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Centro Universitrio do Distrito Federal UDF Coordenao do Curso de Direito
CAROLINE BARBOSA GUIMARES
ESTUPRO DE VULNERVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CDIGO PENAL
Braslia 2011
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ESTUPRO DE VULNERVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CDIGO PENAL.
Trabalho de concluso de curso apresentado Coordenao de Pesquisa e Produo Cientfica do Centro universitrio do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Valdinei Cordeiro Coimbra
Braslia 2011
Reproduo parcial permitida desde que citada a fonte.
GUIMARES, Caroline Barbosa. Estupro de vulnervel: da possibilidade de relativizao da vulnerabilidade sexual do Artigo 217-A, caput, do Cdigo Penal / Caroline Barbosa Guimares. Braslia, 2011. 62 f. Trabalho de concluso de curso apresentado Coordenao de Pesquisa e Produo Cientfica do Centro Universitrio do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Valdinei Cordeiro Coimbra 1.Lei n 12015/2009. Crimes contra a dignidade sexual. Estupro de vulnervel. 2. Relativizao. A Relativizao da Vulnerabilidade. CDU 343.541 G963 e.
ESTUPRO DE VULNERVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CDIGO PENAL
Trabalho de concluso de curso apresentado Coordenao de Pesquisa e Produo Cientfica do Centro universitrio do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Valdinei Cordeiro Coimbra
Braslia, _____ de junho de 2011. Banca Examinadora
_________________________________________ Valdinei Cordeiro Coimbra Orientador Centro Universitrio do Distrito Federal
_________________________________________ Nome do Examinador(a) Titulao Centro Universitrio do Distrito Federal
__________________________________________ Nome do Examinador(a) Titulao Centro Universitrio do Distrito Federal Nota: ______
Dedico o presente trabalho Diana La Guimares que no s me proporcionou essa graduao financeiramente, como foi motivao diria para me fazer nunca desistir.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, pois dele tirei as minhas maiores foras para no desistir; obrigada Senhor. Agradeo ao meu orientador Prof. Valdinei Coimbra que soube cobrar o meu potencial, me permitindo conseguir terminar essa pesquisa de forma rpida e clara. Agradeo, tambm, as Professoras, Eleonora Saraiva, Ftima Teresa, Isabela Crause, Izabela Jamar e Marlia Gabriela Brambilla que contriburam muito para minha formao acadmica e pessoal. Agradeo a Kelly Assuno, minha colega de curso, pessoa que quebrou todos os meus galhos nesses ltimos cinco semestres da graduao.
Onde quer que haja um direito individual violado h de haver um recurso judicial para a debelao da injustia; este, o princpio fundamental de todas as Constituies livres. Rui Barbosa
RESUMO
Com o advento da Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, o Ttulo VI do Cdigo Penal, destinado ao tratamento dos crimes sexuais, passou por importantes alteraes; e por ocasio desta lei, foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro a figura do Estupro de vulnervel, revogando o antigo regime da presuno de violncia contida no artigo 224 do CP. Os sujeitos passivos do j revogado artigo 224 so agora elementares do crime de estupro de vulnervel; crime que surgiu como reflexo da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito destinado a investigar a Explorao Sexual, que resultou na elaborao do Projeto da Lei do Senado n 253/04. Este trabalho monogrfico foi realizado atravs de uma pesquisa bibliogrfica qualitativa e abordar o estupro de vulnervel com foco na vtima menor de 14 anos. O tema central desde trabalho a possibilidade de relativizao da vulnerabilidade sexual dos maiores de 12 e menores de 14 anos. Isso porque o legislador atribuiu um carter absoluto ao artigo 217-A, em outras palavras, para ele aquele que mantiver relaes sexuais com menores de 14 anos ser condenado por crime de estupro, com pena de recluso de oito a quinze anos, independentemente de culpa ou dolo. Ao final da presente pesquisa, pode-se concluir que possvel a relativizao da vulnerabilidade sexual do caput, do artigo 217-A em situaes especificas, com a finalidade de evitar a impetuosa responsabilidade objetiva, e afronta direta a princpios consagrados constitucionalmente. Palavras-Chave: Lei n 12.015/2009. Crimes contra a Dignidade Sexual. Estupro de Vulnervel. Relativizao da vulnerabilidade sexual.
ABSTRACT
With the enactment of Law 12,015 of August 7, 2009, Title VI of the Criminal Code, for the treatment of sexual crimes, has undergone important changes, and when this law was introduced in the Brazilian legal figure of "Rape the vulnerable "by repealing the old rules of presumption of violence contained in Article 224 of the CP. The taxpayers of the now repealed Article 224 are now elements of the crime of rape vulnerable; crime that has emerged as a reflection of the Parliamentary Commission of Inquiry investigating the Sexual Exploitation, which resulted in the preparation of the Draft Law No. 253/04 of the Senate . This monograph was conducted through a qualitative literature and discuss the rape with a focus on vulnerable victim under 14 years. The central theme of this work is the possibility of relativizing sexual vulnerability of those over 12 and under 14 years. This is because the legislature has assigned an absolute nature of Article 217-A, in other words, for he who commits sexual acts with children under 14 years is convicted of the crime of rape, with penalties of imprisonment from eight to fifteen years, regardless of fault or willful misconduct. At the end of this research, we can infer that the relativization of the sexual vulnerability of the chapeau of Article 217-A in specific situations, in order to avoid the fiery strict liability, and direct affront to principles enshrined in the constitution.
Keywords: Law No. 12.015/2009. Crimes Against Sexual Dignity. Rape of Vulnerable. Relativization of the sexual vulnerability.
LISTA DE ABREVIATURAS
CF/88 Constituio Federal de 1988 CP Cdigo Penal CPMI Comisso Parlamentar Mista de Inqurito ECA Estatuto da Criana e do Adolescente PLS Projeto de Lei do Senado
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................... 12 2 HISTRICO ........................................................................................................... 15 2.1 EVOLUO HISTRICA DO CRIME DE ESTUPRO .......................................... 15 2.2 CONTEXTUALIZAES E FIM DA PRESUNO DE VIOLNCIA EM RAZO DA IDADE E O SURGIMENTO DA VTIMA VULNERVEL ....................................... 19 2.3 DA CPMI DESTINADA INVESTIGAO DA EXPLORAO SEXUAL E A EXPOSIO DE MOTIVO DO PROJETO DE LEI DO SENADO N253/04 ............... 21 3 DO ESTUPRO DE VULNERVEL ........................................................................ 25 3.1 ESTUPROS CONTRA PESSOA VULNERVEL: VTIMA MENOR DE 14 ANOS 26 3.2 FORMAS TIPICAS QUALIFICADAS DE ESTUPRO CONTRA PESSOA VULNERVEL........................................................................................................... 29 3.2.1 Crime Qualificado Pelo Resultado Leses Graves (Artigo 217-A, 3) ...... 29 3.2.2 Crime Qualificado Pelo Resultado Morte (Artigo 217- 4) ......................... 31 3.3 DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ............................................................. 31 3.3.1 Do Artigo 226 do Cdigo Penal ..................................................................... 31 3.3.2 Do Novo Artigo 234-A do Cdigo Penal ....................................................... 31 3.4 DA AO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL E O SEGREDO DE JUSTIA ........................................................................................... 32 3.5 ESTUPRO DE VULNERVEL COMO CRIME HEDIONDO ................................. 34 4 DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LUZ DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ....................................................................................................... 37 4.1 DA DOUTRINA JURDICA DA PROTEO INTEGRAL...................................... 39 4.2 DA DOUTRINA DA PRIORIDADE ABSOLUTA ................................................... 40 4.3 DO DIREITO LIBERDADE, AO RESPEITO E DIGNIDADE ........................... 40 5 DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CDIGO PENAL ................................................. 43 5.1 VULNERABILIDADE ABSOLUTA E VULNERABILIDADE RELATIVA ................ 44 5.2 DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DIANTE DO ERRO INEVITVEL DO AGENTE.................................................................................................................... 45
5.3 DA EXPERINCIA SEXUAL DO MAIOR DE 12 ANOS E DO CONSENTIMENTO VLIDO COMO CAUSA DE EXCLUSO DA TIPICIDADE ...................................... 48 5.4 DA VULNERABILIDADE ABSOLUTA EM AFRONTA AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA E DA PRESUNO DE INOCNCIA......................................................................................................... 51 5.5 DA APLICAO DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO EM FACE DA NO RELATIVIZAO DA
VULNERABILIDADE ................................................................................................. 51 5.6 DA INTERVENO NEGATIVA DO ESTADO NA PATERNIDADE
RESPONSVEL........................................................................................................ 53 6 CONCLUSO ........................................................................................................ 55 REFERNCIAS ......................................................................................................... 60
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1 INTRODUO
O presente trabalho tem por escopo analisar o novo tipo penal denominado estupro de vulnervel, institudo pela Lei n 12.015, de 07 de agosto de 2009, com objetivo a apresentar uma reflexo acerca da vulnerabilidade retratada no artigo 217-A, caput, do Cdigo Penal, fazendo uma breve discusso sobre seu carter absoluto, bem como, apontando direes que devero levar tal discusso a uma provvel relativizao da vulnerabilidade da vtima maior de 12 e menor de 14 anos.
sabido que a violncia sexual contra crianas e adolescentes uma prtica que cresce assustadoramente no Brasil, expondo-os prostituio, ao turismo sexual, pornografia, assim como a outras formas de explorao da mesma natureza, o que tem gerado grande preocupao e anseios na populao em geral.
Em decorrncia dessas preocupaes, foi criada em 2003 a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito (CPMI) para investigar a Explorao Sexual de Crianas e Adolescentes no Brasil. Logo no inicio das investigaes, constatou-se a inadequao da legislao brasileira realidade, o que impulsionou a elaborao do Projeto de Lei no Senado n 253/04, cuja finalidade foi adaptar o Cdigo Penal Brasileiro s novas realidades sociais, dando origem Lei n 12.015/2009.
A Lei supracitada, que passou a vigorar em 10 de agosto de 2009, modificou de forma considervel o Ttulo VI do Cdigo Penal Brasileiro, o qual passou a ser denominado Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual e no mais Dos Crimes Contra os Costumes. Os costumes representavam uma viso antiquada dos hbitos de uma sociedade ultrapassada, sendo a dignidade sexual o bem jurdico que realmente necessitava ser protegido, haja vista o princpio da dignidade da pessoal humana, consagrado pela Carta de 1988.
Das modificaes realizadas, grande parte dedicou-se a oferecer uma maior proteo queles que no atingiram a maioridade. Nesse compasso, tipos penais foram criados, por sua vez, outros foram revogados. Nessa ocasio, foi revogado do ordenamento jurdico o regime da presuno de violncia, previsto no
artigo 224 do Cdigo Penal, sendo substitudo pela figura do Estupro de Vulnervel, tipificada no artigo 217-A do mesmo Diploma Legal, que dentre seu sujeitos passivos contempla a vtima menor de 14 anos de idade, o qual ser o foco central desse trabalho.
A problemtica desta produo est associada ao carter absoluto conferido pelo legislador ao Estupro de Vulnervel, o que viola princpios e meios de defesa constitucionais, trazendo para nosso Direito Penal a impetuosa
responsabilidade objetiva.
Assim, para solucionar o problema, se faz necessrio relativizar a vulnerabilidade absoluta dessas vtimas maiores de 12 e menores 14 anos, quando ficar comprovado que esse menor precocemente desenvolvido demonstrar experincia em assuntos sexuais, consentido para prtica de atos libidinosos e/ou conjuno carnal; e, quando o agente incorrer em erro quanto idade da vtima.
A apresentao desse trabalho foi dividida em quatro captulos. O primeiro captulo discorrer sobre a evoluo histrica do conceito de crime de estupro at a edio da Lei n 12.015/2009. O objetivo demonstrar a evoluo da legislao para acompanhar as realidades sociais. Abordar, ainda, a
contextualizao e o fim da presuno de violncia no ordenamento jurdico brasileiro e, consequentemente, o surgimento da vtima vulnervel. Fechado o captulo, fez-se uma incurso acerca da justificativa do Projeto de Lei do Senado (PLS) n 253/2004, que deu origem lei acima citada.
O segundo captulo est dedicado ao estudo desse novo tipo penal, assim ir dispor sobre: conceito, ao penal, majorantes, qualificadoras, bem como, a hediondez prevista na Lei n 8.072/1900. O terceiro captulo apresentar de forma suscinta uma abordagem proteo da Criana e ao Adolescente luz da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) - Lei n 8069, de 13 de julho de 1990, abrangendo os princpios da prioridade absoluta e proteo integral, alm de abordar os direitos liberdade, dignidade e o respeito. E, por fim, sem a pretenso de esgotar a discusso acerca do assunto e a polmica gerada, o capitulo quarto, aps conceituar vulnerabilidade absoluta e
relativa e suas respectivas fundamentaes, abordar a possibilidade de relativizao da vulnerabilidade da vtima maior 12 anos quando agente incorrer em erro de tipo quanto a idade da vtima, inexistindo violncia, ou grave ameaa - sendo a doutrina unanime em afirmar que no ser possvel a punio, haja vista o afastamento o dolo e a inexistncia da forma culposa; quando a vtima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, freqentar casas noturnas e manter relaes sexuais com parceiros diversos; quando a vtima possuir maturidade sexual e aderir de forma voluntria ao ato.
Conclui-se que a no relativizao nesses casos uma afronta aos princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e da presuno de inocncia, ou seja, uma agresso Constituio Federal, trazendo, assim, a responsabilidade objetiva para o ordenamento jurdico, haja vista que o sujeito responderia pelo delito independentemente de sua conduta ter sido praticada com dolo ou culpa.
de se apontar, ainda, que o carter absoluto do artigo 217-A, caput, do Cdigo Penal, pode refletir de forma negativa na paternidade responsvel e por conseqncia no direito filiao. Veja-se uma hiptese: aquele que engravida uma vulnervel certamente no vai querer assumir a paternidade, uma vez que tal ato pode lav-lo priso por crime de estupro de vulnervel, crime hediondo, cuja pena varia entre 8 e 15 anos de recluso, aumentada de metade, uma vez que o resultado gravidez a mais nova causa de aumento de pena para os crimes de estupro.
Mister se faz deixar esclarecido que essa discusso est longe de ser pacfica, e ser por um bom tempo tema para impetuosos e veementes debates.
O desenvolvimento desse trabalho foi realizado a partir de uma pesquisa bibliogrfica qualitativa, tendo-se utilizado, como base terica, obras doutrinrias brasileiras e artigos publicados em revistas jurdicas e sites confiveis, alm da legislao pertinente, com destaque para o Cdigo Penal, a Constituio Federal de 1888 e o Estatuto da Criana e do Adolescente.
2 HISTRICO
A violncia sexual um problema de ordem mundial e se faz presente desde os primrdios da histria da humanidade. De igual modo, desde as primeiras civilizaes, tambm existiu a previso de penas para aqueles que praticassem tais crimes, eram penas severas e cruis, como pena de morte, gals e aoites. Contudo, durante muito tempo, para que restasse configurado o delito, necessrio era que a vtima preenchesse requisitos, tais como, ser virgem, honesta e que morasse no lar paterno. Hoje, com a evoluo da sociedade, as penas foram humanizadas, mas, nem por isso, deixou a violncia sexual de ser punida com rigor. No entanto, as principais mudanas ocorridas ao longo das dcadas objetivaram a tutela legal, que agora no abarca somente a proteo sexual da mulher nas condies acima citadas, mas qualquer ser humano, porque o lema agora a proteo da dignidade sexual, da liberdade sexual e da vtima vulnervel, independente de sexo e idade. Afinal de contas como, preceitua a Constituio de 1988, todos so iguais perante a lei.1
2.1 EVOLUO HISTRICA DO CRIME DE ESTUPRO
sabido que as leis surgiram quando o homem no quis mais viver em estado de guerra constante e, assim, buscou formas de controlar a sua conduta, prevendo regras de convivncia que deveriam ser obedecidas por todos os membros da sociedade, sob pena de serem impostas punies. Nesse sentido, a lio de BECCARIA2:
As leis so condies sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em continuo estado de guerra de uma liberdade intil pela incerteza de sua conservao. Parte dessa liberdade foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante em segurana e tranqilidade. A soma dessas pores de liberdades sacrificada ao bem comum forma a soberania de uma nao e o soberano seu legitimo depositrio e administrador. Mas no bastava constituir esse depsito, havia que defend-lo das usurpaes privadas de cada homem em particular, o qual sempre tenta no apenas retirar do depsito a poro que lhe cabe, mas tambm apoderar-se daquelas dos outros. Faziam-se necessrios motivos sensveis suficientes para dissuadir o esprito
1
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 38. Ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 41.
desptico de cada homem de novamente mergulhar as leis da sociedade no antigo caos. Esses motivos sensveis so as penas estabelecidas contra os infratores das leis.
Uma das regras bsicas de convivncia, desde os primrdios de nossa civilizao, foi o estabelecimento de penas cruis aplicadas nas primeiras formas de casamento para aqueles que desrespeitassem a famlia e tambm a moralidade sexual.3 no que desrespeita a moralidade sexual que se encontra a configurao do delito de estupro, o qual ao longo dos anos sofreu alteraes, com o fim de atender realidade da sociedade de cada poca. Seno vejamos.
No Cdigo de Hamurbi, que um dos mais antigos conjuntos de leis escritas j encontrados, (estima - se que tenha sido elaborado pelo rei Hamurabi por volta de 1700 AC) o estupro foi tratado assim, nos termos do artigo 130: [...] se algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a mulher ir livre4.
No Direito Cannico, para que ficasse configurado o delito de estupro era necessrio que a mulher fosse virgem, pois a mulher deflorada no poderia ser vtima deste crime. Era exigido para a consumao do delito o emprego de violncia, ou seja, fora fsica de qualquer espcie. Neste contexto, a mulher j casada, ou que j tivesse praticado a conjuno carnal, no poderia ser o sujeito passivo deste delito.5
No Direito Romano, o crime de estupro pressupunha, alm da prtica da conjuno carnal, que fosse a vtima mulher virgem ou viva honesta. O escravo no era sujeito passivo do delito de estupro, mas sendo o sujeito ativo seria punido com pena de morte. J o homem nobre, por sua vez, ficava sujeito aplicao de pena pecuniria.6
3
TAQUARY, Eneida Orbage de Brito. Dos crimes contra os costumes. 1. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005, p.1. GAMBINE, Cludio. Civilizaes Orientais Antigas. Disponvel em: <http://prof.claudiogambine. sites.uol.com.br/index_arquivos/HA.htm> Acesso em: 29 abr 2011. PORTINHO, Joo Pedro Carvalho. Histria e violncia sexual: a idade mdia e os estados modernos. Disponvel em: <http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&id=11>. Acesso em 28 de fev. 2011. GUSMO. Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: 2001, p. 80.
No nosso Direito antigo, a previso do estupro foi introduzida pelas Ordenaes Filipinas, aplicadas por Decreto Real ao Reino de Portugal, como sendo o crime de conjuno carnal per fora, sendo punido com pena de morte, da qual no escapava o criminoso nem mesmo se casasse com a vtima.7
Com a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio de 1930, o crime de estupro foi previsto no artigo 222, in verbis: Ter cpula carnal, por meio de violncia ou ameaa com qualquer mulher honesta. Penas de priso por trs anos a doze anos e de dotar a ofendida. Se a violada for prostituta. Penas de priso por um ms a dois anos.8
O conceito jurdico de "mulher honesta", na antiga lio de Nelson Hungria, "no somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral, irrepreensvel, seno tambm aquela que ainda no rompeu com o minimum de decncia exigido pelos bons costumes".9
O Cdigo de 1890 repreendia a violncia com o fim de satisfao sexual, sob a rubrica do Ttulo VIII, Capitulo I, a saber Da violncia Carnal, definindo em seu artigo 269 o crime de estupro como sendo o acto violento pelo qual o homem abusa, com violncia, de uma mulher, seja virgem ou no.10 A violncia a que se referia o artigo, alm da fora fsica, compreendia tambm qualquer outro meio que privasse a mulher de suas faculdades psquicas, retirando sua possibilidade de resistir. Constranger mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa foi o conceito de estupro previsto no artigo 213 do Cdigo Penal, em sua redao originria de 1940. Aqui, independe ser a mulher virgem ou no, honesta ou no.
7 8 9
10
GUSMO. Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: 2001, p. 82. GUSMO. Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: 2001, p. 82. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v.8, p.139. PIERANGEL, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: RT, 2001. p 302.
A objetividade jurdica do artigo era de proteger a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do prprio corpo, a sua liberdade de escolha na prtica da conjuno carnal. O sujeito passivo sempre era a mulher, o ativo, ao contrrio, sempre o homem. O elemento objetivo do tipo era a conduta do homem de constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Sendo um crime punido somente a ttulo de dolo, o elemento subjetivo consistia na vontade de obter conjuno carnal.11
A pena para o delito era de recluso de seis a dez anos, mas, resultando em leses corporais de natureza grave, a pena seria aplicada entre oito e doze anos; resultando em morte, de doze a vinte e cinco anos. Sendo a vtima menor de 14 anos, alienada ou dbil mental (conhecendo o agente sua deficincia), ou se no pudesse por qualquer outra causa, oferecer resistncia, era presumida a violncia, e por conseqncia, a pena era agravada da metade.12
Em suma, o conceito e as caractersticas do crime de estupro apresentados pelo Cdigo Penal de 1940 vigoraram em nosso ordenamento at a edio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009 - publicada em 10 de agosto de 2009 - que alterou o Titulo VI da Parte Especial Cdigo Penal e deu nova redao ao seu artigo 213. Agora, define-se estupro pela conduta de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, com a mesma pena de outrora (recluso de 6 a 10 anos).13
As mudanas procedidas pela Lei n. 12.015/2009 implicaram na revogao do crime de atentado violento ao pudor como tipo penal autnomo, sem importar em abolitio criminis. Sua conduta restou descrita no mesmo espao normativo do artigo 213, caput, do Cdigo Penal.
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13
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.93 98. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.93 98 GNOVA, Jairo Jos. Novo crime de estupro: Breves anotaes. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13357>. Acesso em: 18 abr. 2011.
Diferentemente do que se via no passado, o delito de estupro passou a conter a conduta de constranger algum prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal; no sendo mais a mulher o nico sujeito passivo do crime de estupro, nem o homem o nico sujeito ativo. E nesse sentido, a referida lei modificou a antiga denominao do Ttulo VI do Cdigo Penal - Dos Crimes contra os costumes, passando a cham-la Dos crimes contra dignidade sexual. A objetividade jurdica dos delitos em causa deixou de focar a proteo dos costumes, isso porque, os costumes representavam uma viso antiquada dos hbitos de uma sociedade ultrapassada. A dignidade sexual o bem jurdico agora tutelado, tendo como corolrios, a dignidade da pessoa humana e o respeito vida sexual de cada individuo.14
2.2 CONTEXTUALIZAES E FIM DA PRESUNO DE VIOLNCIA EM RAZO DA IDADE E O SURGIMENTO DA VTIMA VULNERVEL
A violncia presumida era uma forma qualificada de crimes contra a liberdade sexual de determinados indivduos e, toda vez que ela era denunciada, era cominada com a tipificao referente ao crime contra a liberdade sexual que o legislador presumia ter sido praticado. Isto , ainda que os atos tivessem sido praticados sem o uso de violncia real ou grave ameaa (era a chamada violncia ficta), estaria configurada a conduta criminosa.
O Cdigo Criminal do Imprio do Brasil (1830), em seu artigo 219, descrevia a conduta criminosa consistente em deflorar mulher virgem, menor de 17 anos: Pena de desterro para fora da comarca em que residir a deflorada, por 1 a 3 anos, e de dotar a esta.15
Contudo, a presuno de violncia s se fez presente no Cdigo Penal de 1890, o qual dispe em seu artigo 272, in verbis: presume-se cometido com
14
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 9. ed. rev., atual., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 873. PINHEIRO, Patrcia Joyce Tavares. Consentimento do ofendido nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor com violncia presumida em razo da idade. 2005. 56 f. Trabalho de concluso de curso (Graduao em direito) - Centro Universitrio do Distrito Federal, Faculdade de Cincias Jurdicas, 2005.
violncia qualquer dos crimes especificados neste e no captulo precedente, sempre que a pessoa ofendida for menor de 16 anos. 16
Assim sendo, a violncia prevista no artigo 272 do Cdigo Penal de 1890 era presuno legal, no sendo necessria outra prova de violncia exercida pelo ofensor, nem mesmo a prova da honestidade prvia e virgindade da vtima, uma vez comprovada sua idade inferior a 16 anos.
A presuno de violncia sofreu inovaes, no j revogado artigo 224 do Cdigo Penal de 1940, pois aqui, atribuiu-se ao agente um comportamento violento que no existiu, sempre que a vtima no fosse maior de quatorze anos, fosse alienada ou dbil mental (tendo o agente cincia dessa circunstncia) ou no pudesse, por qualquer motivo, oferecer resistncia.17
Em relao aos menores de 14 anos, o legislador de 1940 entendeu que os mesmos so incapazes de compreender e avaliar as conseqncias dos atos sexuais, no sendo o consentimento deles considerado vlido, uma vez que lhes faltam maturidade fisiolgica e capacidade psicotica para ter alcance do ato violador dos bons costumes.18
Com a alterao promovida pela Lei n 12.015/2009, a conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo comum de estupro, assumindo um tipo penal autnomo no Captulo II do Ttulo IV A denominao passou de Seduo e corrupo de menores para, Dos crimes sexuais contra vulnervel. Houve um abandono da regra da presuno legal de violncia diante da revogao expressa do artigo 224 do Cdigo Penal, surgindo em seu lugar a figura do estupro de vulnervel tipificada no artigo 217-A.
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GUSMO. Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: 2001, p. 117. SILVA, Tadeu Antnio Dix. Crimes sexuais: reflexes sobre a Nova Lei n. 11.106/2005. Leme: J.H.Mizuno, 2006, p.223-224. PINHEIRO, Patrcia Joyce Tavares. Consentimento do ofendido nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor com violncia presumida em razo da idade. 2005. 56 f. Trabalho de concluso de curso (Graduao em direito) - Centro Universitrio do Distrito Federal, Faculdade de Cincias Jurdicas, 2005.
Assim, no mais se presume a violncia, estando configurado o crime de estupro sempre que o agente praticar a conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ainda que sem o emprego de fora e com o consentimento deste. Isso porque o legislador deu carter absoluto vulnerabilidade do artigo 217-A, haja vista sua finalidade especifica que proteger o menor e combater as condutas de pedfilos.19
2.3 DA CPMI DESTINADA INVESTIGAO DA EXPLORAO SEXUAL E A EXPOSIO DE MOTIVO DO PROJETO DE LEI DO SENADO N253/04
Com a finalidade de investigar as situaes de violncia e redes de explorao sexual de crianas e adolescentes no Brasil, foi criada em 2003 a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito do Congresso Nacional, por requerimento da Deputada Federal Maria do Rosrio (PTRS), a qual foi designada relatora. 20 Em seu primeiro momento, foi dividida em quatro frentes: investigao de casos de explorao sexual comercial em todo territrio nacional; avaliao das polticas pblicas existentes; avaliao das medidas legislativas existentes e apresentao de projetos de lei para promover os avanos necessrios e anlise das formas de permanncia de valores culturais que se colocam em confronto com a proteo integral da criana e do adolescente.21
Nessa ocasio, os deputados e senadores se depararam com redes nacionais e internacionais de pedofilia e se deram conta de como estavam sendo desrespeitados os direitos das crianas e adolescentes em nosso pas.
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BRAMBILLA, Marlia Gabriela. Dos crimes contra a dignidade sexual. Braslia 01 mar. 2011. Disciplina de Direito Penal. Aula ministrada no Centro Universitrio do Distrito Federal. MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Breves comentrios Lei n 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2335, 22 nov. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/133 62>. Acesso em: 25 abr. 2011. CO, Rafaela. Revisitando a CPMI da Explorao Sexual. Disponvel em:<http://anjose guerreiros.blogspot.com/2009/05/revisitando-cpmi-da-exploracao-sexual.html> Acesso em: 29 abr 2011.
Partindo dessa investigao de explorao sexual surgiu o Projeto de Lei do Senado n 253 de 13 de setembro de 2004, destinado proteo da dignidade sexual, sendo seu alvo principal, a proteo das crianas e dos adolescentes.22
Os reclames da sociedade foram a motivao do projeto. H muito tempo se reivindicava uma legislao penal mais rgida e atualizada, j que o Cdigo Penal de 1940 no mais atende de forma eficaz as demandas sociais, mesmo depois das alteraes promovidas pela Lei n 11.106 de 2005.
A preocupao inicial do projeto foi em alterar a denominao do Ttulo VI, que Dos Crimes Contra os Costumes, passou a se chamar Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Nesse sentido, a Justificativa do PLS n 253/04 dispe que23:
Para a cincia penal, os nomes e os ttulos so fundamentais, pois delineiam o bem jurdico a ser tutelado. Assim, a concepo atual brasileira no se dispe a proteger a liberdade ou dignidade sexual, tampouco o desenvolvimento benfazejo da sexualidade, mas hbitos, moralismos e eventuais avaliaes da sociedade sobre estes. Dessa forma, a construo legislativa deve comear por alterar o foco da proteo, o que o presente projeto de lei fez ao nomear o Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal como Dos crimes Contra a Liberdade e o Desenvolvimento Sexual.
O homem vtima do crime de estupro foi outra importante mudana operada em nosso Cdigo Penal, pois, antes, apenas a mulher poderia ser o sujeito passivo. Assim, restava discriminatria a diferenciao do legislador com base no gnero da vtima, pois previa crimes distintos para condutas semelhantes, e bem jurdicos iguais.24 Nesse ponto, a justificativa do PLS n 253/04 foi que:25
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RODRIGUES, Jlia de Arruda; et al. O novo tipo penal estupro de vulnervel e suas repercusses em nossa sistemtica jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, 238, 25 nov.2009. Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13908>.Acesso em: 25 abr. 2011. 23 BRASIL. BRASIL. MINISTRIO PBLICO RS. Projeto de Lei n. 253 de 13 de setembro de 2004. Altera o Ttulo VI (dos crimes contra os costumes) da Parte Especial do Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.mp. rs.gov.br/infancia/legislacao/id2893.htm>. Acesso em: 29 abr 2011. 24 RODRIGUES, Jlia de Arruda; et al. O novo tipo penal estupro de vulnervel e suas repercusses em nossa sistemtica jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, 238, 25 nov.2009. Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13908>.Acesso em: 25 abr. 2011.. 25 BRASIL. MINISTRIO PBLICO RS. Projeto de Lei n. 253 de 13 de setembro de 2004. Altera o Ttulo VI (dos crimes contra os costumes) da Parte Especial do Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/legislacao/id2893.htm>. Acesso em: 29 abr 2011.
[...] o presente projeto, por inspirao da definio nsita no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, cria novo tipo penal que no distingue a violncia sexual por serem vtimas pessoas do sexo masculino ou feminino. (...) A nova redao pretende tambm corrigir outra limitao da atual legislao, ao no restringir o crime de estupro conjuno carnal em violncia mulher, que a jurisprudncia entende como sendo ato sexual vaginal.
Das mudanas introduzidas pela PLS n 253/04 no ordenamento jurdico brasileiro, a mais relevante foi, sem dvida a introduo do estupro de vulnervel, um dos reflexo da CPMI da explorao sexual, cujo enfoque principal foi a proteo da dignidade sexual da criana e do adolescente. Assim sendo, explica-se na justificativa do projeto que26:
O constrangimento agressivo previsto pelo novo art. 213 e sua forma mais severa contra adolescentes a partir de 14 anos devem ser lidos a partir do novo art. 217 proposto. Esse artigo, que tipifica o estupro de vulnerveis, substitui o atual regime de presuno de violncia contra criana ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Cdigo Penal. [...] Esclarea-se que, em se tratando de crianas e adolescentes na faixa etria referida, sujeitos da proteo especial prevista na Constituio Federal e na Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, ratificada pelo Brasil, no h situao admitida de compatibilidade ente o desenvolvimento sexual e o incio da prtica sexual. Afastar ou minimizar tal situao seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. No demais lembrar que, para a Conveno da ONU, criana toda pessoa at a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.
Desse modo, entendeu-se que, em razo da tenra idade, a prtica sexual com menores de 14 anos de idade , em qualquer hiptese, uma violao da liberdade e dignidade sexual do ofendido. Em outras palavras, constitui crime, no se discutindo mais o mrito da violncia e sua presuno, pois trata-se de objetividade ftica.
Isso porque, a presuno de violncia que em sua origem era pra ser encarada como absoluta comeou a ser relativizada. Com o objetivo de por fim a essa brecha que levava relativizao, o projeto de reforma do Cdigo Penal trouxe
26
BRASIL. MINISTRIO PBLICO RS. Projeto de Lei n. 253 de 13 de setembro de 2004. Altera o Ttulo VI (dos crimes contra os costumes) da Parte Especial do Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/legislacao/id2893.htm>. Acesso em: 29 abr 2011.
a vulnerabilidade de algumas pessoas para a prtica sexual, como elementar do crime de estupro, o qual chamou de Estupro de Vulnervel.27
O PLS n 253/04 no se restringe apenas as questes acima mencionadas, mais sua finalidade principal por a dignidade dessas vtimas vulnerveis salva de qualquer forma de explorao, sendo est razo do carter absoluto da vulnerabilidade dessas vtimas em matrias sexuais.
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BRASIL. MINISTRIO PBLICO RS. Projeto de Lei n. 253 de 13 de setembro de 2004. Altera o Ttulo VI (dos crimes contra os costumes) da Parte Especial do Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www. mp.rs.gov.br/infancia/legislacao/id2893.htm>. Acesso em: 29 abr 2011.
3 DO ESTUPRO DE VULNERVEL
A Lei n 12.015/2009 acrescentou ao CP o tipo penal denominado estupro de vulnervel, que ao contrario do muitos pensam no uma espcie do crime de estupro definido pelo artigo 213, um tipo autnomo, com penas mais rigorosas, pois o sujeito passivo aqui sempre ser que no possui capacidade de discernimento sobre os atos e conseqncias da sexualidade, ou at mesmo, quem tendo essa capacidade de entendimento, no pode por qualquer outra razo resistir, e no tem liberdade de agir.
O termo vulnervel vem do latim, vulnerabilis, que significa leso, corte ou ferida exposta, sem cicatrizao, com risco de infeco; o que demonstra a fragilidade ou incapacidade de algum diante de circunstncias especiais.28 Segundo, Nucci, a vulnerabilidade contida no artigo 217-A: trata-se da capacidade de compreenso e aquiescncia no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essncia, existindo a presuno de que terminadas pessoas no tm a referida capacidade para consentir. 29
A psicologia demonstra que pessoas at certa idade no possui capacidade psquica de entender o carter lascivo, no podendo consentir, nem desejar a prtica de relao sexual; assim como os doentes mentais, que se quer possuem condies de manifestar sua vontade. Os que ainda por causas transitrias, se encontrem fisicamente incapacitados, tambm no podero resistir a eventuais atentados contra sua liberdade sexual. Razes pelas quais, estas pessoas estaro sempre em situao de vulnerabilidade, sendo os sujeitos passivos do artigo 217-A do CP.30
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GRAA, Camilla Barroso; REIS, Claudean Serra Reis. Estupro de vulnervel e a presuno de vulnerabilidade em menores de 14 anos. Disponvel em: <www.jurisway.org.br>. Acesso em: 31 mar. 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 1120 p.829. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.28.
Nesse sentido, ensina o Desembargador do TJSC, Jaime Ramos que31:

[...] vulnervel qualquer dessas pessoas, que se presume de forma absoluta no ter discernimento suficiente para consentir validamente aos atos sexuais a que so submetidas. Mesmo que consintam ao ato sexual, esse consentimento dever ser considerado invlido.
Apesar da previso de outros vulnerveis no artigo 217-A, este trabalho abordar apenas no estupro contra vtima menor de 14 anos. 3.1 ESTUPROS CONTRA PESSOA VULNERVEL: VTIMA MENOR DE 14 ANOS O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 2 distingue criana de adolescente, pois para ele, criana a pessoa de at 12 anos de idade, j o adolescente aquele entre 12 e 18 anos.
Contudo, o Cdigo penal entende que no apenas a criana, mas tambm o adolescente menor de 14 anos so merecedores da proteo sexual penal integral, pois considera que at essa idade, predomina a infncia, fase de formao, no apenas biolgico, mas tambm psicolgico e moral.32 Assim, com a rubrica de Estupro de Vulnervel, o novo artigo 217-A, caput, do Cdigo Penal, com pena de recluso de 8 a 15 anos se caracteriza pela prtica de conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos.
O artigo em tela a conseqncia da revogao do artigo 224 que previa as hipteses de presuno de violncia, agora transformadas em elementos do crime de estupro de vulnervel. 33 A antiga presuno de violncia, mesmo buscando proteger, os menores de 14 anos da devassido dos adultos, permitia situaes que poderia livrar certos
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RAMOS, Jaime. Aspectos do novo crime de estupro e da ao penal na Lei n.12015/09 e o direito intertemporal. Disponvel em: <http://tjsc25.tj.s.c.gov.br/academia/cejur/arquivos/Novo_ estupro_e acao_penal_na_Lei_12.015-09_-_artigo.doc >. Acesso em: 15 abr. 2011. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.30. GNOVA, Jairo Jos. Novo crime de estupro: breves anotaes. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13357>. Acesso em: 18 abr. 2011.
acusados da condenao pela prtica do delito, como aconteceu em um caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal (HC n 73.662-9/MG, de 16 de abril de 1996, da relatoria do Ministro Marco Aurlio), amplamente noticiado na imprensa. O que agora ser difcil de acontecer, no apenas pelo rigor da nova lei, mas, tambm por ser a vulnerabilidade do sujeito passivo elementar do crime.34
O que tutela o novo dispositivo a proteo integral do ser humano ainda criana, cuja integridade sexual precisa ser penalmente garantida contra qualquer ato de natureza sexual, no cabendo qualquer discusso sobre a inocncia do menor de 14 anos em assuntos sexuais. 35
O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa, diante das alteraes tambm operadas no artigo 213; o ativo, nos termos do caput, s o menor de 14 anos de idade, independentemente do sexo.
Os elementos objetivos do tipo ter a conjuno carnal, definida como a introduo completa ou no, do pnis na vagina, com ou sem orgasmo e ejaculao, independente de ruptura ou no do hmen.
Por sua vez, segundo a excelente definio do Doutor Jaime Ramos, o ato libidinoso:36
[...] o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, consumando-se por vrias formas, como o coito anal, o tribadismo ou safismo (ato sexual lsbico aplaudido pela poetisa Safo), o coito inter femora (entre as pernas), o sexo oral, como a fellatio in ore e a irrumatio in ore, a introduo de dedo ou objeto na vagina ou no nus, a apalpao lasciva violenta nas partes pudendas, inclusive seios, o beijo voluptuoso com longa e intensa carga de libido, a masturbao, e inmeras outras maneiras libidinosas que a imaginao do casto no consegue apreender, mas no escapam ao devasso.
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RAMOS, Jaime. Aspectos do novo crime de estupro e da ao penal na Lei n.12015/09 e o direito intertemporal. Disponvel em: <http://tjsc25.tj.s.c.gov.br/academia/cejur/arquivos/Novo_ estupro_e acao_penal_na_Lei_12.015-09_-_artigo.doc >. Acesso em: 15 abr. 2011. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.19. RAMOS, Jaime. Aspectos do novo crime de estupro e da ao penal na Lei n.12015/09 e o direito intertemporal. Disponvel em: <http://tjsc25.tj.s.c.gov.br/academia/cejur/arquivos/Novo_ estupro_e_acao_penal_na_Lei_12.015-09_-_artigo.doc >. Acesso em: 15 abr. 2011.
Em outras palavras, ato libidinoso, pode ser qualquer ao, diferente da conjuno carnal, que tem por finalidade a obteno de prazer sexual.
O elemento subjetivo por sua vez, a busca pela satisfao da lascvia, o dolo; um crime que admite tentativa, apesar de difcil comprovao; se consuma com a conjuno carnal ou com a prtica de qualquer ato libidinoso, independente de violncia ou grave ameaa. 37
O estupro de vulnervel classificado como crime de mo prpria, em relao a conjuno carnal, j que exige a atuao pessoal do agente, e comum em relao aos demais atos libidinosos; prprio em relao vtima, pois esta dever ser menor de 14 anos; doloso; comissivo, pois praticado mediante ao do agente, podendo ser classificado como omisso imprpria, quando o sujeito ativo for garantidor; material, pois o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo sua produo para que se consume o mesmo; pode ser de forma vinculada, quanto conjuno carnal, ou forma livre, quanto aos demais atos libidinosos; de dano, j que se consuma com a efetiva leso a dignidade sexual; simples, pois apresenta um tipo penal nico, e por fim, plurissubsistente, pois se perfaz com vrios atos, razo pela qual se admite a tentativa.38
3.2 FORMAS TIPICAS QUALIFICADAS DE ESTUPRO CONTRA PESSOA VULNERVEL
O estupro de vulnervel, assim como no estupro comum, conhece duas formas qualificadas pelo resultado, conforme previso dos pargrafos 3 e 4 do artigo 217-A do CP.
Como se sabe, o estupro contra menor de 14 anos dispensa a demonstrao de violncia ou de grave ameaa. Contudo, existindo a violncia, e se
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 1120 p.826 e 827. RODRIGUES, Jlia de Arruda; CARDOSO, Larissa Ataide et. al. O novo tipo penalestupro de vulnervel e suas repercusses em nossa sistemtica jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.. 238, 25 nov.2009. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/13908. Acesso em: 25 abr. 2011.
dessa ocorrer leso corporal grave ou a morte da vtima estaremos diante do estupro de vulnervel qualificado pelo resultado, onde pode-se d com dolo na conduta antecedente a violncia sexual e o dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador. Seno vejamos.
3.2.1 Crime Qualificado Pelo Resultado Leses Graves (Artigo 217-A, 3)
A Lei n 12.015/2009 deslocou as qualificadoras pelos resultados anteriormente previstos no artigo 223 do CP para os pargrafos dos artigos 213 e 217-A, do mesmo Diploma Legal, tornando a redao mais tcnica, pois, alterou a redao anterior substitudo a expresso violncia por conduta. Essa modificao tornou o tipo mais abrangente, pois alm de sua aplicao na hiptese de leses graves decorrentes da violncia fsica, possibilitou sua aplicao em casos de leses graves, decorrentes da grave ameaa o que, no era possvel antes da vigncia da referida lei.39
Assim, o estupro de vulnervel ser qualificado sempre que a conduta do agente resultar leso corporal de natureza grave, ocasio onde a pena aplicada ser de recluso de 10 a 20 anos, conforme previso contemplada no 3 do artigo 217A. Aqui, entende-se como conduta, a violncia fsica ou a grave ameaa.
Conforme ensina NUCCI, tal qualificadora pode ocorrer nas seguintes hipteses:40
a) leso grave consumada + estupro consumado = estupro consumado qualificado pelo resultado leso grave; b) leso grave consumada + tentativa de estupro = estupro consumado qualificado pelo resultado leso grave, dandose a mesma soluo do latrocnio (smula 610 do STF).
Segundo Cezar Roberto Bitencourt leso corporal: consiste em todo e qualquer dano produzido por algum, sem animus necandi, integridade fsica ou
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GNOVA, Jairo Jos. Novo crime de estupro: breves anotaes. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13357>. Acesso em: 18 abr. 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 827
sade de outrem. Ela abrange qualquer ofensa annima quanto do fisiolgico ou psquico.41
As leses corporais de natureza grave definidas no artigo 29, 1 do CP, so as que resultarem incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; as que causam perigo de vida; as que causam a debilidade permanente de membro, sentido ou funo; e as que provocam a acelerao do parto.
Em outras palavras, so aquelas que impossibilitam a vtima de realizar suas atividades ocupacionais, ou seja, suas atividades do quotidiano; as que existir probabilidade concreta e efetiva de morte; as que causam a reduo da capacidade funcional da vtima que, no desaparecem com o passar do temo; e por fim, quando a leso causar a expulso precoce do produto da concepo com vida.42
3.2.2 Crime Qualificado Pelo Resultado Morte (Artigo 217- 4)
Se o agente comete o crime com violncia ou grave ameaa, e por conseqncia causa a morte da vtima, o crime ser qualificado pelo resultado morte, como pena de recluso de 12 a 30 anos.43
A competncia para julgar o crime de estupro que resultou na morte da vtima ser do juiz singular, haja vista, no ser o estupro um crime doloso contra a vida.
3.3 DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
A causa de aumento utilizada na terceira fase da dosimetria da pena, aps j fixada a pena base e analisada as agravantes e atenuantes para incrementar a punio, decorrem de situaes que torna o crime ainda mais repugnante.
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BITENCOURT, Cezar Robert. Tratado de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, (vol. 2) p.158. BITENCOURT, Cezar Robert. Tratado de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, (vol.2)p.168 e 169. GREGO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. So Paulo: Atlas, 2010, p. 151.
As causa de aumento para delito de estupro de vulnervel so as mesmas para todos os crimes Contra a Dignidade Sexual, com a exceo das novas causas de aumento pena, consagradas pela Lei n 12.015/2009, aplicveis, exclusivamente, aos crimes de estupro, seja o do artigo 213, seja o artigo 217-A, ambos do CP.
3.3.1 Do Artigo 226 do Cdigo Penal
O artigo 226 do CP, comum a todos os crimes constantes do Ttulo VI, como a redao dada pela Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, prev duas causas de aumento de pena, dispondo que se o crime cometido em concurso de duas ou mais pessoas, a pena aumentada da quarta parte; e, sendo, o sujeito ativo ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curado, preceptor, ou empregador do sujeito passivo a pena aumentada de metade.44
No que tange a primeira causa de aumento, o legislador continuou entendendo que a infrao contra a liberdade sexual quanto cometida com autoria ou participao torna-se mais gravosa, razo do reforo punitivo, incidente sobre a sano aplicada judicialmente. No que desrespeita a segunda causa, seu fundamento repousa na idia de que o agente do crime exerce algum tipo de autoridade sobre a vtima, logo, pessoa a qual recai o dever jurdico ainda maior de respeitar e resguardar a dignidade jurdica da pessoa ofendida.45
3.3.2 Do Novo Artigo 234-A do Cdigo Penal
A Lei n 12.015/2009 trouxe duas novas causas de aumento de pena para o CP a serem aplicadas para os crimes de estupro simples e ao estupro de vulnervel. As novas majorantes esto descritas no novo tipo penal do artigo 234-A
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos Crimes Contra a Administrao Pblica (artigos 213 a 359-H). 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, (vol. 3) p. 118. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.36.
inciso III e IV, que preceituam, em sntese que, se do crime resultar gravidez, a pena ser aumentada de metade; e de um sexto at metade, se com a pratica do crime o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe, ou deveria saber ser portador.
No resta dvida, que uma gravidez resultante de ao violenta atinge de forma mais intensa a dignidade da vtima; gera danos psicolgicos, pois prolonga ainda mais o sofrimento da ofendida, que na maioria dos casos, recorre ao aborto legal para interromper uma gravidez resultante de uma conduta criminosa. Isto posto, plenamente justificado o incremento da resposta punitiva. A causa de aumento decorrente da transmisso de doena sexualmente transmissvel somente tm incidncia se, o agente no momento da ao estupradora tinha conhecimento (dolo direto) ou poderia saber (dolo eventual) ser portador de doenas dessa natureza.46
3.4 DA AO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL E O SEGREDO DE JUSTIA
O Captulo IV do CP que antes disciplinava a presuno de violncia e algumas formas qualificadas, agora alm de disciplinar as causas de aumento de pena para os crimes contra a liberdade sexual, regula tambm a ao penal nos crimes contra a dignidade sexual.47
At a edio da Lei n 12.015/2009, os crimes constantes dos Captulos I e II do CP procediam-se, como regra geral, mediante ao penal privada, ou seja, mediante queixa-crime. Contudo, se a vtima ou seus pais no pudessem prover as despesas do processo sem se privar de recursos indispensveis manuteno prpria ou de sua famlia; se o crime fosse cometido com abuso do poder ptrio, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; se da violncia empregada, resultava leso grave ou morte; se resultasse em leso corporal leve; o crime procedia-se
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LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.37. GENTIL, Plnio Antnio Brito; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.13.
mediante ao penal pblica, condicionada representao, no primeiro caso, e incondicionada nos demais casos. 48
A ao penal publica incondicionada em razo das leses de natureza leve decorre da inteligncia do Enunciado n. 608 da smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual: nos crimes de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal publica incondicionada. 49
Com a edio da nova lei, o artigo 225 do CP passou por grandes alteraes, sendo a mais importante, a abolio da ao penal privada nos crimes sexuais, passando a ao penal pblica condicionada representao ser a regra geral, sendo a nica exceo, que a faz incondicionada, quando a vtima for pessoa vulnervel ou menor de 18 anos. dispe que:
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Assim sendo, a nova redao do artigo 225
Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
Desse modo, qualquer que seja o crime sexual, a titularidade para promover a ao ser sempre do Estado, por meio do rgo Ministerial, que depender em alguns casos, da representao da vtima, para exercer o direito de ao.
Cabe ressaltar que outra grande alterao quanto ao penal, a redao dada ao novo artigo 234-B do CP, que dispe que os crimes contra a dignidade sexual correro em segredo de justia; em outras palavras significa dizer que somente a vtima, autor, Ministrio Pblico, advogado, juiz e testemunhas
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MOREIRA, Rmulo de Andrade. Ao penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnervel Lei 12.015/2009. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.43 e 44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula 608. Disponvel em <http://www.dji.com.br/normas_ inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0608.htm.> Acesso em 12 abr. 2011. GENTIL, Plnio Antnio Brito; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.13. BRASIL. Decreto-Lei n 2848 de 7 de dezembro de 1940. Institui o cdigo penal [S.I.],1940.Disponvel em <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp223a226.htm.> Acesso em 12 abr. 2011
podero participar da audincia e tomar conhecimento dos fatos, alm de alguns servidores envolvidos no processo.
Assim, o estupro de vulnervel proceder-se- mediante ao penal pblica incondicionada e correr em segredo de justia, o que de fundamental importncia, pois assim, ser evitada a exposio da vida ntima do menor vulnervel, impedido que ele sofra qualquer forma de preconceito ou que seu sofrimento seja intensificado, sendo, pois, uma nova exceo ao principio da publicidade consagrado no artigo 93, IX da Constituio Federal.52
3.5 ESTUPRO DE VULNERVEL COMO CRIME HEDIONDO A palavra hediondo significa algo que provoca reao de grande indignao moral; ignbil, pavoroso, repulsivo. Logo, o crime hediondo marcado por aquela conduta tpica revestida de gravidade, que provoca grande revolta na sociedade; razo de ser conhecido pela doutrina como crime de mxima potencialidade lesiva.53
A Lei n 8.072/1990 que dispes sobre os crimes hediondos foi promulgada para dar regulamentao ao inciso XLIII do artigo 5 da Constituio de 1988, que prev como crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, passando a ser utilizada com a finalidade de punir com mais severidade os crimes realmente graves, e assim, amenizar o clamou pblico.54
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administrao pblica (artigos 213 a 359-H). 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, (vol.3)p. 176. TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada. Aspectos processuais penais. a renovao processual penal aps a constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2009; p.143. TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada. Aspectos processuais penais. a renovao processual penal aps a constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2009; p.143.
importante destacar que os crimes hediondos tm por funo central agravar as sanes, pois a forma mais eficaz de se combater a criminalidade a aplicao de leis mais severas.
Com o chegada da Lei n 12.015/2009 ocorreu a derrogao da majorante contemplada no artigo 9 da Lei de Crimes Hediondos, que dentre outros, fixava as penas para os crimes capitulados nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) em sua combinao com o artigo 223, caput e pargrafo nico (previso de penas para os crimes qualificadas pelo resultado), todos do Cdigo Penal, onde as penas seriam acrescidas da metade, respeitado o limite mximo de trinta anos de recluso, sempre que a vtima fosse um sujeito descrito no revogado artigo 224.
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O crime de atentado violento ao pudor foi revogado, sendo seus elementos abarcados pela figura estupro contido no artigo 213 do Cdigo Penal. O artigo 223 tambm foi revogado, e suas formas qualificados passaram a integrar os pargrafos dos artigos 213 e 217-A.
E por fim, como j falado, restou tambm revogado a presuno de violncia do artigo 224. E assim, no h mais que se falar em violncia presumida, e, portanto, na incidncia da causa de aumento de pena do artigo 9 da Lei 8.072/1990.56
O artigo 4 da Lei n 12.015/2009 deu nova redao ao artigo 1, incisos V e VI, da Lei n 8.072/90. No inciso V cessou com a divergncia existente, pois agora deixa claro que o estupro simples (artigo 213, caput) tambm hediondo57; por sua vez, a redao dada ao inciso VI, antes reservado classificar o crime de atentado violento ao pudor, trouxe a indicao expressa de que o novo crime de estupro de vulnervel, seja na sua forma simples ou qualificada crime hediondo.
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administrao pblica (artigos 213 a 359-H). 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, (vol.3)p. 87 a 89. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administrao pblica (artigos 213 a 359-H). 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, (vol.3)p. 87 a 89. GNOVA, Jairo Jos. Novo crime de estupro. Breves anotaes. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13357>. Acesso em: 18 abr. 2011.
Quis o legislador, levando em considerao o sentimento de repulsa popular em face dos crimes sexuais praticados contra crianas e adolescentes, penalizar com mais rigor a prtica desses delitos, at mesmo para dar um basta na pedofilia; uma resposta severa diante de caso graves noticiados na mdia.
Isso posto, o condenado por crime de estupro de vulnervel, no poder ser beneficiado com graa, anistia, indulto ou fiana, e cumprir a pena aplicada em regime inicialmente fechado, s podendo ter progresso de regime aps cumprir 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5 se reincidente, alm de apresentar bom comportamento carcerrio.
DOS
DIREITOS
DA
CRIANA
DO
ADOLESCENTE
LUZ
DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A proteo da criana e do adolescente nem sempre foi foco de atuao do Estado, somente com a Carta Constitucional de 1988 que realmente foram implantadas medidas em nosso ordenamento jurdico estabelecendo novos paradigmas com tal finalidade.
Conforme a lio da Promotora de Justia da Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias, Andra Rodrigues Amin58:
Vivemos um momento sem igual no plano do direito infanto-juvenil. Crianas e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de proteo e passam a condio de sujeitos de direitos, beneficirios e destinatrios imediatos da doutrina da proteo integral. A sociedade brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos princpios fundamentais da nossa Repblica, reconhecendo cada individuo como centro autnomo de direitos e valores essenciais sua realizao plena com pessoa.
Outro grande avana em defesa da proteo dos direitos dessa populao infanto-juvenil foi criao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) Lei n 8069 de 13 de julho de 1990, que veio como uma ferramenta para efetivar o ditame constitucional de ampla tutela a esses menores, que deixaram de ser objeto apenas de proteo assistncia para serem titulares de direitos subjetivos e sujeitos prioritrios dos direitos fundamentais, pois so seres que necessitam de maior ateno, justamente por carem sobre eles condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Em relao aos diretos da criana e do adolescente a Constituio Federal de 1988 (CF/88) reza em seu artigo 227 que59:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
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MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxvi, 943 p.03 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 07 maio. 2011.
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Observa-se que nossa Constituio reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direitos, garantindo-lhes dentre vrios outros direito, o da prioridade absoluta e ao direito proteo integral, a qual incube proteo de forma concorrente ao Estado, famlia e sociedade. Dessa forma, faz-se necessrio que as normas infraconstitucionais estejam em consonncia com tais princpios.
Por sua vez o ECA, baseado no artigo 227, traduz a nova poltica brasileira trazendo inmeras inovaes ao ordenamento jurdico no que concerne as relaes das crianas e dos adolescentes com a sua famlia, com a sociedade, e com o Estado, tendo tambm como finalidade, garantir a estes a proteo integral e todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana.
4.1 DA DOUTRINA JURDICA DA PROTEO INTEGRAL Segundo Valter Kemji, a doutrina da proteo integral 60:
[...] baseada no reconhecimento de direitos especiais e especficos de todas as crianas e adolescentes. Foi anteriormente prevista no texto constitucional, no art. 227, instituindo a chamada prioridade absoluta. Constitui, portanto uma nova forma de pensar, com escopo de efetivao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente.
Expressa no artigo 227 da Constituio e disciplinada no artigo 1 do ECA, a doutrina da proteo integral visa garantir a criana e ao adolescente um crescimento saudvel, para que chegue a idade adulta em pleno equilbrio moral, espiritual, intelectual, fsico e socialmente adaptado. 61
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ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 01. CASTRO, Fabio Brongar de. Violncia sexual contra crianas e adolescentes. 2002. 70 p. Trabalho de concluso de curso (Graduao em direito) - Associao de Ensino Unificado do Distrito Federal, Instituto de Cincias Sociais, 2002, p.27.
O artigo 3 do ECA traz inserido em seu bojo o princpio da proteo integral previsto no artigo 227 da CF/88, dispondo que:62
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Ou seja, reconhece a criana e o adolescente como titulares de direitos especiais, exatamente por ostentarem a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, assim, alm dos direitos fundamentes, gozam os menores de 18 anos dos direitos subjetivos de desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, preservando-se a liberdade e a dignidade.63 Cabendo famlia, sociedade e ao estado assegurar esses direitos.
Assim, verifica-se que a Lei n 12.15/2009, dentre outras razes, tambm veio com a finalidade de garantir o principio da proteo integral s crianas e adolescentes, principalmente no que desrespeita a proteo da dignidade sexual destes, tutelando de forma absoluta a proteo sexual penal integral dos menores de 14 anos, o qual chamou de vulnerveis.
4.2 DA DOUTRINA DA PRIORIDADE ABSOLUTA
O princpio da prioridade absoluta, tambm consagrado pelo artigo 227 da CF/88, e disciplinado no artigo 4 do ECA, expressa a co-responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar com absoluta prioridade a efetivao de vrios direitos das crianas e dos adolescentes, dentre eles o direito vida, sade, alimentao.64
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BRASIL. Estatuo da Criana e do Adolescente. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acesso em: 07 maio 2011. ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2010. xxi, 590 p. 06. CASTRO, Fabio Brongar de. Violncia sexual contra crianas e adolescentes. 2002. 70 p. Trabalho de concluso de curso (Graduao em direito) - Associao de Ensino Unificado do Distrito Federal, Instituto de Cincias Sociais, 2002, p.28.
Nos termos das alneas do pargrafo nico do artigo 4 do ECA, a prioridade absoluta consiste na65:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.
Para o Estatuto, criana e o adolescente devem ser a mais importante das prioridades, sendo categrico em estipular com deveres da famlia, da sociedade, e, principalmente, como obrigatoriedade do Estado, garantir a esses menores de idade a possibilidade do exerccio de direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, e, tambm, daqueles especiais, assegurado apenas a pessoa que se encontram na fase peculiar de desenvolvimento, devendo este ltimo, destinar recursos consecuo dos programas a fim de beneficiar essa parcela da populao. 4.3 DO DIREITO LIBERDADE, AO RESPEITO E DIGNIDADE A CF/88 prev uma srie de direitos e garantias aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, dentre eles, o direito liberdade, ao respeito e dignidade, estando a criana e o adolescente de forma prioritria e absoluta amparados por esses direitos consagrado no artigo 5. Por sua vez, o ECA tambm dispe em seu artigo 15 que, a criana e o adolescente so titulares de direito liberdade, ao respeito e dignidade com pessoas humanas em processo de desenvolvimento. A liberdade a faculdade ou poder outorgado pessoa para que possa agir segundo a sua prpria determinao, respeitando as normas legais. O direito liberdade preconizada no artigo 16 do ECA, compreende em sntese, a convivncia familiar e comunitria, o direito de ir, vir e estar em locais pblicos, bem como a liberdade de opinio, expresso, crena e culto religioso, a liberdade de lazer, assim
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BRASIL. Estatuo da Criana e do Adolescente. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acesso em: 07 maio 2011.
como a busca por refgio, auxlio e orientao. A liberdade de ir e vir da criana e do adolescente no se traduz na absoluta autodeterminao destas para decidirem seu destino, sendo uma liberdade autocontida pelos princpios e pelas finalidades do prprio Estatuto.66 Em matria sexual, a liberdade da criana e do adolescente at 14 anos, est restrita legalmente pelos princpios e finalidades da proteo integral, diante da natural inocncia destes, que como j dito ao decorrer desse trabalho so pessoas vulnerveis, e, portando, merecedoras da proteo penal integral. No que tange ao direito ao respeito, esse pode ser entendido como um tratamento atencioso prpria considerao que se deve manter nas relaes com as pessoas respeitveis, seja pela idade, por sua condio social, pela ascendncia ou hierarquia profissional. Por sua vez, a dignidade a qualidade moral, que serve de base ao prprio respeito em que tida.67 O direito ao respeito, esculpido no artigo 17 do ECA, desdobrou-se em trs subtipos, quais sejam: direito integridade fsica, direito integridade psquica e o direito integridade moral; em suma, a criana e o adolescente so protegidos contra qualquer forma de violncia e ofensa sua personalidade.68 Isso porque, uma pessoa para se desenvolver regularmente tem que estar a salvo de qualquer atentado que possa comprometer parcial ou totalmente a sua integridade fsica, ou, de qualquer forma de desrespeito, que possa ser causador de dano emocional, que por conseqncia, venha atingir sua integridade psquica, que nessa poca da vida est em plena fase de formao. J a integridade moral, pode ser entendida como um desdobramento dos direitos de personalidade, como o direito intimidade, ao segredo, honra, imagem, enfim, trata-se na verdade de uma prerrogativa do menor de ser respeitado em sua situao de
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MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxvi, 943 p.45. MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxvi, 943 p 48. CASTRO, Fabio Brongar de. Violncia sexual contra crianas e adolescentes. 2002. 70 p. Trabalho de concluso de curso (Graduao em direito) - Associao de Ensino Unificado do Distrito Federal, Instituto de Cincias Sociais, 2002, p.32.
pessoa em desenvolvimento. Para Luiz Antnio Miguel Ferreira69: [...] uma das manifestaes mais evidentes de ofensa ao direto ao respeito consiste na prtica da violncia domstica, que se manifesta sob a modalidade de agresso fsica e sexual, psicolgica ou em razo de negligncia [...] e ocorre de forma intensa como resultado do abuso do poder disciplinador que dos adultos, sejam eles pais, padrastos, responsveis, que transformam a criana e o adolescente em meros objetos, com conseqente violao de seus direitos fundamentais, em especial o direto ao respeito como ser humano em desenvolvimento. O direito a dignidade constante no artigo 18 do Estatuto da Criana e do Adolescente, assim como a Carta de 1988 em seu artigo 227, vem proteger o menor de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor; sendo dever de todos proteo da dignidade desses seres que ainda no atingiram a maioridade, seja na figura do garante, seja zelando pelo efetivo cumprimento dos direitos a esses garantidos.
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FERREIRA, Luiz Antnio Miguel. O Estatuto da criana e do adolescente e os direitos fundamentais. [S. l.] Edies APMP, 2008, p.38.
5 DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO ARTIGO 217-A, CAPUT DO CDIGO PENAL O Estupro de Vulnervel foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro para garantir maior proteo aquelas pessoas que so incapazes de externar seu consentimento racional e seguro de forma plena, portanto, incapazes de consentir validamente para o ato sexual. Contudo, tambm, teve o condo de sanar a discusso existente acerca da qualidade da presuno de violncia condita no revogado artigo 224 do Cdigo Penal; se no comportava prova em contrrio, sendo uma presuno absoluta, ou, se relativa, ocasies onde existia a possibilidade de produo de prova em favor de ru.70 Com a nova lei tal discusso se tornou, em tese invivel, exatamente, porque, para o novo direito penal o sujeito passivo do estupro de vulnervel agora elementar do tipo, em outras palavras, o crime se consuma pelo simples fato de algum praticar conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso com pessoa vulnervel; tratando esse trabalho, apenas do vulnervel menor de 14 anos. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos no possuem discernimento para prtica de atos sexuais, tutelado de forma absoluta a dignidade sexual destes, punindo de forma rigorosa, aquele que violar ou concorrer na violao de direitos a esses garantidos.71 Contudo, considerar com absoluta a vulnerabilidade de certos menores de 14 anos, arriscado de mais, principalmente, por que o Brasil adota a responsabilidade subjetiva, onde o dolo e a culpa devem ser provados, assim possvel admitir exceo regra geral, com ser abaixo demonstrado .
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NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: de acordo com a Lei 12.015/2009. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.100. FHR, Eduardo. Retrgada criao do estupro de vulnervel. Disponvel em: <http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/a-retrograda-criacao-do-estupro-de-vulneravel2442814. html>. Acesso em: 26 abr. 2011.
5.1 VULNERABILIDADE ABSOLUTA E VULNERABILIDADE RELATIVA A presuno absoluta, ou iuris et de iure so tradicionalmente apontadas como aquelas que no admitem prova em contrrio; um forma especial do legislador regrar uma relao jurdica a partir de pressupostos de que determinadas situaes, consideradas requisitos de existncia ou de inexistncia desde direito, no podero ser contestadas ou infirmadas.72 Por sua vez, a presuno relativa, tambm conhecida como juris tantum, aquela que admite produo de prova em contrrio. Quando existia a presuno de violncia, havia grande controvrsia sobre sua natureza, surgindo nessa poca quatro teorias que se destacavam, seno vejamos: teoria absoluta, teoria relativa, teoria mista e a teoria constitucionalista. Para os defensores da teoria absoluta, a presuno era absoluta, no se admitia prova em contrario, estaria o crime configurado sempre que a o sujeito ativo fosse menor de 14 anos. A teoria relativa defendia a produo de provas, e exclua a presuno de violncia, sempre que a menor de 14 anos j fosse experiente em assunto sexual e demonstrar ser promscua. A teoria mista, por sua vez, adotava a presuno absoluta para os menores de 12 anos, ou seja, quando o ato sexual fosse praticado com criana, mas, se tratando de adolescente, em casos excepcionais, entendia pela relativizao. Por sua vez, a teoria constitucionalista afirmava que o Direito Penal moderno o Direito Penal da culpa, taxando de inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva, leia-se, a produo de provas.73 Antes do advento da Lei n 12.015/2009, a doutrina dominante expressava um valor relativo, e no absoluto, presuno de violncia, assim, existiam casos em que a violncia ficta era afastada, tendo em vista a
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BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A presuno de violncia nos crimes sexuais como presuno absoluta: analise de suas conseqncias e suas compatibilidades com a presuno de inocncia. In:________ A renovao processual penal aps a constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p.123. GRAA, Camilla Barroso; REIS, Claudean Serra Reis. Estupro de vulnervel e a presuno de vulnerabilidade em menores de 14 anos. Disponvel em: <www.jurisway.org.br>Acesso em: 13 mai. 2011.
autodeterminao sexual e o discernimento para prtica do ato sexual do menor de 14 anos.74 As discusses que agora rodeiam o estupro de vulnervel seguem os mesmos caminhos da presuno de violncia, pois para os fins de estupro, o legislador apenas estipulou as antigas hipteses que a lei considerava casos de presuno de violncia, conduto, hoje em dia minoritria a doutrina que confere carter relativo a vulnerabilidade. 5.2 DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAO DIANTE DO ERRO INEVITVEL DO AGENTE
Desde a poca da presuno de violncia muito j se discutia se seu carter era absoluto ou relativo, pois mesmo o sentido literal do revogado artigo 224 apontar para uma regra absoluta da presuno, essa podia ser afastada, em situaes de erro inevitvel do agente em relao a idade da vtima.
Isso acontecia porque a doutrina e a jurisprudncia, em casos excepcionais, entendiam que a vtima com idade prxima aos 14 anos e compleio fsica precocemente desenvolvida, alm de se mostrar experiente em matria sexual levava o agente incidir em erro de tipo. 75 Na definio do Professor Damsio de Jesus76:
Erro de tipo o que incide sobre as elementares ou circunstncia da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados secundrios da forma penal incriminadora. o que faz o sujeito supor a ausncia de elemento ou circunstncia da figura tpica incriminadora ou a presena de requisito de norma permissiva.
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BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Jornal Carta Forense de 2 de maro de 2010. Disponvel em<http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5314>. Acesso em: 12 mai. 2011. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.32. JESUS, Damsio E.,1935. Direito penal: parte geral. 28. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005, (vol.1) p 309.
Assim, sempre que o agente no tivesse como saber a real idade da vtima, ou seja, supor a ausncia da elementar menor de 14 anos incidia sobre falsa percepo da realidade, sendo a presuno de violncia relativizada, pois no existindo o dolo, no tinha que se falar punio
Nesse sentido, foi a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no o Habeas Corpus n73. 662/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurlio 77, in verbis
EMENTA: ESTUPRO CONFIGURAO VIOLNCIA PRESUMIDA IDADE DA VTIMA NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia o grave ameaa artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 2 224, alnea a, do Cdigo Penal.
A verdade que desde os primeiros momentos da vigncia do Cdigo Penal de 1940, a presuno de violncia foi tratada como relativa, para casos em que ficasse comprovado o erro inevitvel do agente quanto efetiva menoridade da vtima.78
Devendo ser esse o entendimento aplicado tambm a vulnerabilidade, assim, quando o agente for conduzido a um erro inevitvel sobre a menoridade da vtima, deve ser afastado o carter absoluto da vulnerabilidade, e com certeza a Suprema Corte, assim como fez na presuno de violncia, vai reconhecer o afastamento da regra geral do artigo 217-A, caput, do CP, excludo a tipicidade da conduta do agente, quando diante do comportamento promiscuo da vtima, no existindo o constrangimento nem a ameaa, desejando o maior de 12 anos de idade manter relaes sexuais, e o agente for levado ao erro por acreditar que a vtima possui mais de 14 anos.
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BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ministro Marco Aurlio. Habeas Corpus n 73.662. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/744007/habeas-corpus-hc-73662-mgstf > Acesso em: 25 abr. 2011. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.32.
5.3 DA EXPERINCIA SEXUAL DO MAIOR DE 12 ANOS E DO CONSENTIMENTO VLIDO COMO CAUSAS DE EXCLUSO DA TIPICIDADE
A doutrina majoritria sempre valorou de forma relativa presuno, a exemplo de Julio Fabrini Mirabete, onde afirma que:79
No se caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matria sexual; j havia mantido relaes sexuais com outros indivduos; despudorada e sem moral; corrompida; apresenta pssimo comportamento.
Com o advento da Lei n 12.015/2009, j no se fala mais em presuno de violncia, a situao jurdica outra, e com o intuito de sanar essa discusso acerca de seu carter relativo ou absoluto, criou-se o tipo penal estupro de vulnervel; e na nova concepo dos crimes contra a dignidade sexual, o menor de 14 anos incapaz de consentir validamente para a prtica do ato sexual, seja como sujeito passivo, seja como sujeito ativo, sendo totalmente indisponvel sua liberdade sexual.80 Em outras palavras, a vulnerabilidade absoluta, assim sendo, praticar atos sexuais com menor de 14 anos sempre ser crime de estupro.
Contudo, as discusses acerca da possibilidade de relativizao da chamada vulnerabilidade j iniciaram, e segue os mesmos caminhos da presuno de violncia, isso porque o legislador ao conceituar vulnervel apenas estipulou as antigas hipteses que a lei considerava casos de presuno.81 Nas palavras dos Professores Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal82:
[...] a exemplo da violncia presumida, a presuno de vulnerabilidade do menor de 14 anos pode, tambm, ser afastada diante da prova inequvoca de que a vtima de estupro possui experincia da prtica sexual e apresenta comportamento incompatvel com a regra de proteo jurdica pr79 80
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82
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2006, (vol. 2).p 478. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.33 GRAA, Camilla Barroso; REIS, Claudean Serra Reis. Estupro de vulnervel e a presuno de vulnerabilidade em menores de 14 anos. Disponvel em: <www.jurisway.org.br>. Acesso em 31 mar. 2011. LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo penal unificado: estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnervel. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 58, out. 2009, p.33
constituda. Essa uma questo delicada, mas cremos que, em casos especiais, possvel admitir-se a exceo regra geral, desde que essa condio de experincia sexual do sujeito passivo venha a constituir um fator determinante para o agente incidir em erro de tipo. evidente que o menor precocemente amadurecido nas coisas do sexo, seja qual for o motivo que conduz a essa lamentvel condio, no deixa de merecer a proteo especial do Direito. Mas pode perder o seu estado de inocncia e de ingenuidade, ou seja, de pessoa vulnervel, que o fundamento ticojurdico do princpio da proteo integral, principalmente se aparentar idade superior e complexo fsica precocemente desenvolvida. Nesses casos, a inexistncia de violncia real e grave ameaa podem eliminar a tipicidade da conduta de manter relao sexual ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. Embora seja triste admitir, nas hipteses de atos sexuais mantidos com menores de 14 anos j iniciados na prtica de coito anal ou vagina, da felao ou outros atos libidinosos, a presuno de pessoa vulnervel quanto integridade sexual pode ser afastada e com ela a existncia do crime de estupro contra pessoal vulnervel.
Em 1940, o menor com menos de 14 anos, era tido com absolutamente incapaz de compreender o sentido tico dos atos sexuais. Nos dias atuais, com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, o menor considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo sofrer medidas scioeducativas. Assim, se o menor a partir de 12 anos pode sofrer medidas scioeducativas, por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, no se concebe, nos dias atuais, com matrias alusivas ao sexo, que o maior de 12 e menor de 14 anos no tenha capacidade de consentir validamente a frente de um ato sexual. Uma anlise superficial da realidade nos mostra que, no campo da liberdade sexual, muita coisa se transformou, em razo de mudanas ocorridas na sociedade, fato que trouxe reflexos nas relaes sociais, polticas e familiares, assim, no h como enxergar o comportamento humano com os mesmos olhos do legislador de 1940. Com bem afirma o Desembargador, Guilherme de Souza Nucci, em sua obra, crimes contra a dignidade sexual83:
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NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: de acordo com a Lei 12.015/2009. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p 102.
Se durante anos debateu-se, no Brasil, o carter da presuno de violncia se relativo ou absoluto -, sem consenso, a bem da verdade, no ser a criana de novo tipo penal o elemento extraordinrio a fechar as portas para a vida real. O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenrio dos atos sexuais, h dcadas. incapaz de acompanhar a evoluo dos comportamentos na sociedade. Enquanto o Estatuto da Criana e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteo ao menor de 14 anos continua rgida. Cremos j devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentir em relao aos atos sexuais.
Assim, esperou-se que da mesma maneira que o legislador de 1940 reduziu a idade de presuno de violncia de 16 para 14 anos, em virtude de fatos sociais; que em 2009, o legislador ao alterar o Ttulo VI do CP, reduzisse de 14 para 12 anos a idade da vtima que agora chama de vulnervel. Porm, assim, no tendo sido feito, permanece vlido o debate acerca da relativizao da vulnerabilidade. Nesse compasso, porque no considerar vlido o consentimento do adolescente maior de 12 anos para os assuntos relacionados ao sexo? Se um adolescente maior de 12 no tem capacidade de compreender o sentido tico do ato sexual, no podendo consentir validamente, porque se usar da violncia ou da grave ameaa para praticar conjuno carnal ou atos libidinosos punido por ato infracional anlogo ao estupro? Percebe-se que h uma contradio ao afirmar que o maior de 12 anos e menor de 14 anos no pode consentir para prtica de atos sexuais por no possuir capacidade de discernimento, mas, podem ser submetidos a uma medida scioeducatica quando forem os sujeitos ativos, pois compreendem a ilicitude do fato. Portanto, a concluso que se pode tirar desse dilema que existiram situaes concretas, onde, a partir dos 12 anos, o adolescente pode consentir validamente para pratica sexual, dependendo, unicamente, de uma anlise pormenorizada feita por profissionais capacitados, da personalidade, do carter, da cultura desses adolescentes.
5.4 DA VULNERABILIDADE ABSOLUTA EM AFRONTA AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA E DA PRESUNO DE INOCNCIA Os princpios so os alicerces de todo o arcabouo jurdico; so enunciados axiolgicos, que contem elevado grau de generalidade e abstrao. Sendo os princpios constitucionais, a garantia de acesso a justia, por isso, embasa todas as disciplinas processuais. Como ensina Ada Pellegrini84:
[...] a garantia de acesso a justia, consagrado no plano constitucional o prprio direito de ao e o direito de defesa, tem como contedo o direito ao processo. E por direito ao processo no se pode entender a simples ordenao de atos, atravs de um procedimento qualquer. O procedimento h de realizar-se em contraditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as partes possam sustentar suas razes, produzir provas, influir sobre a formao do convencimento do juiz.
Nesse sentido, cabe desde logo destacar o Principio do Contraditrio e da Ampla Defesa, previstos no artigo 5, LV da CF de 1988; onde o juiz por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, dando a cada uma a possibilidade de expor suas razes, de apresentarem suas provas, de influrem sobre o convencimento do juiz. Assim, considerar como absoluto o Estupro de Vulnervel, afirmar que no cabe prova em contrrio; gerar uma espcie de culpabilidade antecipada do acusado; cercear deste, qualquer forma de demonstrar sua inocncia, quando atingido o critrio objetivo da idade da vtima.85 A vulnerabilidade absoluta afronta tambm o Princpio da presuno do estado de inocncia, que uma garantia poltica do cidado, onde assegurado a todo e qualquer individuo um prvio estado de inocncia, que somente pode ser
84
85
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpios e Garantias Constitucionais. In:__________ et al A renovao processual penal aps a constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p.13. MENDES, Karolinne Frana; SILVA, Sergianny Pereira da. A vulnerabilidade do art.217-A: a relativizao do conceito para afastar a responsabilizao penal objetiva. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/articles/46973/1/A-vulnerabilidade-do-art217-A/pagina1.html>. Acesso em: 14 mai. 2011.
afastado se houver prova plena do cometimento do delito; e que s cessar com o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria.86 Por todo o exposto, h que se considerar que a vulnerabilidade absoluta viola diretamente os princpios constitucionais acima citados, que por hora, so indispensveis ao Direito Penal, pois, s por meios desses que se pode realmente se chegar a verdade real dos fatos e, por conseguinte, se alcanar a to sonhada justia. 5.5 DA APLICAO DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO EM FACE DA NO RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE
A inteno do legislador em punir com tanta severidade a prtica de atos sexuais com crianas e adolescentes, digna de aplausos, ainda mais quando nos deparamos com a pedfila, que aterroriza e preocupa nossa sociedade.
Contudo, atribuir carter absoluto a vulnerabilidade, trs conseqncia graves para o bom funcionamento do nosso ordenamento jurdico, principalmente quando esse carter absoluto se torna incompatvel com a prpria base principiolgica que baseia a responsabilidade penal no Direito Brasileiro. 87 O ordenamento jurdico brasileiro adota a responsabilidade penal subjetiva, ou seja, a culpa e dolo devem ser provados, pois no admissvel a presuno de culpabilidade.
com fulcro na responsabilidade subjetiva que no devemos considerar a vulnerabilidade absoluta, isso porque a vulnerabilidade absoluta ignora qualquer discusso quanto a culpa e o dolo do agente, considerando desde o primeiro momento culpado o agente que mantiver praticas sexuais com menores e 14 anos.
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87
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A presuno de violncia nos crimes sexuais como presuno absoluta: analise de suas conseqncias e suas compatibilidades com a presuno de inocncia. In:________ A renovao processual penal aps a constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p.115. MENDES, Karolinne Frana; SILVA, Sergianny Pereira da. A vulnerabilidade do art.217-A: a relativizao do conceito para afastar a responsabilizao penal objetiva. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/articles/46973/1/A-vulnerabilidade-do-art217-A/pagina1.html> Acesso em: 25 abr.2011.
O Supremo Tribunal de Justia, no julgamento proferido no Resp. 46.424/RO decidiu pela inconstitucionalidade do revogado artigo 224 do Cdigo Penal, pois esse, assim com o estupro de vulnervel, despreza a responsabilidade subjetiva, aplicando de forma mascarada a responsabilidade objetiva. Seno vejamos:88
EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNO DE VIOLENCIA. O direito penal moderno direito penal da culpa. No se prescinde do elemento subjetivo. Intolerveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sano, medida poltico-jurdica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta e fenmeno ocorrente no plano da experincia. fato. Fato no se presume. Existe, ou no existe. O direito penal da culpa e inconcilivel com presunes de fato, que se recrudesa a sano quando a vtima menor, ou deficiente mental, tudo bem, corolrio do imperativo da justia. No se pode, entretanto, punir algum por crime no cometido. O principio da legalidade fornece a forma e princpio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substncia da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. (Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 46.424, D.J.U. 08.08.1994) (grifos nossos).
Como se v no Resp acima transcrito, no Direito Penal brasileiro a responsabilidade subjetiva, assim, para no estipularmos o temvel instituto da imputao por responsabilidade penal objetiva, para que o agente seja considerado culpado, deve se analisar caso a caso a vulnerabilidade da vtima.
Isso porque se consideramos a vulnerabilidade no seu carter absoluto, no ser possvel a produo de provas em contrrio, ou seja, qualquer pessoa que mantiver relaes sexuais com menor de 14 anos ser o sujeito ativo do crime de estupro de vulnervel. Para Magalhes Noronha89, a presuno absoluta: [...] inadmissvel, porque se punssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaramos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei.
88
89
BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Resp 46.424, D.J.U. 08.08.1994. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Disponvel <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_ processo=&num_registro=199400094019&dt_publicacao=08/08/1994>. Acesso em: 25 abr.2011. MAGALHES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27. ed. So Paulo: Saraiva 2007, (vol. 3).p. 224.
Assim, parece mais sensato considerar como relativa a natureza da vulnerabilidade, pois do contrrio, ocorrer o cerceamento de defesa do acusado. Ademais, a relativizao alm de evitar agresses aos princpios que norteiam a Constituio Federal, afastaria a responsabilidade penal objetiva, no aceita em nosso ordenamento. Cabe ressaltar que a relativizao ser apenas a exceo a regra, assim, a figura do estupro de vulnervel no fugir da sua finalidade primordial, que a proteo da criana e do adolescente das garras de pedfilos e aproveitadores. 5.6 DA INTERVENO NEGATIVA DO ESTADO NA PATERNIDADE
RESPONSVEL
Dentre os problemas j apontados como fatores decorrentes da vulnerabilidade absoluta, o especialista em Direito Penal, Francisco Dirceu Barros, afirma em sntese que a no relativizao atenta contra o principio da paternidade responsvel e contra o princpio da harmonia familiar, pois, um rapaz que engravida uma garota de 13 anos de idade no vai querer assumir a paternidade, j que tal ato pode lav-lo a priso por crime de estupro de vulnervel, crime hediondo, cuja pena varia entre 8 e 15 anos de recluso, com causa de aumento de pena.90 E se uma mulher de 18 anos engravidar de um adolescente de 13 anos deixar ela de buscar a paternidade para seu filho, com medo do que pode lhe acontecer em decorrncia do ato sexual que praticou com esse menor? O direito a filiao ficar prejudicado em relao a interveno do Estado que condenar essa mulher ao crime de estupro de vulnervel?
E quanto aos casais que precocemente se apaixonam, ele com 18 anos ela com 13 anos, e se essa relao pblica, e se esse namoro j existir h um ano, e desejam estes coabitar em razo de gravidez da menor; deveram romper esse relacionamento, que tinha tudo para ser uma relao saudvel e duradoura?
90
BARROS, Francisco Dirceu. A natureza jurdica da vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2605, 19 ago. 2010. Disponvel em:<http://jus.uol.com.br/ revista/texto/17215>. Acesso em: 25 abr. 2011.
Certamente, pois, como ensina Francisco Dirceu Barros:91

Em contato com a habilitao de casamento, o Promotor de Justia, em atendimento ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, ter que requerer a instaurao de inqurito policial e futuramente ter que denunciar o ator da gravidez, para que ele possa ser condenado em uma pena mnima de 8 (oito) anos de recluso. E nem pense que o casamento da vtima com o autor do delito extingue a punibilidade, pois o inciso VII do Cdigo Penal, que autorizava tal extino, foi revogado pela Lei n 11.106/2005. Tambm no pense que o representante legal da vtima pode conceder o perdo do ofendido, pois perdo instituto da ao penal privada e a Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, tornou o estupro de vulnervel crime de ao penal pblica incondicionada.
Difcil imaginar tais situaes, onde o Estado intervir na harmonia familiar, na paternidade responsvel, uma vez que nesses casos, o reconhecimento do filho representar prova de culpa contra o possvel pai. Surge, portanto, mais uma razo para relativizao da vulnerabilidade, qual seja, a possibilidade de produo de prova em contrrio, devendo o Estado na figura do judicirio considerar cada caso concreto, para que no cometa profundas injustias.
91
BARROS, Francisco Dirceu. A natureza jurdica da vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2605, 19 ago. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/ revista/texto/17215>. Acesso em: 25 abr. 2011.
6 CONCLUSO
O tema de estudo dessa monografia foi a possibilidade de relativizao da vulnerabilidade sexual do maior de 12 e menor de 14 anos no crime de estupro de vulnervel, previsto no artigo 217-A do CP, que apesar de ter sido introduzido recentemente no ordenamento jurdico brasileiro, j gera grande polmica, dividindo no s o entendimento doutrinrio, como tambm, a jurisprudncia acerca de seu carter absoluto.
O presente trabalho foi dividido em quatro captulos; no primeiro captulo, foi estudada a evoluo histrica da legislao, referente ao crime de estupro, de modo a demonstrar quem foram os sujeitos deste delito e quais eram as penas aplicadas no passado, at a chegada da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009 que alterou de forma significativa o Ttulo VI do CP. Tratou-se tambm do inicio e do fim da presuno de violncia na legislao ptria, que em seu ltimo momento era regulada pelo artigo 224 do mesmo Diploma Legal. E surgimento do tipo penal estupro de vulnervel, que abarcou os mesmos sujeitos passivos, sem, no entanto, falar em presuno de violncia.
Encerrando o captulo primeiro, foi feito um estudo das justificativas do PLS n 253/04, que impulsionaram tais alteraes no CP, que, em sntese, foram adaptar o cdigo penal ao atual contexto social; garantir igualdades entre homens e mulheres, e protegendo a dignidade sexual de cada um em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana; garantir proteo penal integral a sociedade infantojuvenil contra quaisquer atos que atentam contra a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, o que resultou em crimes com penas mais rgidas para aqueles que, direta ou, indiretamente violam a tutela penal dedicada a essa populao que ainda no atingiu a maioridade, em especial, aqueles menores de 14 anos a quem a lei chamou de vulnervel.
O captulo segundo buscou conhecer esse novo tipo descrito no artigo 217-A, sendo nessa oportunidade abordados conceitos, sujeitos, ao penal,
qualificadoras e majorantes e sua previso na Lei de Crimes Hediondos, e efeitos jurdicos decorrentes desta.
Tendo em vista que a tipificao do Estupro de Vulnervel, no caput do seu artigo veio para proteger a dignidade sexual da criana e do adolescente menor de 14 anos, buscando com isso, pr esses menores a salvo da prostituio, do turismo sexual, da pornografia e de quaisquer formas de explorao da mesma natureza, o captulo terceiro, discorre sobre a proteo da criana e do adolescente luz da CF/88 e do ECA, abordando a doutrina da proteo integral, o princpio da prioridade absoluta, e os direitos liberdade, ao respeito e a dignidade.
O problema apresentado na pesquisa esta no carter absoluto do artigo 217-A, que a fim de garantir a efetiva tutela de proteo dignidade sexual dos vulnerveis, no trs em seu bojo nenhuma situao onde poder ocorrer a relativizao dessa vulnerabilidade, pelo contrrio, presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos no possuem discernimento para prtica de atos sexuais; assim, finalizado o trabalho, o quarto captulo, que por ora foi o foco da presente pesquisa, tratou-se das teorias da vulnerabilidade, que seguem os mesmos caminhos da antiga presuno de violncia.
Para a doutrina majoritria, o artigo 217-A do CP absoluto, e abrem exceo apenas em casos de erro de tipo comprovado, porm, existe uma pequena parcela da doutrina que defende a relativizao nas seguintes situaes: alm do erro inevitvel, quando o agente for levado a erro em relao a idade da vtima, por essa apresentar compleio fsica precocemente desenvolvida, e se mostrar experiente em matria sexual, onde pela ausncia do dolo, no estar configurado o crime; quando o maior de 12 anos consentir para a prtica do ato, pois, entendem que esse consentimento vlido, ao argumento de que o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente confere aos maiores de 12 e menores capacidade de discernimento e compreenso de atos ilcitos e reprovveis; quando poca do fato, a vtima j tiver se entregado aos prazeres sexuais com outras pessoas.
Diante da pesquisa realizada, foi possvel concluir que a criana e o adolescente at 14 anos, encontram-se num processo de formao, seja no plano
biolgico, moral ou psicolgico; sendo suficiente a presena dessas circunstncias para configurar o carter de vulnerabilidade, a que elas esto expostas. Quando adentramos o campo sexual, percebemos que esses menores esto ainda mais vulnerveis; pois muitas vezes, por omisso dos pais, da sociedade e do prprio Estado, estes seres inocentes pela prpria natureza, caem nas garras doentias de pedfilos, e de explorados sexuais. Assim, grandiosa a inteno do legislador ao penalizar com maior rigor os delitos sexuais praticados contra esses menores, muitas vezes indefesos, e que em outras, no sabem o que fazem.
Contudo, no se pode deixar de defender a questo jurdica da relativizao da vulnerabilidade, pois se seu carter absoluto for considerado em todos os casos, a responsabilidade objetiva estaria sendo consagrada no nosso ordenamento jurdico, haja vista, a inobservncia dos princpios do contraditrio, ampla defesa e da presuno de inocncia.
O Direito Penal atual baseado na culpabilidade do agente, sendo inaceitvel sua punio sem considerar este elemento do fato tpico, sendo exatamente o que acontece na figura do Estupro de Vulnervel. Entende-se, pois, que a vulnerabilidade do maior de 12 anos deve ser relativizada no apenas nas situaes de erro de tipo, mas tambm, quando restar comprovado que esse possui capacidade de discernir, detendo um grau de conscientizao para a prtica sexual, principalmente, quando j tenha experincia sexual comprovada.
Por todo o exposto, optou-se por acompanhar a parte da doutrina que defende a vulnerabilidade relativa, a fim de evitar que os princpios e meios de defesa constitucionais sejam violados, consubstanciado a responsabilidade penal objetiva do acusado por Estupro de Vulnervel. Cabe ressaltar, que, atribuir carter absoluto vulnerabilidade do artigo 217-A permitir a culpabilidade antecipada do acusado, o que fere o nosso Estado Democrtico de Direito. Assim, a soluo para o problema apresentado estar na prudncia e no bom senso na aplicao da nova legislao, onde cada caso dever ser analisado luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, respeitado os demais princpios que formam a base da legislao ptria e regem a vida em sociedade.
Por fim, cabe ressaltar, que o trabalho alcanou seu objetivo, demonstrando que para toda regra existe uma exceo, que no se pode atribuir carter absoluto a tipos penais, no se pode negar o direito ao contraditrio e a ampla defesa, no se deve taxar ningum de culpado antes do transito em julgado da sentena.
A presente pesquisa de muita importncia para o avano do conhecimento no ramo do direito, pois apresenta fundamentaes que justificam a relativizao da vulnerabilidade sexual do adolescente entre 12 e 14 anos; tema que ser por um bom tempo razo para impetuosos e veementes debates acadmicos, doutrinrios e jurisprudenciais.
REFERNCIAS
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Centro Universitrio do Distrito Federal UDF Coordenao do Curso de Direito

CAROLINE BARBOSA GUIMARES

CAROLINE BARBOSA GUIMARES

Reproduo parcial permitida desde que citada a fonte.

CAROLINE BARBOSA GUIMARES

Braslia, _____ de junho de 2011. Banca Examinadora

_________________________________________ Valdinei Cordeiro Coimbra Orientador Centro Universitrio do Distrito Federal

_________________________________________ Nome do Examinador(a) Titulao Centro Universitrio do Distrito Federal

VULNERABILIDADE ................................................................................................. 51 5.6 DA INTERVENO NEGATIVA DO ESTADO NA PATERNIDADE

2.1 EVOLUO HISTRICA DO CRIME DE ESTUPRO

Nesse sentido, ensina o Desembargador do TJSC, Jaime Ramos que31:

3.2 FORMAS TIPICAS QUALIFICADAS DE ESTUPRO CONTRA PESSOA VULNERVEL

3.2.1 Crime Qualificado Pelo Resultado Leses Graves (Artigo 217-A, 3)

3.2.2 Crime Qualificado Pelo Resultado Morte (Artigo 217- 4)

3.3 DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

3.3.1 Do Artigo 226 do Cdigo Penal

3.3.2 Do Novo Artigo 234-A do Cdigo Penal

3.4 DA AO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL E O SEGREDO DE JUSTIA

Assim sendo, a nova redao do artigo 225

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

4.2 DA DOUTRINA DA PRIORIDADE ABSOLUTA

Certamente, pois, como ensina Francisco Dirceu Barros:91

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