curso do perodo de prova, que o beneficirio do sursis est sendo processado por outro crime ou contraveno, no poder declarar a extino da PPL e sim a prorrogao do perodo de prova, na forma do art. 81, 2o do CP. Questo que poder vir em Direito Penal, Direito Constitucional ou Direito Eleitoral: o sursis da pena suspende os direitos polticos? Duas correntes: 1a) o cumprimento do sursis da pena no suspende os direitos polticos, uma vez que no h nenhuma incompatibilidade entre o cumprimento do sursis e o exerccio do direito poltico. At porque o CP no faz nenhuma vedao. Posio minoritria. 2a) STF o cumprimento do sursis da pena suspendem sim os direitos polticos. Art. 15, III da CR/88. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; Diz o STF que o cumprimento do sursis da pena um efeito da condenao criminal transitada em julgado. Tendo verdade que, enquanto o beneficirio est cumprindo o sursis, no h a extino da prpria PPL. Independentemente da espcie ou quantum de pena, basta uma condenao criminal produzindo efeitos para que opere a suspenso dos direitos polticos, na forma do art. 15, III, da CR/88. 11. SURSIS DA PENA E CRIMES HEDIONDOS Cabe o sursis da pena em crimes hediondos? Qual sempre foi o regime do cumprimento de pena da lei 8072/90? Integralmente fechado. Era pra ele ficar preso o tempo todo. Se for concedido o sursis, ficaria em liberdade. H, ento, incompatibilidade. Era o que dizia o STJ antigamente. O regime integralmente fechado caiu com o julgamento da ordem de HC 82959, no qual o STF declarou inconstitucional, no mtodo difuso, este regime. Dali em diante, toda a jurisprudncia comeou a conceder a progresso de regime nesses casos. O STJ, ento, mudou de opinio. O raciocnio : Se agora o regime no mais integralmente fechado, ele pode permanecer em liberdade.
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Ento, comeou o STJ a dizer que, com o julgamento da ordem de HC 82959, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no mtodo difuso, no h mais incompatibilidade entre o sursis da pena e o regime, agora inicialmente fechado, dos crimes hediondos ou equiparados. Mas, tomem cuidado com a nova lei de drogas (11.343/06), no art. 44. O trfico equiparado a hediondo e acabamos de falar que o STJ entende cabvel o sursis da pena nos crimes hediondos ou equiparados. Mas, no trfico, o art. 44 veda. A lei fala em inafianveis e insuscetveis de sursis. Sendo assim, para o crime de trfico, a lei veda expressamente o sursis da pena.
- Direito Penal Teoria da Pena (Aula 6 17/10)
- Prescrio -Artigos. 109 a 119 do CP1) Conceito:
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A prescrio consiste na perda do direito de punir do Estado, ou seja, a perda da pretenso punitiva e da pretenso executria, justamente em razo de o Estado no ter exercido tais pretenses no espao de tempo previsto em lei, gerando, conseqentemente, a extino da punibilidade. 2) Natureza Jurdica: 2 vertentes: 1) Causa de extino da punibilidade (art. 107, IV, CP) Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; 2) Natureza Jurdica quanto ao prazo: Como se deve contar esse prazo? A resposta depende da seguinte indagao: a prescrio instituto de natureza material ou processual? Se a natureza for processual conta-se como um prazo processual, ou seja, exclui-se o primeiro dia e inclui-se o seguinte, em outras palavras, se comea a contar do dia seguinte do prximo dia til; Se o instituto for de natureza material, vai-se incluir o primeiro dia e vai-se excluir o ltimo. Como se sabe que o instituto da prescrio tem natureza material ou processual? No a localizao topogrfica que vai caracterizar a natureza do instituto. O Cdigo Penal tem normas de natureza material e processual, assim como o Cdigo de Processo Penal. Vai-se identificar a natureza do instituto pelo contedo da norma, do instituto. Se a norma versar sobre o direito de punir (qualquer expresso, manifestao ou extino do jus puniendi) ser norma de direito material. Entretanto, toda norma ou instituto que versar sobre processo (incio, meio, desenvolvimento, suspenso do processo, recurso, coisa julgada, etc) ser de natureza processual. Olhando para o instituto da prescrio, pergunta-se: ele versa sobre tema de processo ou sobre direito de punir? Versa sobre direito de punir, pois a prescrio uma causa de extino da punibilidade, extino do jus puninedi, extino do direito de punir. Portanto, a prescrio um instituto de direito material, razo pela qual o prazo ser contado da seguinte forma: vai-se incluir o 1 dia e excluir o ltimo dia. A regra geral que prescrio comea a correr no dia em que o crime se consumou. Ex: A matou B hoje (29/10), a prescrio comea a contar hoje.
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3) Competncia e momento para declarao da extino da punibilidade pela prescrio: De quem a competncia para declarar a prescrio e a conseqente extino da punibilidade? Depende. Nos processos em curso no primeiro grau, a competncia do juzo da condenao. Se for em grau de recurso (2 grau de jurisdio), a competncia do tribunal, isto , do rgo recursal, naturalmente ser o relator do recurso. Se o relator passar batido pela prescrio, o revisor ou o vogal podem alert-lo depois de proferir o relatrio. Aps verificada a existncia da prescrio ser declarada a extino da punibilidade. A prescrio poder ser verificada a qualquer tempo (art. 61 do CPP), inclusive de ofcio. O momento adequado para declarao da extino da punibilidade pela prescrio a qualquer momento. E se houver a prescrio e o tribunal no perceb-la? Depois de julgado o recurso, os autos baixam para a vara de origem. Se o juiz da vara de origem tambm no perceber que ocorreu a prescrio, e o condenado for cumprir a pena, quem vai declarar a extino da punibilidade com o condenado j cumprindo a pena o juzo da execuo penal. Ou seja, durante a execuo da pena a competncia do juzo da execuo penal. Essa competncia est positivada na Lei 7210/84 (LEP), no art. 66, inciso II. Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: (...) II - declarar extinta a punibilidade; 4) Espcies de Prescrio: O Estado tem um prazo para exercer o jus puniendi, que o prazo de prescrio. Esse prazo para exercer o jus puniendi, esse exercido quando se forma um ttulo executivo contra o delinqente, ou seja, uma sentena condenatria transitada em julgado (SCTJ). O jus puniendi s exercido quando h a formao do titulo executivo contra o ru, o Estado s forma esse ttulo executivo quando se forma contra o ru uma SCTJ. Pois se transitou em julgado, no cabe mais recurso, no pode mais o ru querer provar que ele inocente, j h deciso definitiva, e ele vai cumprir a pena. E se escoar o prazo e o Estado no formar o ttulo executivo (SCTJ)? A ocorre a prescrio. A espcies de prescrio partem das espcies de pretenso. - Espcies de pretenso: -Pretenso Punitiva e Pretenso Executria. O Estado tem um prazo para exercer a pretenso punitiva, essa vai ser exercida com a formao do ttulo (SCTJ). Formado o ttulo executivo contra o ru, o Estado tem um novo prazo para executar aquele ttulo, uma execuo que ser exercida
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sobre aquele ttulo, a nasce a Pretenso Executria. No basta formar uma SCTJ, tem que executar esse ttulo para satisfazer a Pretenso Executria. Se o Estado no exercer a pretenso punitiva no prazo previsto em lei, ocorrer a Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP). Se no ocorreu a PPP e o Estado exerceu a pretenso punitiva, depois disso h um prazo para executar, se no executar ocorrer a Prescrio da Pretenso Executria (PPE). Ocorrendo a Prescrio da Pretenso Executria sinal de que o Estado exerceu a pretenso punitiva? Sim, pois j h um ttulo formado. PPP SCTJ A SCTJ o marco distintivo entre a PPP e a PPE, at quando se pode falar em PPP e a partir de quando se pode falar em PPE. Formada a SCTJ no tempo previsto em lei, exercida a Pretenso Punitiva. - Diferenas entre PPP e PPE: PPP O Estado no forma o ttulo executivo. PPE O Estado forma o ttulo executivo (SCTJ), mas no consegue executar. Perda do direito de punir. Perda do direito de executar o ttulo executivo. O agente continua sendo primrio e de Gera reincidncia na prtica de nova bons antecedentes (pois no h contra ele infrao penal aps da SCTJ. uma SCTJ). Vitima no pode executar o ttulo contra o Vitima pode executar o ttulo na esfera agente na esfera cvel. cvel. Fundamento: art. 475-N, inciso III, CPC. 4.1) Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP): - Art. 109, CP. Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do Art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificandose: I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); PPE
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V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI - em 3 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. ALTERADO PELA LEI 12.234/2010. -Como saber se o art. 109 do CP est a tratar de PPP? Pois est presente a expresso antes de transitar em julgado a sentena final. - Qual o critrio para a ferir a prescrio do delito? Vai-se levar em considerao a pena mxima cominada, ou seja, a pena prevista abstratamente na lei ou no CP. Pega-se a pena mxima cominada para o delito e a leva para o artigo 109 do CP. Esse dispositivo faz uma tabela, vai-se encaixar a pena mxima cominada naquela tabela, e, a partir disso, vai-se encontrar qual o prazo de prescrio do crime. No h regra geral, se de acordo com a pena cominada abstratamente, a prescrio vai variar de acordo com o crime. - Exerccios de prazo prescricional: A) Em quanto tempo prescreve o crime de furto? Art. 155 do CP Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. - Pena mxima: 4 anos. - Levar essa pena mxima para o art. 109 do CP: Inc. IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro). - Prescreve em: 8 anos. - Fundamento: Art. 109, inc. IV, CP. B) E se for um furto qualificado? Art. 155, 4, CP. Furto Qualificado 4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com Abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. - Pena mxima: 8 anos.
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- Levar essa pena mxima para o artigo 109, CP: III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); - Prescreve em: 12 anos. - Fundamento: Art. 109, inc. III, CP. C) Leso Corporal Simples. Art. 129, caput, CP: Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. - Pena mxima: 1 ano. - Prescreve em: 4 anos. - Fundamento: art. 109, inc. V, CP. D) Homicdio Simples. Art. 121, caput, CP. Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. - Pena mxima: 20 anos. - Prescreve em: 20 anos. - Fundamento: art. 109, inc.I, CP. E) Homicdio Qualificado. Art. 121, 2, CP. 2 - Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo ftil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. - Pena mxima: 30 anos. - Prescreve em: 20 anos. - Fundamento: art. 109, inc.I, CP. 4.1.2) Termo inicial da Prescrio: Art. 111 do CP.
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Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. - Como saber que o art. 111 est tratando de PPP? Pois utiliza a expresso antes de transitar em julgado a sentena final. O termo inicial comporta uma regra geral e diversas excees. A regra geral est no inciso I, e as excees esto nos incisos II, III e IV. O termo inicial a data em que o crime se consumou, a data da consumao. - Regra geral: inc. I data da consumao. 1 - Materiais resultado (consumao) - Diviso tricotmica entre os crimes: resultado (exaurimento) 2- Formais conduta (consumao) conduta
3- Mera Conduta conduta possui resultado no (consumao) naturalistico
1- Nos crime materiais h conduta e resultado naturalstico (modificao provocada no mundo externo). 2- Nos crimes formais h tambm uma conduta e um resultado 3- Nos crimes de mera conduta h somente uma conduta, no possuem resultado naturalstico. - Relevncia do resultado e conduta para a consumao:
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1- Os crimes materiais estaro consumados com a ocorrncia do resultado naturalstico. O resultado necessrio para a consumao. Ex: Homicdio, leso corporal. 2- Os crimes formais tm resultado naturalstico, mas esse no necessrio para a consumao do crime. So chamados de crimes de consumao antecipada, o momento consumativo do crime ocorre no momento da conduta. Basta a prtica da conduta para o crime estar consumado. Se ocorrer o resultado naturalstico, este ser um esgotamento/exaurimento da figura tpica, no faz nenhuma diferena no iter criminis, uma vez que o crime j estar consumado, j ter ocorrido a ltima fase do iter criminis. Ex: Extorso mediante seqestro. Se consuma com a privao da liberdade. Se houver o pagamento isso mero exaurimento da figura tpica. 3- Os crimes de mera conduta no possuem resultado naturalstico, nesses s h a conduta. Logo, o crime se consuma com a prtica da conduta. O art, 111, inc. I, traz a regra geral do termo inicial da prescrio, que a consumao. Nos crimes materiais comea a contar a prescrio com a ocorrncia do resultado naturalstico. Nos crimes formais e nos crimes de mera conduta a prescrio comea a contar com a pratica da conduta pelo agente. Ex1: No crime formal de injria (ex: xingou o sujeito de cachaceiro), a prescrio comea a contar no momento da conduta, pois foi nesse momento que o crime se consumou. Ex2: No crime material de homicdio. A quer matar B, atira e B morre na hora, comea a contar nessa hora. Mas se A atirou em 17/10/2008 (conduta), e a vtima morreu em 05/11/2008 (resultado), nesse dia se deu a consumao. A prescrio comea a contar em 05/11. Obs: Enquanto no tema tempo do crime adotou-se a teoria da atividade, no tema termo inicial da prescrio, adotou-se a teoria do resultado. A prescrio vai se iniciar quando ocorrer o resultado consumativo do delito. - Excees regra geral: 1- Inc. II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. - Se a tentativa consistir em apenas um ato isolado: Ex: A quer matar B, atira nele e erra o tiro. A prescrio comea a contar na data da conduta de A atirar em B. - Se a tentativa desdobrada em vrios atos sucessivos: Ex: A todo dia coloca doses de veneno na bebida de B para que B morra, mas as doses todas so insuficientes e B no morre. A prescrio dessa tentativa comea a contar a partir do ltimo ato de tentativa, que foi o dia em que cessou a atividade criminosa.
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2- Inc. III- Trata dos crimes permanentes (so aqueles em que a consumao se alonga no tempo, sob a vontade do agente). III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; - Caracterstica principal do crime permanente: O agente permanncia, ele que faz nascer e cessar a permanncia. A prescrio comea a contar quando acabar a permanncia. Ex: Seqestro. controla a
Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pena mxima: 3 anos. Prescreve em: 8 anos. A prescrio comea a contar a partir de quando cessar a permanncia. Com isso se evita que o agente manipule a prescrio. Ex: Lindemberg mantm a Elo presa por 8 anos, a aps 8 anos prescreve e ele a coloca em liberdade. por isso que se comea a contar a prescrio a partir de quando cessar a permanncia. O prazo de prescrio do crime dele comea a contar quando ele liberar a vtima. (Obs: no dia dessa aula, a Elo ainda estava sendo mantida refm do seqestrador.) 3- Inc. IV - nos crimes de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Bigamia e Falsidade so crimes praticados de forma clandestina. E tambm os crimes de alterao de assentamento do registro civil, os autores poderiam manter os fatos de forma clandestina at se escoar o prazo prescricional, e, mais uma vez, dessa foram estar-se-ia manipulando a prescrio. Justamente para evitar isso existe essa previso do inciso IV, ou seja, s quando o fato se tornar conhecido que comear a se contar a prescrio. - Qual o critrio para se verificar o prazo de Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP)? Leva-se a pena mxima em abstrato cominada para o art. 109 do CP.
- As circunstncias agravantes so consideradas na pena mxima em abstrato? E as causas de aumento e de diminuio so consideradas? Ex: furto praticado contra irmo tem uma agravante. Pena mxima do furto 4 anos. Incide sobre os 4 anos a agravante e leva para o art. 109 do CP? E as atenuantes? E as causas de diminuio e aumento? - As circunstncias agravantes (art 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e 66 do CP) no incidem na pena mxima cominada para efeitos de prescrio, pois os dispositivos no trazem mnimo e mximo, fica a critrio do juiz, no h parmetro.
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- As causas de aumento e de diminuio so consideradas? Depende. H causa de aumento fixa ou varivel H causa de diminuio fixa ou varivel. As causas de aumento e de diminuio tm o quantum determinado, logo vo incidir na pena mxima cominada para fins de prescrio. Isso feito da seguinte maneira: Pega-se a causa de aumento ou de diminuio, faz-se elas incidirem sobre a pena mxima em abstrato e leva-se para o art. 109 do CP. - Causa de aumento fixa: Ex: Art. 155, 1. Furto praticado durante o repouso noturno aumenta de 1/3: 4 anos (do furto) + 1/3 Dica: transformar em meses: 4 anos (48 meses) + 1/3 (16 meses) = 64 meses = 5 anos e 4 meses. Prescreve em: 12 anos.
- Causa de diminuio fixa: Ex: Art. 312, 3: peculato culposo. Se a coisa for restituda depois to trnsito em julgado, a pena diminui de metade: 2 anos (pena mxima) 6 anos (metade)= 6 anos - Causa de aumento varivel: Regra de ouro: achar sempre a possvel maior pena, a pena mais alta que pode ficar. Logo, aumenta-se do mximo. Ex: roubo majorado (art. 157, 2). Pena mxima: 10 anos. 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade. Aumento do mximo (o dispositivo diz 1/3 at a metade, como o aumento do mximo, este ser da metade) :10 + 5 (metade)= 15 anos. Leva essa pena para o art. 109 do CP. - Causa de diminuio varivel: Regra de ouro: achar a possvel pena mxima, logo diminui-se do mnimo. Ex: tentativa (art. 14, II, CP). Art. 14, inc. II, pargrafo nico: Diminui de 1/3 a 2/3. Furto tentado (art. 155 c/c art. 14, inc. II, pargrafo nico do CP): 4 anos (pena mxima) 1/3 = 2 anos e 8 meses Leva essa pena para o art. 109 do CP.
- Concluso: Para fins de prescrio
- No se considera atenuantes e agravantes. - Se considera causas de aumento e de diminuio.
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- Exceo: H uma causa de aumento que no se pode aplicar: Concurso de crimes. - Espcie de concursos de crimes: - Concurso material - Concurso formal - Crime continuado
- Paralelamente s espcies de concursos de crimes, temos os sistemas de aplicao de pena. H 2 sistemas de aplicao de pena: 1 - Sistema do cmulo material: soma-se as penas. Ex: praticou 3 furtos. Aplica a pena de cada um dos furtos e depois soma-se as penas. 2- Sistema da exasperao: H vrios crimes, mas s aplica a pena de um deles. Qual deles? Depende. Se as penas forem iguais, aplica-se qualquer uma delas. Se as penas forem diversas, aplica-se a mais grave. Tanto numa quanto na outra hiptese, vai-se aumentar a pena aplicada em razo dos demais crimes praticados. Ex: praticou 4 crimes, aplica a pena de um deles e aumenta-se a pena desse pelos demais crimes praticados.
*Concurso Material - Adotou o Sistema do Cmulo Material. Prprio ou Perfeito (adotou o Sistema da Exasperao) Imprprio ou Imperfeito (adotou o sistema do Cmulo Material) *Crime continuado - Adotou o Sistema da Exasperao. - Faz diferena praticar 3 furtos em concurso material ou praticar esses 3 furtos em crime continuado? A diferena est na aplicao de pena. A mens legislatores do crime continuado para beneficiar o ru. O crime continuado passou a existir na Idade Mdia. O sujeito que era condenado ao terceiro furto recebia pena de morte. Era um exagero. Se pensou, ento, em mudar isso, para evitar que o agente chegue ao terceiro furto. Se ele praticou os 3 furtos nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras condies semelhantes, vai-se considerar que ele praticou s o primeiro furto e os demais foram continuao do primeiro. Ento, praticou s um furto de forma
*Concurso Formal
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continuada. Com isso, conseguiu-se na Idade Media impedir que ele chegasse ao terceiro furto e tivesse pena de morte. Ento, nitidamente, o crime continuado um instituto que existe para beneficiar o agente. O instituto do crime continuado que existe para beneficiar o agente esta na verdade prejudicando o agente. A prescrio do concurso de crimes contada isoladamente no concurso de crimes (art. 109 do CP). Ex: o sujeito praticou uma leso corporal, um furto, um roubo, um homicdio. Pode ser que a leso corporal e o furto estejam prescritos e o roubo e o homicdio no. Ento a prescrio contada isoladamente (uma prescrio para cada crime). Ex1: Sujeito praticou 3 furtos em concurso material. Pena mxima do furto: 4 anos. Prescreve em: 8 anos Contando isoladamente: o primeiro furto prescreve em 8 anos, o segundo furto tambm e o terceiro furto tambm. So 3 crimes distintos, cada um com uma pena mxima especifica, logo, cada um vai prescrever em 8 anos. Ex2: Mas se ele praticar os 3 furtos em crime continuado? Aqui um s crime continuado. As penas so iguais, aplica-se ento qualquer uma delas. Se um crime nico: Pena: 4 anos. Aumento: de 1/6 a 2/3 (Art. 71 do CP). Trata-se de um aumento varivel. Regra de ouro: achar a possvel pena mxima. Vai incidir o aumento mximo: 2/3. 4 anos + 2/3 (2 anos e 8 meses) = 6 anos e 8 meses. Leva essa pena para o art. 109 do CP. Prescreve em: 12 anos. Concluso: no Ex1 praticou-se 3 furtos em concurso material, cada um prescrever em 8 anos. No Ex2 praticou-se 3 furtos em crime continuado (que um instituto que seve para beneficiar o agente), o crime prescrever em 12 anos. Aqui um instituto que existe para beneficiar o agente, est, na verdade, prejudicando-o, pois o seu prazo de prescrio ser maior do que no concurso material. H uma incongruncia. Pergunta-se: O aumento de pena que decorre do Sistema da Exasperao, no concurso de crimes, incide na pena mxima cominada em abstrato para fins de prescrio? No, para no gerar desigualdade!! Ento, no crime continuado, aplica-se a pena normal sem o aumento de 2/3. Ex: pena de 4 anos, leva essa para o art. 109 do CP. Prescreve em 8 anos. * Concluso: - As atenuantes incidem na pena mxima cominada para fins de prescrio? No!! - E as causas de aumento e de diminuio incidem? Sim!! Salvo o aumento que decorre do sistema da exasperao no concurso de crime, quais sejam: crime continuado e concurso formal prprio. Obs: Melhor livro de prescrio: Damsio de Jesus.
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4.2) Prescrio da Pretenso Executria (PPE): Art. 110 do CP. Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. Podemos notar que esse dispositivo trata de PPE pela utilizao da seguinte expresso: depois de transitar em julgado a sentena condenatria. - Critrio para a determinao da PPE: A pena aplicada/concretizada na sentena com trnsito em julgado. Depois se pega essa pena e leva para o art. 109 do CP e acha-se o prazo de PPE. * O artigo 109 do CP sempre ser o norte para a aplicao do prazo prescricional!!!! Achando-se a PPE se poder verificar quanto tempo o Estado tem para executar a SCTJ. Ex: Crime de furto, qualificado pelo concurso de pessoas. Pena: 2 anos e 6 meses. Transitou em julgado a sentena condenatria. Quanto tempo o Estado tem para fazer o condenado cumprir a pena? 8 anos. - Esse prazo do art. 109 do CP ser aumentado de 1/3 na PPE se o condenado for reincidente. Isto est no art. 110, parte final. Ex: o condenado era reincidente. Prazo de prescrio: 8 anos. Aumento de 1/3: 8 anos + 1/3 - Esse aumento de 1/3 no acontece na PPP!!! S acontece na PPE!!!! Isso ocorre por 2 fundamentos: 1- Esse aumento est no art. 110, que trata da PPE. 2- Smula 220 do STJ. 4.2.1) Termo inicial da PPE: - Art. 112 do CP. Art. 112 - No caso do Art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
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II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. 1- Trnsito em julgado para a acusao. - Inciso I: 3 marcos iniciais: 2- Revogao do sursis da pena. 3- Revogao do livramento condicional.
1- Por que o primeiro marco inicial do inc. I o trnsito em julgado para a acusao? Nesse momento j houve uma sentena condenatria que aplicou uma pena. Transitou em julgado para a acusao, logo se houver recurso, s quem poder recorrer a defesa. Se a acusao no pode mais recorrer, a pena no pode mais aumentar, e aquela pena que est na sentena a pena mxima que pode ser aplicada ao ru. Se aquela a pena mxima, encontrou-se, conseqentemente, o prazo mximo de prescrio, e j se pode comear a contar a partir da. - E se a defesa recorrer e o Tribunal diminuir a pena? A prescrio vai diminuir tambm, mas isso em nada prejudica o ru. 2- O sursis da pena aplicado na sentena condenatria. Verifica-se se cabe a PRD, se no for cabvel ou no recomendvel, aplica-se o sursis. O apenado no fica preso, vai cumprir em liberdade. Mas o juiz aplica antes disso uma PPL, e uma das razes para ter essa PPL se o condenado pisar na bola ocorre a revogao do sursis. Quando o sursis revogado, o condenado vai cumprir a PPL. E a partir da publicao da deciso que revoga o sursis que se comea a contar a PPE. Se o Estado no conseguir capturar o condenado para faz-lo cumprir a PPL no prazo do art. 109 do CP, ocorrer a PPE.
3- No livramento condicional o apenado fica preso? Sim. Por quanto tempo? Depende. Art. 83 do CP: Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao; V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito
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de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. Ex:Sujeito foi condenado a 6 anos. Primrio, ficou 2 anos preso. Com mais de 1/3 da pena cumprida obteve o livramento condicional. Obtido o livramento condicional, ficou mais 2 anos em livramento condicional, e esse foi revogado. O que acontece com o sujeito? Revogado o livramento, ele vai cumprir a PPL. Vai cumprir quanto tempo de PPL? Art. 88 do CP. Art. 88 - Revogado o livramento, no poder ser novamente concedido, e, salvo quando a revogao resulta de condenao por outro crime anterior quele benefcio, no se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado. - Perde o prazo de livramento se o crime for praticado durante o livramento. Se o crime for praticado antes do livramento no perde o prazo. Ex: a condenao veio para crime praticado antes do livramento, a no perde o tempo de livramento. Vai cumprir quanto tempo de pena? Ficou preso por 2 anos, com mais 2 anos de livramento cumprido, vai ter que cumprir mais 2 anos de PPL. - A partir da deciso que revoga o livramento condicional comea a contar a PPE. O art. 113 do CP fala que nessa hiptese a prescrio regulada pelo tempo que restar da pena a cumprir. Sendo assim, vai-se levar esses 2 anos que falta a cumprir para o art. 109 do CP. - E se for praticado crime durante o livramento? Perde o prazo do livramento, e vai ter que cumprir mais 4 anos de pena. A pena era de 6 anos, mas j foram cumpridos 2 anos de PPL, perde-se o tempo de livramento (que foram 2 anos. Esse tempo desconsiderado.), e ele vai ter que cumprir mais 4 anos (6 anos (de pena cominada) 2 anos (de pena j cumprida) = 4 anos). O que se perde o tempo de livramento! O tempo de PPL j cumprido computado! Obs: fazer uma remisso no art. 112, I, para o art. 113 do CP. Pega-se o tempo que resta da pena e leva-se para o art. 109 do CP. - Inciso II: - Outro termo inicial de PPE: dia em que se interrompe a execuo. Hiptese mais comum de interrupo de cumprimento: Fuga. A partir da data da fuga comea a contar a PPE. A partir da o Estado tem um prazo para executar a deciso condenatria. Obs: combinar esse dispositivo com o art. 113 do CP. Pois de acordo com o art. 113, nessa hiptese, qual o critrio que se vai usar? A prescrio vai se regular pelo tempo de pena que resta a cumprir. Ex: o condenado fugiu. Restam 5 anos para cumprir a pena. Pega esses 5 anos e leva para o art. 109 do CP para achar o prazo de prescrio. - Vimos a PPP e a PPE:
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Na PPP ou na PPE usa-se a tabela do art. 109 do CP, para esse dispositivo que os prazos devem ser levados. Na PPP, o estado tem esse prazo para formar o ttulo executivo (SCTJ). Na PPE, o Estado tem esse prazo para executar esse ttulo. 5) Reduo do prazo prescricional: O prazo pode ser reduzido pela metade (art. 115 do CP). Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. - Quando se fala maior de 70 anos na data da sentena. Que sentena essa? STF entende que essa sentena a sentena transitada em julgado. Os 70 anos devem ser aferidos at o transito em julgado. Essa deciso do STF veio no HC n 89969, publicado no Informativo 473 do STF. O Estatuto do Idoso (Lei 10741/2003) fala que idoso aquele que estiver em idade acima de 60 anos. - O Estatuto do Idoso revogou a previso do art. 115 do CP, por ser posterior e mais benfico? 2 correntes: 1- O Estatuto do Idoso revogou parcialmente, portanto, derrogou o art. 115 do CP, uma vez que lei posterior e mais benfica, devendo retroagir para beneficiar o ru. (Regis Prado, Juarez Cirino dos Santos). 2- No houve nenhuma revogao. O Estatuto do Idoso no derrogou o art. 115 do CP. Fundamento: onde o Estatuto do Idoso quis alterar a legislao pretrita, ele o fez expressamente, no ocorrendo nessa hiptese. Posio do STF (informativo 473, que julgou o HC 89969).
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Gabriel Habib CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIO (Aula 07 em 24.10.08) PRELIMINARMENTE Vimos que, em termos de prescrio, todo e qualquer prazo, pra regular o tempo, ser do artigo 109 do Cdigo Penal. Vimos tambm que esse prazo, ser utilizado tanto para a PPP (prescrio da pretenso punitiva), como para a PPE (prescrio da pretenso executria). Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
Esse prazo fixo, entretanto, ele pode ser aumentado de 1/3, se o ru condenado, for reincidente. Entretanto esse aumento de 1/3 s existe para a PPE. Vimos que esse prazo ainda, pode ser reduzido de metade, e a se aplica tanto PPP (prescrio da pretenso punitiva) quanto PPE (prescrio da pretenso executria). Esse prazo pode tambm ser suspenso. J no vou mais falar aqui quanto suspenso e interrupo de prazo porque j foi falado e no acho necessrio mais. Aonde esto as causas suspensivas de prescrio? No artigo 116 do Cdigo Penal:
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Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.
Este artigo fala das causas impeditivas de prescrio. Entretanto, quando voc l no Cdigo Penal impeditiva, entendam causas suspensivas. Quais so, portanto, essas causas de suspenso da prescrio? Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre. Ateno! Uma pergunta que tem total pertinncia: essa suspenso de prescrio, ela ocorre na PPP ou na PPE? O artigo 116 trata de PPP ou PPE? Se trata de PPP. Quais so as causas? A primeira dela a chamada: questo prejudicial (inciso I). muito comum confundir questo prejudicial com preliminar. Obs.: A questo preliminar, em nada influencia o prazo prescricional. De maldade, o examinador vai colocar uma questo preliminar, para voc pensar que prejudicial e confundido-as, voc vai responder que o prazo suspendeu. ERRADO! No confundam preliminar com prejudicial! O que suspende s a prejudicial, a preliminar no. CONCEITO Conceito de questo prejudicial (Vincenzo Manzini, processualista italiano, foi quem melhor conceituou essa questo): toda questo jurdica cuja soluo constitua um pressuposto para a deciso controvrsia principal submetida juzo. Atravs desse conceito se percebe que h uma diferena enorme entre questo prejudicial e preliminar, mas alm do conceito, eu vou lhe passar as caractersticas da questo prejudicial para que voc no confunda isso em prova e no caia na pegadinha. CARACTERSTICAS Quais as 4 caractersticas da questo prejudicial: 1) a questo prejudicial deve ser julgada antes da questo principal prejudicada. Isto , (exemplo) Paulo Victor denunciado por crime de bigamia. Ele vem e alega: o casamento anterior no existiu, logo, agora eu estou me casando pela primeira vez e no segunda. Portanto, no h crime de bigamia. Essa existncia, validade ou no do primeiro suposto casamento, influencia ou no a bigamia? No
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deve ser julgada antes da bigamia, a questo prejudicada? Naturalmente. Logo, a validade ou no do casamento uma questo prejudicial. O juiz at pode, decidir as questes prejudicial e prejudicada no mesmo ato de deciso, na mesma sentena, no mesmo despacho. Entretanto, mesmo que assim o seja, nesse nico documento, a questo prejudicial, tem que vir antes, no pargrafo anterior. Ento, seja no mesmo ato, seja em atos diversos, a prejudicial sempre ter que ser resolvida antes. 2) Ela sempre influenciar a existncia do crime. Exemplo: eu sou denunciado por furto desse aparelho telefnico celular. E a eu falo que no furtei porque esse telefone meu, logo a coisa no alheia, e sim prpria. Se a coisa no alheia, eu no pratiquei crime de furto. A propriedade desse telefone celular, influencia ou no na existncia do crime de furto? (exemplo do Carnelutti). Naturalmente que sim. Se ficar provado que ele meu, no h crime de furto, do contrrio h. 3) Elas podem existir autonomamente. Significa afirmar que no sempre que eu vou ter deduzir uma questo prejudicial no bojo de uma questo principal. Quer dizer que eu s posso discutir a propriedade de um celular se houver uma questo principal de furto? Quer dizer que eu s posso discutir a validade ou a inexistncia de um casamento se for proposta uma ao penal pelo crime de bigamia? No. Eu posso muito bem, numa disputa de propriedade, discutir a propriedade do celular. Para a doutrina do processo civil, ela sempre poder constituir uma res in judicium deducta (relao jurdica deduzida em juzo), autonomamente. 4) s vezes, ela acarreta a paralisao do processo principal. DIFERENAS ENTRE A QUESTO PREJUDICIAL E A PRELIMINAR
QUESTO PREJUDICIAL 1) sempre direito material. 2) principal Cinge-se uma ao questo mrito de da
QUESTO PRELIMINAR 1) sempre direito processual. 2) Cinge-se processuais uma aos questo de
pressupostos
Obs.1 3) Autonomia ou seja, pode existir sem que seja no bojo de uma questo principal. 4) Podem ser solucionadas pelo
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3) No tem autonomia.
4) Sempre so solucionadas pelo
Quais so os pressupostos processuais?
Partes capazes, juzo competente (e juiz no impedido e no suspeito) e uma demanda regularmente formulada. Pressupostos de existncia e de validade. Versando a questo sobre aquilo ali, voc estar adiante de um pressuposto processual, questo preliminar que no suspender o prazo na prescrio.
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juzo penal ou extra-penal. juzo penal.
2 Causa que est na lei, no Cdigo Penal, de suspenso da prescrio artigo 116, inciso II Para impedir que ele cumpra a pena no estrangeiro e o prazo prescricional no Brasil se escoa, violando assim a prpria soberania nacional. (24:20) OUTRAS CAUSAS DE SUSPENSO DA PRESCRIO FORA DO CP 1) 53, 4 e 5, CRFB/88. Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. [...] 4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. 5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Antes da EC/35, existia a figura da autorizao. E a, o STF teria que ter autorizao da casa legislativa para processar o parlamentar para receber a denncia. Aps a EC/35, a autorizao tornou-se sustao, isto o processo pode ser suspenso. Hoje, o Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal pode receber a denncia, e a casa legislativa respectiva pode sustar o processo. Mas, enquanto o processo estiver suspenso, fica tambm suspenso o prazo de prescrio. 2) Artigo 366, CPP Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. 3) Artigo 368, CPP
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Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.
4) Lei 10684/03 Institui um segundo plano de recuperao fiscal (REFIS II) tambm chamado de PAES. A lei, em seu artigo 9, caput diz o seguinte: Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. Crimes contra a ordem tributria. Isto , se a pessoa jurdica que tiver praticado esses crimes aderir aos REFIS, parcelar o valor sonegado, ficar suspensa a pretenso punitiva. Se houver o pagamento integral, extinta a punibilidade. 5) Artigo 89, 6 da Lei 9.099/95.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). [...] 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
*6) Jurisprudncia STF Como se d a dinmica da tributao? Com o fato gerador (fato gerador = hiptese de incidncia + fato imponvel). Tendo o fato gerador, nasce uma obrigao tributria. O que obrigao tributria? Direito civil o vnculo jurdico que une credor a devedor em torno de uma prestao que pode se de dar, fazer ou no-fazer.
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Levem essas informaes para o direito tributrio. Para o direito tributrio o vnculo jurdico ex lege que une credor (Fisco) a devedor (contribuinte) em torno de uma prestao que a de dar dinheiro, pagar. Eu tenho que efetuar um procedimento administrativo para achar os cinco elementos do fato gerador. Como se chama esse procedimento administrativo? Lanamento. Com o lanamento surge o crdito tributrio. O crdito tributrio no nasce junto com a obrigao? Controvrsia. Nascem em momentos diversos por conta da teoria dualista que nasceu no direito tributrio alemo. A obrigao nasce no momento, com o fato gerador. E o crdito, nasce em momento posterior, com o lanamento. O lanamento individualiza os elementos do fato gerador. Nascido o crdito tributrio, o que tem que ser feito agora? Qual a condio de eficcia do lanamento? Tem que notificar o contribuinte. Uma vez notificado, pode-se praticar trs condutas: pagar, no pagar e impugnar. Quando h a impugnao nasce um processo administrativo fiscal. O processo fiscal vai dizer se realmente houve ou no a sonegao. Se houve a supresso ou a reduo do tributo. Expresses usadas na Lei 8137/90, artigo 1. A seguir: Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
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O que diz o Supremo Tribunal Federal? Ordem de Habeas Corpus 81611, Rel. Seplveda Pertence. E, nesse HC, diz o seguinte: os crimes da Lei 8137 so crimes materiais, que exigem para consumao, a supresso ou reduo do tributo. Se o agente impugnar e nascer um processo administrativo e, quando este, ao final, dizer se houve a supresso ou reduo do tributo, esse crime s ser consumado quando ocorrer o trmino do PAF. Haver ento, o lanamento definitivo. Enquanto o processo administrativo no for concludo, fica suspenso o prazo de prescrio. Vide informativo 333 do STF. EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributria (L. 8137/90, art. 1): lanamento do tributo pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento definitivo. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no art. 1 da L. 8137/90 que material ou de resultado -, enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (L. 9249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo.2
CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO Artigo 117 CP - O curso da prescrio interrompe-se: Inciso I pelo recebimento da denncia ou da queixa; HC 81611/DF - Distrito Federal; Relator: Min. Seplveda Pertence; julgamento: 10/12/2003; rgo julgador: Tribunal Pleno; DJ 13-05-2005.
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Se inaugura a segunda fase pela persecuo penal pelo oferecimento da denncia. Quando o juiz recebe a denncia, ali est interrompido o prazo prescricional, e aquele prazo prescricional comea a correr todo novamente. Qual o momento exato para a interrupo da prescrio? Primeiro lugar, no oferecimento da denncia, e sim recebimento. Qual o momento exato? a publicao da deciso de recebimento da denncia. Esse recebimento, pode ocorrer onde? Ele pode ocorrer em primeira ou segunda instncia. Em primeira instncia no h dificuldades, mas me dem hipteses na qual se recebe a denncia em segunda instncia? Competncia originria dos tribunais. Onde o prefeito denunciado? Qual o seu juzo natural? Artigo 29, inciso X da CRFB/88: Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia;
Outro exemplo de recebimento de segunda instncia? A deciso do tribunal, por si s, de provimento do RSE vale como recebimento da denncia. o que diz a smula 709 do STF a seguir: SM. 709 STF - SALVO QUANDO NULA A DECISO DE PRIMEIRO GRAU, O ACRDO QUE PROV O RECURSO CONTRA A REJEIO DA DENNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA. Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia, vale desde logo como recebimento dela. Ento acrdo que der provimento ao recurso de acusao, vale como recebimento da denncia. Ento o tribunal diz que d provimento ao recurso da acusao, recebeu? Sim, recebeu. Questes relevante e pertinentes do inciso I. O aditamento denncia, interrompe o prazo? Aditar = somar. No aditamento, se inclui alguma coisa. Quais so as duas espcies de aditamento? Subjetivo e objetivo. Qual a diferena? Sempre que voc verificar alguma coisa relacionada a direito subjetivo, relacionado pessoa. Se eu estou lhe falando que aditar somar, aditamento incluso. H a incluso de pessoa, co-ru. H uma denncia por crime de estelionato praticado por Paulo Vitor. Depois descobriu-se que Daniel praticou o mesmo crime em co-autoria com Paulo Vitor, Eu fao um aditamento subjetivo para incluir tambm o Daniel na denncia. E o
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aditamento subjetivo inclui fatos, delitos, crime. Eu descubro que alm do estelionato, o indivduo cometeu um homicdio. Adito para incluir o homicdio. Obs.: O melhor livro sobre aditamento denncia escrito no Brasil do Marcellus Polastri Lima (Curso de Direito Penal no qual ele escreveu um captulo sobre aditamento). Assim como ele recebeu a denncia tem que receber o aditamento. Quando ele recebe o aditamento, interrompe ou no o prazo prescricional? A prescrio do que? Do fato. Ento o aditamento, interrompe? S o aditamento objetivo interrompe a prescrio. Porque eu estou incluindo um outro fato. A, estar interrompido s para aquele crime includo ali. Para o outro crime que j constava na denncia, o prazo no se interrompe. Ento havia ali um estelionato praticado, aditou para incluir o crime de homicdio. Interrompeu o prazo? S para o homicdio, para o estelionato no. Outro ponto: denncia recebida por juzo Interrompe? No interrompe o prazo de prescrio. absolutamente incompetente.
Outra questo relevante: retificao da denncia por erro material. Isto , constava na denncia que Joo Paulo. Descobriu-se que o ru se chama, na verdade, Joo Carlos. Retifica-se a denncia para mudar o nome. O juiz recebe a denncia retificada. Interrompe ou no a prescrio? No, a retificao denncia por erro meramente material, no enseja a interrupo do prazo prescricional. Inciso II pela pronncia Se estou falando de denncia, estou falando de um procedimento especfico do Tribunal do Jri. Modificado agora por uma das reformas do CPP. O que a pronncia? O que ela representa? Como Tourinho Filho denomina? Por que ela existe? Como se d o procedimento no Jri? Primeiro, h o oferecimento da denncia. Se o juiz se convencer que h ali prova da existncia do crime e indcios suficiente autoria, ele formula a pronncia. E ele convencendo-se disso, tudo no plano das suposies. Ele no pode afirmar que houve, seno ele influencia os jurados, ele pronuncia o ru e o submete a julgamento pelo Tribunal do Jri. E por isso que Tourinho Filho, diz que a pronncia o sinal verde para a acusao. Agora, o juiz, jamais pode utilizar expresso conclusiva na pronncia do tipo: concluo que houve aqui a prtica do crime... Verifica-se que o ru concorreu para a prtica do crime... A prova robusta no sentido de haver a autoria... Tudo isso, ele pode influenciar os jurados. E qual a coisa mais imbecil que a defesa pode fazer no Jri quando h a pronncia? Recorrer da pronncia. Porque se ao recorrer, o tribunal negar provimento ao seu recurso, corroborando a tese de que h sim provas suficientes para submeter ao Jri. Tal fato ser utilizado para tentar convencer os jurados de que houve o crime, j que o tribunal corroborou a tese de que h provas constitutivas, suficientes para dar incio ao Tribunal do Jri. No exato momento em que for publicada a deciso de pronncia, estar interrompida a prescrio. Questo relevante: o juzo pronunciou, submeteu o ru Jri. E l no final, a defesa pede desclassificao. Olha jurados, pelo que consta nos autos a inteno dele no era matar, era lesionar. Ento no foi tentativa de homicdio, o crime foi leso
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corporal grave. por isso que a defesa pede a desclassificao do crime para que o sujeito seja julgado pelo crime que fez, leso corporal grave e no tentativa de homicdio. Se os jurados votam pela desclassificao, haver uma modificao superveniente de competncia? Quem competente para processar e julgar a leso corporal grave? Juzo singular, vara criminal. Se os jurados optarem pela desclassificao, significar dizer que tudo o que foi feito no Jri no valeu de nada. Aquela pronncia que interrompera a prescrio, tambm no valeu de nada. Ser que a pronncia fica sem efeito e conseqentemente a interrupo do prazo por ela, fica tambm sem efeito? A proposio : desclassificada a infrao, para uma de competncia para o juzo singular, a pronncia que interrompeu a prescrio fica sem efeito e conseqentemente a prescrio no foi interrompida? Se a pronncia no valeu de nada, a prescrio no foi interrompida. Ento a desclassificao pelo conselho de sentena, ainda assim, fica mantida ou no a interrupo da prescrio? Fica. Mesmo que aquele processo no seja mais da competncia do Jri, ainda assim a prescrio permanece interrompida. o que diz a smula 191 do STJ a seguir: SM. 191 STJ - A PRONUNCIA E CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO, AINDA QUE O TRIBUNAL DO JURI VENHA A DESCLASSIFICAR O CRIME. A pergunta : qual o recurso cabvel da pronncia? Recurso em sentido restrito. Inciso III pela deciso confirmatria da pronncia Isto , o sujeito foi pronunciado. A defesa recorreu. O tribunal negou provimento ao recurso e manteve a deciso de pronncia. Ali interrompeu de novo a prescrio. Em que momento h a interrupo exatamente? No momento da publicao da deciso que confirmou a pronncia. Inciso IV pela sentena condenatria recorrvel Qual o momento exato da interrupo? no momento da publicao da sentena condenatria recorrvel. E a pergunta aqui : o tribunal negou provimento ao recurso, manteve a condenao. Acrdo condenatrio, interrompe? Segunda hiptese. Sentena absolutria, a acusao recorre. O tribunal condena. A sentena absolutria, acrdo absolutrio (confirmando a sentena), interrompe? Em 29.11.2007 ocorreu o advento da Lei n 11596 que alterou este referido inciso. Pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. Hoje, qualquer sentena ou acrdos recorrveis, interrompem o curso do prazo prescricional. A sentena que concede o perdo judicial, interrompe? Qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial? Existem 4 correntes doutrinrias sobre esse tema: 1) A primeira corrente sustenta que a natureza condenatria, isto o juzo condena o ru e depois aplica o perdo deixando de aplicar a pena. (Nelson Hungria e
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Guilherme de Souza entre outros) Guilherme de Souza j dizia que: no se pode absolver o culpado, ele condenado e depois que o juiz aplica o perdo, ele deixa de aplica a pena. 2a) Absolutria. Fundamento: no existe sentena condenatria sem aplicao de pena. Posio de Basileu Garcia. 3a) Declaratria, pois declara a extino da punibilidade subsistindo, entretanto, os efeitos secundrios da condenao lanamento do nome do ru no rol dos culpados, reincidncia, maus antecedentes, obrigao de reparar o dano. Posio isolada de Jos Frederico Marques. 4a) Corrente majoritria: declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo nenhum efeito da condenao, isto , no h gerao da reincidncia, no h o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, nem a obrigao de reparar o dano. a posio de Celso Delmanto entre outros. E smula 18 do STJ a seguir: SM. 18 STJ - A SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO. Interrompe a prescrio? Depende. Para a primeira corrente, sim. Entretanto, para a posio majoritria, no interrompe o prazo de prescrio, pois no condenatria. Inciso V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena. Quando ele iniciou o cumprimento da pena, interrompe a prescrio ou continuao. Se ele foge e recapturado, volta a interromper. Inciso VI reincidncia. Ex.: eu pratico um furto, comea a contar a prescrio. Se depois eu pratico um roubo, ali est interrompida a prescrio. Controvrsia relevante: quando estar interrompida efetivamente a prescrio? No momento da prtica do segundo crime ou quando houver a sentena condenatria transitada em julgado por esse segundo crime? 1a corrente: a interrupo se dar no momento da prtica, conduta do segundo crime. Posio do Souza Nucci.
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2a corrente: a interrupo se dar no momento em que ocorrer o trnsito em julgado da sentena condenatria referente ao segundo crime. Posio do Rogrio Grecco, que uma posio mais bvia. A quais procedimentos vamos aplicar os incisos? I e IV aplicar ao procedimento comum. Valem para PPP. II e III aplica ao procedimento do Jri. PPP. V e VI PPE.
Incide prescrio ao ECA? No, pois as medidas scio-educativas no tem finalidades retributiva e preventiva, no havendo ali exerccio de jus puniendi. Se no h exerccio da pretenso punitiva, no pode haver prescrio da pretensa punitiva. Tudo depende da finalidade da medida. Segunda corrente: a prescrio se aplica s medidas scio-educativas, pois, se no fosse, estaramos criando um caso de imprescritibilidade fora da CRFB/88, que no se admite. Em segundo lugar, a medida realmente tem finalidade educacional. Entretanto, inegvel que tem finalidade punitiva/retributiva. Logo, incide sim o instituto da prescrio. Nesse sentido, ocorreu o advento da smula 338 do STJ a seguir: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas. Est pacificado. Conseqncia direta disso: se eu aplico a prescrio na medida scio-educativa, quem praticou foi menor de 18 anos. Sendo assim, incide a reduo pela metade, pois o agente era, obrigatoriamente, ao tempo do fato, menor de 18 anos. Crimes imprescritveis: 1o) racismo (art. 5o, XLII, CRFB/88 e Lei 7.716/89) Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
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[...] XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
2o) grupos armados civis ou militares que pratiquem crimes contra a ordem constitucional e Estado Democrtico de Direito (art. 5o, XLIV, c/c Lei 7.170/83). Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
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GABRIEL HABIB PRESCRIO (Aula 8 em 31/10/2008) Vamos ver hoje 3 espcies de prescrio: 1) Prescrio retroativa 2) Prescrio superveniente, tambm chamada de intercorrente 3) Prescrio pela pena ideal, hipottica , virtual ou em perspectiva Vamos comear pela prescrio retroativa. Vamos colocar aqui a linha do tempo porque voc s pode compreender isso bem se voc entender bem o que a prescrio. PRESCRIO RETROATIVA A partir de quando a prescrio comea a correr? A partir da consumao. Vamos colocar aqui fato consumado, que significa consumao. Como se chama esse ttulo executivo? Esse prazo pode ser, no procedimento comum ordinrio, interrompido, tendo como marco interruptivo o recebimento da denncia, e num segundo momento, a sentena condenatria recorrvel. O que nos temos na prescrio retroativa? Como o prprio nome est a dizer, ela vai retroagir no tempo. Voc vai pegar a pena aplicada na sentena condenatria e vai retroagir no tempo. Como que se conta a prescrio? J vimos que na prescrio em abstrato, a partir do fato criminoso consumado vai correr o prazo para . Esse prazo pode ser dilatado de 1/3, pode ser reduzido pela metade, e pode ser interrompido. Pressuposto para a prescrio retroativa: Principio da pena justa. Vocs vo aprender isso comigo hoje nem que seja na marra! Principio da pena justa Quem foi o maior responsvel pela oxigenao da mentalidade no que toca cumprimento de pena? Um autor chamado Cesare Beccaria, responsvel por essa nova mentalidade acerca do cumprimento de pena no perodo iluministas. Ele comeou a dizer que a pena s seria justa enquanto pena se fosse necessria e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Mas se nos todos cometermos o mesmo crime receberemos penas iguais? Provavelmente no, porque a pena est cominada abstratamente na lei para todos e como toda lei possui seus requisitos (abstrao, coercitividade...). A pena abstrata igual para todos, Como fazer para achar a pena ius tantum para cada ru, para cada delinqente? Voc tem que olhar para os princpios. Primeiro
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o da individualizao da pena. Ento se ns todos cometermos o mesmo crime no vamos todos ter a mesma pena. Teremos que passar por um procedimento probatrio para que o juiz forme sua convico acerca da pratica do crime e essa convico far com que ele aplique a pena, conforme ela seja necessria e suficiente. Onde o juiz faz isso? No recebimento da denncia? No, na sentena condenatria. Aqui ele acha a pena justa de acordo com cada ru, ou coma situao que se encontra um ou outro. Ele pega aquela pena abstrata e faz incidir sobre ela o principio da individualizao da pena, majorantes, atenuantes, princpios constitucionais. Se eu achei a pena justa sinal de que desde oi inicio aquela pena era a pena justa, mas eu no podia individualizar ela l, porque tenho que esperar todo o procedimento para na sentena, onde se forma a autoria, materialidade e a punibilidade eu posso achara pena justa. Ento o primeiro fundamento de base de fundo para a prescrio retroativa o principio da pena justa. Depois desse pressuposto voc chega ao outro pressuposto, qual? Qual o critrio para verificar a prescrio? A pena no ? Segundo pressuposto o transito em julgado para a acusao. Se transitou em julgado para a acusao s a defesa por recorrer, apelar. Se acabou o jogo para a acusao, a pena pode aumentar? No, s pode diminuir. Ento eu j achei a pena mxima que pode ser aplicada, pode no Maximo ficar como est na sentena, no pode aumentar. Eu j achei o mximo de pena, eu j achei tambm o prazo mximo de prescrio. Claro que se a pena no pode aumentar, a prescrio tambm no, ela s poder diminuir. Tanto a pena e conseqentemente o prazo prescricional. Concluso em forma de pergunta: Se aqui eu j achei a pena que era justa desde o inicio e se transitou em julgado para a acusao e essa pena no pode aumentar e eu j achei o prazo mximo de prescrio, o tempo j decorrido vai ser considerado ou no? O tempo j decorrido considerado ou no? Porque voc poderia dizer que no, o CP s prev a prescrio da pena em abstrato, se no prescreveu, no prescreveu, voc s conta adiante. Voc no vai chegar aqui e verificar de novo o tempo percorrido. Se entre os marcos interruptivos no ocorreu a prescrio, acabou, voc no pode fazer a recontagem. Mas posso te trazer outro pensamento. Se aquela era a pena justa, eu ate agora considerei a prescrio da pena em abstrato, no tenho que contar o prazo de acordo com a pena justa? Esse foi o debate que se instaurou em 1951 no STF. Vocs vero de onde saiu a prescrio retroativa. Em 1951 havia 2 grupos de ministros no STF. O primeiro era o grupo liderado pelo ministro Luiz Galotti e o segundo pela mente brilhante de Nelson Hungria. A celeuma era justamente essa. Se eu j achei a pena justa considero ou no o tempo decorrido? Vou por questes de justia ou no porque a lei no considera essa hiptese. O grupo liderado pelo Luiz Galotti entendia que no, no podia considerar o tempo decorrido porque o CP brasileiro s contempla a prescrio em abstrato, de acordo com a pena mxima cominada. No h previso no direito brasileiro positivado de voc contar prescrio de acordo com a pena aplicada na sentena, e tambm alem disso, considerar tempo j decorrido. Ento se entre o fato e o primeiro marco interruptivo a prescrio no correu, isto , o recebimento da denuncia interrompeu o prazo antes que este escoasse, no prescreveu dali pra frente. E Entre recebimento da denuncia e o segundo marco interruptivo, que a sentena condenatria, porque esta poderia interromper o prazo, no prescreveu, no
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ocorreu prescrio em abstrato. Entretanto, o grupo liderado por Nelson Hungria, disse que se na sentena que o juiz encontra a pena justa porque ela s pde ser encontrada na sentena o senso mais comum de justia (palavras usadas no voto de Nelson Hungria) nos diz que agora deve ser considerado o tempo j decorrido mas de acordo com a pena aplicada na sentena. Porque a vou estar contando a prescrio com base na pena justa. No se pode desconsiderar o tempo j decorrido s porque a lei no contempla essa hiptese. Na verdade a prescrio deve ser contada de acordo com a pena justa que necessria e suficiente para reforma e preveno depois de individualizada. Como eu s acho a pena justa no final, vou ter que a partir dela retroagir no tempo e considerar o tempo j decorrido. Mas, ad cautela, devemos fazer com que essa pena justa no possa ser modificada, ou pelo menos aumentada, seno no tenho segurana jurdica para fazer o calculo de prescrio. Ento, para o Nelson Hungria, pelo mais comum senso de justia deveramos considerar o tempo j decorrido. Qual a tese vencedora? Luiz Galotti ou Nelson Hungria? Luiz Galotti. A tese dele foi vencedora, mas o debate permaneceu. Em 1952, o STF fez uma modificao na sua posio, incentivada pelo ingresso dos ministros cordeiro guerra e leito de Abreu. E esses 2 ministros encampavam a tese de Nelson Hungria. Ento, o grupo de Hungria, reforado pela mentes desses 2 novos ministros, passou a ser majoritrio, prevalecendo essa tese. Ou seja, se s na sentena condenatria eu acho a pena justa, vou a partir dela, e com o transito em julgado para a acusao, retroagir no tempo para verificar se ocorreu a prescrio efetivamente de acordo com a pena justa aplicada. Ento o que eu vou fazer? Achei a pena justa, aplicou pena?Aplicou. Vai ter prescrio? Calma, espera transitar em julgado para a acusao. O juiz vai certificar isso na sentena. E agora? Vai retroagir no tempo entre o que? Volto aqui para o fato direto? No tem um ato interruptivo no meio? Vou retroagir e fazer essa nova conta entre os marcos interruptivos do prazo. Como fao essa conta? No tem mistrio. Pego a pena justa com trnsito em julgado para a acusao. Eu Gabriel pratiquei um furto (artigo 155 do CP), furtei um MP3 de 200 reais. Aplicou a pena. Na 1 fase verifica a culpabilidade, minha condio social, majorantes. Tem uma agravante a, porque eu sou professor de penal e mais que ningum deveria saber que a culpabilidade acentuada. A pena abstrata de 1 a 4. Vamos aumentar pela minha culpabilidade de quanto? 3 meses. Ento a pena foi de 1 ano e 3 meses. Sou primrio? Sou, temos menos de 21 anos? Cometi o crime por motivo torpe ou ftil? Restitui a coisa? No. Ento no teria agravante nem atenuante. Ento, a pena de 1 ano e 3 meses. Furto de coisa de pequeno valor, que o pargrafo segundo do 155. Pode ser reduzida a pena de 1 a 2/3. Eu tenho uma minorante, ento diminui de quanto? Um tero ou 2 teros? Vamos l, 1/3 de 15 meses (1 ano e 3 meses)? 10 meses. Pena final ento de 10 meses. Condenado, aplicou a pena e a transitou em julgado para a acusao (MP). Pego essa pena justa, levo para o artigo 109 do CP. Vejam em quanto tempo prescreve a pena de 10 meses. Prescrever em 2 anos. Ento, agora eu no vou ter que retroagir no tempo? Sim, vou fazer a conta toda de novo verificando se entre o fato e o primeiro marco interruptivo (denncia) ocorreu 2 anos. Depois fao que conta?
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O fato ocorreu em 10/07/2000. A denncia s foi recebida em 05/03/2002. Imaginem que o processo levou 1 ano, em 9/10/2003. O que vou ter que fazer? Voltar atrs e verificar se cabe o prazo prescricional de 2 anos. Considerando a pena justa e o transito em julgado da acusao, quando vai prescrever? Em 09/07/2002. Prescreveu? No, porque antes do prazo se esgotar a prescrio foi interrompida. Mais 2 anos. No dia 04/03/2004 prescreveria de novo, mas no prescreveu por que? Porque o prazo foi interrompido antes de completar o segundo ano (sentena). Vamos mudar as datas. Denuncia foi recebida em 5/01/2001 e a sentena condenatria foi em 9/10/2005. Entre o fato e a denuncia recebida, prescreveu? Passou 2 anos? Quando prescreveria? Em 9/07/2002. Mas no prescreveu porque o prazo foi interrompido antes da prescrio. Ento, o prazo foi interrompido, conta-se a partir dali mais 2 anos. Quando prescreveria? 4/3/2003. Ocorreu a prescrio? O qu que deveria acontecer antes do termino do prazo? Tinha que ter interrompido. Houve a interrupo do prazo antes dele se esgotar? Logo o Estado no conseguiu interromper o prazo antes que se esgotasse, ento, nesse ultimo caso, ocorreu o prazo de prescrio, porque o Estado, por meio do judicirio no conseguiu interromp-lo antes que ele se esgotasse. A sentena veio tarde demais no conseguindo interromper o prazo antes que ele se esgotasse, fica declara extinta a punibilidade pela prescrio retroativa. O juiz tinha at o dia 3/03 para instituir a sentena. Imaginem que o fato aconteceu em 10/07/2000, autoria desconhecida, eis que se descobre quem foi o autor muito tempo depois. A denncia foi recebida em 05/07/2002. O processo foi rpido, a sentena foi em 9/10/2003. Entre a data do fato e o primeiro marco interruptivo passaram-se 2 anos da prescrio? O estado conseguiu interromper o prazo antes que ele se esgotasse? O juiz no conseguiu interromper o prazo antes que se esgotasse. Essa a prescrio retroativa que surgiu da mente brilhante de Nelson Hungria. Depois disso que surgiu, em 1984, com a reforma do CP parte geral capitaniada pelo ministro Francisco de Assis Toledo. Abram os pargrafos 1 e 2 do artigo 110 do CP. Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (A PENA JUSTA) 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.
E foi tambm da mente brilhante do Nelson Hungria que surgiu a sumula 146 do STF. Prescrio da Ao Penal - Regulao - Pena Concretizada na Sentena - Recurso da Acusao
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A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.
prazo?
Pergunta. Depois de recebida a denncia, como o judicirio pode interromper o
Resposta: S com a sentena. O que eu tenho no procedimento comum ordinrio? Depois da denuncia recebida, eu tenho o que? Como o juiz fazia? Dava um despacho recebendo a denuncia e citando para o interrogatrio. Depois disso vem o interrogatrio. Depois, a defesa previa e depois, sumrio de acusao, que o nome que se d a uma audincia para ouvir testemunha da acusao. Depois, sumrio da defesa, para ouvir testemunhas da defesa. Depois diligencias, alegaes finais de defesa e acusao e depois, sentena. Quanto tempo leva isso? Pode durar 1 ano, 3 meses, 3 anos...Se na defesa previa eu arrolei 3 testemunhas e 2 moram fora do Rio. Como se ouve essas testemunhas? Mediante carta precatria. Qual a natureza jurdica da carta precatria? Ato de comunicao? No. Ato de colaborao entre juzos de competncias diversas. O juiz do outro estado colhe o depoimento da testemunha, reduz a termo, manda pra c e a se junta aos autos. E se a testemunha l no for achada? Volta a precatria para o Rio. E a a DPU tem que se manifestar sobre isso, dar um novo endereo, algo assim. Se novamente o ru no for encontrado, volta pra c, o juiz despacha para a DPU se manifestar, a DPU d um novo endereo e a imaginem que o MP reclame dizendo que o processo vai demorar demais e tal. Mas o juiz defere. Volta pra l a precatria. Nisso tudo, o processo vai demorando. Logo, na pergunta do Rodrigo, tudo pode se enrolar nessa demora tudo. Mas nada por acaso, a reforma do CPP trouxe essa novidade. Em uma s audincia se faz isso tudo. Para evitar prescrio. Essa reforma que concentrou o procedimento em audincia uma foi para evitar que o passar do tempo gerasse a ocorrncia da prescrio. melhor fazer tudo de uma vez s. A ficam la o juiz, o defensor, o acusador, o ru, as testemunhas, o secretario do juiz, o oficial e tantos mais quantos forem, o dia inteiro para fazer a audincia de um processo. Tenho audincias que comeam 13 hs e vai at 19 hs. Acho horrvel isso. Como fazer alegaes finais orais na hora de um processo de 10 volumes? Mas foi assim que se quis. Ento por isso que na sentena que pode interromper. Pergunta. E quando no transitar em julgado para acusao, o que acontece? Resposta: Nada, voc no pode contar retroativamente. Ento, se no transitou em julgado para acusao, voc no faz nada, por enquanto. Voc vai esperar o recurso da acusao. S quando transitar em julgado que voc pode contar a prescrio retroativa. Voc pega a pena fixada na sentena e faz a conta de forma retroativa. Pergunta. Resposta: Imagine uma senhora acusada de fraude contra o INSS. Fico bobo de ver como que o cara denuncia sabendo que no vai dar em nada! Fato ocorrido em 1987. Denuncia recebida em 2005.Mas se for um homicdio, no deu 20 anos. 171 pargrafo 3. Fraude contra o INSS, que autarquia federal, est l com a gente
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(colar). A causa de aumento de pena computada para pena mxima cominada? Sim, claro que . Abra o artigo 109 e veja em quanto tempo prescreve. 12 anos. J se passaram 12 anos? Daqui para c? 87 mais 12: 1999. Prescreveu. E est l denunciado. Qual a natureza jurdica desse crime? Instantneo, permanente ou instantneo de efeito permanente? Eu no tenho tempo para me aposentar, ao insiro na minha carteira de trabalho vnculos falsos de trabalho para completar o tempo. S tenho 30 anos de tempo de trabalho, digo que trabalhei 5 anos numa empresa que inventei. O INSS no confere nada e me concede a aposentadoria. Se voc disser que o crime instantneo ou instantneo de efeitos permanentes, quando comea a contar a prescrio? Na data da consumao, da percepo do primeiro beneficio, em 87. Mas se voc disser que crime permanente, quando comea? Quando da permanncia. Ento, a cada ms que eu recebo o beneficio, a cada ms se consuma, ento todo ms que eu receber, comea a contar a prescrio, ento no se consuma. Ento, esse crime instantneo de efeitos permanentes ou permanente? Duas correntes. H uma que diz que crime permanente e, portanto, o prazo prescricional s comea a correr a partir do ultimo beneficio recebido naquele ms. Assim, no prescrevera nunca, porque dia 5 de janeiro recebi o beneficio, fui l na fila do INSS, no dia 5 de fevereiro tambm, e comeou a contar a prescrio de novo, e assim por diante. H uma segunda corrente que diz que esse crime chamado estelionato previdencirio crime instantneo de efeitos permanentes, se consuma na data da percepo do 1 beneficio, mas os efeitos deles que se arrastam no tempo. O crime em si instantneo. Concluso que para essa corrente o crime se consuma quando aquela senhora recebeu o primeiro beneficio em 87, e l, em 87, comea a contar a prescrio. Assim sendo, quando prescreveriam esse 12 anos? Se o fato foi em 5/01/87? Prescreveria em 4/01/99. Prescreveu! Defendem essa corrente Luis Flavio Gomes, Cezar Bittencourt e a posio do STF. Para o STF esse crime instantneo de efeitos permanentes, e assim, nesse nosso caso, PRESCREVEU. Ento, nesses casos a natureza do crime que determinar se ocorreu ou no a prescrio. Pergunta. Ocorrendo a prescrio, ela perde o beneficio? Resposta: No, por que? Porque no tem crime, a prescrio extingue a punibilidade, antes da formao da sentena. Mas normalmente quando a pessoa denunciada por esse crime j houve posio administrativa do INSS. Isso voc v na prtica. PRESCRIO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE
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O que isso? Depois que voc entende a retroativa, fica fcil entender a intercorrente. Intercorrente intercurso, ou seja, no curso do processo. Depois da sentena condenatria recorrvel, o tribunal tem um prazo para julgar o recurso. Mas aqui os pressupostos so os mesmos. Vou verificar a pena justa, isto , a pena aplicada na sentena com o transito em julgado para a acusao. O tribunal tem o prazo de 2 anos para julgar o recurso, superveniente. Ento, da sentena para trs, a prescrio retroativa, daqui para frente, superveniente. Pergunta. Resposta. Nesse caso o Tribunal passar pelo Principio da individualizao da pena. A pena justa encontrada na sentena condenatria recorrvel pela primeira vez, embora tambm aparea em acrdo, na sentena em primeira vez. Pergunta. E se s a defesa recorrer? Resposta. A pena no pode aumentar, s pode diminuir. Se o tribunal l diminui a pena, melhor para o ru, porque prescreve em menos tempo ainda. Pergunta. E se a acusao recorrer? Resposta. A no posso contar a prescrio retroativa, porque no terei o pressuposto do transito em julgado para a acusao. A prescrio sinal de que o estado dormiu no ponto. Peguei um crime em que a pena aplicada foi de X e prescrevia em 6 anos. O processo era to antigo que quando o recurso foi interposto eu nem estava na rea criminal. Eu vi que o tribunal levou 7 anos para julgar o recurso. prescrio superveniente. Ele levou 1 ano a mais para julgar e ningum se manifestou pela prescrio. Eu a pedi e a juza declarou extinta a punibilidade pela prescrio. PRESCRIO PELA PENA IDEAL, HIPOTTICA OU VIRTUAL Consiste no reconhecimento da prescrio de forma antecipada em razo de uma pena hipottica que pode vir a ser aplicada na sentena penal condenatria. Ento, tem por base uma pena que pode vir a ser aplicada na sentena. Por isso se chama hipottica, ideal. Mas como que voc sabe qual vai ser a pena? Como voc vai ao artigo 109 sem saber a pena? Calma. Depois de um tempo de prtica, ao pegar o processo voc j sabe a pena que o cara vai receber. Se voc me der um processo e me perguntar qual vai ser a pena, eu vou olhar a pena, a denuncia, e dizer uma pena. Hoje, voc j tem uma idia da pena que ser aplicada. H uma margem de erro, mas pequena. Ateno para quem que rea estadual: Roubo com emprego de arma, no tem erro, 5 anos e meio de pena. Ento voc sabe hipoteticamente a pena que ele vai receber. Ento vamos pegar um furto. Furto uma Kombi dos correios. Empresa publica federal, competncia da justia federal. O sujeito, dizem, tentou furtar a Kombi. Quando estava com o brao inteiro l dentro, o policial viu e o prendeu em flagrante por tentativa de furto. Imaginem que reincidente. Agrava de quanto? Uns 3, 4 meses. Foi crime tentado, ento diminui tambm. Com qual critrio? O quanto mais distante da leso ao bem jurdico ele ficar, mais diminui. No caso dele, ele quase consumou, ento diminui de 1/3 apenas. Ento imaginem, a
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pena de 1 ano e 4 meses, d 16 meses. Se fizermos um tero de 16 d 5 meses. D 11 meses. Levando para o artigo 109, prescreve em quanto tempo? 2 anos. Ento eu verifico se entre fato e denuncia e se entre denncia e sentena passou o prazo de 2 anos. Por uma pena hipottica, j ocorreu a prescrio. O fato ocorreu, suponhamos, em 10/01/00. A denuncia foi recebida em 05/08/01. Estamos hoje, vamos supor, em 2004. Hoje, dia 31/10/04. J teria ocorrido prescrio?Se eu caminhar com o processo at o fim a qual seria a pena hipottica para aquele caso? 11 meses e prescreveria em 2 anos. Ento j prescreveu, porque prescreveria em 04/08/03, est prescrita. Ento, o reconhecimento antecipado da prescrio da pena que o apenado vira a receber. Entenderam a tese? Isso no aceito. O STJ no ultimo ou penltimo informativo trouxe a noticia de que essa prescrio no admitida no direito brasileiro. A doutrina majoritria tambm acha isso. Sob quais fundamentos? No tem previso legal, o CP no prev. Segundo fundamento que isso violaria os princpios do devido processo legal, uma vez que se estaria imaginando pena sem sentena. Alem disso, viola tambm o principio da presuno de inocncia. Se eu presumo pena, estou presumindo condenao, culpabilidade. Viola o contraditrio, a ampla defesa, uma vez que no se poder formar convices por elementos probatrios acerca da ocorrncia ou no do crime. Perceberam? Mas h uma outra tese que eu uso muito que o seguinte. Como se pede a mesma coisa disfarada? Porque o STJ deixou claro que no pode aplicar. O TRF aqui da 2 regio aplica ou no? Diz que s possvel a adoo dessa tese se houver concordncia do titular da ao penal, caso contraria, seria disponibilidade da ao penal que regida pelo principio da indisponibilidade. Mas qual a tese que voc pode usar para pedir a mesma coisa disfarada? Vou l para as condies da ao. Quais so? Legitimidade, interesse, possibilidade jurdica do pedido e justa causa, que a prova da existncia (no da materialidade, pois se assim fosse, no resolveria os casos de crimes que no deixam vestgios. Como se comprovaria uma ameaa?) do crime, e indcios suficientes de autoria. Em que se divide o interesse de agir? Interesse necessidade e interesse utilidade. A adequao entra aqui ou no? E por que? Dinamarco ao defender sua tese de doutorado na USP, o Barbosa Moreira estava presente. Dinamarco entende que a adequao era interesse de agir. Mas o Barbosa Moreira acha que no, porque no existe no processo civil brasileiro um procedimento que no possa ser adequado ao que deve realmente ser. Tudo que for agilizado de forma equivocada, pode ser adequado. Assim sendo, no condio da ao, porque voc pode adequ-lo, e ainda assim estar exercendo seu direito de ao. Mas para a escola paulista ficou como condio de ao. Mas para a aplicao da pena h necessidade de processo? H, por que? Devido processo legal. A via adequada? , mas tem utilidade? Qual a utilidade que tem um instrumento chamado processo que depois de caminhar todo tempo com ele, ao final, ao aplicar a pena o estado no poder execut-la uma vez que ocorrer a prescrio, nem que seja a retroativa? Qual a utilidade que se tem em caminhar com um processo desse? NENHUMA! Assim a defesa requer a declarao de ausncia do interesseutilidade como condio de ao, com a conseqente rejeio da denuncia pela
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ausncia do interesse de agir na vertente interesse-utilidade. Na 7 vara federal ocorreu isso. O juiz acolheu a tese defensiva, deu baixa e arquivou. A tese cola dependendo do juiz.
CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE (Aula 09 em 07/11/08)
A matria est no art. 107 do CP. necessrio saber do que estamos falando. Portanto, necessrio saber o que punibilidade. Como se d a localizao aa punibilidade dentro do conceito analtico de crime? Seria ela elemento do crime? Crime a unio dos elementos fato tpico, ilicitude e culpabilidade. O fato tpico a unio dos elementos: conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), que vai gerar um resultado, por meio de um elo de ligao chamado nexo de causalidade e, ainda, temos a tipicidade, que formal (adequao do gato norma) e material (leso significante ao bem jurdico). Temos a ilicitude presente pela teoria da ratio cognocendi, onde estar presente sempre que houver a prtica de um tipo penal (onde h fumaa h fogo onde h um tipo penal, h indcios de que haja ilicitude). Alm de haver a prtica de um injusto penal (fato tpico + ilicitude), temos a culpabilidade, que composta pela imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude, alm da exigibilidade de uma conduta diversa. Onde vamos localizar a punibilidade? Qual a natureza jurdica da punibilidade?
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Fato tpico Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade A questo, hoje, at pacfica, mas temos trs autores, no mundo inteiro, dizendo que a culpabilidade seria o quarto elemento do conceito analtico do crime. Para essa posio, se no houver a punibilidade, estando presente qualquer causa de excluso da culpabilidade, isso faria o delito desaparecer. No Brasil, defendida por Basileu Garcia, na Alemanha por Mezger e, na Espanha, por Francisco Muoz Conde. Tal posio, entretanto, no deve ser seguida, por uma razo muito simples: voc pode ter crime sem punibilidade e a maior prova disso o cdigo trazer as causas de extino da punibilidade, isto , o crime no deixou de existir. O crime continua existindo, pois eu pratiquei um fato tpico e antijurdico, culpvel, mas tenho a culpabilidade extinta. Um homicdio praticado h 30 anos atrs prescreveu. Extingue a punibilidade, mas o crime no deixa de existir; Na realidade, a punibilidade funciona como uma conseqncia do crime, isto , se voc praticar um fato tpico e ilcito, sendo culpvel, aquele jus puniendi abstrato do Estado vai se concretizar. O jus puniendi estatal paira por todos ns. Uma vez que algum pratica um fato tpico, ilcito e culpvel, esse jus puniendi, que abstrato vai descer, vai se concretizar e o Estado vai te punir. E ele s poder fazer isso se houver a prtica de um delito. Jamais o Estado poder exercer o jus puniendi sem haver a prtica de um delito. Ento, pode muito bem ocorrer a prtica de um injusto, culpvel, e no haver punibilidade, por haver, por exemplo, prescrio. O caminho natural, no caso de uma prtica de fato tpico, antijurdico e culpvel, seria a aplicao de uma sano penal, que pode ser uma pena privativa de liberdade, uma restritiva de direitos etc. Mas, existem algumas hipteses nas quais o Estado abre mo de exercer o jus puniendi, por razoes de poltica criminal. Pergunta: Olhando para o rol do art. 107, este taxativo ou meramente exemplificativo? Exemplificativo, o que significa afirmar que h outras causas que tambm extinguem a punibilidade e no se encontram neste rol, estando em lei esparsas. Vamos ingressar nas causas do art. 107. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: Ilicitude Culpabilidade Imputabilidade Potencial conscincia da ilicitude Exigibilidade de conduta diversa
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I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei considera o fato como criminoso; que no mais
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei. Inciso I Morte do agente Sempre foi assim? A morte do agente sempre extinguiu a punibilidade? Nem sempre. Hoje, o suicdio no crime. Mas, no direito cannico, o suicdio era crime. E isso no extinguia a punibilidade. A sano penal era pior do que uma pena privativa de liberdade hoje. O suicida era descomungado e no tinha direito a uma sepultura crist. Hoje, o sujeito morre e extingue a punibilidade. E tem que esperar at a sentena? Combinem o art 107, I, com o art. 61 do CPP, que fala que a extino da punibilidade pode ser declarada a qualquer momento. Entretanto, a lei faz uma exigncia: Somente vista da certido de bito (art. 62). Isso um resqucio do sistema de prova tarifada? No, mas tambm voc no pode provar por outro meio. A lei exige a certido de bito. E se no tiver certido de bito? Pode informar, fazendo referncia certido de fls. y lavrada no tal cartrio de registro de pessoas naturais, na data x, pedindo-se para oficiar o cartrio. No raro o agente falsificar a certido de bito e juntar nos autos. O juiz extingue a punibilidade e, l pelas tantas, o cara aparece. Depois de descoberta a falsidade, o processo vai ser reaberto, ele pode ser processado pelo crime que praticou, pelo qual teve extinta punibilidade, mais o crime de falso, ou s pode ser denunciado pelo crime de falso? Ele pode ser incriminado pelo crime que teve extinta a punibilidade? A certido falsa. Documento falso pode produzir efeito? Duas correntes disputam este tema:
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1a) se, aps declarada extinta a punibilidade pela morte do agente, se descobrir que o mesmo teria falsificado a certido, ele somente poder responder pelo crime de falso, a falsificao da certido de bito, e no pelo delito anterior pelo qual teve declarada extinta a punibilidade. O fundamento simples: no existe reviso pro societate. Essa posio tem muita fora em doutrina: Fragoso, Luis Regis Prado, Fernando Capez. a posio dominante na doutrina. 2a) pode sim haver um novo julgamento pelo crime do qual de declarou extinta a punibilidade. Fundamento: a deciso do juiz de extino da punibilidade teve por base um fato juridicamente inexistente, no produzindo, portanto, efeitos. Aparece positivada no art. 69, II, do cdigo penal italiano. E essa posio a adotada pelo STF ordem de HC 84525, relator Carlos Veloso. Inciso II Anistia, Graa e Indulto Anistia. O Estado perdoa a infrao penal. Ela se dirige a qualquer crime? Geralmente, a mens dela a destinao aos delitos polticos. Ela pode ser aplicada a outros crimes que no tenham natureza de poltico? Duas correntes disputam esse tema: 1a) No pode ser aplicada a um delito que no tenha natureza de crime poltico, sob pena de violao da mens legislatoris, isto , aplicar um instituto a um delito para o qual ele no foi criado. Seria um desvio de finalidade. Posio do professor Csar Roberto Bittencourt. 2a) possvel que a anistia seja aplicada aos crimes comuns, isto , que no sejam polticos. Fundamento: ausncia de vedao legal. A lei no veda. defendida pelo Rogrio Greco. Acrescenta-se um outro fundamento para abraar esta segunda corrente: A lei de crimes hediondos, no art. 2o, I, probe a anistia, a graa e o indulto aos crimes hediondos e equiparados (T T T). So crimes comuns. Se a lei de rimes hediondos veda, porque deve ser aplicado a outros crimes comuns que no so hediondos. Graa e Indulto Qual a diferena entre a graa e o indulto? A graa concedida individualmente. J o indulto concedido de forma coletiva. Basta lembrarmos do indulto de natal, onde expedido um decreto e vrias pessoas so contempladas. Quem concede o Presidente da repblica.
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Ateno: esses trs institutos no so aplicados aos crimes etiquetados como hediondos, por fora da vedao legal contida no art. 2o, I da Lei de crimes hediondos. Esta lei veio na dcada de 80, uma dcada que foi muito influenciada por direitos penais aliengenas. O contraponto do direito penal mnimo o direito penal mximo. Pelo direito penal mximo, o direito penal a soluo para tudo, o nico meio eficaz de controle social, ou seja, toda e qualquer conduta deve ser punida. Decorrncia disso, nasce um movimento de lei e ordem, preconizado por um professor estrangeiro chamado Ralf Dahrendorf, que prega tal movimento, que o resultado da tolerncia zero. Disso tudo, nasce uma pesquisa criada por dois professores americanos, chamados James Wilson e George Kiling, denominada teoria das janelas quebradas (the broken windows theory). Sustentavam o seguinte: Se uma janela de um prdio onde funcione uma fbrica, por exemplo, fosse quebrada e no fosse consertada a tempo, as pessoas comeariam a pensar que ningum se importa com aquela nica janela quebrada. Com o passar do tempo, passariam por ali e quebrariam todas as janelas, j que ningum se importaria com aquilo. Em dado momento, todas as janelas estariam quebradas. Se o direito penal no se preocupar um pequeno delito, consertar uma janela quebrada, aquele pequeno delito, em alguns anos, se transformaria na prtica de grandes delitos, pois a sociedade perceberia que o Estado no se importava com aquele delito de pequena gravidade, sendo uma autorizao estatal para se praticar outros delitos, inclusive, mais graves. Porm, isso uma grande besteira. Nesse movimento, denominado por Csar Bittencourt de direito penal de terror, veio a lei de crimes hediondos. Assim, tal lei vedou a anistia, a graa e o indulto. A pergunta : a Lei de crimes hediondos poderia ter vedado essas trs causas? O raciocnio o seguinte: a nossa Constituio rgida. Conseqncia da rigidez constitucional a supremacia, necessariamente. a superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. Essa supremacia afetou em alguma coisa essa disposio da Lei de crimes hediondos? Vamos comparar o art. 2 o, I, com o art. 5o, XLIII. O inciso XLIII do art. 5, primeiramente, vedou a fiana. Vedou tambm a graa e a anistia. Pergunta: toda norma infraconstitucional tem que ser compatvel com a norma constitucional, e essa compatibilidade deve ser formal e material. A lei vedou a anistia. A Constituio tambm. H, portanto, compatibilidade. Ambas tambm vedaram a graa. Mas, a Constituio no vedou o indulto. Poderia a lei ordinria fazer uma vedao que a Constituio no fez? Carlos Maximiliano disse que, no direito, existem dois tipo de normas: normas que asseguram direito e normas que restringem direitos. Como vamos interpret-las? As normas que garantem, vamos dar interpretao extensiva. J as que restringem, vamos dar interpretao restritiva. Assim, essa norma da Lei de crimes hediondos restritiva. Temos, ento, que dar interpretao restritiva. Mas, em que pese isso ser verdadeiro, temos duas correntes:
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1a) A Lei de crimes hediondos no poderia ter vedado o indulto. Logo, a vedao de indulto inconstitucional, uma vez que a Constituio no teria vedado o indulto do art. 5, XLIII. Dessa forma, a Lei de crimes hediondos extrapolou a norma constitucional ao fazer uma vedao que a constituio no fez. Seria uma vedao sem fundamento constitucional. Se a Constituio trouxe isso, como se ela tivesse amarrado essa vedao. Ento, a vedao do indulto inconstitucional. Defendida por: Francisco de Assis Toledo; Alberto Silva Franco; Antonio Scarance Fernandes. 2a) A Lei de crimes hediondos poderia ter vedado o indulto, pois indulto e graa so institutos semelhantes, uma vez que possuem a mesma natureza jurdica de causas de extino da punibilidade, alm se serem concedidos pela mesma pessoa, ou seja, o Presidente da Repblica. A nica diferena que a graa concedida de forma individual e o indulto de forma coletiva. Assim, em razo da semelhana, na vedao constitucional da graa, est abrangida tambm a vedao do indulto. Defendida por: Luis Regis Prado; Damsio de Jesus, Mirabete e Luiz Vicente Cernicchiaro; jurisprudncia majoritarssima do STF. Vamos ao art. 1o, 6o da Lei de tortura (Lei 9455/97). O crime de tortura inafianvel e insusceptvel de graa ou anistia. Essas vedaes esto na Constituio, no havendo problema de incompatibilidade material. A pergunta : Cabe indulto na lei de tortura? Duas correntes: 1a) possvel a concesso de indulto nos crimes de tortura. Fundamento: a lei de tortura, que especfica, no veda. 2a) No possvel a concesso de indulto. A lei veda. A lei de crimes hediondos veda. Tortura equiparado a hediondo. Inciso III abolitio criminis Est positivada no art. 2, caput , do CP: Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Conseqncia da abolitio criminis: no subsistem os efeitos penais, como a reincidncia, maus antecedentes, lanamento do ru no rol dos culpados. Mas, permanecem vivos os efeitos civil, por exemplo, perda do cargo pblico, obrigao de reparar o dano etc.
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Quem vai declarar a abolitio criminis, extinguindo a punibilidade? Vide aula 3 da teoria da norma. Inciso IV prescrio, decadncia e perempo A decadncia, no Direito Penal e Processual Penal, significa a perda do direito de exercer a ao penal privada por meio da queixa crime e de oferecer a chamada representao. Se no houver o oferecimento da queixa crime ou da representao na ao penal pblica condicionada a ela, ocorrer a decadncia. E o prazo de seis meses (art. 103 do CP c/c 38 do CPP). A perempo uma sano, que consiste numa presuno legal de que o querelante desistiu da ao. Consiste na perda do direito de prosseguir na ao penal privada. Na decadncia, a perda do direito de iniciar. Na perempo, ela j iniciou, mas h a perda do direito de prosseguir, em razo das causas do art. 60 do CPP. Inciso V renncia do direito de queixa ou perdo judicial nos crimes de ao privada. Na renncia, o autor da ao penal se manifesta por no exercer a ao penal privada. Isto , pode ser expressa ou tcita. Na primeira, ele faz um termo e assina, ao passo que a segunda se d com a prtica de atos incompatveis com a vontade de oferecer a ao penal. Ex.: a vtima convida o autor para a posse do concurso pblico; para constituir uma sociedade. E h renncia fora do CP? Sim. O art. 74, p. nico, da Lei 9099/95 traz a composio civil dos danos, que implica renncia ao direito de queixa. Inciso VI retratao. o ato de retratar-se, desdizer o que disse. O agente reconsidera uma afirmao anteriormente feita. Casos em que a lei admite: calnia e difamao (arts. 138 e 139 do CP, respectivamente), por exemplo. O art. 143 prev a retratao do agente at a sentena. Outro exemplo o crime de falso testemunho e falsa percia. A testemunha que mentiu pode se retratar at a sentena (art. 342 c/c p. nico). Incisos VII e VIII revogados pela lei 11.106/05. Inciso IX perdo judicial, nos casos previstos em lei. Pode ser concedido em que hiptese? Somente se, onde e quando a lei expressamente disser. Essa previso cpia literal do pargrafo 60 do STGB (CP Alemo). Caso do Herbert Viana: no acidente, sua mulher faleceu. Ele precisa de pena? Na redao do art. 121, 5, est previsto que o juiz poder deixar de aplicar a pena,
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se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Ele no precisa de pena. Outro exemplo: um casal esqueceu o beb dentro do carro, no estacionamento de um shopping. O beb morreu. Eles no precisam de pena. Natureza jurdica do perdo judicial direito subjetivo do acusado e no faculdade do julgador.
Casos em que a lei autoriza o perdo: 1) art. 121, 5o: Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. 2) art. 129, 8o; 3) art. 140, 1o; 4) art. 176, p. nico; 5) art. 180, 5; 6) art. 242, p. nico 7) art. 249, 2. Hipteses fora do CP: art. 22, p. nico da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa); art. 39, 2o do dec 3688/41 (LCP); art. 29, 2o da Lei 9605/98 (crimes ambientais) ltima parte da aula: cabvel o perdo judicial no homicdio culposo e na leso corporal culposa no trnsito (Lei 9503/97)? Dizia o art. 300 que o juiz poderia conceder o perdo. O Presidente vetou. O CTB, no art. 291, manda aplicar o CP de forma subsidiria. Sendo assim, podemos fazer uma ponte aplicando-se o perdo com fundamento no CP, no necessitando do art. 300. Mas, s pode ser aplicado se a lei disser. Ento, aplica ou no? Duas correntes disputam o tema:
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1 (Rui Stoco): o perdo judicial no pode ser aplicado ao CTB, por ausncia de previso legal, uma vez que o art. 300 desta lei foi vetado. 2 (STJ, Luiz Flvio Gomes, Greco e Damsio de Jesus): possvel a aplicao do perdo judicial nesses crimes, pois, muito embora o art. 300 tenha sido vetado, a inteno do Presidente da Repblica foi aplicar o perdo judicial, ao fundamento de o instituto j estar previsto na Parte Geral do CP, podendo ser aplicado pela norma contida no art. 291 do prprio CTB. Posio amplamente majoritria.
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GABRIEL HABIB DIREITO PENAL (Aula 10 em 14.11.08) CONCURSO DE CRIMES O que eu tenho no tema concurso de crimes? Uma ou vrias pessoas praticando diversas infraes penais. Vou ser mais genrico e falar em infrao penal porque estou abrangendo crimes e contravenes. Se eu pratico um delito, eu recebo a pena X. Se eu pratico dois ou mais delitos, eu vou receber a mesma pena X? No. por isso que o professor italiano Giusepe Magiori fala que todo o concurso de crimes tambm um concurso de penas. Espcies: quais as espcies de concursos de crimes que o nosso Cdigo Penal brasileiro reconhece? So elas: a) concurso de crimes material tambm chamado de concurso real de crime (artigo 69 CP); b) c) concurso formal tambm chamado de concurso ideal (artigo 70 CP); crime continuado (artigo 71 CP);
Paralelamente aos concursos de crimes, h sistemas de aplicao de pena. claro que vrios sistemas foram elaborados, mas eu vou prender a minha ateno dois sistemas que nos interessa. Quais so os dois? I Sistema no cmulo material: II sistema da exasperao: Alerto vocs no seguinte: no confundam jamais - que so coisas distintas com naturezas diversas o concurso material com o sistema do cmulo material, embora os nomes sejam parecidos, um espcie de concurso e o outro de aplicao de penas. O que preconiza cada um desses sistemas? Pelo sistema do cmulo material, as penas so cumuladas. Eu pego as penas de diversos crimes e vou cumul-las. Logo, eu terei a soma de todas as penas dos delitos praticados. J no sistema da exasperao, eu no vou somar e sim exasperar as penas. Eu aplico somente uma pena, mas qual sendo que so vrios delitos praticados? Depende. Eu vou olhar para todos os delitos praticados. Se todas as penas forem iguais, eu aplico qualquer uma delas. Entretanto, se as penas forem diversas, eu aplicarei a mais grave. Em qualquer um desse casos, eu vou aumentar essa pena aplicada em razo dos outros crimes. CONCURSO MATERIAL OU REAL DE DELITOS 101

No tema concurso de crime a maior parte da matria encontra-se na lei. Abram, portanto, o artigo 69 do CP: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicamse cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Requisitos: a) Pluralidade de condutas; b) Pluralidade de infraes penais; Espcies: a) homogneo; b) heterogneo; Sistema de aplicao de pena: sistema de cmulo material. Como o juiz aplica a pena? Um furto, uma leso corporal, um roubo e um homicdio. As penas deles, respectivamente so: um a quatro anos (furto); deteno: 3 meses a um ano (leso corporal); 4 a 10 anos (roubo); o homicdio era por motivo ftil, 12 a 30. Pergunto vocs agora: como se faz para calcular a pena? O juiz vai individualizar as penas e, aplicando o critrio trifsico, ele pega as possveis penas, por exemplo, do furto e acha a pena final. Ele verifica se h o sujeito era primrio, reincidente, nenhuma agravante... nenhuma causa de aumento. Ento a pena ficou na pena mnima de um ano. Quanto a leso, ele verificou que aplicaria a pena mnima, 3 meses. E tudo com esse mesmo raciocnio. O roubo teve sua pena mnima de 4 anos e o homicdio qualificado pelo motivo ftil, 12 anos. Agora, basta somar. Pena total: 17 anos e 3 meses.
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CONCURSO FORMAL ou IDEAL Artigo 70 do CP:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
Na lei deveria vir assim: Pra comear, ao lado de formal, colocaria ou ideal. Quando o agente, mediante uma ao ou omisso... tiro a palavra pluralidade e coloco unidade de conduta. Ento, os requisitos so: unidade de conduta e pluralidade de omisses penais. Pratica dois ou mais crimes. Se crimes idnticos, concurso formal homogneo. Se forem crimes diversos, estarei diante de concurso formal heterogneo. Alm dessas espcies, h uma classificao de concurso formal. O concurso formal pode ser: prprio ou perfeito; imprprio ou imperfeito. A diferena a seguinte: o dolo. Vai depender se o agente quer praticar todos esses crimes ou no. Se o agente age com dolo em relao todos as infraes penais. Quadro sinptico: CONDUTAS culposa Dolosa RESULTADOS Diversos resultados igualmente culposos Vrios resultados culposos E dolosos.
Ex1 Eu estou dirigindo o meu carro, o telefone toca. Atendo o telefone, perco a direo e subo na calada (conduta), atingindo 3 pessoas que estavam no ponto de nibus (resultado).
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Primeira pergunta: havia a inteno? No. Segunda: pode ser que concurso formal prprio perfeito tenha a seguinte modulao: uma conduta dolosa, que d causa vrios resultados culposos e dolosos. Isto , havendo vrios resultados pra uma nica conduta. Alerto vocs o seguinte: at pode haver aqui 50mil resultados dolosos, mas um no mnimo ter que ser culposo. Porque aqui, o agente no age com dolo em relao todos os resultados. Eu com raiva, jogo uma cadeira no Pedro. Mato o Pedro e acaba atingindo uma pessoa que estava atrs. Quebra o ombro de quem vinha atrs. Pergunto voc: qual das condutas eu pratiquei? Dois resultados. Homicdio e leso. Em relao ao homicdio, eu agi com dolo. E em relao leso corporal, eu agi com culpa. Eu posso ter vrios dolos, mas um no mnimo, tem que ser culposo porque o agente nunca ter dolo em relao todos os resultados. E no concurso formal imprprio ou imperfeito? Uma conduta dolosa que d causa vrios resultados TODOS dolosos. Chego na sala de aula com 50 pessoas e pego uma bomba de gs letal que causa a morte instantnea. Eu pratiquei uma conduta e obtive 50 resultados. Com uma nica conduta, eu dei causa 50 homicdios. Abrange o dolo eventual tambm? Dolo eventual dolo? . O dolo direto se divide em 1 e 2 graus. Dolo indireto se divide em eventual e alternativos que por sua vez, se divide em subjetivo e objetivo. O professor no falou porque no tem pertinncia com essa parte da matria. Outro exemplo: eu quero matar s o Rodrigo, jogo a bomba na sala de aula. Os outros no morrero tambm??? Com relao ao Rodrigo, eu agi como dolo direto de 1 grau. Mas os restantes que se encontravam na sala (49), eu obtive 49 resultados com dolo direto de 2 grau. Outro exemplo: o dolo indireto alternativo subjetivo. Ex: uma criana de 14 anos entra com metralhadora no cinema, aponta para a platia e d uma rajada e mata 30 pessoas. Agora, vejam no artigo 70 onde encontram-se o concurso formal prprio e o imprprio. Na primeira parte do artigo 70 do Cdigo Penal, temos concurso formal prprio ou perfeito. Na segunda parte o concurso imprprio ou imperfeito. Qual foi o sistema de aplicao de pena adotado para concurso? Sistema da exasperao. Se eu, exasperando a pena, ela ficar maior do que se fosse concurso material somando, ela no poderia ficar dessa forma. Isto , se pego dois crimes, se eu exasperar as penas, e, pela exasperao, a pena ficar maior do que se fosse na soma, eu no posso ultrapassar o limite. Em todo concurso pblico cai concurso de crimes.
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CRIME CONTINUADO Artigo 71, CP Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. A sua redao diferente. Lendo o supramencionado artigo, percebe-se que h uma pluralidade de condutas. No que toca os requisitos, est tudo igual ao concurso material. O que so crimes da mesma espcie? E a comeam as diferenas... Duas correntes: I a primeira sustenta que crimes da mesma espcie so crimes previstos no mesmo tipo penal. Ao pensar com essa corrente, s caberia crime continuado entre roubos, furtos, homicdios, latrocnios, estupros, estelionato. Posio do STF, STJ. II H uma segunda posio que afirma que crime da mesma espcie so crimes que violam ou tutelam o mesmo bem jurdico tutelados. Ainda que previstos em tipos legais de crimes diferentes. Posio do Fragoso, dentre outros. Ex.: homicdio e aborto Em que pese o STF e o STJ, no anos passado, houve a comunicao de informativo no qual se reconheceu pelo STF o crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor. J h um movimento para a jurisprudncia mudar de posio. O que necessrio para caracterizar o crime continuado e distingui-lo no concurso material? Trs teorias foram elaboradas.
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A primeira teoria, foi a teoria subjetiva. A segunda a objetiva. E a terceira objetivo subjetiva. Teoria subjetiva para ela, o que caracterizar o crime continuado ser o dolo, a inteno do agente. a sua programao inicial de praticar os diversos crimes nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras coisas semelhantes. Teoria objetiva - esta no considera o dolo do agente. Para caracterizar o crime continuado, basta que o agente pratique as vrias infraes penais nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras coisas semelhantes. Independentemente do seu dolo. Teoria objetivo subjetiva esta preconiza que para a caracterizao do crime continuado, sobressaem duas coisas: a inteno inicial do agente de praticar as infraes penais nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo, dentre outras coisas, MAIS a presena dos requisitos objetivos. Algum perguntou: mas qual a diferena desta ltima pra primeira teoria? A primeira se prende ao dolo do agente e para a terceira no basta s o dolo, os crimes tm que ser praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e etc. Qual a teoria adotada? O nosso Cdigo Penal adotou a teoria objetiva. Mas, lamentavelmente, o STJ, a todo momento diz que a teoria adotada a objetivo subjetiva. A melhor doutrina diz que a teoria adotada foi a objetiva (Rogrio Grecco, Alcides da Fonseca Neto, dentre outros). Requisitos objetivos do crime continuados: Mesmas condies de tempo - exigido um intervalo mdio de 30 (trinta) dias entre uma infrao penal e outra. Condies de lugar: deve haver uma conexo espacial. No precisa ser o mesmo lugar, milimetricamente medido. Crimes praticados em cidades vizinhas, h ou no h o reconhecimento de crime continuado? H. Rio, Petrpolis, Maca, Campos... Sim, a jurisprudncia reconhece. Maneira de execuo como o sujeito praticou o crime. a mesma forma de execuo. Ex.: como o manaco do parque atraa as vtimas dizendo que elas deveriam fazer um book para serem modelos, desfilar em Paris, e as levava para fazer as tais fotos que jamais existiram... Outro exemplo: artigo 168-A.
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Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
Outras coisas semelhantes - tudo o que no se encaixar nos trs primeiros requisitos, estar aqui. Ex. concreto: eu (professor Habib) tive um processo de um Jri que eu fiz, de um tcnico de enfermagem que foi acusado de matar 4 crianas no IPPGM (instituto de pediatria). Hospital da URFJ. Dizem que ele injetava medicao no prescrita na
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criana. Uma substncia que paralisa todos os msculos do corpo humano. Mesmas condies de tempo, mesmas condies de lugar, mesma maneira de execuo. Os requisitos tm que estarem todos presentes. Se faltar quaisquer dos quatro, no estar caracterizado o crime continuado. Tem uma smula 605 do STF que no admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Essa smula foi editada h muitos anos atrs. Ela obsoleta. Acontece que, em 1984, o Cdigo Penal foi reformado para alterar diversas coisas, dentre elas o pargrafo nico do artigo 71 do CP. O legislador positivou o chamado crime continuado qualificado ou tambm chamado de crime continuado especfico. Ento, com o advento do pargrafo nico em 1984, essa smula ficou incompatvel com a reforma. Logo, a smula 605 est esvaziada, no tem mais aplicabilidade por ter se tornado incompatvel com a reforma de 1984.
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= SIM = SIM = SIM =No h reincidncia

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- Direito Penal Teoria da Pena (Aula 6 17/10)

- Prescrio -Artigos. 109 a 119 do CP1) Conceito:

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