UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO

NATLIA THAS JORGE MENDES

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - HISTRICO -

FORTALEZA-CE 2011

HISTRICO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. CONSIDERAES INICIAIS A histria do Direito Internacional Privado (DIPr) est ligada, de certa forma, histria do Direito Privado. Na Antiguidade, todavia, no se pode atestar a existncia de regras de DIPr, uma vez que o estrangeiro era considerado inimigo, desprovido de qualquer direito, no podendo, muitas vezes, casar, herdar, contratar, ou praticar o comrcio. As expedies militares, os embates guerreiros e, principalmente, o intercmbio comercial, ao longo do tempo, propiciaram o surgimento de algum tipo de justia para o estrangeiro. 2. ANTIGUIDADE - GRCIA E ROMA A princpio, nem na Grcia e nem em Roma o estrangeiro poderia participar dos direitos da cidade, pois estes advinham exclusivamente da religio, da qual o aliengena estava excludo. Na Grcia, o estrangeiro foi chamado de meteco, e, embora no tivesse o status de cidado, possuiu judicatura prpria para defender sua famlia e seus bens, a polemarca. O estrangeiro deveria pagar uma taxa especial para exercer as atividades comerciais e poderia contar com as orientaes do prxeno nos seus negcios e interesses. Chegaram a ser estabelecidos, inclusive, acordos entre as cidades, denominados aslias, que remontariam origem dos atuais tratados de DIPr. Em Roma, vigia o jus civile para os romanos e jus peregrinum para os estrangeiros, no mais vendidos como escravos. Devido intensificao do contato entre eles foi criado o jus gentium. Para solucionar as questes entre romanos e estrangeiros ou somente desses entre si, quando residentes em Roma, surgiu o pretor peregrino, que exercia o antigo poder jurisdicional dos reis. O jus gentium no era, contudo, um sistema de normas indiretas, indicadoras de direito aplicvel, mas um sistema uniforme de normas diretas, substantivas, com territorialidade absoluta. A invaso do Imprio Romano pelos brbaros no sculo V causou alteraes nesse panorama jurdico, institucionalizando-se o jus sanguinis, pelo qual era permitido que cada indivduo regesse sua vida pela lei de seu povo, sobrepondo-se a lei dos vencedores somente em caso de conflito. Ficaram conhecidas, nesse perodo, regras como as que aplicavam a lei do vendedor compra e venda, a da origem nacional do falecido sucesso, e a da origem nacional do marido sua esposa. A personalidade das leis restou, por fim, prejudicada pela miscigenao dos povos atravs dos casamentos, do esquecimento dos usos jurdicos e das migraes. 3. FEUDALISMO Aps a dissoluo do Imprio Carolngio, com o advento do regime feudal, foi encerrado o perodo da personalidade das leis, reestabelecendo-se o jus soli. A evoluo

social pedia novas leis e estas s poderiam ser criadas dentro de um quadro de origem e de autoridade territoriais. O homem se fixou sobre a terra, organizada, ento, em feudos, sob a autonomia e o comando de um senhor que no admitia outra lei, seno aquela por ele determinada. Impossibilitada a ecloso de conflito de leis. 4. OS CENTROS MERCANTIS A Itlia no teve um regime feudal muito acentuado, especialmente no norte, cujas cidades-repblicas mantiveram elevado grau de soberania e foram se tornando centros de comrcio com grande movimentao interurbana, a exemplo de Mdena, Bolonha, Florena, Pdua, Pisa, Gnova, Milo e Veneza. A partir do sculo XI, tais cidades comearam a reduzir a escrito o seu direito consuetudinrio e a firmar uma legislao prpria, independente do direito romano e do direito germnico, o statuta, que se ocupava principalmente com as relaes jurdicas de direito privado, contendo prescries administrativas, penais, civis e comerciais. 5. GLOSADORES E ESCOLAS ESTATUTRIAS O intercmbio entre as cidades acabou colocando em confronto os estatutos locais, evidenciando fatos que requeriam solues jurdicas no dirimidas da mesma forma pelos estatutos. Tais estatutos passaram a ser, ento, objeto de anlise minuciosa de alguns estudiosos desde o sculo XIV at o sculo XVIII. Em 1100, Irnerius, estudioso do Direito Romano e fundador da Escola de Bolonha, comeou a escrever breves notas marginais ou interlineares explicativas do contedo do Digesto, as glosas, objetivando dar uma melhor interpretao ao seu texto. Sob sua orientao, formou-se a escola dos glosadores, que tinham como ofcio buscar nas leis romanas tudo o que guardava relao com os estrangeiros. Segundo vrios autores, o mais remoto vestgio de DIPr, que at agora se tem notcia, foi encontrado pelo internacionalista e historiador do Direito Internacional Privado, Karl Neumeyer, que assim reza: "Mas, pergunta-se: se homens de diversas provncias, as quais tm diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual desses costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais prefervel e mais til, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for visto como melhor. De acordo com Aldricus." Nos sculos XIII e XIV, despontou a escola dos ps-glosadores com um novo direito. Seus adeptos no mais se limitaram a redigir notas explicativas, acrescentando comentrios prprios sobre as glosas. importante aqui destacarmos, Bartolo, fundador da escola estatutria italiana e, provavelmente, o pai do DIPr. As escolas estatutrias firmaram, com efeito, um conjunto de regras doutrinrias a respeito da diversidade dos estatutos e dos costumes locais, classificando as matrias jurdicas em tantos grupos quantos consideraram necessrios e, por conseguinte, indicando solues racionais para as vrias espcies de conflitos de leis que haviam surgido.

As primeiras trs escolas estatutrias foram: a italiana (sculo XIV); a francesa (sculo XVI); e, a holandesa (sculo XVII). Sobre esta diviso pacfica a doutrina. A quarta escola, por sua vez, pode ser identificada como a escola alem (sculo XVIII) ou como a segunda escola francesa (sculo XVIII). A escola italiana teve como precursores, alm de Bartolo, o prprio Aldricus, e, ainda, Accursius, Cino di Pistoia, Baldo e Ubaldis. Assentou, dentre outras, a distino entre regras processuais e regras de fundo. Aquelas, ordinatoria litis, deveriam reger-se pela lei do foro, e estas, decisoria litis, obedeceriam regra locus regit actum, que ordenava a aplicao da lei do local em que o ato jurdico se realizara. Tambm, determinou que os delitos deveriam ser submetidos lei do lugar de sua perpetrao (lex loci delicti). Distinguiu os direitos reais (lei da situao da coisa) e os direitos pessoais (ligados pessoa). Na sucesso, por exemplo, deveria pautar-se pelo domiclio do falecido, sendo a formalidade regida pelo lugar da elaborao do ato de ltima vontade. J quanto aos contratos, para as obrigaes se seguiria a lei do lugar da celebrao, enquanto que a lei do lugar de sua execuo rege as consequncias da negligncia ou da mora na execuo. Ademais, criou a teoria dos estatutos estrangeiros de carter odioso, inaplicveis no foro e deu origem teoria da ordem pblica do DIPr. A maioria das solues foi fixada por Bartolo, algumas j haviam sido formuladas por outros representantes da escola, mas foram por ele desenvolvidas, ganhando importncia at nossos dias. Ao todo, a escola contribuiu para a unificao da ptria italiana, at ento dividida politicamente em vrias cidades independentes. A escola francesa foi criada por Bertrand d'Argentr (1519-1590), grande defensor da teoria da territorialidade. Destaca-se a sua obra feita em comento ao artigo 218 dos Costumes da Bretanha "De statutis personalibus et realibus". Foi D'Argentr quem sistematizou os estatutos em reais (concernentes aos bens), de carter territorial e em pessoais (concernentes s pessoas), hipertrofiando aquele em detrimento deste, que deveria ficar restrito s questes relativas personalidade propriamente dita. Posteriormente, veio a reconhecer a impossibilidade de enquadrar todas as instituies nestas categorias, criando uma terceira, os estatutos mistos. Todas as instituies reais e mistas seriam regidas pela lei territorial e as instituies pessoais pela lei pessoal, adotado o critrio do domiclio da pessoa (e no de sua nacionalidade). J no sculo XVIII, Boulenois, Bouthier e Froland reestruturaram a escola, ampliando a aplicao extraterritorial. Dumoulin (1500-1566), ao seu turno, havia trazido contribuies no plano dos contratos, criando a teoria da autonomia da vontade. Entendia-se que o fundamento para a aplicao da lei do lugar da assinatura do contrato para as questes de fundo deriva da presuno de que as partes, ao escolher um local, desejavam submeter-se s leis nele vigentes. A escola holandesa tem como principais expoentes Christian Rodenburg, seu fundador, e Ulrich Huber, o mais famoso, por ter adotado o critrio absoluto da territorialidade de tods os estatutos (reais e pessoais). Mais tarde, a escola passou a

aceitar a aplicao de estatutos pessoais, excepcionalmente, em razo da cortesia internacional (comitas gentium), contanto que houvessem direitos adquiridos (vested rights) e no prejudicasse o Estado, recebendo influncia no direito anglo-americano. A comitas encontrou fortes crticos. Como dizia um jurista americano, cortesia exercida por quem detm o poder supremo. O dever dos juzes distribuir justia de acordo com a lei e decidir entre as parte de acordo com seus respectivos direitos. Assim, quando um contrato celebrado no estrangeiro est sob litgio, no por uma questo de cortesia que os juzes tomam conhecimento das leis do pas onde o contrato foi celebrado, mas para constatar em que medida as partes se obrigaram. Passando a ser interpretada no como mera cortesia estendida a outro pas, mas como aplicao do direito estrangeiro para satisfao de uma exigncia da prpria justia que se desejava alcanar na soluo do caso. Embora muitos estudiosos no se refiram escola alem como um sistema autnomo ou inovador, no se pode negar que ao repetir as demais doutrinas, ela, de certa forma, as melhorou. Classificava os estatutos em reais, pessoais e mistos. 6. CODIFICAO A cincia jurdica inaugura o sculo XIX com o Cdigo Civil francs (1806), seguido pelo Cdigo Civil chileno (1855), o Cdigo Civil italiano (1865) e encerrandose com o Cdigo Civil alemo (1896), contendo, tais legislaes, algumas regras bsicas sobre a soluo dos conflitos de leis, a respeito do estrangeiro, importando ao DIPr. 7. DOUTRINAS MODERNAS , tambm, no sculo XIX que pontificam as maiores figuras do moderno DIPr, dois autores consagrados e reverenciados at os dias de hoje, no somente no campo do direito internacional como em outras reas do direito: Savigny, o historiador e filsofo do direito e Story, o grande sistematizador. Joseph Story, juiz da Suprema Corte norte-americana, clebre comentarista da Constituio de seu pas e professor da Universidade de Harvard, publicou em 1834 "Comentaries on the Conflict of Laws, foreign and domestic, in regard to marriages, divorces, wills, successions and judgments". Ensinando uma concepo baseada na equidade dos conflitos de leis, sem os limites da diviso estatutria. Foi o primeiro a empregar a denominao "Direito Internacional Privado" e, no aceitou a diviso da matria em estatutos pessoais, reais e mistos como faziam os demais autores europeus de sua poca, versando os inmeros temas separadamente. Entendeu que a comitas gentium dos holandeses, gentileza internacional justificadora da aplicao de leis estrangeiras, deveria ser substituda, na aplicao do direito estrangeiro, pela busca da boa justia. Ao estudar as vrias questes jurdicas que se colocam diante do aplicador da lei, Story foi estabelecendo regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito. Para o estado e a capacidade das pessoas fixou a regra geral do domiclio, excetuada a capacidade de contratar, para a qual adotava a lei do local do contrato; para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade lei do lugar da celebrao;

em matria de regime de bens em havendo contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido pactuado, e inexistindo pacto, os mveis se regeriam pela lei do domiclio conjugal, os imveis pela lei do lugar de sua situao. Para os contratos, a lei do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua execuo; os bens mveis pela lei do domiclio do proprietrio e os imveis pela lei do local; sucesses, a mesma distino entre mveis e imveis. Estabeleceu com clareza a ressalva da ordem pblica contra a aplicao de leis estrangeiras repugnantes ao esprito do foro. Savigny foi o grande inovador do moderno DIPr, autor do Sistema Romano Atual, aventou o universalismo, a mesma soluo para o conflito de leis entre os diferentes povos. Savigny sustenta que quanto mais as relaes entre os diversos povos se ampliam mais nos devemos convencer da necessidade de renunciar ao princpio da excluso, para adotar o princpio contrrio. O interesse dos povos e dos indivduos exige igualdade no tratamento das questes jurdicas, de forma que em caso de coliso de leis, a soluo venha a ser sempre a mesma, seja em que pas se realizar o julgamento. Isto, diz Savigny, decorre de um ponto de vista denominado de "comunidade de direito entre os diferentes povos", segundo o qual, para encontrar a lei aplicvel a cada hiptese h que se "determinar para cada relao jurdica o direito mais de conformidade com a natureza prpria e essencial desta relao". O direito mais conforme para cada relao jurdica, seria, ento, encontrado por meio da localizao da sede da relao em causas. Esta sede representada pelo domiclio das pessoas no que tange a seu estado e capacidade, pela localizao da coisa para qualific-la e reg-la e pelo lugar da soluo das obrigaes para as questes jurdicas delas decorrentes. Reconhece, contudo, que h excees ao princpio da comunidade de direito entre os povos, por fora de determinadas leis que existem em cada nao e que tm natureza rigorosamente obrigatria, no admitindo a escolha de leis de outra fonte, havendo, alm disso, instituies de certos pases que no so reconhecidas em outros pases, no podendo pretender reconhecimento dos tribunais destes. A poligamia, a proibio de aquisio de propriedade imobiliria por judeus, o instituto da morte civil e a escravido so quatro instituies exemplificadas pelo professor de Berlim como inaplicveis em foros que no nas admitem. Pasquale Mancini vem logo depois de Story e Savigny, e para certos autores ombreando com eles, criador do moderno Direito Internacional Privado italiano, fundador e presidente do Instituto de Direito Internacional. A principal lio de Mancini em DA.P. consta de uma aula inaugural proferida na Universidade de Turim, iniciada em 1851 e concluda em 1852, sob o ttulo "Delta nazionalit comme fundamento del diritto delle gente", em que estabeleceu a nacionalidade como critrio determinador da lei a ser aplicada pessoa em todas as matrias atinentes a seu estado e sua capacidade, contrariamente ao princpio de Savigny, que optara pelo domiclio. Para Mancini, certas questes sero sempre, necessariamente, regidas pela lei da nacionalidade da pessoa: o estado e a capacidade, as relaes de famlia e as sucesses. J as questes atinentes aos bens, assim como aos contratos e demais obrigaes podem ser regidas pela lei que a pessoa escolher, so as leis supletivas, que compem o

princpio da liberdade. E haveria, ainda, um terceiro setor da vida humana em sociedade submetido forosamente s leis do foro: as leis de direito pblico e algumas leis privadas com conotao puramente de ordem pblica, pelo princpio da soberania. Estes trs princpios - Nacionalidade, Liberdade, Soberania esto claramente delineados no Cdigo Bustamante, artigo 3, que assim dispe: "Para o exerccio dos direitos civis e para o gozo das garantias individuais idnticas, as leis e regras vigentes em cada Estado contratante consideram-se divididas nas trs categorias seguintes: I. as que se aplicam s pessoas em virtude do seu domiclio ou da sua nacionalidade e as seguem, ainda que se mudem para outro pas, denominadas pessoais ou de ordem pblica interna (Nacionalidade); II. as que obrigam por igual a todos os que residem no territrio, sejam ou no nacionais, denominadas territoriais, locais ou de ordem pblica internacional (Soberania); III. as que se aplicam somente mediante a expresso, a interpretao ou a presuno da vontade das partes ou de alguma delas, denominadas voluntrias, supletrias ou de ordem privada (Liberdade)." 8. CONSIDERAES FINAIS A concluso que se pode chegar com esse panorama que na Antiguidade, no tendo os estrangeiros participao na vida jurdica, os direitos locais jamais entravam em choque com outros sistemas jurdicos, desnecessrio, e por isso desconhecido, o Direito Internacional Privado. Com o parecer de Aldricus, jurista bolonhs da segunda metade do sculo XII, teria nascido a cincia do DIPr. Alguns estudiosos consideram que, originariamente, e durante longo tempo, as questes de carter internacional eram analisadas como parte integrante do direito primrio, e que s no sculo XIX que a cincia adquiriu autonomia cientfica. ______________________________________________________________________ REFERNCIAS: DelOlmo, Florisbal de Souza, 1941 Curso de Direito Internacional Privado Rio de Janeiro: Forense, 2010. Dolinger, Jacob - Histria e teoria do Direito Internacional Privado <http://www.leonildo.com/curso/dolinger8.htm>, Pesquisado em: 03/10/2011.