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DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

SUMRIO INTRODUO ______________________________________________ I - TEORIA GERAL DO CRIME _________________________________ 1 O crime em si ____________________________________________ 2 Ilcito penal e ilcito civil ____________________________________ 3 Do crime culposo__________________________________________ 4Do crime doloso __________________________________________ 5 Crime qualificado pelo resultado ______________________________ 6 O dolo _________________________________________________ 6.1 Noes _____________________________________________ 6.2 Dolo direto __________________________________________ 6.3 Dolo indireto_________________________________________ 7 A culpa ________________________________________________ 7.1 Elementos do fato tpico culposo __________________________ 7.2 Espcies de culpa _____________________________________ 7.2.1 Culpa consciente e inconsciente:______________________ 7.2.2 Culpa prpria e imprpria ___________________________ 7.2.3 Culpa mediata ou indireta ___________________________ 7.3 Elementos da culpa ____________________________________ II DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE___________________ 1 Teorias para distino ____________________________________ 1.1 Teorias intelectivas ___________________________________ 1.2 Teorias volitivas _____________________________________ 2 Dolo eventual __________________________________________ 3 Culpa consciente ________________________________________ 4 Distino entre dolo eventual e culpa consciente_________________ CONCLUSO ______________________________________________ ANEXOS __________________________________________________ 1 SENTENA CASO CARREFOUR____________________________ 2 SENTENAS CASO PATAX ______________________________ BIBLIOGRAFIA ____________________________________________ INTRODUO Ao definir dolo eventual e culpa consciente, constata-se uma estreita diferena, difcil de ser provada na prtica. A doutrina sempre procurou adotar frmulas e elaborar teorias que pudessem esclarecer a distino entre dolo eventual e culpa consciente. Embora haja referncias a critrios assentados no risco e na estrutura da atividade volitiva, podemos classificar essas vrias teorias em dois grandes grupos,

conforme a diviso dos elementos que compem o dolo e a estrutura do tipo: teorias intelectivas e teorias volitivas, s quais abordamos ao longo desta obra. No dolo eventual o agente prev o resultado e aceita-o, embora no seja ele seu objetivo. J a Culpa consciente ocorre quando o agente, prevendo o resultado e no o desejando, age de modo a ensej-lo. No se confunde, portanto, culpa consciente com dolo eventual, porque neste o sujeito ativo aceita o resultado, pouco se importando com a sua realizao. O fato polmico, porm, se encontra na aplicao. Como decidir emaplicar um ou outro no caso concreto? Na verdade, realmente bastante difcilprovar que o sujeito ativo aceitava ou no o resultado previsvel de seu ato. As conseqncias da m caracterizao geram injustias, portanto, ao imputar como dolo eventual o que era culpa consciente refletindo bastante na dosagem da pena. Casos como esse, mesmo que raros, geram grande repercusso quando ocorrem. Em 1997 houve o caso do ndio Patax, de grande repercusso na imprensa, o qual encontra-se em anexo neste trabalho. O objetivo desta obra, alm de esclarecer a distino entre dolo eventual e culpa consciente, o de analisar a aplicao de um ou outro em casos concretos. Para isso, tratamos brevemente sobre a Teoria Geral do Crime, fazendo a distino entre um e outro e, posteriormente, tratando sobre toda essa polmica. I - TEORIA GERAL DO CRIME 1 O crime em si Doutrinamente crime espcie de infrao, assim como delito contraveno. O cdigo Penal usa as trs expresses. Para a conceituao de crime existem dois sistemas predominantes, o formal e o material. Formalmente, o crime conceituado sob aspecto da tcnica jurdica, adotando o elemento dogmtico da conduta qualificada como crime por uma norma penal. J materialmente o crime conceituado sob o ngulo ontolgico, a conduta humana tida como criminosa, o legislador extrai os elementos que do contedo e razo de ser ao esquema legal1. Para a teoria causalista crime fato tpico, antijurdico e culpvel. Dolo e culpa esto includos na culpabilidade. So favorveis a essa teoria Basileu Garcia e Nelson Hungria. Para a teoria finalista crime fato tpico e antijurdico = dolo e culpa esto no tipo. Culpabilidade pressuposto da pena, j que faz um juzo de censurabilidade ou reprobabilidade. 2 Ilcito penal e ilcito civil O ilcito penal tem relevncia ao Direito Penal. J o ilcito civil, por sua vez, tem relevncia para o art. 159 do Cdigo Civil que trata dos Atos Ilcitos. 1 JESUS, Damsio E. de, Direito Penal, Parte Geral, So Paulo, 1997, Capual, Diritto penale, parte generale, Milano, 1945, p.79. Art. 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a repara o dano. No h, em sua essncia, diferena substancial ou ontolgica entre o ilcito penal e o ilcito civil, o primeiro um injusto sancionado com a pena, o segundo, sancionado com sanes civis.

Na prtica, caber ao legislador determinar atravs de uma valorao jurdica dos interesses da comunidade, se a sano civil necessita de proteo na ordem legal, e se h a necessidade de determinao da ordem penal. Para isso, h de se levar em conta a circunstncia do momento, o dano objetivo, o alarma social, a forma de leso, a reiterao, a reparabilidade ou irreparabilidade da leso, a insuficincia da sano civil, a necessidade de caracterizao de algum ato como crime... Essa , em suma a lio de Nelson Hungria. Para ele ilcito penal a violao, cuja intensidade precisar de sano adequada que seria a pena. J o ilcito civil a violao, cuja punio se bastar em sanes de indenizao ou de execuo forada ou anulao do ato, etc2. 3 Do crime culposo Numa primeira fase, devemos examinar qual o cuidado exigvel de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situao concreta do sujeito. Encontraremos o cuidado objetivo necessrio, fundado na previsibilidade objetiva. Vamos comparar esse cuidado genrico com a conduta do sujeito, conduta imposta pelo dever genrico de cuidado com o comportamento do sujeito. Se ele no se conduziu da forma imposta pelo cuidado no trfico, o fato tpico. 2 Comentrios ao Cdigo Penal. V.1, T.2, p.35. Rio de Janeiro, Forense, 1977. A partir da, devemos analisar a culpabilidade. Se o sujeito agiu na inteno de impedir o resultado segundo seu poder individual, se constatou a diligncia pessoal possvel segundo suas prprias aptides. Se assim no fez, constatar-se-, a reprobabilidade, levando culpabilidade. A tipicidade da conduta conduz a sua ilicitude. Tem a doutrina conceituado crime culposo como a conduta voluntria (ao ou omisso) que produz um resultado antijurdico, no querido, mas previsvel (culpa inconsciente), e excepcionalmente previsto (culpa consciente), que podia, com a devida ateno, ser evitado. Para a teoria finalista, os crimes dolosos e culposos consistem duas categorias independentes, com estruturas prprias. Na doutrina tradicional, a culpa (em sentido estrito), como forma de culpabilidade, est fundada na previsibilidade do resultado, tendo neste ser elemento fundamental. Para a teoria finalista, o fulcro do crime culposo no o resultado e sim o desvalir da ao, que a violao do cuidado objetivo configurado na imprudncia, impercia ou negligncia. Observa Fragoso: no possvel que se afirme antijuridicidade de um comportamento apenas porque sobreveio certo resultado. A inexistncia de culpa nos casos em que o agente revelou o cuidado exigvel no mbito de relao pressupe a excluso da ilicitude3. Assim, embora a ao dos crimes culposos tambm contenha a vontade, dirigida a um fim, este est fora do tipo. No h, no crime culposo, vontade dirigida ao resultado, sendo a conduta tpica culposa indicada de forma genrica. Em suma, h crime culposo quando o agente, por meio de negligncia, imprudncia ou impercia, viola o dever de cuidado, ateno ou diligncia a que estava obrigado, e causa um resultado tpico. 4 Do crime doloso O dolo, de acordo com a teoria finalista da ao, que passamos a adotar, elemento subjetivo do tipo. Integra a conduta, pelo que a ao e a omisso no constituem simples formas naturalsticas de comportamento, mas aes ou

omisses dolosas. Constitui elemento subjetivo do tipo. O Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade na primeira parte e a teoria do assentimento na segunda parte. O dolo tem sua forma de expresso variada de acordo com os elementos da figura tpica. Em face disso e por fora do art. 18, I do CP, a doutrina apresenta vrias espcies de dolo. A primeira parte trata do dolo Direto: quando o agente quis o resultado; a segunda parte trata do dolo indireto: assumiu o risco de produzi-lo. O dolo direto se d quando o agente visa certo e determinado resultado e o atinge. Por exemplo um assassino que mata algum a facadas projetando o resultado morte. O dolo indireto acontece quando a vontade do sujeito no se dirige a certo e determinado resultado. O dolo indireto possui duas formas: a) dolo alternativo; b) dolo eventual. H dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um outro resultado. 3 FRAGOSO, Hungria. Comentrios ao Cdigo Penal. 5 ed. Rio: Forense, 1978. v.1, t.2, p. 514. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto , admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele antev o resultado e age. Essa possibilidade de ocorrncia do resultado no detm e ele pratica a conduta, consentimento no resultado. O autor tem conscincia da realizao do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Ele no quer o resultado, mas age. Age tambm com dolo eventual o agente que, na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretiz-lo. Atua com dolo eventual, por exemplo, aquele que pratica ato libidinoso com jovem na dvida de que tenha a mulher mais de 18 anos, cometendo crime de corrupo de menores (art. 218); comete crime contra os costumes com presuno de violncia (art. 224) aquele que, na ignorncia, tem dvida ou incerteza quanto idade da vtima que menor de 14 anos, e com ela mantm conjuno carnal ou pratica outro ato libidinoso. 5 Crime qualificado pelo resultado So crimes qualificados pelo resultado aqueles em que a lei, ao tipo bsico, fundamental, acrescenta elementos que constituem um evento mais grave que o previsto no tipo simples, cominado ao fato pena mais severa. Normalmente utilizou-se o legislador de pargrafo em que inscreve as expresses se resulta leso corporal de natureza grave, ou morte, etc. Esse resultado mais grave do que o contido no tipo bsico pode ocorrer por dolo direto (se o agente assume o risco de produzi-lo), por culpa (se o agente no prev o resultado mais grave ou, prevendo-o no aceita como provvel), ou unicamente pela existncia do nexo causal (quando no h dolo ou culpa do agente). No se referida a lei anterior ao elemento subjetivo quando ao resultado mais grave, ambas se entendia que esse evento somente poderia ser atribudo ao agente quando tivesse ele atuado ao menos com culpa, configurando-se nessa hiptese, o chamado crime preterdoloso, ou preterintencional. Esse tipo consiste, portanto, num fato em que h dolo no antecedente (conduta do tipo bsico) e culpa no conseqente4 (resultado mais grave). Notava, porm, A. J. da Costa e Silva que a inteno do legislador foi, sem dvida, contentar-se com a simples relao de causalidade material5, no que era acompanhado por Eucldes Custdio da Silveira6.

Dispe porm, agora o art. 19 do CP, com a nova redao, que, plo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que houver causado ao menos culposamente. Ficou, portanto, totalmente superada a discusso a respeito dos crimes qualificados pelo resultado. O agente somente responder pelo evento mais grave se o quiser (dolo direto ou eventual) ou se for ele previsvel (culpa em sentido estrito). 4 FRAGOSO, Hungria. Comentrios. Op. cit. v. 52, p.81. 5 Leses Corporais. In: Justitia, v. 52, pg. 8. 6 Direito Penal: Crimes contra a pessoa 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973 p.151. 6 O dolo 6.1 Noes Mister se faz esse estudo para que no seja considerado como culpa o que, na realidade, dolo e vice-versa. Isto porque existe uma grande diferena na punio desses crimes, como dispe o pargrafo ou nico do artigo. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando a prtica dolorosamente. No dolo a culpabilidade e a imputabilidade constituram o objeto do crime. Menciona-o CP no art. 18 o dolo e a culpa. Reserva o inc.I para aquele, ressaltando o elemento no coletivo. Para ele, o dolo vontade, mas vontade livre e consciente. Dois so, portanto, os elementos do dolo. A conscincia h de abranger a ao ou a omisso do agente, tal qual caracterizada pela lei, devendo igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem pratica a ao (em sentido amplo) consciente de voluntariamente. Age dolosamente quem atua com conhecimento ou cincia de agir no sentido do ilcito ou antijurdico, ou, com conhecimento da antijuridicidade do fato. Pode se concluir que ele pressupe: a) conscincia da ao, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles; b) conscincia da ilicitude da conduta; c) vontade da ao e do resultado. Trataremos agora do dolo direto e dolo indireto. So as espcies do dolo. 6.2 Dolo direto Existe dolo direto quando o evento corresponde vontade do sujeito ativo. o que diz o Cdigo: quando o agente quis o resultado. Exemplo: um indivduo que matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida. 6.3 Dolo indireto indireto, quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao contrrio do que sucede na espcie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. D-se o primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ao pode causar: atirar para matar ou ferir. Do eventual o sujeito ativo prev o resultado e, embora, no seja esta a razo de sua conduta, aceita-o. Fala-se em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer um dano, a leso efetiva a um bem; e, no segundo somente um perigo. dolo especfico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material o mesmo. 7 A culpa O crime culposo quando o agente, deixando de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz em face das circunstncias, no previu o carter delituoso de sua ao o resultado desta, ou tendo-o previsto, sups levianamente que no se realizaria, bem como quando quis o resultado, limitando, entretanto, em inescusvel erro de fato. 7.1 Elementos do fato tpico culposo

a) ao (em sentido amplo) causadora do resultado. Conduta voluntria. O agente quer praticar a ao com a mesma vontade de fato doloso; b) o evento antijurdico no querido, ou por no ser previsto, ou porque, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente previu e o quis haver o dolo direto; se o previu, e, embora no o querendo de modo exclusivo, existir dolo eventual; c) o evento antijurdico querido, mas fruto de erro de fato inescusvel. d) a inobservncia do cuidado objetivo manifestado atravs da imprudncia, da negligncia ou impercia; e) resultado involuntrio; f) nexo de causalidade; g) tipicidade; 7.2 Espcies de culpa 7.2.1 Culpa consciente e inconsciente: Na culpa consciente o resultado previsto pelo sujeito, que espera levianamente que no ocorra ou que possa evit-lo. tambm chamada culpa com previso. A previso, por ser elemento do dolo, encontra-se excepcionalmente neste tipo de culpa, a culpa consciente. O agente prev o resultado mas levianamente acredita que este no ocorra. A grande polmica est em diferenciar est espcie de culpa de dolo eventual, o que alis um dos grandes objetivos deste trabalho. Na culpa inconsciente o resultado no previsto pelo agente, embora previsvel. a culpa comum, que se manifesta pela imprudncia, negligncia ou impercia. 7.2.2 Culpa prpria e imprpria Culpa prpria a comum, em que o resultado no previsto, embora seja previsvel. Nela o agente no quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. Na culpa imprpria, tambm denominada culpa por extenso ou assimilao, o resultado previsto e querido pelo agente, que, labora em erro de tipo inescusvel um ou vencvel. A denominao incorreta, uma vez que na chamada culpa imprpria temos, na verdade, um crime doloso ou a que o legislador aplica a pena do crime culposo. 7.2.3 Culpa mediata ou indireta Trata-se em de culpa indireta ou imediata quando o sujeito, determinando de forma imediata certo resultado, vem a dar causa ao outro. Ex.: Ao socorrer um amigo atropelado, tambm atropelado por outro veculo. Questiona-se a existncia de culpa do primeiro atropelado pela produo do ltimo resultado. 7.3 Elementos da culpa So os elementos da culpa: Imprudncia, Negligncia e a Impercia. Imprudncia a prtica de um fato perigoso. A Negligncia a ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criana Impercia a falta de aptido para o exerccio de arte ou profisso. As formas de culpa encontram-se descritas no art. 18, II do CP vigente: Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. II DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE 1 Teorias para distino

A doutrina sempre procurou adotou frmulas e elaborar teorias que pudessem esclarecer a distino entre dolo eventual e culpa consciente. Embora haja referncias a critrios assentados no risco e na estrutura da atividade volitiva, podemos classificar essas vrias teorias em dois grandes grupos, conforme a diviso dos elementos que compe o dolo e a estrutura do tipo: a) teorias intelectivas e b) as teorias volitivas. 1.1 Teorias intelectivas As teorias intelectivas fixam-se em que os limites do dolo devem ser determinados sobre o conhecimento do agente acerca dos elementos do tipo objetivo. Dentre essas teorias podem ser destacadas as seguintes: teoria da representao ou da possibilidade, teoria da probabilidade, teoria da evitabilidade, teoria do risco e teoria do perigo a descoberto. A teoria da representao ou da possibilidade. Esta teoria sustenta, que no existe culpa consciente, mas apenas culpa inconsciente. Estabelece que a diferenciao se deve efetivar exclusivamente no plano da possibilidade. Assim, desde que o agente tenha conscientemente admitido a possibilidade da ocorrncia do resultado, haver dolo eventual. Segundo a teoria da probabilidade, haver dolo eventual quando o autor tenha tomado como provvel a leso do bem jurdico. Esta teoria, assim como sua antecessora, no delimita claramente os setores do dolo e da culpa e deixa de atentar para o fato de que a probabilidade da leso do bem jurdico apenas um indcio de que o agente assume o risco de produzi-la. A teoria da evitabilidade foi formulada como desenvolvimento da teoria finalista da ao. De acordo com sua concepo, se o agente representar como possvel o resultado, o dolo eventual s ser excludo se a sua vontade dirigente do fato estiver orientada no sentido de evitar o resultado. Haver, assim, culpa consciente quando o agente, juntamente com a prtica de sua ao, assentar contrafatores com a ajuda dos quais possa conduzir essa atividade, de modo a no produzir as conseqncias que havia previsto como possveis. Para a teoria do risco o objeto do dolo no o resultado tpico, mas, sim, unicamente a conduta tpica. Por exemplo, no homicdio, no ser a morte da vtima, mas a conduta que traga risco para a vida. Com tal proposta, baseia-se em que, na realidade, o dolo s pode ser identificado pelo seu elemento intelectivo quanto ao risco indevido em face da prtica de uma conduta. Portanto, para o dolo eventual basta que o agente tenha conhecimento desse risco, que no qualquer risco, mas o risco tipificado como ao proibida. A teoria do perigo a descoberto pretende estabelecer a diferena entre dolo e culpa exclusivamente com base no tipo objetivo. Por perigo a descoberto entende a situao em que a sorte ou o acaso que decidem se o resultado lesivo ocorrer ou no, o que caracterizaria o dolo eventual. J a culpa consciente estaria presente na hiptese do perigo resguardado, quando o prprio autor, a vtima ou um terceiro, tendo em vista cuidadosa observao do resultado, pudesse evita-lo. Isto quer dizer que o perigo ser resguardado quando o resultado for evitvel, no apenas em face do autor, seno no sentido objetivo, o que significa que a evitabilidade aqui tratada independentemente das condies subjetivas. O dolo eventual se dar, portanto, segundo essa concepo, quando o resultado estiver fora do poder de ser evitado. 1.2 Teorias volitivas As teorias volitivas, por seu turno, fixam-se em que a diferenciao entre dolo eventual e culpa consciente deve ser feita com base no elemento volitivo e no apenas no elemento intelectivo. S assim seria possvel equiparar o dolo eventual ao dolo direto para mesmo tratamento penal, pois seria desarrazoado admitir-se uma espcie de dolo sem referncia ao querer. Dentre as teorias volitivas destacam-se a teoria do consentimento ou da assuno e a teoria da indiferena.

A teoria do consentimento ou da assuno a teoria dominante e tem por base uma vinculao emocional do agente para com o resultado. Vale dizer, exige no apenas o conhecimento ou a previso de que a conduta e o resultado tpicos podem realizar-se, como tambm que o agente se ponha de acordo com isso ou na forma de conformar-se ou de aceitar ou de assumir o risco de sua produo. Esta teoria comporta duas variantes. A primeira acolhe estritamente os postulados iniciais da teoria e, tendo em vista que aqui o decisivo a vinculao ao chamado lado emocional, pugna, modernamente, por admitir o dolo eventual somente naqueles casos em que o resultado se apresente como agradvel do agente. Haver culpa consciente, ema caso contrrio, a segunda variante pretende fixar-se mais na idia de que pode haver dolo eventual, mesmo por ele no desejado. A teoria da indiferena, impropriamente tambm chamada de teoria do sentimento, quer diferenciar o dolo eventual da culpa consciente atravs do alto grau de indiferena por parte do agente para com o bem jurdico ou a sua leso. 2 Dolo eventual Encontra-se na jurisprudncia alguns casos de homicdios em que considera se ter um ru agido como dolo eventual: desferir pauladas na vtima, a fim de com um ela manter relaes sexuais, estuprando-a em seguida e provocando-lhe morte em conseqncia dos golpes desferidos7; atirar em outrem para assust-lo8, atropelar ciclista e, em vez de deter a marcha do veculo, aceler-lo, visando arremessar ao solo a vtima que cara sobre o carro9, praticar o militar a roleta russa,acionando por vezes revlver carregado com um s cartucho e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir um o resultado, isto , admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele antev o resultado e age. Essa possibilidade de ocorrncia do resultado no detida e ele pratica a conduta consentindo com o resultado. O autor tem conscincia da realizao do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Ele no quer o resultado, mas age. Age tambm com dolo eventual o agente que, na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretiz-lo. Um exemplo seria, aquele que pratica ato libidinoso com jovem na dvida de que tenha a mulher mais de 18 anos, cometendo crime de corrupo de menores(art. 218); E ainda comete crime contra os costumes com presuno de violncia (art. 224) aquele que, na ignorncia, dvida ou incerteza quanto idade da vtima que menor de 14 anos e com ela mantm conjuno carnal ou pratica outro hbito libidinoso. 7 RT 441/326 8 RT 380/302 9 RT 454/362 O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que surpreenda a vtima, o dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o quadro que se entremostra nos autos. Damsio nos d outro exemplo que deixa bastante evidenciado a distino entre dolo direto e dolo eventual. Ex.: o agente pretende atirar na vtima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vtima, pode tambm atingir a outra pessoa. No obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro -lhe indiferente que este o ltimo resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou no, embora no queira o evento.

Atirando na vtima e matando tambm o terceiro, responde por dois crimes de homicdio: o primeiro, a ttulo de dolo direto; o segundo, a ttulo de dolo eventual10 Trata a jurisprudncia: Ementa Dolo eventual, sua apreciao atravs da prova; falta de cautelas necessrias para produo do evento danoso; denegao do habeas-corpus. (RHC 35112, Relator Min. Afrnio Costa, EMENT VOL 00315 01, PG 00104, RTJ VOL 00002 01, PG 00625, Julg. 5/8/1957 Tribunal Pleno, STF). Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIOS DOLOSOS. PRONNCIA. DESCLASSIFICAO. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE. Quaestio facti e quaestio iuris. reexame e revalorao da prova. I de ser reconhecido o prequestionamento quando a questo, objeto da irresignao rara, foi debatida no acrdo recorrido. II de ser admitido o dissdio pretoriano se, em caso semelhante, no pactum saliens, h divergncia de entendimento no plano da valorao jurdica. III No se pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no trnsito. na hiptese de "racha", em se tratando de pronncia, a desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em prova por demais slida. no iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no favorece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro societate. IV O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor mas, isto sim, das circunstncias. nele, no se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. V O trfego atividade prpria de risco permitido. o "racha", no entanto, em princpio anomalia que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada. VI A revalorao do material cognitivo admitido e delineado no acrdo reprovado no se identifica com o vedado reexame da prova na instncia incomum. faz parte da revalorao, inclusive, a reapreciao de generalizao que se considera, de per si, inadequada para o iudicium acusationis. recurso provido, restabelecendo-se a pronncia de primeiro grau. (RESP 247263/MG, DJ, DATA 20/08/2001, PG 00515, REPDT DATA 24/09/2001, PG: 329, Relator Min. Flix Fisher (1109), 05104/2001, TS, Quinta Turma, STF). 10 Op. cit. p. 285. 3 Culpa consciente A culpa consciente ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera, sinceramente, que no ocorrer. H no agente a representao da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso. Por isso, tambm chamada culpa com previso. Vimos que o fator Previso elemento do dolo. Mas aqui, excepcionalmente integra a culpa. Ex.: Numa caada o sujeito percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro. Percebe que, atirando na caa, poder acertar o companheiro. Confia, porm, em sua pontaria, acreditando que no vir a mat-lo. Atira e mata o companheiro. No responde por homicdio doloso, mas sim por homicdio culposo (CP, art. 121, 3)11. Note-se que o agente previu o resultado, mas levianamente, acreditou que no ocorresse12. Trata a jurisprudncia: Ementa Recurso especial. penal e processo penal. alneas "a" e "c" do permissivo constitucional. acidente automobilstico. denncia. pronncia. acrdo que afastou a existncia do dolo eventual. culpa

consciente. dissdio jurisprudencial. Este Eg. Superior Tribunal de Justia j se manifestou sobre no ser possvel "generalizao no sentido de se excluir, sempre, o dolo em delitos praticados no trnsito". Segundo precedentes, "o juzo de pronncia , no fundo, um juzo de fundada suspeita e no um juzo de certeza. Admissvel a acusao, ela, com todos os eventuais questionamentos, deve ser submetida ao juiz natural da causa, em nosso sistema, o Tribunal do Jri". (Resp 192.049, Rel. Min. Felix Fischer). Recurso conhecido e provido. (RESP 225438/CE, Relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca (1106), Quinta turma, 23/05/2000, STF). 4 Distino entre dolo eventual e culpa consciente A culpa consciente se diferencia do dolo eventual. Neste o agente tolera a produo do resultado, o evento lhe indiferente, tanto faz que ocorra ou no. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrrio, o agente no quer o resultado, no assume o risco nem ele lhe tolervel o indiferente. O evento lhe representado (previsto), mas confia em sua no-produo. 11 Art. 121, 3: Matar Algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. (...) 3. Se o homicdio culposo: Pena deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos. 12 Op. cit., p. 295. Mas, na prtica, o que ocorre uma verdadeira polmica para se aplicar em casos concretos, uma, ou outra denominao. Isto porque, so penas bastante diversas para condies pouco diversas. O liame de diferenciao entre dolo eventual e culpa consciente muito estreito. A pena para homicdio culposo, ao caracterizar tal fato como culpa consciente, de deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos (CP, art. 121, 3). J para a condio de homicdio doloso a ser caracterizado como dolo eventual, a pena ser de no mnimo 6 (seis) a 20 (vinte) anos (CP, art. 121, caput), tendo ainda seus atenuantes e agravantes. Esta questo atormenta juristas de todo o mundo jurdico, pelo menos do ocidente. Com efeito, na Itlia, por exemplo, Giuseppe Bettiol, depois de considerar importante a distino que comumente se estabelece entre o dolo direto e o eventual, procura extremar, com base em Frank, este ltimo da culpa com previso (ou consciente), dizendo que o evento dever ser considerado intencional quando se puder provar que o agente teria igualmente agido ainda que tivesse previsto o evento como conseqncia do prprio atuar. Se verificar, ao contrrio, que o agente em tal hiptese teria abstido de agir, o dolo deve ser excludo para admitir se a culpa com previso13. Em outras palavras, necessrio verificar se o agente quis assumir o risco do evento, se entre a previso do prprio evento e a sua aceitao por parte do agente subsistia ou no uma relao de contradio. Se o agente atua numa situao de indiferena em relao produo do evento, assumindo o risco do evento o esperando que ele se verifique o dolo (eventual) deve ser admitido, mas se atua esperando que o evento no ocorra, o dolo deve ser excludo e admitido a culpa consciente. 13 JUSTITIA, Doutrina, So Paulo, 55 (162), abril-junho. 1993 - apud, in Direito Penal, traduo brasileira de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco, Editora Revista dos Tribunais, abril de 1977, Volume II, pginas 109/111. A prova, sem dvida, no fcil. O que interessa que ela no deve ser exclusivamente dessumida do carter do ru, mas de todo o complexo de circunstncias que determinam a capacidade de delinqir do ru. Concluiu-se, portanto, que se faz necessrio confrontar casos concretos

com lies doutrinrias colacionadas, preenchendo a lacunosa proposio normativa do dolo eventual, expressa na perigosa clusula assumir o risco de produzir o resultado. Essa necessidade se baseia nas injustias, que muitas vezes ocorre, considerando alguns casos de culpa consciente como de dolo eventual. A representao do resultado como possvel e a anuncia aqui ele ocorra so dado ntimos da psicologia do sujeito, que no podem ser apreendidos diretamente, mas s deduzidos das circunstncias do fato. H que se confirmar, a existncia daqueles elementos necessrios ao julgamento da situao psquica do agente em relao ao fato como dolo eventual. Se elas no conduzem seguramente a esta concluso, e a dvida se mantm, deve-se admitir a soluo menos severa, que a da culpa consciente14. com a Anbal Bruno, fundado em Frank, que estudioso da matria, que vamos encontrar preciosos elementos para nortear a compreenso do problema e encontrar a soluo que se apresenta mais consentnea com a realidade. Com efeito, inicia ele a anlise elucidando a confirmao entre o dolo eventual e a culpa com o seguinte exemplo figurado, extrado de Welzel: Se o agente, prevendo, embora, o resultado, espera sinceramente que este no ocorra, no se pode falar de dolo, mas s de culpa. a culpa com previso ou consciente. Um empregado de fazenda provoca involuntariamente o incndio de um celeiro cheio de feno, onde, ao fim do dia, tinha ido fumar o seu cachimbo, prevendo, embora, que da resultasse o fogo. Se ele esperou sinceramente que tal resultado no ocorresse e por isso aventurou-se ao ato imprudente, o seu caso de 14 Op. cit. p.. 15 e 16. 26 culpa com previso. Se porm, por causa de uma rusga com o patro, por exemplo, pouco se lhe dava que esse resultado previsto ocorresse ou no, o que se configura o dolo eventual.15 Em seguida, elucida-nos: Duas teorias distintas procuram traar os limites inferiores do dolo eventual, isto , a sua delimitao da culpa consciente - a teoria da probabilidade de e teoria do consentimento. A teoria da probabilidade distingue-se o dolo eventual segundo grau de probabilidades da realizao do resultado representado pelo agente. H dolo eventual quando o agente prev como provvel, e no apenas como possvel, o resultado. uma concepo que se mantm dentro dos limites da teoria da representao que j vimos ser suficientes para fundamentar o dolo. A teoria do consentimento, que representa a teoria da vontade, constri a figura do dolo eventual tendo em vista o querer do agente, a sua atitude de anuncia a ou no em face do resultado, pouco importando que este tenha sido previsto como provvel ou simplesmente como possvel. Hoje esta teoria geralmente desdobrada em duas subteorias - a hipottica e a positiva, que se podem de distinguir segundo as duas conhecidas frmulas de Frank. Na teoria hipottica do consentimento, o dolo eventual existe em relao ao resultado representado como possvel, quando, como diz a frmula I, de Frank, a previso do mesmo resultado como certo no teria atuado como contramotivo eficaz. Conforme a teoria positiva do consentimento, h dolo eventual quando o agente no toma na devida considerao a possibilidade,

por ele prevista, da ocorrncia do resultado e age, assumindo o risco de produzilo. Segundo a frmula II, de Frank, o agente disse consigo mesmo: 15 Op. cit. p. 16. 27 seja como for, acontea isto ou no, em todo caso agirei. O que essencial que o dolo eventual se integra por estes dois componentes - representao da possibilidade do resultado e anuncia a que ele ocorra, assumindo o agente o risco de produzi-lo16 Tem a jurisprudncia decidido: Ementa Processual civil. agravo de instrumento. tempestividade. recurso especial. reexame de provas. acidente de trnsito. Dolo eventual ou culpa consciente. smula n. 7/stj. - Por prerrogativa legal, o Ministrio Pblico deve receber intimao pessoal em qualquer processo de qualquer grau de jurisdio. E esta intimao se efetua por meio de entrega dos autos com vista. o que preceitua o art. 41, IV, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93). - Constatado que o agravo de instrumento foi ajuizado tempestivamente, impe-se o acolhimento do agravo regimental. - Na hiptese, ainda que tenha sido verificado a tempestividade do agravo de instrumento, correta a deciso hostilizada ao promover o trancamento do recurso especial cuja pretenso implica no reexame das provas produzidas para desclassificar o crime de homicdio doloso de competncia do Tribunal Popular do Jri, para homicdio culposo, o que vedado em sede de recurso especial a teor da Smula n. 07, do STJ. (AGA 158750/MG, Relator Min. Vicente Leal (1103), 23/11/1998, Sexta Turma, STF). Ementa Dolo eventual e culpa consciente. No exorbita o tribunal ao submeter o ru a novo julgamento, pelo jri, para que de a deciso final. Hc indeferido. (DJ DATA 19-04-85, PG 05456, EMENT VOL 01374-01, PG 00153, Relator Min. Cordeiro Guerra, 26/03/1985 Segunda Turma, STJ)Ementa Ementa 16 In Direito Penal, Forense, Rio, 1978, Parte Geral, tomo 2., pgs. 74/75 28 Competncia - habeas-corpus - ato de tribunal de justia. Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou no, qualificao de superior. Jri - veredicto - insubsistncia - atropelamento - homicdio culposo x homicdio doloso. Alm das nulidades, o veredicto dos jurados somente no subsiste quando se mostra manifestamente contrrio prova dos autos. A existncia de teses conflitantes (homicdio culposo e homicdio doloso, decorrente de atropelamento) conducente a afastar-se a aplicao do disposto na alnea d do inciso II do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal. Isso ocorre quando de um lado tem-se, no sentido do homicdio culposo, o pronunciamento monocrtico do juiz de direito, o do procurador que atuara no julgamento do recurso em sentido estrito e do prprio jri e, de outro, o do Tribunal de Justia, mediante o julgamento do citado recurso e o da apelao interposta contra o veredicto dos jurados. (HC 74750/PG, Relator Min. Marcos Aurlio, Publicao DJ DATA 26-11-99, PP 00084, EMENT VOL 01973-02, PP 00219, JULG. 18/02/1997, Segunda Turma).

29 CONCLUSO O Conceito material do crime tem relevncia jurdica, uma vez que leva em conta seu contedo teleolgico, abrangendo os bens protegidos pela lei penal. Deste ngulo o crime nada mais que a violao de um bem penalmente protegido. Formalmente, o crime um fato tpico e antijurdico, tendo a culpabilidade como pressuposto da pena. O fato tpico o comportamento humano (positivo ou negativo que provoca um resultado (em regra) e previsto na lei penal como infrao). A antijuridicidade a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico. A conduta descrita em norma penal incriminadora ser ilcita ou antijurdica quando no for expressamente declarado lcita. A culpabilidade a reprovao da ordem jurdica em face de estar ligado o homem a um fato tpico e antijurdico. O crime no deve ser confundido com o ilcito civil. Na verdade, no h diferena substancial ou ontolgica entre o ilcito penal e o civil. Em sua essncia, no h diferena entre eles. A diferena de natureza legal e extrnseca: o ilcito penal um injusto sancionado com a pena, o civil o injusto que produz sanes civis. Somente se atendendo natureza da sano que podemos determinar se nos encontramos em face de um ou de outro. Cabe ao legislador, tendo em vista a valorao jurdica dos interesses da comunidade, estabelecer se a sano civil se apresenta eficaz para a proteo da ordem legal, aparecendo a necessidade de determinao da penal. Em suma, seguindo a lio de Hungria, podemos dizer que ilcito penal a violao do 31 ordenamento jurdico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a nica sano adequada a pena, e ilcito civil a violao da ordem jurdica, para cuja debelao bastam as sanes atenuadas da indenizao , da execuo forada, da restituio in specie , da breve priso coercitiva, da anulao do ato, etc. Diz-se o crime doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado. Culposo quando o sujeito d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (art. 18, II). O dolo, de acordo com a teoria finalista da ao, a qual adotamos, elemento subjetivo do tipo. Integra a conduta, pelo que a ao e a omisso no constituem simples formas naturalsticas de comportamento, mas aes ou omisses dolosas. A teoria finalista da ao sustenta que o dolo natural, correspondendo simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, no portando a conscincia da ilicitude. No comportando ainda a conscincia da antijuridicidade, que pertence culpabilidade. De acordo com Welzel, o dolo abrange o objetivo que o sujeito deseja alcanar, os meios que emprega para isso e as conseqncias secundrias que esto necessariamente vinculadas com o emprego dos meios. O dolo deve abranger os elementos da figura tpica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, necessrio que seu elemento subjetivo tenha-se estendido s elementares e s circunstncias do delito. A culpa com determina a teoria finalista da ao, tambm constitui elemento do tipo. Isto porque esta teoria no se preocupa apenas com o

contedo, da vontade, o dolo, que consiste na vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo penal, mas tambm com a culpa. As aes que, produzindo um resultado causal, so devidas inobservncia do mnimo de direo finalista no sentido de impedir a produo de tal conseqncia, ingressam no rol dos delitos culposos. 32 So elementos do fato tpico culposo a conduta humana voluntria, de fazer ou no fazer, a inobservncia do cuidado objetivo manifestada atravs da imprudncia, negligncia ou impercia, a previsibilidade objetiva, a ausncia de previso, o resultado involuntrio, o nexo de causalidade e a tipicidade. Dentre essas classificaes de dolo e culpa, h peculiaridades, as quais justificam todo este presente trabalho. Dento da culpa vamos encontrar a Culpa Consciente, que se apresenta por ser uma exceo. Nela o resultado previsto pelo sujeito, mas este espera levianamente que no ocorra ou que possa evit-lo. H aqui a previso em carter excepcional, pois que este elemento caracterstico do dolo. Dentro do dolo temos o Dolo Eventual. Neste o sujeito assume o risco de produzir o resultado, admite e aceita o risco de produz-lo. A vontade no se dirige quele resultado especfico, mas conduta. Percebe que possvel causar o obstculo e, no obstante, realiza o comportamento. Fazer essa diferenciao de suma importncia, principalmente no que tange aplicao da pena. Tanto no Brasil como em todo o mundo se travam interessantes debates dialticos acerca da busca da distino sobrenatural inteligvel entre o dolo eventual e culpa consciente. O art. 18, I do cdigo penal brasileiro, acolhe a teoria do dolo eventual, pois admite pelo simples fato de assumir o risco de produzir o resultado. Neste Particular a frmula do cdigo incompatvel com um direito penal de garantia, necessitando do posicionamento doutrinrio. Doutrinariamente, o dolo dever se baixar em dois fundamentos que so a conscincia do agente de que sua atuao poder lesar seriamente ou por em risco um bem jurdico e a indiferena diante dessa possibilidade. Outro aspecto relevante a questo se o dolo eventual pode ser compatvel com estados afetivos ou emocionais do agente. Este estado emocional poderia gerar dvidas acerca da posio de indiferena por parte do 33 sujeito em relao leso ou no do bem jurdico, o que dever levar excluso do dolo eventual, em face do princpio in dubio pro reo. 34 ANEXOS 1 SENTENA CASO CARREFOUR Autos n 085/96 Autor: Ministrio Pblico Rus: Levi Fonseca Moreira, Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro Denncia: arts. 121, 2, V, 171, caput, c/c 14, II e 288, par. nico ao primeiro e arts. 171, caput, c/c 14, II e 288, par. nico aos demais, todos c/c arts. 29 e 69, ambos do CP.

SENTENA O Ministrio Pblico denunciou LEVI FONSECA MOREIRA, ADRIANA SANTOS DO AMARAL, WEBERT LACERDA DA SILVA, ELION DE SOUZA LIMA, JASON ALESSANDRO BENEVIDES DUARTE, ALEXANDRE TEIXEIRA NETO e FERNANDO FREITAS CARNEIRO todos residentes em Braslia-DF, dando o primeiro como incurso nas sanes do art. 121, 2, inciso V, art. 171, "caput", combinado com o art. 14, inciso II e art. 288, pargrafo nico, combinado com o art. 69, CP, por ter matado Marcos Barros Maciel e por ter formado quadrilha e tentado estelionato em conjunto com os demais, por isso incursos nas sanes do art.171, "caput", combinado com o art. 14, inciso II e art. 288, pargrafo nico, combinado com os art. 29 e 69, contra o Supermercado Carrefour, nesta Capital, no dia 14 de julho deste, por volta das 14:30 horas. Segundo a denncia, dias antes Levi foi levado por Webert para a cidade satlite de Ceilndia Norte, em Braslia-DF, onde comprou de indivduos no identificados um talonrio de cheques furtado e uma cdula de identidade em branco, preenchendo-a com o nome constante do cheque, Manoel de O. Filho e nela colando a sua fotografia e apondo a impresso digital. De posse disto, contactou os demais acusados, que so seus vizinhos e amigos, e os convidou para passarem um final de semana nesta Capital, onde reside sua me, ocasio em que fariam compras utilizando os cheques e a cdula de identidade fraudulenta. A viagem foi feita na madrugada de 13 de julho deste ano, sbado, em dois automveis conduzidos por Fernando e Webert. Assim que chegaram, os acusados deixaram Adriana na casa da me de Levi, para, ento, adquirirem, cumprirem o desiderato, comprando peas de veculos, barracas de camping, combustvel, rodas e pneus de automveis em vrios comrcios desta cidade, alm de pagarem as despesas de em boate em que estiveram noite. No dia seguinte, domingo, durante o perodo da tarde, Levi, Adriana, Jason, Elion e Webert se dirigiram ao Carrefour, onde, todos juntos, encheram o carrinho de mercadorias e enquanto os trs ltimos ficaram aguardando no estacionamento, Levi e Adriana foram ao caixa pagar com o cheque n 5643, no valor de R$ 420,38. Chamado, surgiu um segurana do supermercado e os convidou para acompanh-lo at uma determinada sala, onde Levi confessou que a identidade e o cheque eram "frios", e tentou sair, sendo impedido por outros trs seguranas ali presentes, dentre os quais a vtima Marcos Barros Maciel. Nesta hora, de inopino Levi sacou de um revlver que trazia consigo e disparou um tiro a queima-roupa contra a vtima, eliminando-a e em seguida saiu correndo sem Adriana, que foi entregue a policiais militares. Depois, em diligncias, a polcia

prendeu todos em flagrante, inclusive Levi. Denncia recebida, citados, os rus foram interrogados na presena de advogados, que funcionam tambm como curador dos menores de 21 anos, e apresentaram defesa prvia com testemunhas, das quais foram inquiridas 21, depois das 6 arroladas pela acusao. Na fase das alegaes finais o Ministrio Pblico acrescentou denncia a qualificadora do inciso IV, por ter Levi agido de surpresa, emp regando recurso que impossibilitou a defesa, ratificando-a quanto ao mais. Entende, ainda a Dra. promotora de justia, que no h ofensa denncia por no ter dela constado a qualificadora ora pedida, posto que se encontra implcita e o ru se defende dos fatos narrados, no da tipificao que se lhe atribui. Levi pediu a desclassificao para homicdio culposo por no ter agido intencionalmente, bem como insiste em que no houve formao de quadrilha para o fim de cometer crimes, mas aceita a denncia por infrao ao art. 171 na forma tentada. A defesa dos demais, embora patrocinada por advogados diferentes, sustenta teses semelhantes: a) Adriana, Alexandre e Fernando sustentam nulidade do flagrante por falta de nomeao de curador especial imparcial, vez que o nomeado pertence aos quadros da prpria polcia, e, no mrito, dizem no configurado o crime do art. 288, nem o estelionato, por faltar-lhe elementos essenciais, como o conhecimento prvio dos atos preparatrios e nem participaram do fato tpico, alm do que os dois ltimos sequer estavam no Carrefour, por isso querem a impronncia; c) b) Elion e Webert requereram, preliminarmente, o desmembramento do processo, nos termos do art. 80 do CPP, para aplicao das regras previstas na lei 9099/95, ou a absolvio sumria porque no caracteriza a quadrilha a reunio ocasional de um grupo de amigos ao local, nem tampouco foi provado o estelionato; c) Jason alegou preliminar de incompetncia absoluta do juzo, vez que entende no caracterizada a conexo ou continncia que autoriza o simultaneus processus, pelo que pede o desmembramento. Sustenta tambm a inpcia da denncia, por no ter narrado qual o seu comportamento do fato. No mrito sustenta que no se apresentam os elementos que caracterizam o crime de estelionato vez que o cheque utilizado por Levi j estava cancelado junto ao BB, por isso pede expedio de ofcio neste sentido. Ao final pede, ento, a absolvio sumria ou a impronncia geral, mas, de qualquer forma, excluindo desde logo a incidncia do art. 288, posto no configurado de modo algum o crime de formao de quadrilha ou bando, nem, pela falta de animu, a incidncia dos arts. 29 e 69, CP. RELATADOS. DECIDO. Como ficou exposto no relatrio, 7 so os acusados, apenas o primeiro deles incurso em crime cuja

competncia deste juzo, estando os demais no mesmo processo por alegada conexo, o que provoca a reunio e o simultaneus processus. De outro lado, as defesas alegam nulidades processuais, que, uma vez reconhecidas, impedem a apreciao do mrito, por isso delas devo conhecer em primeiro lugar: As preliminares alegadas so: a) no nomeao de curador isento e imparcial aos menores de 21 anos, Alexandre, Fernando e Adriana; b) inexistncia de conexo ou continncia que autorize a reunio de processos, ponto rebatido por todos os rus, exceto Levi, autor do disparo da arma que matou a vtima; c) inpcia da denncia quanto a Jason por no ter descrito de forma individualizada qual o seu comportamento no caso; d) incompetncia deste juzo para processar e julgar todos acusados menos Levi, vez que seus crimes no so contra a vida e justamente por no ter ocorrido a conexo ou continncia com o homicdio, que autorizaria o simultaneus processus. Alm de tais preliminares a defesa de Webert e Elion, batendo na mesma tecla da inexistncia de conexo ou continncia, suscita a aplicao da lei 9099/95, que instituiu rito prprio para os crimes cuja pena mnima no seja superior a 1 ano. Preliminar de nulidade do processo por falta de curador especial isento No procede a alegao de nulidade do processo por defeito na nomeao de curador especial, porque se tal defeito houve foi apenas quanto ao inqurito, vez que em juzo cada um foi interrogado na presena do respectivo advogado, que funcionou tambm como curador. A nulidade, ento, quando muito poderia atingir o inqurito e o flagrante, no se comunicando com a atividade jurisdicional. Neste sentido farta a jurisprudncia de todos os tribunais e dela no diverge a Corte deste Estado, como se v de julgado relatado pelo E. Des. Byron Seabra Guimares: EMENTA: "APELAO. INQURITO POLICIAL: NULIDADES - DENNCIA: INPCIA - CONEXO - PREVENO - "PERPETUATIO JURISDICTIONIS" - JUZO NATURAL. - Possveis nulidades do inqurito policial no invalidam o processo de conhecimento. No inepta a denncia que, mesmo sucintamente, descreve dando oportunidade de ampla defesa aos acusados. - Se o furto ocorreu na comarca de Itumbiara e a receptao na de Uruana, h conexo de causas, e porque idnticas as penas, fixa a competncia pela preveno: no caso, o juzo da comarca de Itumbiara que recebeu a denncia, o primeiro a tomar conhecimento do fato, conforme o comando do artigo 83 do Cdigo de Processo Penal. A competncia do juzo um dos pressupostos de validez do processo. Em virtude da perpetuatio iurisdictiones e do princpio do juzo natural (artigo 5, inciso LIII, da Constituio Federal), conheo da apelao e decreto, de ofcio, a nulidade do processo, na forma explicitada no voto, remetendo-se os autos ao juzo competente". Acrdo de 24/03/94, relator, Des. Byron Seabra Guimares. Demais disso, esta questo j foi ventilada nos habeas corpus impetrados em favor da r Adriana

Santos Amaral (fls.322) e Webert Lacerda da Silva (fls. 404), tendo sido rejeita em ambas as oportunidades. Assim, considero superada e rejeito esta preliminar. Preliminar de inpcia da denncia contra Jason A alegada inpcia da denncia quanto a Jason Alessandro Benevides Duarte tambm no merece acolhida. Embora a pea inaugural no seja um primor de tcnica, aponta claramente qual foi o comportamento do ru - ajustar previamente com os demais a prtica de estelionato nesta capital, fazendo uso de cheque roubado, em concurso com Levi e outros, no Carrefour, onde, depois de ter ajudados a encher os carrinhos, foi aguardar no estacionamento. Assim, ainda que pudesse ser considerada participao de menor importncia no estelionato, est bem descrita. O mesmo se diz quanto ao crime de quadrilha. Por conseguinte, rejeito a preliminar de inpcia da denncia. Preliminares de inexistncia de conexo ou continncia que autorize a reunio de processos e a aplicao da lei 9099/95 Fosse comarca do interior do Estado, em que no h vara privativa para processo e julgamento de crimes conforme o tipo de procedimento, o questo em enfoque no constituiria problema dos mais relevantes, posto que qualquer que fosse o delito seria julgado pelo mesmo juiz, pelo menos quanto primeira fase do procedimento. No entanto, nesta capital h vara privativa para processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida, como o imputado a Levi Fonseca Moreira, e para os crimes punidos com a pena de recluso, como o so os dos arts. 171 e 288, atribudo a todos os acusados. Trata-se, no caso de competncia absoluta, que no pode ser modificada por conveno das partes. guisa de esclarecimento, para melhor adequao da caso concreto soluo que me proponho apresentar, supondo que a denncia fosse apenas em relao a Levi, que a toda evidncia utilizou o cheque furtado e a falsa identidade, como admite nas alegaes finais, inteira aplicao teria o disposto no art. 78, I, CPP, que estabelece o foro de atrao ao Tribunal de Jri para ambos os crimes. Levi responderia, pois, perante este juzo tanto pelo crime de homicdio como pela tentativa de estelionato. Se fosse desclassificado o homicdio para culposo, como pediu nas alegaes finais, a juzo da vara dos crimes punidos com recluso deveria ser remetido o processo, mas ainda assim reunido. Como, porm, a denncia incluiu mais 6 pessoas, todas por tentativa de estelionato e formao de quadrilha, crimes que originariamente no so de competncia deste juzo, realmente a questo se torna relevante, vez que configurada a conexo, ou continncia, fica prorrogada, tambm com suporte no mesmo art. 78, I, CPP. O que a conexo, afinal, e o que a justifica? Conexo, segundo Tourinho Filho, o nexo, a dependncia recproca que as coisas e os fatos guardam entre si. A conexo existe

quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo, um liame que aconselha a juno dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita viso do quadro probatrio. Mais adiante o mesmo mestre ensina que nas hipteses de conexo ou continncia, como deve haver um simultaneus processos, preciso que uma infrao exera vis atractiva sobre as demais, prorrogando-se, assim, a competncia do juzo de atrao. Assim, se resultar provada a conexo, pela necessidade de se apurar em bloco as infraes, impe-se a reunio dos processos. Ao contrrio, a separao pelo menos medida de justia, at porque mesmo em caso de condenao, pelas penas previstas em lei e pelo perfil dos agentes, no se autorizaria o regime fechado. Ora, no h dvida de que se pode falar em conexo quanto aos crimes de estelionato e formao de quadrilha, posto que este s se configura quando os agentes se renem para o fim de cometer crimes, no caso, segundo a denncia, para o fim de praticar estelionato nesta capital. Portanto, a prova da inteno de praticar tais crimes de estelionato essencial para provar a ocorrncia, ou no, da quadrilha. Tambm h conexo entre o crime de formao de quadrilha e os demais, incluindo o homicdio, posto que, praticado por um dos integrantes do grupo, cuja inteno a denncia afirma ser de conhecimento dos demais. Assim, nulidade no processo sob ao argumento de que inexiste a conexo que autoriza e determina a reunio de processos, posto que a prova de uma infrao incide na de outra, nos termos do art. 76, III, CPP. Por isso, no acolho a preliminar de desmembramento do processo. H, porm, a questo levantada por Webert Lacerda da Silva e Elion de Souza Lima, relativamente aplicao da lei 9099/95, que prev a suspenso condicional do processo, nos termos do art. 89. Alis, esta me parece ser questo que deve anteceder as outras, porquanto, tratando de crime isolado, implica em regra mais benfica, portanto, de aplicao obrigatria. Do ponto de vista processual, no entanto, duas dvidas surgem: a) aplica-se a regra prevista no art. 89 da lei 9099/95 mesmo quando se trate de concurso de agentes, cujo procedimento seja de competncia do tribunal do juri? b) sendo positiva a resposta pergunta, aplica-se regra do mesmo artigo quando ao ru seja atribuda duas ou mais infraes em concurso material, cujas penas somadas ultrapassem o mnimo legal de 1 ano, como se d com a tentativa de estelionato e quadrilha ou bando? A resposta questo tem sede constitucional. Segundo o art. 5, XL, CF, a lei que de qualquer forma beneficiar o ru a que se lhe aplica. Assim, regras previstas em leis processuais, que estabelecem a reunio de processos ou outra causa, no tm aplicao quando colidirem com leis que beneficiem o agente. No caso, o disposto no art. 89, da lei 9.099/95, mais benfico. Por conseguinte, a questo colocada na letra a deve ser respondida afirmativamente prevalecendo sobre a regra prevista no art. 78, I, CPP, que determina a reunio de processos. Por isso, talvez haja aqui outra dvida de ordem processual, antes de se responder a tais indagaes.

Refiro-me competncia deste juzo, justamente para apreciar o caso, pois, se a final restar demonstrada a necessidade de se desmembrar o processo, poder parecer que terei feito pr-julgamento ou invadido esfera de competncia de outro juzo. No entanto, refletindo sobre o assunto, concluo que devo analisar o caso e s remeter os rus ao juzo da vara dos crimes punidos com recluso se responder afirmativamente s duas questes, vez que, caso contrrio deve prevalecer a regra j analisada - de simultaneus processus. Pois bem. Segundo a denncia os rus infringiram em concurso material (art. 69, CP) o art. 171, caput, c/c art. 14, II, e art. 288, par. nico, ambos do CP. A pena para a o crime de quadrilha ou bando prevista no par. nico do art. 288 aumentada pelo dobro, chegando, pois, a 2 anos no mnimo, enquanto a mnima do estelionato tentado de 4 meses. Nos termos do art. 69, CP, as penas devem ser somadas, totalizando, ento, o mnimo de 2 anos e 4 meses de recluso. O art. 89, da lei 9099/95 autoriza a suspenso condicional do processo quando a pena mnima cominada em lei no for superior a um (1) ano. Esta a questo. Se fosse s o estelionato, caberia a aplicao da regra. Se fosse s a quadrilha (art. 288, caput), tambm caberia, posto que a pena mnima de um e outro no extrapolaria o limite legal. No entanto, aos rus foi atribudo o par. nico do art. 288, cuja pena por si j maior que o limite mnimo, posto que dobrada. Alm disso, h a questo posta, de se saber se podem ou no serem somadas as penas para, efeito de aplicao do art. 89, da lei 9099/95. No h ainda, que seja de meu conhecimento, posio jurisprudencial a respeito. Tambm as fontes doutrinrias no tocam no problema. Penso, ento, que devo recorrer analogia e valho-me dos princpios que informam, no procedimento comum, o concurso de crimes e crime continuado, em casos de sursis. A jurisprudncia neste ponto unssona no sentido de que se deve considerar a pena total: Se um dos pressupostos do sursis no exceder e pena de deteno a dois anos ou, ao mesmo limite, a de recluso, seria absurdo conced-lo quando as duas pena, cumuladas, ultrapassam esse limite (julgado do STF in RT 483/386). No se aplica disciplina do sursis o desmembramento das infraes continuadas, para efeito de considerar-se a pena-base imposta por um s dos delitos da srie, devendo-se levar em conta, ao contrrio, o quantum final da pena resultante da condenao (julgado do TACrimSP, in JUACRIM 15/135). Em sede doutrinria, Luiz Fux e Weber Martins Batista (Juizados Especiais Cveis e Criminais e Suspenso Condicional do Processo, pg. 292), apontam a mesma soluo. Dizem que s se aplica a regra prevista no art. 61 da citada lei quando o mximo das penas somadas no ultrapassar o limite legal. o que penso tambm. Se as penas impostas aos rus, em tese, abstratamente consideradas pode exacerbar o limite de um (1) ano, no mnimo, seria ilgico admitir-se a suspenso condicional do processo para apenas um dos crimes, no caso o estelionato tentado. Por conseguinte, como se trata de crime em concurso material, cujas penas, em tese, somadas,

excedem o mnimo de 1 ano, nego acolhimento preliminar levantada por Webert Lacerda da Silva e Elion de Souza Lima, mantendo reunidos os processos e, em conseqncia, a competncia deste juzo, porque a lei que seria mais benfica no tem aplicao ao caso. No h, assim, ofensa ao preceito constitucional. Finalmente, em face do que restou exposto, nego acolhimento a todas as preliminares, da forma como foram ventiladas e passo ao exame do mrito. Quanto ao crime de art. 121, 2, V, CP A Levi, alm da imputao quanto ao crime de quadrilha, foi atribuda o crime de homicdio qualificado, por ter sido ao autor do disparo de arma de fogo que matou Marcos Barros Maciel. Alega o ru que o tiro foi disparado quando se descobriu a farsa do cheque frio, se prontificou a pagar em dinheiro, mas o gerente recusou a oferta e nesse instante, vrias pessoas no recinto, uma delas colocou a mo em seu ombro. Foi neste momento, segundo diz, que sacou de sua arma calibre 38, que trazia na cintura, e apontou para cima. A vtima segurou e torceu seu brao, sendo que a arma disparou. O laudo de exame cadavrico aponta que o disparo foi a queima-roupa. O fato foi presenciado por Regivam, Francisco e Claudinei. Regivan (fls. 187) disse que a vtima estava no rumo da porta junto com Claudinei e Eurpedes e Levi tinha que passar, necessariamente, por eles, para sair. Disse tambm que no presenciou a vtima fazer qualquer gesto agressivo contra Levi. Francisco disse (fls. 193) que a vtima estava entrando na sala na hora em que foi disparado o tiro, e que Claudinei estava entre o ru e vtima e encostou a mo no ombro dele. Foi nesta hora, Claudinei entre ambos, que Levi disparou em sua direo, mas acertou a vtima, que estava entrando na sala. Claudinei s no foi atingido porque percebeu a arma e pulou de lado. Claudinei (fls. 199), confirmando depoimento prestado na fase policial disse que quando Marcos (a vtima) abriu a porta deu de cara com Levi e nesta hora tomou o tiro (fls. 17). As evidncias so fortes, de que Levi, realmente, atirou porque quis. Estava armado, entrou no supermercado para praticar estelionato e quando se viu encurralado quis abrir passagem a qualquer custo. Atirou em direo onde estava o segurana Claudinei, mas, por infelicidade da vtima, acabou atingindo-a no momento em que entrava no recinto. Ainda que se admita que Levi no teve a inteno de mat-lo, pelo menos assumiu o risco, vez que efetuou disparo de arma de fogo em local pequeno com vrias pessoas em seu interior. Como diz Anbal Bruno, o ru agiu com dolo eventual, pois, No dolo indireto ou indeterminado o querer do agente se degrada, no to definido em relao ao resultado como no determinado ou direto propriamente dito. No h, ento, uma direo segura de vontade. O agente prev e admite a ocorrncia eventual de um resultado, ou quer um ou outro entre vrios resultados previstos. Porm, essencial que o agente tenha se conduzido consentindo o resultado. Ora, Levi viu Claudinei em sua frente, bem como Francisco que estava ao lado deste e, querendo sair do ambiente que lhe era desfavorvel, o que natural, no viu alternativa seno atirar para abrir caminho. F-lo, porm, correndo o risco

de atingir um deles, o que acabou ocorrendo. Neste sentido h deciso do TJSP: Age com dolo eventual, no simples culpa, agente atira em outrem para assust-lo, ocasionando-lhe a morte, resultado no querido mas previsto, assumindo o risco de produzi-lo (RT 380/3802). Assim, tenho, pois, por provado o dolo na conduta de matar algum. Configurado est o homicdio. A denncia o qualifica pelo inteno, qual seja, conseguir impunidade em relao ao crime de estelionato (art. 121, 2, V). De fato, o ru pretendia fugir do local para no responder pelo crime que praticara, ou que tentara praticar, seja no interior do supermercado ou em outro local. A qualificadora est presente. Porm, nas alegaes finais a Dra. promotora de justia pediu a aplicao tambm da qualificadora da surpresa, prevista no inciso IV. Esta qualificadora no tem suporte ftico. O ru, ainda que agindo de inopino, apenas assumiu o risco de produzir um resultado fatal, no se dirigindo, especificamente, vtima. A qualificadora s se verifica quando a agresso se d de modo inesperado e repentino, colhendo a vtima descuidada, desprevenida, sem razes prximas ou remotas para esper-la s nem mesmo dela suspeitar (RT 561/386). Ora, ora. Ainda que a vtima tenha sido apanhada de surpresa, o destinatrio inicial do tiro - a testemunha Claudinei - e todos os demais foram negligentes, porquanto, encarregados que so da segurana, deveriam no mnimo prever o resultado. Tinham, pois, razes de sobra para prever que o ru, acuado, como qualquer animal na mesma situao, poderia agir de forma abrupta. Rejeito, pois, a qualificadora contida nas alegaes finais, mas acato a da denncia. Quanto ao crime do art. 288, par. nico, CP Aprecio agora o crime de formao de quadrilha, mas desde logo excluo-o da denncia contra todos os acusados, vez que na conduta narrada no se encontram reunidos os elementos necessrios de sua definio legal. Efetivamente, dispe o art. 288, CP: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Por conseguinte, para que se configure o crime, essencial que se trate de reunio deliberada de pelo menos 4 pessoas para a prtica de crimes, no se admitindo quando a reunio no seja com este fim, ainda que seja para a prtica de crime continuado, porque, somente por fico legal trata-se de crime nico. Igualmente, no se configura o crime se a reunio for momentnea, no estvel. bem verdade que no so unssonos os julgados, nem os doutrinadores, sobre a no ocorrncia do crime de quadrilha ou bando em caso de crime continuado. Talvez inaugurada por Hungria, que no admitia, rebatida por Fragoso, que pensava ao contrrio, a polmica continua acesa. Penso, porm, sem embargo da corrente contrria, como a maioria, que admite o crime de quadrilha ou bando mesmo quando a reunio tenha tido o fim de cometer crime em continuao delitivas (art. 71, CP). Em sede doutrinria dizia Hungria que na hiptese de crime continuado inexiste organizao estvel

entre os co-autores, por isso no configura o crime de quadrilha ou bando. De outro lado, porm encontram-se Magalhes Noronha, Fragoso e outros, bem assim a jurisprudncia do E. TJGO: EMENTA: "Recurso de Apelao. Furto. Crime continuado. Formao de quadrilha ou bando. Artigos 155 e 288, combinados com o artigo 71, do Cdigo Penal. A prtica sucessiva de furtos de acessrios de veculos, alguns consumados no mesmo dia e, outros dias depois, com a participao dos mesmos agentes, executados de maneiras semelhantes, configura o crime continuado e, se nessa prtica delitiva, h a associao de mais de trs pessoas para o fim de cometer crimes, estar caracterizada a infrao do artigo 288, do Cdigo Penal - quadrilha ou bando. Recurso improvido." Acrdo de 23/02/95, relator Des. Juarez Tvora de Azeredo Coutinho. No basta, porm, para a configurao do crime de quadrilha a prtica de vrios crimes por grupo de pessoas. essencial que tenham agido com o propsito deliberado de agir de forma permanente neste agrupamento, pois, como dizia Hungria, citado Magalhes Noronha (pg. 101), No bastam meros atos preparatrios da conveno comum; no a simples troca de idias por alto acerca do fim, mas o propsito firme e deliberado, a resoluo seriamente formada, com programa a ser posto em execuo em tempo relativamente prximo, de modo que se possam divisar no fato a leso jurdica e o perigo social, contra os quais se dirige a tutela penal. "Caracterstico do bando ou quadrilha a estabilidade ou permanncia da reunio, com o fim de cometer crimes, ainda que esse conceito de permanncia seja relativo e dependente, em regra, dos planos criminosos que a associao tem em vista. o que a distingue da coparticipao delituosa: conjugao de esforos transitria ou momentnea para o cometimento de certo crime. Dessa distino j dava conta Carrara: necessrio, a meu ver, distinguir o caso do verdadeiro brigantaggio, constitudo por organizaes permanentes de bandos e, o caso de mera extorso mediante seqestro, cometida por pessoas acidental e precariamente congregadas para esse fim especial. H que se distinguir, pois, entre societas dilinguentium e societas in crimine, bastando dizer que, nesta, se o delito no , pelo menos, tentado, no haver punio, ex vi do art. 27. Com inteira razo o mestre. Se a reunio for para o fim deliberado de, permanentemente, se reunirem pelo menos 4 pessoas para praticar crimes, configura a quadrilha ou bando, mesmo que crime algum seja praticado, posto que a objetividade jurdica, no caso, a paz pblica, no o patrimnio ou a pessoa, como o so o estelionato e o homicdio, respectivamente; se, ao contrrio, a reunio momentnea ou acidental, ausente, pois, inteno de a estabilidade, quadrilha no h, ainda que o grupo seja de centenas de pessoas e consumem, efetivamente, vrios crimes, caracterizando apenas concurso de pessoas e conexo (arts. 29, CP e 76, CPP). No concurso, essencial que o crime seja pelo menos tentado; o crime de quadrilha independe do resultado material dos crimes, a cuja reunio se deram os integrantes. Na mesma linha de pensamento incorre Damsio: 1 Na quadrilha ou bando os seus membros associam-se de forma estvel e permanente, ao passo que na co-delinqncia os sujeitos se associam de forma momentnea; 2 na codelinqncia os participantes associam-se para a prtica de determinado crime, antes individuado, ao passo que na quadrilha ou bando os seus componentes se associam para a

prtica de indeterminado nmero de crimes. Pois bem. Delineados os contornos do crime de quadrilha, resta analisar o caso em julgamento. Segundo a denncia, em primeiro lugar, Webert levou Levi at a cidade de Ceilndia onde este comprou o talo de cheques e a cdula de identidade em branco, que depois preencheu com o mesmo nome que constada da cambial e aps a sua fotografia. No disse, e no provou a Dra. promotora, que Webert sabia o que Levi fora fazer no local. Por isso, at aqui no h crime de Webert. Poderia, em tese, ter havido de Levi, pela falsificao, mas, como se ver, foi absorvida pelo estelionato (smula 17, STJ), por ser crime-meio. Acrescenta a denncia que depois de preencher a identidade falsa, Levi convidou Adriana, Webert, Elion, Jason, Alexandre e Fernando para virem passar o final de semana em Goinia, na casa de sua me, onde fariam compras com aqueles cheques e identidade. Disse a denncia que todos sabiam da origem do cheque e da identidade e aceitaram o convite. Cumprindo o desiderato, acrescenta a pea inaugural que aqui nesta capital compraram vrias mercadorias em estabelecimentos diferentes e pagaram contas de boate, tudo com cheques daquele talonrio, at que chegou o fatdico dia no Carrefour, onde tudo deu errado. No disse, no entanto, a denncia, quem efetuou as compras (disse que saram para efetuar compras...; ... foram boate e pagaram as despesas com o cheque...). Ora, tudo isto, at aqui, mesmo que fosse demonstrado de modo claro que todos tivessem emitido os cheques, ou pelo menos participado na forma do art. 29, CP, no se demonstrou que o fizeram de modo permanente e estvel. A narrativa apenas deixa ver que no passou de um grupo de jovens que, o mais novo com 18 anos e o mais velho com 22, quem sabe at por esprito de aventura, quiseram vir a esta cidade festar, mostrar que tinham dinheiro, at mesmo impressionar a me de Levi e depois voltar para casa, cada um cuidando e sua vida, seja no laboratrio de prtese Levi), no Lojo do Povo (Ariana), na Auto Peas (Elion), na Construtora Borges (Alexandre) ou no Batalho da Aeronutica (Fernando). No bastasse isso, a imputao aos rus os enquadra no par. nico do art. 288, que prev aumento de pena quando o bando ou quadrilha armado. Ora, a digna representante do Ministrio Pblico parece que andou assistindo muito a noticirios sobre violncia e quadrilhas. Querer comparar o caso ora tratado com o de grupos de assaltantes de bancos ou seqestradores que agem no Rio e em So Paulo (poderia ser at aqui mesmo), com o dos rus, uma violncia maior que a por eles praticada. Ora, no h qualquer meno de que o grupo estivesse armado, mas apenas que Levi fizera uso de arma de fogo, portanto, ele estava armado, mas no a quadrilha. Porm, como no vejo a configurao do caput, no tenho porque discutir o pargrafo nico, que no representa conduta autnoma. E a, do ponto de vista processual, quid iuris, se o fato no crime e se se trata de procedimento cuja deciso, nesta fase, seria a pronncia (art. 408), impronncia (art. 409), desclassificao (art. 410) ou absolvio

sumria (art. 411), todos do CPP? Poderia ser indeferida a denncia nesta fase, com espeque no art. 43, I? Para a pronncia essencial que se demonstre provada a materialidade do delito; para a impronncia, que no esteja provada a existncia do crime, ou haja dvida fundada sobre a autoria; a desclassificao opera-se quando o crime tipificado outro, diverso do contido na denncia ou queixa; por fim, a absolvio sumria, quando houver qualquer causa excludente da ilicitude do fato, ou que isente de pena o agente, (arts. 20, 21, 22, 23, 26, caput e 28, 1 CP). No , pois, o caso de pronncia, nem de desclassificao. Seria, ento, caso de indeferimento da petio inaugural, absolvio sumria, ou de impronncia? Embora seja possvel, do ponto de vista processual, indeferir a denncia antes da sentena, quando configurada qualquer hiptese do art. 43, CPP, nenhuma delas se aplica a este caso. Poderia ser alegada a incidncia do art. 43, I, ao argumento de que o fato narrado no constituiu crime de quadrilha ou bando. Porm, no se poderia falar em inpcia da pea inaugural, vez que descreve o fato, apenas no prova a reunio de todos os elementos de sua definio legal, mas permitiu aos acusados se defenderem amplamente, tanto que sobre o ponto escrevi vrias pginas. Tempos atrs entendeu o STF, no julgamento do HC 56.729, que a ausncia do dolo - no caso, dolo de reunir para fim duradouro de praticar crimes, seria caso de absolvio sumria. A posio no correta, posto que a absolvio nesta fase, s pode se fundar nos termos do art. 411, CPP (excludente de ilicitude ou causa de iseno de pena). Tambm no o caso presente. Por conseguinte, no sendo inepta a denncia, e no sendo o caso de pronncia, desclassificao ou absolvio sumria, incide o art. 409, CPP, primeira parte, vez que, por faltar um dos elementos da definio legal - a reunio estvel - no me conveno da existncia de crime de quadrilha ou bando, pelo que, rejeito a denncia, quanto ao art. 288, par. nico, CP, e impronuncio todos os rus. Quanto ao crime do art. 171, caput, c/c art. 14, II, CP Linhas atrs apontei o art. 5, XL, CF, que diz que a lei que de qualquer forma beneficiar o ru a que se lhe aplica. Assim, regras previstas em leis processuais, que estabelecem a reunio de processos ou outra causa, no tm aplicao quando colidirem com leis que beneficiem o agente. No caso, o disposto no art. 89, da lei 9.099/95, mais benfico. Conclui tambm que no prevalece a conexo de crimes se a prova de uma infrao no influenciar na outra, de modo que no se justifica o simultaneus processus, que representa ofensa ao princpio constitucional da lei mais benfica. Por conseguinte, como aos rus Adriana, Jason, Webert, Elion, Fernando e Alexandre somente so imputadas ofensa ao art. 171, caput, c/c art. 14, II, CP, cuja prova no influencia na prova dos fatos quanto

Levi, no h razo para manter os processos reunidos. Mesmo que houvesse, como a regra prevista no art. 89 da lei 9099/95 mais benfica, de qualquer forma a que se lhes aplica, pelo que este juzo incompetente absolutamente. Quanto a Levi, porm, como reconheo a sua autoria e materialidade do crime de estelionato tentado, em concurso com o art. 121, 2, V, CP, no h como conceder-lhe os benefcios daquela lei, devendo responder por ambos perante o seu juiz natural, que o tribunal do juri desta comarca. Em face de tudo quanto expus, decido: a) julgo improcedente o pedido contido na denncia contra os rus relativamente ao crime do art. 288, par. nico, CP, pelo que, com suporte no art. 409, primeira parte, CPP, os impronuncio. Acrescento que decidi sobre este porquanto era essencial para demonstrar a inexistncia de elo que justificasse a reunio dos processos, em especial quanto ao crime de estelionato; b) julgo procedente em parte o pedido contido denncia contra Levi Fonseca Moreira, rejeito a segunda qualificadora includa na denncia e o pronuncio como incurso nas sanes do art. 121, 2, V, CP e art. 171, caput, c/c art. 14, II do mesmo Cdigo, pelo que deve ser submetido a julgamento perante o E. Tribunal do Juri; c) desaparecendo o liame que justifica a reunio de processos, e como as regras previstas na lei 9099/95 so mais benficas, reconheo a incompetncia deste juzo para julgar os rus Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro em favor de quem, com fulcro no art. 81, par. nico, CPP, acolho a preliminar de que no se justifica o simultaneus processus com o Levi, e determino que respondam perante o seu juiz natural, que o dos crimes punidos com pena de recluso. Por tal razo, deixo de apreciar a questo de mrito. Em cumprimento ao preceituado na letra c determino que sejam trasladadas por fotocpia todas as peas que formam estes autos, remetendo por ofcio ao distribuidor para que de l seja encaminhado ao juzo da vara dos crimes punidos com a pena de recluso. Sem embargo disto, entendo que no mais se justifica a priso dos rus, vez que o rito da lei a que respondero - art. 89 da lei 9099/95 - no prev a supresso da liberdade mediante clausura. Assim, cumprindo o disposto no art. 5, LXV, CF, que, em respeito ao princpio-garantia fundamental da liberdade determina o relaxamento do priso ilegal pela autoridade judiciria, determino a imediata soltura dos rus. Expea os ALVARS DE SOLTURA incontinenti para Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro.

Quanto a Levi Fonseca Moreira, embora seja primrio e de bons antecedentes, pelo que se viu de seu comportamento em audincia, demonstrando frieza, e bem porque no reside no distrito da culpa, a fim de garantir a aplicao da lei penal mantenho a priso, como est. CUMPRA-SE. P.R.I Goinia, 30 de novembro de 1996 ARI FERREIRA DE QUEIROZ Juiz de direito 67 BIBLIOGRAFIA BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, Vol II. P.75. E. FLONARI. Trattato de diritto penale. 1934, V. 1, p.470 (parte generale). HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. V.1, p. 388. JESUS, Damsio E. Direito Penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. JOHANNES WENELS. Direito Penal. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabrini, Editor, 1976, p. 155, n. II. JUSTITIA, Doutrina, So Paulo, 55 (162), abril-junho. 1993. MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 1994. MOTTA Jnior, Eliseu Florentino da. Dolo eventual ou culpa consciente? Em busca da distino. Justitia 162/9-19. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1999. RJTJERGS 156/118 RT 380/302 RT 395/104. 416/84, 427/346, 480/389, 492/310-1, 536/367-308. RT 441/356 RT 454/362 STF: DJU de 11/09/70, p.4.101 STF: RT 733/478 V. CARVALHO. La responsa bilit obbiettiva nel diritto penale. 1937, p.538 WELZEL. Culpa e delitos de circulao. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Borsa, 1971, p.38.