INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE RIO VERDE – IESRIVER FACULDADE DE DIREITO

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.: Camilo Barbosa Vieira

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Camilo Barbosa Vieira aprovada em ______de __________de __________.

BANCA EXAMINADORA

Orientador: ______________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. Instituição de origem

A meus filhos amados, Lunara e Leonardo, pelo amor que me dedicam; à minha mãe, por ainda acreditar em mim; e ao amigo Wanderley, pela confiança depositada em minha pessoa; a vocês, dedico este trabalho.

a meu companheiro Júlio. e ao professor Camilo Barbosa Vieira. que muito contribuíram para a elaboração e conclusão deste trabalho monográfico.Agradeço a Deus. .

Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. E. antes disso. Maria Berenice Dias . é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória.A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo.

a saída da clandestinidade destas relações e a regulamentação. a propriedade construída pelos parceiros e o direito à adoção.RESUMO Por mais que as uniões homoafetivas tenham sido alvo de muitos preconceitos. Palavras-chave: União homoafetiva. além de deveres e obrigações. disposições de caráter patrimonial. a luta pela aplicação dos direitos humanos tem se mostrado vitoriosa e os tribunais vem reconhecendo alguns direitos. como entidade familiar. Família . garantindo ainda o direito de sucessão nos bens do parceiro falecido. marcando assim. Adoção. A convivência de pessoas do mesmo sexo fez nascer polêmicos Projetos de Lei. Princípios constitucionais. no reconhecimento dos direitos de todo o ser humano. protegendo assim. a partir da convivência em comum. homoafetiva. Sucessão. que são baseados nos direitos fundamentais do ser humano. O propósito de dar as parcerias homossexuais status de união estável possui fundamento. direitos esses contidos no contexto legal.

the property built by the partners and the right to the adoption. Adoption. protecting like this dispositions of patrimonial character. Succession.ABSTRACT No matter how much the unions gays have been objective of many prejudices. The purpose of giving the partnerships homosexuals status of stable union possesses foundation in the recognition of the whole human being rights besides duties and obligations. rights those contained in the legal context. The people's of the same sex coexistence made to be born controversial bills. still guaranteeing the succession right in the died partner's goods. marking like this the exit of the secrecy of these relationships and the regulation as family entity that you/they are based on the human being fundamental rights. Union gay family. . the fight of the human rights is being victorious and the tribunals are recognizing some rights starting from the coexistence in common. Keywords: Union gay. Constitutional principles.

........................................ 49 5..............3................. 40 4...............20 2..3 Fidelidade.... 36 4........... 38 4.45 4.........................................................3..............................................................................3...3....................................................... 54 5....1 Omissão legal proibitória ...... 46 4..............1...................................................... 45 4............1 União estável ..1 A homossexualidade na Antiguidade .......................1.....1...................SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...............4 Coabitação......1........2 O direito do menor à adoção............................................ 2 Convivência pública................................................................1............1................................................1 Princípio da igualdade ..............................................................................7 Inexistência de impedimentos matrimoniais ............................................................................... 41 4................................................................2 Conceito constitucional de instituição familiar...................52 5..................................................1.................................... 26 3....................................................... 12 2........3 A adoção por homossexuais..................................1 Evolução histórica do conceito de família...........1..1.........1 Diversidade de sexos............... 57 .........3...............1.............................................................3.............3................................ 22 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.............3..........3 A homossexualidade e o cristianismo .................1..5 Estabilidade: união duradoura e contínua ......... 16 2.......... 51 5.. 41 4..................................................................................... 44 4..2 Princípio da dignidade da pessoa humana .................................... 43 4.1..1. 42 4......................... 47 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS...................2 União estável homoafetiva ...1............ 12 2..................................2 A história da homossexualidade no Brasil........... 14 2.. 18 2.1 O Direito parental ........................................ 28 3..........................3......................1... 10 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS ................1............................3..........................................................................................4 A patologização da homossexualidade................................1.............1 A homossexualidade no curso da história ...................... 32 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR....................3........2 A homossexualidade na Idade Média e o início da homofobia...1................................3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável ..........................................................................................1....................................... 46 4...........1 Requisitos para configuração da união estável ..... 36 4....................6 Ânimo de constituir família...................................................................................

...........Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999................................................... 74 ANEXO A ..............................................................................70 ANEXOS..............68 REFERÊNCIAS.... 58 5................................. 75 ANEXO B .................................................................3............. 64 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...3............................................................5...................Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006......................... 77 .......................................................................................... 60 6 O SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL................................................2 Inexistência de prejuízos ao menor.3 Entendimentos Jurisprudenciais ........................................................................

que as instituições familiares seculares gozam. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. em privilegiado patamar. dentre outros. em sentimentos nobres. a fidelidade. Caput. em função das mudanças institucionais familiares. apresentando um caso concreto. bem como jurisprudências pátrias relacionadas ao tema. mormente em confronto. por pares homoafetivos. Atualmente. com o princípio da igualdade. insculpidos na Magna Carta. que envolvem a família. Os objetivos específicos são: analisar os princípios da digninidade da pessoa humana e da igualdade. como aquisição de patrimônio comum.10 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico tem a pretensão de analisar as relações homoafetivas à luz da Constituição Federal de 1988. . é possível a partilha de bens adquiridos por ambos na constância da união? É possível o aperfeiçoamento do registro de filhos adotados pelo casal homoafetivo? Tem como objetivo geral demonstrar que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. abrangendo as uniões homoafetivas. como o amor. obrigação alimentar e a adoção de filhos. que cunhou o neologismo “homoafetividade”. a análise da possibilidade de adoção de crianças. e Paulo Roberto Vecchiatti. insculpido no art. Por se tratar de pesquisa bibliográfica. da Magna Carta. a união homoafetiva duradoura é uma forma de instituição familiar? Em caso do rompimento da união homoafetiva. e necessitam da mesma proteção estatal. foram levantados os seguintes problemas: Levando-se em consideração os aspectos legais. seja pela separação ou pela morte de um dos conviventes. 5º. Para o desenvolvimento deste trabalho. com fundamento na Carta Magna. considerando-se que a união familiar funda-se precipuamente. como modalidade de família. tais como Maria Berenice Dias. o estudo do conceito amplo de instituição familiar. Vinícius Marçal Vieira e Liliane Jaime Mendonça de Araújo. Carla de Castro Abreu. foram consultados autores polêmicos e de vanguarda. através de comparativo com a união estável formada entre um homem e uma mulher. que destaca a pessoa humana. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. O tema possui importância ímpar. na sociedade.

um relato histórico acerca da homossexualidade. O terceiro capítulo fará uma análise da homoafetividade em conformidade com a Constituição Federal de 1988. as relações entre pessoas do mesmo sexo deixaram de ser admitidas pela sociedade. As discriminações e os preconceitos em relação à cor da pele. será primeiramente traçado. no segundo capítulo. atribuiu a tais relações a pecha de pecaminosa e abominada por Deus. mais humanitário. caminhando ao lado da religiosidade. ou mantinham seus sentimentos na clandestinidade. a despeito das intensas modificações no conceito de família. . como sendo um Estado laico. sexo. não existem no cenário nacional leis regulamentadoras da união homoafetiva. em atendimento ao alargamento do conceito de instituição familiar. que modificou profundamente o Livro que trata do direito de família. para dar lugar ao novo Código Civil. A partir do cristianismo. que data de séculos. passaram a sentirse discriminadas pela sociedade. em sua evolução. O trabalho monográfico se encerra com o silêncio da lei em confronto com o avanço jurisprudencial.11 Em razão da problemática levantada. o quinto capítulo estuda a possibilidade de adoção por pares homoafetivos. que. culminando. idade. preferências religiosa e sexual são severamente abominados pela Constituição Federal. As pessoas que nutriam sentimento por outras de mesmo sexo. teve início o processo de redemocratização da nação brasileira. Como extensão ao capítulo anterior. que. contido no bojo da Lei Maior. e a família passou a gozar de especial proteção pelo Estado. Entretanto. sem distinção alguma. várias foram as Leis promulgadas com escopo exclusivo de atender aos anseios da nação brasileira e amoldar-se com o texto constitucional. Nos últimos vinte anos. visando manter o amor de seus familiares e o respeito da sociedade. O arcaico Código Civil de 1916 deixou de existir. adquiriu status constitucional. mediante a apresentação do conceito constitucional de instituição familiar. O quarto capítulo fará um estudo acerca da homoafetividade como instituição familiar. com um parâmetro. A igualdade entre as pessoas. entre união estável e união homoafetiva. com o seu advento.

de resto. como o deus Amor. relacionamento entre o erastes e o erômenos: aquele. em que o mais velho desempenhava um papel significativo na transmissão de valores. antes de tudo. junto da genitália). não conseguiam compreender a natureza feminina. formadora do caráter do mais moço. a intimidade sexual de caráter prazeiroso acontecia com seus companheiros. assinalava-se. Os homens. A dificuldade em compreender o feminino. ainda. sob a aprovação dos respectivos pais. onde os primeiros filósofos célebres da história. a cada um atribuindo-se a responsabilidade por certos fenômenos. não compreendia penetração anal e sim o coito interfemural (fricção do pênis entre as coxas. favoreciam as relações homoafetivas entre os homens. a que pertenceu Platão. durante o período menstrual. assim preleciona: A antigüidade grega. com quem tinham momentos de absoluto prazer e alegria. as relações homoafetivas eram comuns entre os homens. mais velho de 25 anos. responsável pelo sentimento de afeição entre as pessoas. sem conteúdo sexual que. exclusivamente. Mensalmente. procurava um moço de entre 12 e 15 anos (o erômenos). e pela pederastia. p. Na antiguidade. eram consideradas impuras e não eram tocadas por seus maridos. conforme vários relatos históricos. pela bissexualidade masculina. caracterizava-se pelo politeísmo.12 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS 2. a quem. dentre eles Platão. em que aceitavam-se as relações sexuais de homens com mulheres e com homens. bem como sua aceitação social. suas peculiaridades relacionadas à sua própria natureza. a intimidade física entre o erastes e o erômenos verificava-se no âmbito de uma relação. 1).1 A homossexualidade no curso na história As relações homoafetivas existem há séculos. quando a relação passava a ser de amizade. . naquela época. crença em inúmeros deuses. Lacerda Neto (2007a. e o matrimônio visava essencialmente à perpetuação da espécie. O amor. diziase homossexual. A assim chamada homossexualidade grega encarnava um costume altamente moral de finalidade educadora. servia de amigo e educador até os seus 18 anos.

p. os casamentos correspondiam a vinculações voltadas a constituir ou a fortalecer laços entre famílias. fora do pressuposto (ocidental) da afetividade entre os cônjuges. enquanto a passividade de um parceiro mais velho era motivo de reprovação. em uma certa renegação da homossexualidade e a sua atribuição à influência do Ocidente. As relações sexuais não eram hierarquizadas por meio de uma distinção daqueles que praticam optavam pelos hábitos homo ou heterossexuais. sendo livre e aberta a prática da homossexualidade. entretanto eram livres para manterem relacionamentos extraconjugais. sem atribuir a autoria do texto que. a homossexualidade integrava as culturas antigas.d) traz um relato histórico interessante acerca da história da homossexualidade. No Egito e na Índia. assim. em certos casos. Na Grécia. a despeito de tal fato. o que resultou. Na China antiga. um deus que assume formas humanas. o que influenciou a população indiana. os deuses eram afetiva e sexualmente bissexuais.1). sem nenhuma repressão ou preconceito. Vários deuses indianos eram homossexuais ou bissexuais. o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava. designados como literatura védica (cerca de 200 antes de Cristo a 800 depois de Cristo). Relatos históricos revelam que 3. contém a narrativa relacionada com Crixna. os filósofos colocavam o envolvimento sexual com seus aprendizes como um importante instrumento pelo qual se estreitavam as afinidades afetivas e intelectuais de ambos. os relacionamentos homossexuais eram comuns.000 anos antes de Cristo até os primórdios da era cristã. na atualidade. até o advento da ocupação britânica. por meio da geração de filhos. narra: Na Índia. Recuando para os tempos antigos poderíamos nos deparar com uma visão bastante peculiar ao notarmos que afeto e prática sexual não se distinguiam naquele período. havia distinções onde a pederastia era encarada com bons olhos. livres. para amar a terceiros e manter atividade sexual com eles. desde que ele e os pais do menino consentissem com tal ato. Os chineses casavam-se visando a procriação.13 O portal História do Mundo (s. Os textos hindus mais antigos. relações homossexuais eram alçadas à categoria de divindade. Entre os 12 e os 18 anos de idade o aprendiz tinha relações com seu tutor. sem nenhuma restrição. vale ser colacionado no presente trabalho monográfico. Lacerda Neto (2007b. por exemplo. . responsável por uma alteração das mentalidades e dos comportamentos. Já em Roma. Na cidade-Estado de Atenas. e Ardjuna. a ter uma função pedagógica. simultaneamente divino e humano: tratava-se de amigos que se amavam. Na Índia. em igual sentido. especialmente neste último.

Entre os judeus. p. a mulher era desprezada. as pessoas não se preocupavam com isso. o relacionamento sexual entre homens era prática constante e aceitável.1. os homens casavam-se e procriavam. o menino atingiria a masculinidade. geralmente. os membros do casal eram livres para realizar-se afetivamente em outras relações. a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade. porém. através de tal relacionamento. 40). anteriormente à era cristã. no poder de persuasão. deixando de lado a feminina. que somente com essa prática se alcançaria a fertilidade para futura procriação. a prática era também repudiada. Nas sociedades primitivas. havia atração sexual e amor romântico dos homens por ambos os sexos. Ocorre que na antiguidade. 2008a. 42). consequentemente. apenas com a sexualidade (VECHIATTI. 41). . 2.1) afirma que: Na China. 2008a. visando a aprendizagem dos costumes masculinos de seu povo (VECHIATTI. Imperioso ressaltar que o conceito de identidade homossexual atual diverge do que existia em tempos antigos. afirmação esta atribuída a Goethe. p. sem conotação afetiva: a exemplo de outras culturas antigas. Outras crenças fundavam a aceitação do relacionamento homossexual masculino. Acreditava-se que. segundo informa Vechiatti (2008a. Por norma. p. independentemente do sexo do terceiro. Os registros históricos referem-se apenas à homossexualidade masculina. que a Igreja exercia sobre os fiéis. que permeavam as tribos antigas. O relacionamento homossexual entre um homem mais velho e outro mais novo relacionava-se à mitologia e conjunto de lendas.1 A homossexualidade na Antiguidade Conforme já narrado alhures. sendo que nessa época. através da exclusão do contato com a mãe. p.14 Lacerda Neto (2007b. O marco histórico da proibição da prática homossexual surgiu a partir do cristianismo.

Lendas falam do amor de Aquiles por Pátroclo e dos constantes raptos de jovens por Apolo. porém não eram os únicos. quando este ia para a guerra. Não era considerada uma degradação moral. se perversão admitida. por não terem capacidade para apreciar o belo. estava lhes proporcionando prazer. dois termos. Em relação à Esparta. 35): Na Grécia. sendo questionado se tais hipóteses serias excludentes entre si. p. reis e heróis.15 servia apenas. Vista como uma necessidade natural. os papéis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de máscaras. reinando grande preconceito em relação ao feminino nesse tempo. p. quando forçava outros a se submeterem. . Os povos considerados mais tolerantes à homossexualidade foram os gregos e romanos. Nas Olimpíadas. Isso se explica por um simples fato: com a existência constante de relacionamentos homoafetivos dentro do exército. O macho romano se via como um dominador agressivo e acreditava que. desconhecidos na língua grega. a visão do amor entre homens tinha um enfoque um pouco diferenciado. o mesmo modelo ‘bissexual’ anterior. esta é a dicção de Vechiatti (2008a. em relação à Roma. Era ela estimulada dentro do exército espartano. cuja sociedade dava mais ênfase ao desenvolvimento militar do que ao cultural. para a procriação e perpetuação da espécie. e a heterossexualidade aparecida como preferência de certo modo inferior e reservada à procriação. O mais famoso casal da mitologia grega era formado por Zeus e Ganimede. Os relacionamentos homoafetivos femininos não mereceram registro por essa razão. os atletas competiam nus. o livre exercício da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses. 44): Já na cidade-estado de Esparta. o soldado estaria lutando não apenas por sua cidade-estado. Também nas representações teatrais. ao mesmo tempo sutil e perceptível: o extremo valor dado pelos romanos à virilidade masculina e àquilo que entendiam por virilidade. aumentaria o grau de dedicação do combatente. instituição pedagógica ou ritual iniciatório. A bisexxualidade estava inserida no contexto social. p. a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos. no sentido de ser comum o amor de homens mais velhos por meninos-adolescentes. obviamente. por sinal. Até hoje se indaga sobre o caráter e a importância de tais práticas. exibindo sua beleza física. mas com uma diferença. a princípio. verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. No mesmo sentido. o que não significa que não existiam na antiguidade. Segundo Dias (2009. mas igualmente para proteger a vida de seu amado. Era vedada a presença das mulheres nas arenas. ensina Vechiatti (2008a. um acidente ou um vício. o que. 45): A sexualidade em Roma manteve. Todo indivíduo poderia ser homossexual ou heterossexual. como manifestação legítima da libido. para torna-lo ainda mais eficiente.

Essas afirmações ganharam força considerável entre os anos 1348-1350. visando a conquista. verifica-se que a diferença entre as percepções acerca dos relacionamentos homoafetivos entre gregos e romanos consiste no fato de que aqueles cortejavam os meninos. e nos dias hodiernos. Isso porque os chefes de Estado da época. que era de igual forma abominada pela Igreja. dizimando aproximadamente um terço da população.1. A suposta ligação entre a homossexualidade e a feitiçaria e o demonismo fez com que os heterossexuais em geral passassem a ter cada vez menos tolerância contra aqueles que amavam pessoas do mesmo sexo. 2008a). surgiram os primeiros sinais de intolerância. O preconceito atravessou a Idade Média. ligaram ditos desastres às condutas sexuais tidas por imorais (todas aquelas fora do casamento e sem intuito procriativo) aumentando ainda mais o ódio contra os homossexuais.. Na Idade Média. vez que a sexualidade era intimamente ligada ao sentido de dominação (DIAS. p.] a condenação homofóbica continuou cada vez com mais força. tais continuaram sendo praticadas às escondidas. contra a prática homossexual. o prazer sexual é considerado pecaminoso.2 A homossexualidade na Idade Média e o início da hemofobia Enquanto na Antiguidade a homossexualidade era aceita. A Igreja Católica Apostólica Romana vê o sexo apenas dentro do casamento. A violência contra os homossexuais se externa . para não ser discriminado pela sociedade preconceituosa medieval (VECHIATTI. na Idade Média. com a consolidação da Igreja. com muita discrição. embora seja inaceitável.16 Nesta esteira. com finalidade específica de procriação. ambos possuindo grande poder de domínio. Na dicção de Vechiatti (2008a. Havia o pensamento de relacionar o homossexualismo com a feitiçaria. 2009). influenciados por ministros religiosos. e estes praticavam o amor homossexual apenas com meninos escravos. entretanto. nos quais a Peste Negra devastou a Europa. seja masculina ou feminina. 55) [. ao invés de coibir as práticas homossexuais.. Este pensamento foi consolidado na Idade Média. 2. é comum a homofobia. o governo administrativo confundia-se com o clero.

Os versos a seguir ilustram essa realidade: “Joga pedra na Geni Joga pedra na Geni Ela é feita pra apanhar Ela é boa de cuspir Ela dá pra qualquer um Maldita Geni. apenas o Chile criminaliza a prática homossexual. a homofobia segue seu curso. pelo simples fato de possuir orientação diferente. Arábia Saudita. os religiosos de plantão no Congresso Nacional. 79): De tão singelo. 2009). seja laboral ou social. Segundo Mott (in Velho. que pretende atribuir direitos aos homossexuais. Enquanto isso. A cidade é o seu carrasco. cuja bancada é formada em sua maioria por evangélicos. protestantes e católicos.” A rejeição social à imagem produzida pela personagem Geni foi comentada da seguinte forma pelo autor: (. Valéria Amim (s. insultos. e ainda.) retrata bem a homofobia: Para ilustrar a violência brutal ao homossexual. foi impressionante: desaforos. que propõe sanções às pessoas que pratiquem crime de discriminação e preconceito contra homossexuais. o Brasil é o país campeão de assassinatos de homossexuais. não permitem a aprovação de projetos de lei. l982). e que de noite se transveste em Geni. nos parece exemplar a canção de Chico Buarque de Holanda “Geni e o Zeppelin” do álbum a “Ópera do malandro”. é crime discriminar o negro...) “O que eu ouvi por causa da música Geni e o Zepellin. Na América do Sul. Simplesmente diz: é crime discriminar por orientação sexual. Nos países islâmicos é prevista pena de morte aos homossexuais. em todos os aspectos de sua vida. nos cultos. tramita o Projeto de Lei 5. contra o homossexual. excluindo-a e agredindo-a das formas mais perversas. que durante o dia é Genival. as pessoas que jogavam pedras na Geni eram as mesmas que reclamavam dela e por conseguinte de mim. Nesse comentário da música. falar mal dos homossexuais. No Afeganistão.d. desde o preconceito escondido até práticas violentas. Ora. é pertinente trazer à colação o escólio de Dias (2009. A justificativa de alguns parlamentares é no mínimo bizarra: dizem simplesmente que não poderiam. Sudão e Emirados Árabes ser homossexual é sinônimo de sentença de morte (DIAS. fiquei profundamente identificado com as personagens. baseado na “Ópera dos Três Vinténs” de Brecht. No Brasil. Mas para eles há a Lei Afonso Arinos. Este é o fundamento para a lei não ser aprovada. entre todas as minorias são os . Sobre o tema. Embora não pareça crível. que também é alvo de crimes de ódio.003/2001. 1996).17 de diversas formas. é até difícil sustentar a indipensabilidade de sua aprovação. A Música narra uma pequena história em que o marginalizado é um homossexual. desveladas sob as diversas representações sociais acerca da homossexualidade. Chico Buarque conseguiu captar com maestria um fenômeno social: o homossexual vem sendo tratado como o esgoto da sociedade ocidental contemporânea. que nos agrediam de uma forma implacável” (apud Carvalho. p.

18 mais odiados. lê-se. configurando um quadro de violência que chega a barbárie. No Antigo Testamento. Não se pode admitir manifestações homofóbicas. a sociedade em geral entende. dentre as demais minorias. como se fosse mulher. A Bíblia Sagrada não traz a palavra homossexual. que a homossexualidade é algo que está intimamente ligado. em Levítico 18:22. o homossexual sofre preconceito no seio de sua própria família. a homossexualidade está presente não somente entre os homens. Na verdade. que o abomina e sente vergonha da orientação sexual deste. "com o homem não te deitarás. repousa na idéia de ser a mesma uma característica exclusiva do ser humano ou não. posto que o negro encontra amparo em sua família e com outros negros. no mesmo sentido.3 A homossexualidade e o cristianismo Uma das indagações que muitas pessoas fazem quando param para refletir sobre a condição da homossexualidade. como: chacotas. A regulamentação de sanções para coibir a homofobia é medida que se impõe. Entretanto. mas é possível encontrar uma passagem que demonstra exatamente o tema. com os seres humanos e com todos os animais. Ressalte-se que o homossexual é a maior vítima de preconceito. por estar em desacordo com a Constituição Federal. os portadores de doenças especiais. que veda qualquer tipo de preconceito às minorias. O cristianismo apresenta-se entre outros movimentos religiosos ligados à moral e aos bons costumes. sendo este um acontecimento que se dá desde os tempos mais remotos da história da humanidade. 2. mas entre as inúmeras espécies de animais. precisando ser regulamentada urgentemente. Portanto. tem-se apresentado das formas mais diversas. não sendo possível ser varrida para debaixo do tapete. a hemofobia. que combatem radicalmente os relacionamentos homoafetivos. omissão da lei e etc. É . agressões simbólicas e físicas.1. A intolerância à homossexualidade.

] aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra” (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA. p. que leva fatalmente ao conflito de idéias e princípios. tanto é verdade que o Direito. quando se fala em textos bíblicos. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. não se pode olvidar que a doutrina bíblica que condena a homossexualidade. assim como a igreja está sujeita a Cristo. pois são coisas diferentes. que o Direito não está submisso à Religião. É complexo e delicado o caminho entre o Direito e a Religião. a sociedade e os valores familiares mudaram e clama pela igualdade entre os povos. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. Sendo assim. Deve-se lembrar ainda. como também Cristo é a cabeça da igreja. em razão da evolução da sociedade. Quem.. a igreja entende que a homossexualidade é contrária a lei divina (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA. mas uma só carne. somente Deus pode julgar os seres humanos. sendo ele próprio o Salvador do corpo. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. Com o advento da Constituição Federal em 1988. condena também. em pleno século XXI.. porque o marido é a cabeça da mulher. como ao Senhor. e unir-se-á a sua mulher. segundo a doutrina apresentada por Jesus Cristo. " [. formada pelo pai (chefe de família e mantenedor do ." (Efésios 5:22-24). conforme Marcos 10:7-9: "Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. 151). como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós. 145). 1999. com a perpetuação da espécie. questões contrárias a Bíblia e a religião. a família deixou de representar a instituição nuclear. p.7) assim se posiciona [. mas que não acompanham a evolução da sociedade. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher.. Nesse sentido. submetei-vos a vossos maridos. sendo que o direito tem dever de regularizar tais fenômenos. pois. 1999. Na atualidade. o julgamento feito por qualquer pessoa. mantendo até os tempos atuais a vinculação da família. Como exemplos. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. Mas. Mas. p. Enéas Castilho Chiarini Júnior (2004. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois.19 abominação”. mais uma vez.] não se deve misturar Direito e Religião. cita-se o divórcio e a independência da mulher. conforme a célebre passagem de João 8:7. contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio.. A Igreja se mostra inflexível em suas idéias. ao passo que a doutrina bíblica é a mesma. mulheres. por se tratarem de teorias e valores diferenciados.

O Professor de Medicina Legal Hélio Gomes. por opção do casal. Muitos pederastas não chegam ao coito .4 A patologização da homossexualidade A partir do século XIX.20 lar). A distinção entre pederastas ativos e passivos não é obrigatória. De forma extremamente didática. e deixando de lado a religiosidade exacerbada. permeadas de homofobia. Gomes faz assertivas extremamente alheias à realidade. Todavia. mas como uma doença a ser tratada” (VECHIATTI. posto que externado em pleno século XX. “isso levou a que. várias famílias são formadas sem filhos. casais descasados se unem levando consigo suas respectivas proles. 1985. A regra é que as práticas sejam alternadas. o uso emprega a palavra pederasta para traduzir o coito anal entre homens. com repulsa absoluta ou relativa para as pessoas do sexo oposto (GOMES. p. ganhasse força a posição de que a homossexualidade não deveria ser vista como um pecado contra Deus. A mulher contribui efetivamente com o seu esforço para a manutenção do lar. Ou ainda. mencionado autor fazia a distinção entre homossexualismo masculino e feminino.1. afirmava que o “homossexualismo” traduzia-se em forma de perversão sexual. Em sua obra “Medicina Legal”. 2008a. a partir do século XIX. os filhos crescem sob os cuidados de babás ou em creches. 59). através da evolução do pensamento humano. A busca para explicações científicas para fenômenos aparentemente sem explicação passaram a pautar a conduta do homem desse tempo. passível de fazer com que os indivíduos sentissem atração por outros do mesmo sexo. 2. Ressalta-se que o pensamento do autor é relativamente recente. Outrossim. mãe (submissa e dona de casa) e filhos que se desenvolvem sob o olhar protetivo materno. de 1985. o homem foi gradativamente valorizando a racionalidade. da seguinte forma (GOMES. 1985). na Idade Contemporânea. p. assim. formando uma família ímpar. Sodomia ou pedicação é o coito anal com mulher. 412): O homossexualismo masculino é também chamado uranismo (congênito) e pederastia embora este último termo rigorosamente signifique amor pelas crianças.

o Conselho Federal de Psicologia baixou a Resolução 1/1999. .. a mesma continua sendo um desafio aos profissionais da psicanálise. 2009). Segundo os médicos o homossexualismo não pode mais ser “. 2009). Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discriminação e repressão social derivados do preconceito do seu desvio sexual. por “dade” (modo de ser). 2008a). p. ou praticam a sucção do clitóris. e o Conselho Federal de Serviço Social editou a Resolução 489/2006. à masturbação recíproca. por parte de psicólogos e assistentes sociais. através do uso de práticas terapêuticas para “cura” do homossexual. em sua tentativa de compreender o psiquismo humano (DIAS. Em razão da patologização da homossexualidade. pois. ilha onde antigamente viva um grupo de mulheres homossexuais chefiado pela poetisa SAFO. ou se masturbam reciprocamente. A palavra lesbismo deriva de Lesbos. Entrementes. aduzindo que: Em decorrência da não caracterização da homossexualidade como doença. que deu origem ao outro nome da perversão – safismo. visando a cura da pseudo patologia.. em função da orientação social.. diferenciados tratamentos extremamente desumanos foram impingidos a homossexuais.21 anal. foi substituído por "dade" que designa modo de ser. o sufixo "ismo" que significa doença. limitam-se ao perienal. Visando coibir o preconceito. quando foi excluído o sufixo “ismo” (doença). no exercício de suas respectivas funções (DIAS. (. a despeito da despatologização recente da homossexualidade. elaborou um estudo acerca do tema.) O homossexualismo feminino comporta tripartição didática: ou as honossexuais se atritam os órgãos sexuais em práticas recíprocas (tribadismo). dentre eles: terapias de choques convulsivos. A patologia do homossexualismo perdurou até o ano de 1992. à vista do Estado. a Anistia Internacional considera violação aos direitos humanos a proibição da homossexualidade. Chiarini Júnior (2003. alternativamente (safismo ou lesbismo). 1). Desde 1991. a carinho no leito. e sem qualquer punição deste.. que vedam condutas discriminatórias. sustentado enquanto diagnóstico médico. o termo homossexualismo deixou de constar nos diagnósticos da CID-10. lobotomia e terapias por aversão (VECHIATTI.

prisão. Oportuno transcrever uma sentença proferida pelo Santo Ofício da Inquisição. XVII e XVIII. Em relação às punições. morte na fogueira. p. execração e açoite público e até castração. empalamento e afogamento. vale trazer à colação o seguinte relato de Trevisan (2004) apud Vechiatti (2008a. 65-66): . Manoelinas e Filipinas. banimento da cidade ou do país. morte na forca. Neste norte. e executadas do mesmo modo. As decisões eram chocantes. através de relacionamentos bissexuais ou homossexuais entre os índios nativos. que passou a trazer punições desumanas e sádicas aos homossexuais (VECHIATTI. p. variando historicamente desde multas. confisco de bens. 64). visando a adequação dos costumes. Portugal. de seus costumes pagãos. conforme seus costumes e suas lendas. Suíça e Holanda protestantes puniam severamente a sodomia. 64): Na Europa dos séculos XVI. p. A homossexualidade indígena foi considerada pelos cristãos colonizadores como sendo consequência. Verifica-se que as leis possuíam cunho implacável. fato que os levaram a catequizar os nativos. trabalho forçado (nas galés ou não). proferidas com requintes de crueldade e sadismo. pode-se dizer que a sexualidade dos nativos brasileiros seguia o que ocorria na Antiguidade Clássica européia. conforme a lavra de Vechiatti (2008a. visando extirpar de modo definitivo a homossexualidade da vida humana. 2008a). confisco de bens e infâmia previstas nas Ordenações Afonsinas.22 2. 2008a. a última aplicável até o advento do Código Civil em 1916 (VECHIATTI. também aqui. através de penas de fogueira. amputação das orelhas. França e Itália católicas. passando por marca de ferro em brasa. não apenas a Espanha. somente com a chegada da moral judaico-cristã que se começou a perseguição à prática homossexual no Brasil. Seus praticantes eram condenados a punições capazes de desafiar as mais sádicas imaginações. visando a instauração da moral e dos bons costumes cristãos. Foi.2 A história da homossexualidade no Brasil Relatos históricos remontam que a homossexualidade existe no Brasil desde antes da colonização. mas também a Inglaterra. com algumas variantes de tribos para tribos.

nenhuma logrou êxito. Adolfo Caminha. para que de seu corpo e sepultura nunca mais haja memória e todos os seus bens sejam confiscados pela Coroa Real posto que descendentes ou ascendentes. A repressão à homossexualidade prevaleceu forte no Brasil até o século XX. E outrossim mostra-se o réu muito notado e infamado de sodomítico e cometedor de tais torpezas. Paulatinamente. Mário de Andrade. a homossexualidade foi deixando o caráter de crime e passando a ter contornos de enfermidade. para onde será embarcado na forma ordinária. Entretanto. verifica-se que a Igreja Católica possuía rigor extremado para exterminar aqueles que ousavam viver a vida de modo diverso de sua pregação moralista e ritualística. no qual caso as leis e Ordenações do Reino mandam que qualquer modo que o fizesse. João Guimarães Rosa. declarações das testemunhas e a confissão que fez depois de preso o sodomita Salvador Romeiro. Aluísio de Azevedo.. Através do teor da decisão supra. Capitania de Pernambuco. inclusive pela própria família. Olinda.340/2006. Visitador. (. e pague as custas do processo. e seja açoitado publicamente por esta vila e vá degregado para as galés do Reino por oito anos. em especial a partir da década de 1990. com a cabeça descoberta. a despeito das tentativas de extirpar a homossexualidade da sociedade. O absoluto silêncio do legislador constituinte e ordinário demonstra de forma clara e inequívoca a inadmissível omissão estatal. discriminada em toda sociedade. dentre outros (VECHIATTI. com pouco temor de Deus e esquecido da salvação de sua alma. em corpo. Não existe uma lei sequer que ampare essa minoria. a qual ele pediu confessando sua culpa depois de preso.) o qual confessou que já foi preso Olha de São Tomé e mandado para Portugal preso onde andou remando nas galés por fazer as torpezas de pecado de molície (masturbação) e outrossim mostra-se que depois disso o réu fez e efetivou muitas e diversas vezes o horrendo e nefando crime de sodomia. com muitas provas de arrependimento. nas quais servirá os dito oito anos ao Reino. Vendo porém como réu de misericórdia. como forma de cura da pseudo-patologia. 4 de agosto de 1594. Álvares de Azevedo. seja queimado e feito por fogo em pó. sendo umas vezes agente e outras vezes paciente. a homofobia permanece no seio da sociedade brasileira. Entretanto. conforme já narrado alhures. Heitor Furtado de Mendonça. fazendo penitência de tão horrendas e nefandas culpas. remando sem soldo. quando foi despatologizada. e que seus filhos e descendentes fiquem ináveis e infames como os daqueles que cometem o crime de lesa-majestade. 2008a). conhecida . Olavo Bilac. A homossexualidade era retratada por vários autores. em relação aos pares homoafetivos.. Apenas a Lei nº 11. cingido com uma corda e com uma vela acesa na mão.23 Decide o Visitador do Santo Ofício que vistos os Autos. condenam o réu Salvador Romeiro que vá ao Ato Público descalço. dentre eles Gregório de Matos. época na qual os criminalistas passaram a defender a internação dos homossexuais.

no Congresso Nacional. dentre outros. Lideram bancadas fundamentalistas de natureza religiosa que são cada vez mais numerosas. não há a mínima chance de ser assegurado aos homossexuais o direito de serem respeitados e de verem seus vínculos reconhecidos como entidade familiar. são concedidos o Seguro DPVAT.. 2009). Administrativamente. Outros direitos. extingue o feito por impossibilidade jurídica do pedido. é o posicionamento de Dias (2009. as decisões são diversificadas. pensão por morte no âmbito da Justiça Federal. dependendo se o magistrado possui ou não o preconceito em relação ao tema.. a evidenciar postura discriminatória e preconceituosa. enorme é a resistência em aprovar qualquer projeto de lei que enlace as uniões de pessoas do mesmo sexo no sistema jurídico. Mas ninguém. o exacerbado preconceito e visível homofobia dos parlamentares impedem o conhecimento das matérias deduzidas nos projetos. em decorrência de decisão liminar proferida pela Justiça Federal de São Paulo. muito menos um representante do povo. 2009). pode se deixar levar pelo discurso religioso. (. encobre grande preconceito.) Este panorama permite afirmar que a sociedade brasileira é marcada pela discriminação aos desiguais. ao invés de sinalizar neutralidade. Forças conservadoras tomaram conta do Congresso Nacional. em seus artigos 2º e 5º (DIAS. que é alvo da discriminação. por força da Resolução 39/2007. a qual assegura a liberdade de credo. do CNJ – Conselho Nacional de Justiça. financiamento habitacional no Estado de São Paulo. havendo. As igrejas evangélicas se juntam com os católicos. que ensejou a edição pela SUSEP. vários direitos tem sido assegurados aos pares homoafetivos. Na esfera judicial. como o visto de permanência. (. Assim. . Nesse sentido. condição de dependente. 75-76): A omissão covarde do legislador infraconstitucional em assegurar direitos aos homossexuais e reconhecer seus relacionamentos.. o que afronta a Constituição Federal. os protestantes e com conservadores de plantão. A despeito da omissão estatal. o medo de desagradar o eleitorado e comprometer sua reeleição inibe a aprovação de qualquer norma que assegure direitos à parcela minoritária da população. Há um fato surpreendente para o qual não se encontra qualquer explicação. em ação civil pública promovida pelo Ministério Público. seja através da via administrativa.) De forma pra lá de injustificável. ou pela via judicial.24 como Lei Maria da Penha refere-se ao termo orientação sexual.. entretanto. da Circular 257/2004 (DIAS. p. Vários projetos de lei relacionados a homoafetividade foram apresentados. O receio de ser rotulado de homossexual.

valendo-se da analogia. . em razão da omissão legislativa.25 Em sendo o magistrado agente político de vanguarda. para a efetiva prestação da tutela jurisdicional. dos costumes e dos princípios gerais do direito. não se eximirá em dizer o direito ao caso concreto.

espúria. O casamento e a união estável têm como fundamento a pluralidade de sexos. Assim. .] O alargamento conceitual das relações interpessoais deitando reflexos na conformação da família. [. Neste sentido. 40-41): Raras vezes uma constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. através de processo de habilitação. ao matrimônio. descrevendo. a união estável e família monoparental.] A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade. expressões como ilegítima. grandes artífices de um novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no País. pelo amor entre pessoas do mesmo sexo. [. impura estão banidas do vocabulário jurídico. divergindo um e outro apenas em aspectos formais.26 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Para analisar com segurança as relações homoafetivas. desconsiderando de forma inequívoca. que tratam da proteção à família.. a dignidade da pessoa humana e igualdade. dentre eles. Entrementes. que a entidade familiar é formada pelo casamento. p. mudando profundamente o conceito de família. quer da conjugalidade. é necessário que sejam estudados os princípios constitucionais. quer da parentalidade. e a união estável dispensa todas as solenidades previstas. informal. 226. formadas. as uniões homoafetivas. em seu art. §§ 1º. a idéia taxativa de que família é constituída pela união de um homem e uma mulher. A consagração da igualdade. 3º e 4º. a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. permanece de modo nefasto. A família monoparental é constituída pela entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. que não possui mais um significado singular... o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio. publicação de proclamas dentre outros. destarte. A Constituição Federal afirma. 2º.. O casamento enseja formalidade procedimental. [.] O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade.. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração. ensina Dias (2010. o pluralismo familiar. adulterina.

37) apud Vieira e Araújo (2007. lesão. No entanto. também denominada Lei Maria da Penha. Dentro desse espectro mais amplo. Não existe ordenamento legal para amparar as uniões homoafetivas. intelectual e social. preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral.27 Dias (2006. [. o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. além das constituídas pelo casamento. pela atuação da Igreja Católica e dos segmentos evangélicos. o legislador mantém os olhos fechados. rastreando os fatos da vida. . nível educacional. Os fenômenos sociais ensejam a criação de leis para os regularem. e está contida na Lei 11. etnia. sem embargo de serem os mais comuns. p. Embora de maneira tímida. ressaltando que as garantias contidas na lei independem da orientação sexual.. os tipos familiares explicitados são meramente exemplificativos. que não são transformados em lei. renda. essa é uma regra padrão para o surgimento das leis. independentemente de classe. antes clandestinos e marginalizados. goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. viu a necessidade de ser reconhecida a existência de outras entidades familiares. raça. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. em relação aos companheiros de uniões homossexuais. sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. em seus artigos 2º e 5º. Assim. (Brasil. p.] Art. enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 § 4º). a despeito de tramitarem no congresso projetos de lei acerca do tema. Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. A despeito desta máxima. assim preleciona: A Constituição Federal.340/2006. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. 2010. a lei em comento tutela os interesses da mulher vítima de violência doméstica. adquiram visibilidade. sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência. 2505). 5º Para os efeitos desta Lei. não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. idade e religião. sofrimento físico. A única referência legal vigente é discreta. verbis: Art. Parágrafo único.. orientação sexual. p. Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. 2º Toda mulher. embora o Brasil seja um Estado laico. que começou a ser chamada de família monoparental. cultura. 59-60). por isso mesmo merecendo referência expressa. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos.

norteando todas as relações jurídicas. sem distinção alguma.1 Princípio da igualdade O princípio da igualdade encontra amparo no art. Há que se distinguir a isonomia formal da isonomia material. sendo um formal e outro material. para ampararem os direitos destas famílias diferenciadas. com observância a situação. que não pode impedir que ocorram as desigualdades de fato. visto que nenhum Estado logrou alcança-la efetivamente. Vale trazer à colação o entendimento de Motta (2006. . Já a igualdade material. e o aspecto material se consubstancia no fato de que todas as pessoas devem ter tratamento igualitário pela lei. A isonomia formal (caput) pugna pela igualdade de todos perante a lei. aquela que postula um tratamento uniforme de todos os homens perante a vida com dignidade. que devem ser reconhecidas. é quase utópico. e inciso I. se a Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei. ou seja. 5º Caput. pelo ordenamento jurídico e respeitadas à luz da dignidade da pessoa humana. O princípio da igualdade possui aspecto duplo. restam apenas fragmentos constitucionais. que afirma serem todas as pessoas iguais perante a lei. dentre elas. O aspecto formal estabelece a igualdade de todos perante a lei. Segundo Montesquieu.28 Nos outros sentidos. 77): O Princípio da Isonomia ou Igualdade pontua as cadeiras do Direito. da Constituição Federal. e seu estudo será restrito ao objeto do presente trabalho monográfico. conferindo àqueles menos favorecidos economicamente um patrimônio jurídico inalienável mais amplo. Este princípio é deveras amplo. provenientes da diferença das aptidões e oportunidades que o meio social e econômico permite a cada um. em que se encontram. em relação às uniões homoafetivas prevalece a discriminação odiosa da lei. Há que se considerar entre os desiguais as minorias. Ora. p. 3. ‘a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais’. externada através do silêncio absoluto do legislador em relação ao tema. as famílias formadas com base no homoafeto.

estampado já no seu preâmbulo. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. pluralista e sem preconceitos. infringe a norma. através de um abominável silêncio. Mais. pois. p. que não se vê. deixando-os órfãos de reconhecimento legal. IV. a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. A Constituição Federal prevê e privilegia a liberdade de escolha. como postulado fundamental do Estado de Direito. p. da Constituição Federal de 1988 – e atropela preconceituosa e discriminatoriamente. 199): O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade. a nuvem escura que ainda paira sobre nós é a da omissão inconstitucional do legislador que. se igual ou diferente do seu. não existe’. 130): Disso resulta que. não podem os casais homoafetivos serem discriminados em relação aos casais heteroafetivos por conta unicamente da homogeneidade de sexos daquele casal. devendo aqueles receberem a mesma proteção jurídica concedida a estes por intermédio das citadas técnicas interpretativas. considerando que o atual entendimento empíricocientífico demonstra que a homoafetividade é tão normal e tão digna quanto a heteroafetividade. a segurança. sendo preconceituoso o entendimento em sentido contrário. ao outorgar a proteção do Estado à família. sem distinção de qualquer natureza’. está sendo discriminado. parcela expressiva de cidadãos brasileiros. o desenvolvimento. Ao elencar os direitos e garantias fundamentais. proclama (CF 5º): ‘todos são iguais perante a lei. apesar de algumas poucas propostas legislativas no sentido de conferir juridicidade às uniões homoafetivas. Assim. a Constituição Federal. o bem-estar. veda discriminação e preconceitos por motivo de origem. consagrado em cláusula pétrea. Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto. mesmo diante deste fato social de tão importante relevância. raça. Conforme lição de Dias (2010. a liberdade. reconhecendo como união estável somente aquela existente entre um homem e uma mulher. bem como afronta o fundamental princípio constitucional da igualdade. Ao conceder a proteção a todos. sem dificuldades. ‘é mais fácil acreditar que aquilo que não se ouve. 69): Diante desse quadro. sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais. que veda qualquer tipo de discriminação. . mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo. pouco importando o sexo da pessoa eleita. em função de sua orientação sexual. p. Na lição de Vecchiatti (2008a. ignorando as entidades familiares homoafetivas.29 Verifica-se o posicionamento de Vieira e Araújo (2007. furta-se ao dever de promover (por meio da lei) o bem de todos (heterossexuais e homossexuais) artigo 3º.

seja pelo princípio da igualdade. que não admitem discussão.] é evidente que o Estado Brasileiro não pode utilizar-se de fundamentações religiosas para justificar discriminações políticas e jurídicas. apresenta como preceito de formação familiar muito mais do que a simples caracterização de sexo. 132-133): [.30 A família. ante a proibição de manutenção de dependência ou aliança com credos religiosos. a isonomia exige comprovação lógico-científicoracional. Sob este enfoque. sendo esta a única forma válida de se criarem discriminações jurídicas. além de violar o princípio do Estado Laico. Afinal. Contraditoriamente. Como dito em linhas volvidas. não pode ensejar tratamento desigualitário em relação à pessoa que escolhe. é uma decorrência lógica do principio da laicidade estatal essa proibição. que amparem os direitos dos casais homoafetivos não saem do papel. que supõe a existência de pelo menos um fundamento lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério discriminador erigido. ante a afirmação de que seria baseada na ‘palavra de Deus’.. ao contrário. a escolha do sexo. Se todos são iguais perante a lei. sem distinção de qualquer natureza.. as religiões baseiam-se em um ponto que lhes é muito cômodo: a fé não necessita comprovação – basta que alguma colocação seja professada e que nela se acredite. 2009). Como preceitua o parágrafo segundo do artigo 5º. aí está incluída a opção sexual que se tenha. fundamentar uma discriminação jurídica em explicações religiosas afrontam também o princípio da igualdade. Ademais. visto que as religiões baseiam-se em supostas ‘verdades universais’. p. Dito impedimento discriminatório não tem exclusivamente assento constitucional. por mais que toda racionalidade humana aponta para o sentido contrário. vez que tal tratamento faz gerar a distinção pelo sexo que possui (DIAS. nos dias atuais. mas de outros valores dignos relativos à natureza humana. . § 2º. Mas. o que significa que. são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais. que acreditam pecaminoso. seja com base no princípio de respeito à dignidade humana. A ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. da Constituição Federal. as investidas tímidas do legislador na criação de leis. Lembrando: o Brasil é um estado laico! Conforme Vecchiatti (2008a. Está posto na Convenção Internacional Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San José. dos quais o Brasil é signatário. a igreja interfere fortemente contra o tema.

A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito. A homossexualidade existe. 1). O silêncio do legislador precisa ser suprido pelo juiz. Em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante (DIAS. sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais. e em relação à lei. o que faz crescer a responsabilidade da Justiça. haja vista a hipossuficiência da qualidade especial que detém a criança e o adolescente. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. a minoria composta de casais homoafetivos necessitam de proteção estatal especial. nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. é inconstitucional e extremamente repudiada no Estado Democrático de Direito. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito. 2010a. Preconceitos e posições pessoais não podem levar o juiz a fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões que ele aceita como normais. não poderia ser diferente. deve o juiz se socorrer da analogia. costumes e princípios gerais de direito. Ainda que o preconceito faça com que os relacionamentos homossexuais recebam o repúdio de segmentos conservadores. 2010a. na célebre visão de Montesquieu. É o caso de leis como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. p. p 2) É pacífico na doutrina que o princípio da igualdade deve tratar os iguais de forma igual.31 A sociedade não concebe a discriminação jurídica. que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. este é o aspecto material (e utópico) do princípio em tela. que deve ser aplicada de forma isonômica e proporcional. mas que não agride a ordem social (DIAS. as discriminações jurídicas são admissíveis apenas em cumprimento ao princípio da igualdade. o movimento libertário que transformou a sociedade acabou por mudar o próprio conceito de família. sempre existiu e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade. tendo por escopo a religiosidade e seus dogmas. e os desiguais de forma desigual. Para os doutrinadores. . bem como o idoso. Ambos necessitam de cuidados especiais. Na omissão legal. O fato de não haver previsão legal não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Igualmente não cabe invocar o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos. De igual forma.

atraindo. e a viver em sociedade com essas diferenças. pois. com os homossexuais. a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. a resguardar os direitos individuais. estes não se tratam de uma espécie diferente do ser humano. relacionada à individualidade de cada pessoa. É pacífico o entendimento de que a dignidade da pessoa humana constitui um princípio jurídico essencial do Estado Democrático de Direito (VECHIATTI. não podendo fazer de sua escolha algo reconhecido juridicamente. Isso se mostra como uma nova tendência jurídica. O princípio da dignidade da pessoa humana traz ao homem o respaldo necessário a viver em sociedade de forma plena. sob qualquer aspecto. mas este mesmo indivíduo terá dificuldade. sendo é pois um conceito amplo. A Constituição Federal resguarda a cada um o direito a “ser diferente”. a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza. O princípio da dignidade da pessoa humana é o verdadeiro fundamento da República Brasileira. para assumir a sua opção sexual em uma sociedade altamente discriminativa e homofóbica. O Direito. presentes no texto constitucional. Cada ser humano é diferente entre si. É. e a Constituição Federal já resguardava este direito. ou de optar por ser homossexual. onde teremos uma nova dimensão com vistas a regulamentar os direitos individuais e suas peculiaridades.32 3. ou seja. possibilitando assim o desenvolvimento do cidadão em liberdade. Abreu e Basile (2004. tendo respeitado sua individualidade. com isso. p. não afetando os direitos de ninguém. 5) afirmam: O princípio da dignidade da pessoa humana. p. desta forma não seria diferente. sendo os mesmos direitos reservados a eles. 2008a. se direciona no sentido de resguardar a cada um o direito a “ser diferente”. A dignidade humana não admite discriminações de quaisquer espécies. na atualidade. pois esta escolha somente lhe diz respeito.2 Princípio da dignidade da pessoa humana Os Direitos Humanos estão sempre ligados com as mais diversas situações que envolvam os seres humanos. . 145). coibindo qualquer forma de discriminação. com todos os direitos inerentes a um casal heterossexual. o conteúdo de todos os direitos fundamentais. são os valores fundantes do Estado Democrático de Direito. O indivíduo tem o direito de ser homossexual.

raça. ante a omissão legislativa. 2007 . SEXO. Seguindo o raciocínio do legislador constituinte. é de se perceber (facilmente) que sua gêneses emana da própria Lei Suprema. da nãodiscriminação e do repúdio ao preconceito (Art. 3º. A promoção do bem de todos inclui o aspecto sexual. ou seja. não há como ser excluído deste rol os casais homoafetivos. 2010. ao mesmo tempo que limite. tem-se que o amor é o sentimento que faz com que pessoas se unam. que pauta pela filtragem constitucional de todos os institutos. pela qual se proíbe a exclusão de toda e qualquer entidade que preencha os requisitos mínimos para que se possa configurar como familiar: afetividade. Tal . p. verbis (BRASIL. também. sem preconceito de origem. Nesta trilha. este princípio. interpretações e regras constantes do sistema. no desenvolvimento pluralista do conceito de entidade familiar. 63). 13). Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. especialmente quando não puder exercer sua autodeterminação. p. no que diz respeito às decisões essenciais à própria existência. conquanto o constituinte não tenha se referido de maneira expressa às uniões homoafetivas. estabilidade e ostensividade... estribado ainda nos valores basilares da igualdade . (Original com destaques). Continuam os citados autores (VIEIRA. 3º. Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro. com fulcro nesta visão. vinculando-a à idéia de autodeterminação. sem preconceitos de origem. cor. raça.: Art.. que visam a garantia da dignidade da pessoa humana. com ânimo de constituir família e compartilharem uma vida comum.33 pois. sexo. tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral. encontra assento no art. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ – sem destaques no original) e. natural o reconhecimento do artigo 226 da Constituição Federal como sendo uma cláusula geral de inclusão.. dissertam: Dessa maneira.] IV – promover o bem de todos.. bem como expressão de proteção por parte da comunidade e do Estado. 3º. que merecem atenção especial do aplicador do direito. é simultaneamente expressão de autonomia da pessoa humana. Vieira e Araújo (2007. 63): Gizadas estas considerações. ‘Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de TODOS. ARAÚJO. inciso IV. idade e quaisquer outras formas de discriminação. da Magna Carta. cor. p.

de juízo de valor dezarrazoado. desprovido de lógica e racionalidade a fundamentá-lo. a própria noção de contrato social implica a compreensão de que esse pacto coletivo só é aceito em geral por acreditarem que a vida em sociedade. isso decorre de profundo preconceito. Outrossim. 146). e entabularem uma união de fato. em nosso ordenamento legal. Vecchiatti (2008a. Respeitar é. 146). ainda. Ora. Vecchiatti (2008a. Qualquer pessoa inserida dentro do Estado Democrático de Direito tem que ter seu direito a liberdade respeitado. irracional. verbis: A dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade. ou seja. do princípio da dignidade da pessoa humana decorre a obrigação de respeito ao próximo. o que. 146): Note-se. . Parafraseando Luiz Alberto David Araújo.portanto. conceitua o ato de respeitar da seguinte forma: Respeitar é o ato de demonstrar tolerância com terceiros. Assim conclui Vecchiatti (2008a. ou seja. p. prejuízos que inexistem na homoafetividade. que é ‘a faculdade de o indivíduo formular juízos e idéias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda’. que a homoafetividade não causa nenhum prejuízo a heterossexuais. se todos têm o direito de autodeterminar a forma como viverão suas vidas.34 sentimento não é exclusivo dos casais heterossexuais. p. Em suma. afirmando também que o Estado não pode interferir nesse âmbito íntimo do indivíduo. é evidente que têm o direito de ter a sua autodeterminação respeitada pelos demais membros da sociedade quando isso não implique prejuízos a terceiros. ‘não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos’. não reprimir uma pessoa pelo simples fato de ela pensar ou agir de forma diferente da sua. o que significa que todas as pessoas merecem o mesmo respeito pelo simples fato de serem pessoas humanas. pelo direito fundamental à liberdade de consciência. p. sendo comum pessoas do mesmo sexo se apaixonarem uma pela outra. de admitir maneiras de pensar e agir diversas das suas próprias. propiciará maiores condições de alcançar a felicidade do que se vivessem isoladamente. com toso os seus ônus e benefícios. Se um heterossexual se sente incomodado ao vislumbrar um casal homoafetivo. não podendo ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. ainda. chama a atenção para o direito da felicidade. como é evidente. Não há razão para não se tratar com dignidade os homossexuais e reconhecer a sua entidade familiar e seus direitos inerentes. é respaldado. na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que trará felicidade. o respeito é condição basilar para a vida em sociedade.

vê-se que. cumprindo os parceiros. O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. deve ser reconhecida como instituição familiar. É direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento. pois é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange sua dignidade. não se pode desconhecer desses fatos com as barreiras do preconceito e da hipocrisia. garantidores da harmonia e paz social. p. APELAÇÃO CÍVEL. Vale trazer à colação o entendimento jurisprudencial pátrio. Ninguém pode se realizar como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade. o respeito é o cerne do princípio da dignidade da pessoa humana. conforme leciona Dias (2010. desde que preenchidos os requisitos ensejadores da união estável. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos. Sétima Câmara Cível. Como direito do indivíduo. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. Portanto. há que se reconhecer formarem eles uma união estável homoafetiva. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias) (BRASIL. de sexos do par e comprovando-se uma convivência duradoura. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida. 200). (Apelação Cível nº 70012836755. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que. A convivência homoafetiva. conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. fidelidade e assistência recíproca em uma verdadeira comunhão de vida. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. . havendo identidade. A sexualidade integra a própria condição humana. é um direito natural. ainda que meramente biológica. Pensar de forma diversa representa o rompimento com os princípios maiores contidos na Constituição Federal. inalienável e imprescritível. UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. enlaçadas pelo afeto. RECONHECIMENTO. pois decorre de sua própria natureza. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 2005). pública e contínua. assumem feição de família. a partir dos pensamentos doutrinários jurídicos atuais.35 Neste norte. O direito à sexualidade também está inserido no princípio da dignidade da pessoa humana. com os deveres de lealdade.

da mesma forma. O amor é o sentimento. entretanto limitou este conceito familiar. da Constituição Federal. a compreensão da família como uma comunidade de afeto. se matrimonial. Conforme dito em linhas anteriores. 4. §§ 1º. Assim. os juízes não possuem nenhuma fundamentação legal. a entidade familiar no Brasil é formada pelo casamento. que ocorria de modo intuitivo. um vínculo que faz nascer uma família. a união de tribos. 198): Justifica-se. e família monoparental. união estável e ainda.36 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR A legislação brasileira é omissa em relação às uniões homoafetivas. surgindo a monogamia. 226. que com os animais irracionais. portanto. ou seja. para o julgamento de casos apresentados em juízo. não importa a natureza da instituição. existe o acasalamento. . 2010). pode-se dizer que a família é uma construção cultural (DIAS. visando a preservação da espécie. Assim. afinidade ou afetividade. um verdadeiro LAR – Lugar de Afeto e Respeito. deixando à deriva as uniões homoafetivas. que é constituída por qualquer um dos pais e seus descendentes. união estável entre homem e mulher. Assim. 3º e 4º. nas uniões em sociedade. sendo visível no mundo animal a união de espécies iguais visando a preservação da espécie. conforme art. A evolução da espécie humana levou o homem a se unir. relação de pessoas: a família como a relação das pessoas ligadas. não existem normas permissivas ou proibitivas.1 Evolução histórica do conceito de família O acasalamento não é exclusividade da raça humana. a apenas uma pessoa sua semelhante. Conforme Vecchiatti (2008a. via de regra. união homoafetiva. 2º. conclui-se que a intenção do legislador constituinte foi a de celebrar a família. p. envolvendo questões atinentes aos relacionamentos homoafetivos. Desde o homem das cavernas. por um vínculo de consangüinidade.

ao adquirir a racionalidade. a mulher deixava de ser plenamente capaz para os atos da vida civil. institui o casamento com regra de conduta. os vínculos afetivos. ao casar. A própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar. necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. atribuindo status de socialmente aceita a família apenas se formada pelos laços do matrimônio. o matrimônio era a única maneira legal de se constituir família. . sempre de acordo com os desígnios de seu marido – tanto que. não se preocupava com o amor ou com as pessoas nela existentes: tinha o intuito meramente patrimonialista de garantir que o modelo econômico do País se mantivesse intacto. Nela. e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições.. No Brasil. de modelo predominantemente rural. o Código Civil de 1916. capaz de trazer o sentimento de felicidade e realização. Durante sua vigência. o homem passou a entender que a vida a dois possui importância diferenciada. Conforme preleciona Vechiatti (2008a. Vivendo em tribos. o afeto era completamente ignorado. e diante disso. em razão da perpetuação da espécie.. a vida em grupo sempre foi objetivo do ser humano. cabendo exclusivamente a ele a direção desta e restando à mulher a mera tarefa de administradora do lar e responsável pela educação dos filhos.37 A família possui importância fundamental na história da humanidade.] a família jurídica do início do século XX. repudiava qualquer forma de união existente entre homem e mulher. Considerando que a lei nasce após a existência do fato. mesmo que com objetivo de vida comum e intuito de formação de família. tende a fazer do outro um objeto. 186): [. ser desejante que. o casamento surgiu como forma de intervenção estatal nas famílias. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem. Segundo Dias (2010. admitia-se como sendo entidade familiar apenas aquela formada pelo casamento. do Código Civil de 1916. para merecerem aceitação social e o reconhecimento jurídico. sem que houvesse o vínculo matrimonial. em determinado momento histórico. Nessa forma familiar. 27): O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. ou seja. o homem não suporta a solidão. p. o marido era o chefe da sociedade conjugal. A sociedade. na busca do prazer. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade. Em uma sociedade conservadora. tornando-se relativamente incapaz e passando a ter o patrimônio administrado pelo marido. p. Em razão de sua natureza gregária.

. 2010). 4. resta um longo caminho a ser percorrido para que o sentido de entidade familiar encontre firme alicerce.2 Conceito constitucional de instituição familiar O conceito de família se tornou complexo. adaptando-se à evolução social e à Constituição Federal. e deve receber especial proteção do Estado. o Estatuto da Mulher Casada. à margem da sociedade famílias foram se formando desprovidas de vínculos matrimoniais. a Lei nº. de modo a garantir plena proteção às famílias.2002. O próprio Código Civil de 1916 era machista e intolerante. A mulher se emancipou. desde o casamento até disposições sobre união estável e concubinato. Ora. 2008a. em razão do preconceito acirrado existente à época. em relação ao arcaico Código Civil de 1916. Entretanto. em razão da complexidade presente na instituição familiar. 186). conseguiu espaço no mercado de trabalho. introduziu importantes mudanças no capítulo destinado ao Direito de Família. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema. Essa é a redação de seu art.38 A situação da mulher casada era delicada.406. Com o surgimento da pílula anticoncepcional. de 10. diversas leis que garantiram direitos às famílias não convencionais e à mulher. a “colocação do homem em posição hierarquicamente superior à da mulher no casamento civil decorreu da postura machista da época” (VECHIATTI. a mulher conseguiu o sonhado planejamento familiar. Entrementes. Assim. Outrossim. A Constituição Federal aduz que a família é a base da sociedade brasileira. embora contra os dogmas da igreja. 10. advindo então. dentre elas. o direito não poderia ficar inerte. a Lei do Divórcio e a Lei do Concubinato.01. 226 Caput (BRASIL. p. Diante de tamanha evolução no bojo da sociedade. o novo ordenamento civil demonstra a necessária evolução. sequer conseguia emprego remunerado.

Apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas.. A despeito da coragem do legislador constituinte. consagrou-se ainda. além das constituídas pelo casamento. formada por um dos genitores e sua prole. além do reconhecimento da família monoparental. Nos dias de hoje. verifica-se que. em razão da existência de uniões homoafetivas. Assim. Mas não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. O elemento distintivo da família. 211). com louvor.. pautadas pelo amor e afeto. Ademais. p. prevalece à margem da lei a família homoafetiva. os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos. 41): A Constituição Federal. que começou a ser chamada de família monoparental. p. Seguindo essa esteira. rastreando os fatos da vida. Se o direito evolui conforme a evolução da sociedade. adquiram visibilidade. uma vez que elevou à condição de entidade familiar a família monoparental” (VECHIATTI. que “a capacidade procriativa da entidade familiar não é indispensável à constituição da família. 41): [. viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares. Neste sentido.39 Inovou a Magna Carta. respeito recíproco e identidade de vida comum. . gerando comprometimento mútuo. embora a Carta Cidadã tenha alargado o conceito de família. o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas de convívio que as pessoas encontram para buscar a felicidade. antes clandestinos e marginalizados. ao atribuir o reconhecimento como ente familiar as uniões formadas apenas com os vínculos do amor e do afeto. sem embargo de serem os mais comuns. não é mais possível deixar de emprestar-lhes visibilidade. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto. o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos.] não cabe excluir do âmbito do direito das famílias os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. 226 § 4º). Na lição de Dias (2010. enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF art. p. carece de acolher os direitos dos pares homoafetivos. que a coloca sob o manto da juridicidade. afirma Dias (2010. por isso mesmo merecendo referência expressa. é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns. que também carece de proteção estatal. 2008a. não existem motivos plausíveis para o solene silêncio legislativo brasileiro em relação ao tema. No entanto.

inclusive como cláusula pétrea de nossa Carta magna.. estabilidade (a união estável tem que ser sólida. Segundo Vechiatti (2008a.40 Não se pode fechar os olhos à realidade presente na sociedade contemporânea brasileira. meação patrimonial de acordo com o regime de bens escolhido etc.] não há que se falar em possibilidade de aplicação do instituto da união estável somente aos casais heteroafetivos. se não fosse especificamente ele (ou ela) do seu sexo. reprisando a vida real. excluídas as homoafetivas. sujeitando os companheiros à insegurança jurídica. A maior dificuldade em amoldar-se a união homoafetiva com a união estável. No entanto. afirmando em sua redação. que a ausência de norma regulamentadora enseja. estando. ou seja. prevalece desprovida de tutela a família homoafetiva. duradoura). p. Afinal.3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável A União Estável é protegida pela Constituição Federal. 308): [. com todas as conseqüências benéficas que dito reconhecimento traz – como o direito a alimentos. a orientação sexual do individuo só pode ser verificada quando da exteriorização do amor dele para com aquele (a) com quem mantém um relacionamento amoroso. protegido constitucionalmente. formada entre um homem e uma mulher. repousa no fato de que esta consiste em união de pessoas de sexo distintos. dever de mútua assistência). ou seja. que unem os pares homossexuais. Novelas tratam abertamente acerca do tema. que garante ao instituto o status de família. tendo em vista que tal entendimento afronta diretamente o princípio da isonomia. Além do sentimento de afeto.. tendo em vista que. é importante ressaltar que os elementos caracterizadores da união estável são: objetivo de constituir família (idéia de vida em comum. 4. que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. mas alguém sem sexo oposto em sua situação. destarte. Isso porque o não reconhecimento da união estável homoafetiva caracteriza discriminação por orientação sexual e mesmo discriminação sexual. pela verificação do sexo da pessoa para com a qual exterioriza seu amor romântico. não haveria discussão alguma ao reconhecimento do Direito de Família como o aplicável à sua relação. continuidade (a união estável .

3. A união estável. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. notoriedade (o casal deve ser socialmente reconhecido como tal) (FERNANDES NETO. o dispositivo possui origem na Magna Carta. são as relações não eventuais. 3).723 do Código Civil Brasileiro. .521. verifica-se que o primeiro requisito. 4. que reconhece como união estável aqueles existentes entre pessoas de sexo distinto.1. do Código Civil Brasileiro.41 ininterrupta). ou apenas concubinato. Analisando o dispositivo supra. contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituição de família. 2006.523 não impedirão a caracterização da união estável. 2010) Art. impedidos de casar. 4. sob o mesmo teto. Na verdade. verbis (BRASIL. 1. com ânimo de constituir família. § 2º As causas suspensivas do art. configurada na convivência pública. 1.1 União estável A união entre um homem e uma mulher pode ser entendida doutrinariamente como sendo pura ou impura. 1.727. para a constituição da união estável está na diversidade de sexos. não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. conforme exata dicção do art. haja vista que o legislador expressamente se refere a “união estável entre o homem e a mulher”. entre o homem e a mulher. 1. O concubinato impuro.3.1 Requisitos para configuração da união estável Os requisitos para configuração da união estável estão presentes no art. configura-se pela convivência entre duas pessoas de sexos distintos. 1. não ligadas pelo vínculo do matrimônio. §1º A união estável não se constituirá se ocorrerem impedimentos do art. p.723. ou concubinato puro.

ligação permanente entre homem e mulher para fins essenciais à vida social. ou homem e homem. tem como termo inicial a sua celebração formal.42 4.3. isto é. embora. tendo como início o ato de unirem os companheiros suas vidas. residindo sob o mesmo teto e mantendo uma convivência como se casados fossem. haja vista a absoluta desnecessidade do transcurso de tão longo lapso temporal. Há quem entenda ser desaconselhável a fixação a priori do lapso temporal da convivência. que requer estabilidade. p. aparência de casamento ‘perante terceiros ou de posse de estado de casado’. a fixação de prazo de cinco anos para configurar a união.1.1 Diversidade de sexos Como dito em linhas volvidas. sem o liame matrimonial. que se unem com ânimo de constituir família. 9. 1. que não exige tempo mínimo para a configuração da estabilidade de qualquer prazo afastaria a tutela legal certas situações que a ela fariam jus e daria ensejo a manobras de fraude à lei com interrupção forçada da convivência às vésperas da consumação do lapso temporal para o seu reconhecimento e para a produção de seus efeitos jurídicos.1. sendo que este. a união estável não se reveste de formalidades. ainda que repetidas durante muito tempo. hipótese juridicamente impossível. não tutela o instituto da união estável as convivências entre mulher e mulher. art. haja vista a previsão legal da conversão da união estável em casamento. aplaudindo o novo Código Civil. sem os laços do matrimônio. não mais determinarem prazo. não revelam companheirismo.723. 316 e 319): Meras relações sexuais acidentais e precárias. como estável é distante da realidade fática. . prevalecendo a opinião de que o período de 5 anos de permanência das relações (CGJSP – enunciado 4) é suficiente para configurar o estado convivencial. Segundo Diniz (2002. Ora.278/96 e o Código civil. que os sujeitos da união estável sejam pessoas de sexos diversos. para que seja reconhecida notoriamente a entidade familiar formada. é necessário. De outro norte. ante a solenidade que o reveste. De forma evidente. para efeitos de investigação de paternidade. O marco inicial da união estável diverge do matrimônio. a doutrina tem-se preocupado com o tempo. possa tal prazo ser de meses ou dias. no caso das uniões homoafetivas. Ante o fato de a Lei n.

porém. o das pessoas de íntima relação de ambos. Na lição de Diniz (2002. sendo inócuo tentar impor restrições ou impedimentos. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva. que não significa de modo algum publicidade. “trata-se da fama.d. socialmente. dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indícios de sua vigência. . 319-320): Notoriedade de afeições recíprocas. p. os companheiros deverão tratar-se. revelando a intentio de constituir família. passando a ser reconhecida e aceita socialmente. segundo a qual a ligação concubinária há de ser notória. sendo bastante que a união seja do conhecimento de pessoas íntimas. caso em que a divulgação do fato se dá dentro de um círculo mais restrito. aplicando-se a teoria da aparência. Não há qualquer interferência estatal para sua formação.1. havendo ou não prole comum.3. parentes e amigos. como marido e mulher. al. suas entradas e saídas... A esse respeito bastante expressiva é a lição de Cunha Gonçalves. porém pode ser discreta. 1): A união estável. do reconhecimento público e notório da existência da união estável. p. o dos amigos. que atestam ser a convivência estável. 2015-2016). Tanto é assim que as provas da existência da união estável são circunstanciais. não se exige que a publicidade da convivência seja ampla.43 Segundo Dias (s. (2009. como se matrimônio fosse. p. que poderão atestar as visitas freqüentes do outro. Nesta esteira. não dispõe de qualquer condicionante. A convivência more uxório deve ser notória.1. bem como a assistência material e moral. como afirma Scavone Júnior et. o dos vizinhos do companheiro. 4. Importa que haja entre os conviventes o amor e respeito recíprocos.. isto é. de modo a afastar qualquer pecha de clandestinidade que possa se revestir nessa união”. não importando o lapso temporal que perdura.2 Convivência pública A publicidade da convivência se externa pela notoriedade de afeição recíproca. .

Os relacionamentos formados com base no amor recíproco. a fidelidade. 2º. do Código Civil de 1916. Sobre o tema. termo mais adequado. entre um homem e uma mulher. que é inerente ao casamento (Art. tampouco na Lei 8.3 Fidelidade A fidelidade é aspecto comum dos relacionamentos monogâmicos. o correto é afirmar. p. já que a nova lei. desprovido dos requisitos necessários para a configuração da união familiar. existe apenas um relacionamento com base em encontros sexuais furtivos. Trata-se do dever de lealdade que deve estar presente na união estável.44 Embora a lei se refira a publicidade da convivência. manifestações de afeto que devem permear a união estável. dever este que jamais poderia ser dado por cumprido.278/96. desde que presentes outros requisitos caracterizadores. . em seu art. amparando-se na moral e nos bons costumes. visando a procriação ou não.3. sempre existiram na raça humana. prevê que são deveres dos conviventes o respeito e consideração mútuos.1. sem a existência da fidelidade entre os parceiros. reconhecesse resultados jurídicos a esta relação. também deve existir na relação concubinária. 231. o relacionamento se fragiliza. inexistente tal dever. 130): Mesmo que não esteja expressamente previsto na lei 9. que o presente requisito traduz a notoriedade de afeições recíprocas. sendo que. e art. do Código Civil de 2002). Entretanto. ficando na iminência de se romper. 1. Havendo a quebra da fidelidade. A fidelidade é a forma de externar o amor e respeito ao companheiro. e tendo em vista a mens legis latoris. a exemplo do casamento putativo. 4.1. I. configurada a boa fé entre os companheiros. assim se posiciona Hendges (2003. I.566.971/94.

1.1.4 Coabitação Como dito alhures. more uxório1. dois. 2016). propriamente dito. asseveram: Contínua e duradoura: No sentido de ser estável – em oposição às uniões marcadas pela instabilidade – qualificada pelo animus durabilis. “a vida em comum sob o mesmo teto. externando a convivência harmônica entre os companheiros. e como tal. haja vista que os companheiros podem ter a necessidade de ficarem temporariamente separados.45 4. trabalho ou viagem profissional. vale trazer à colação o teor da Súmula 382. . sem rupturas. devendo a convivência se estender pelo tempo. não é indispensável à caracterização do concubinato”. p. pelo que se deve levar em consideração não é o tempo. os companheiros devem conviver sob o mesmo teto. (2009.5 Estabilidade: união duradoura e contínua A estabilidade da união é elemento de grande importância. 1 segundo o costume de casado (à maneira matrimonial).1.3. tal dever não é absoluto. Entretanto. mas a intenção de constituir família. hipóteses passíveis de ocorrer inclusive no matrimônio.1. a união estável deve ter a aparência de casamento. 4. do STF. sem que haja um prazo certo de um. Scavone Júnior et al. Falece a orientação de ser necessário o transcurso do prazo de cinco anos para caracterização da convivência. Para corroborar tal entendimento. ou três anos para a sua configuração. Relacionamentos marcados pela instabilidade não podem ser considerados como união estável. em razão de doença. haja vista sua semelhança com o casamento.3.

aduzem: Trata-se do animus familiares. ao asseverar que não se aplicaria a pecha de impedimento para as pessoas que.278. (2009. Ressalta-se que tal impedimento não alcança o companheiro que está separado de fato ou judicialmente. a vontade. embora casadas. é o posicionamento de Scavone Júnior (2009.6 Ânimo de constituir família Elemento de grande importância. . na parte final desse parágrafo. termo que preferimos ao invés do affectio quase maritalis. de 10. A primeira é ditada pelo próprio legislador.1996 nada tenham disciplinado a respeito. de aspecto prático. aqui compreendida como a união fática entre duas pessoas que. 2017): Embora as Leis 8. a doutrina e a jurisprudência mais autorizadas corroboravam o entendimento lógico de que a inexistência de impedimentos dirimentes absolutos constituía um dos pressupostos para a configuração da união estável. o ânimo de constituir família possui status constitucional.1. é a concernente à possibilidade da união estável putativa. A segunda.1. um dos cônjuges.05.971. estivesses separadas de fato ou de direito. sustentado por alguns doutrinadores. ambas ou pelo menos uma delas. desconheça a existência de impedimentos dirimente absoluto. vale dizer. a seriedade do compromisso firmado entre os companheiros. Trata-se da vontade dos companheiros em constituir uma vida comum mediante o esforço comum de ambos. revelando assim. Nesta esteira. de 29. 2. Scavone Júnior et. Com efeito.3. al. Sobre o tema. a intenção.1994 e a 9. de duas pessoas conviverem de modo a constituir uma verdadeira família.016). porque se aproxima mais da idéia de família. visando a prole comum ou não. enfim. conclui-se que os conviventes devem ter o desejo de constituir uma família. não pode estar casado.46 4. p.1. não deve haver impedimentos matrimonias.1.3.12. 4. Há duas exceções que se abrem para essa descaracterização.7 Inexistência de impedimentos matrimoniais Entre os conviventes. compreenda-se esse animus como o objetivo. p.

à exceção da diversidade de sexos. ao contrário do que estes entendem. Em relação ao tema. 1. unidas por intenso amor e afeto. sim. [. que são fatos jurídicos.. com os descendentes. é necessário o reconhecimento de seu status familiar para que passem a gozar da proteção legal existente para a família. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio. isoladamente considerados. através de ação declaratória que. contra o seu consorte.3. Sem ele. os irmãos.523 do citado diploma legal. contínua e duradoura. até o terceiro grau.. havendo a presença dos requisitos ensejadores da união estável.47 Os impedimentos matrimoniais encontram-se arrolados no art.2 União estável homoafetiva A união estável homoafetiva configura-se quando duas pessoas do mesmo sexo. unilaterais ou bilaterais. a partir do momento em que estes são associados a outros fatores (comunhão de vida e interesses. resolvem viver sob o mesmo teto. 4. as pessoas casadas. tendo em vista que ditas uniões formam. Diante disso. não há como falar em ‘casal’. não se pode atribuir antijuridicidade às uniões homoafetivas. uma entidade familiar [. que não impedem a configuração da união estável. o amor familiar é o elemento essencial das relações interpessoais que dão origem às famílias oriundas da união amorosa. assim. e demais colaterais. 4º . de forma pública. os afins em linha reta. com identidade de projetos. contínua e duradoura). 1. seja o parentesco natural ou civil. arrola as causas suspensivas ao matrimônio. Por mais que o Direito não regule os sentimentos puros. o art.] No caso das uniões homoafetivas. p. que podem ser reconhecidas judicialmente. respeito recíproco. 223-224): Hoje. é o posicionamento de Vechiatti (2008a. formando. portanto. tais uniões são relegadas a segundo plano sem qualquer fundamento normativo. conforme dicção do art. aduzindo que não podem casar os ascendentes. o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. donde se percebe que tal ocorre por mera construção doutrinária contra legem criada pelos profissionais do Direito. do Código Civil Brasileiro. Contudo. pois duas pessoas que não sintam profundo amor uma pela outra não terão livre vontade de se relacionar em uma comunhão de vida e interesses. o adotado com o filho do adotante. a família homoafetiva. de forma pública.. em caso de inexistência de litígio.521.]. De outro norte. a merecer a proteção do Estado.. passam a produzir efeitos no mundo jurídico e.

seja para documentá-la. Para que haja o efetivo reconhecimento judicial da existência da união homoafetiva. a relação jurídica. a jurisprudência pátria tem avançado. 2010. já tive oportunidade de sustentar no julgamento da Apelação Cível n° 598409167. conforme narrado em linhas volvidas. Ora. não se restringe a via judicial tão somente para o fim de ‘dar a cada um o que é seu’. além da jurisprudência do STJ antes referida. p. Relator Dês. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. pelo art. São Paulo: Revista dos Tribunais. mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em juízo. onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. e. A despeito do silêncio do legislador em regulamentar tais uniões. trazendo a lição de Pontes de Miranda.48 do Código de Processo Civil Brasileiro (BRASIL. esclarece que se supõe que os fatos informadores do objeto declarável. que garante a igualdade da aplicação da lei. conforme traz o voto minoritário. 613). . “se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica. Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurídicos. Esta posição. Conforme bem lembra Araken de Assis. que querem os embargantes ver reconhecida como existente. o uso da via de justificação para efeito meramente certificatório. p. ou de autenticidade ou falsidade de documento”.2) refere-se ao voto proferido por Dias nos Embargos Infringentes nº 70002656353: A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente assegurada pelo inciso I do art. independentemente de qualquer discriminação. a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum. tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações. não possui mera eficácia distributiva de efeitos das relações juridicizadas. ou seja. atribuindo-lhe a legislação ordinária um leque de efeitos. nada justifica que se recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurídica à relação que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente. 7ª Câmara Cível. Assim. os interessados devem fundar seus pleitos no Texto Maior. Cabe lembrar. Mesmo tendo restado isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n° 597191998 acabou por ser referendado pelo STJ. segundo a convicção judicial. que esta Corte já reconheceu como viável juridicamente a justificação judicial para a finalidade de comprovar a convivência entre duas pessoas homossexuais. dispõe inclusive de referendo constitucional. 861 do mesmo diploma. 4º do CPC. Ao depois. ainda que de forma minoritária. em união estável. 80). julgado em 11/4/2001). seja para uso futuro em processo judicial. Novaes (2005. sendo inclusive facultado. (Apelação Cível n° 70002355204. p. se até mesmo para aquelas relações jurídicas cuja existência e possibilidade de inserção no âmbito do direito ainda enfrentam a recalcitrância de alguns é assegurado o acesso à via declaratória. no sentido de garantir aos pares homoafetivos direitos análogos aos casais conviventes. 1989.

Adoção. verdadeiramente. é direito parental. Trata-se de ficção legal. a ser o pai do adotado. do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta. a adoção é o instituto pelo qual alguém estabelece com outrem laços recíprocos de parentesco em linha reta. Na dicção de Santos (2008. o vínculo de filiação. fatalidade da vida na ausência de um filho que se perdeu e a incapacidade biológica de procriação. por força de uma ficção advinda da lei. alcança a benevolência. o arranjo familiar pela adição de mais um. O adotante passa. p. tecendo um novo fio em vínculo de afeto e carinho à parentela por consangüinidade e às relações por afinidade. É importante ressaltar que a adoção de menores de dezoito anos tem como regramento o Estatuto da Criança e do Adolescente. E. pela consciência do bem-estar do próximo e não somente pela satisfação de interesses e necessidades pessoais. mais dois. própria do que ama.. com os mesmos direitos e deveres. atribuindo-lhe todos os direitos inerentes à filiação biológica transcende própria paternidade. assim. a adoção atribui condição de filho ao adotado. independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim. por força dessa ficção jurídica. p. como se este tivesse sido concebido por aquele. “Visou tal dispositivo exterminar a odiosa diferença entre filho natural e . para quem adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece. pois recompensa o vazio existencial da psique humana. Acima de tudo de amor. Segundo Silva (1995. um ato de amor. a adoção de maiores se regerá em conformidade com o Código Civil Brasileiro. Trazer para si uma criança como sendo filha. Conforme dispõe o art. que permite a constituição. adoção é. É um ato bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre duas pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. étnicas. É o amor excelso que ultrapassa as barreiras culturais. mais três. 7): A adoção é um ato de amor e solidariedade. na lição de Liborni Siqueira. adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. Caio Mário da Silva Pereira preconiza que adoção é ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho. transformando. Comunga também desse entendimento Orlando Gomes. que se transmuta em concepção sócio-afetiva de imensurável valor. independentemente de fato natural da procriação. 86): Para Arnoldo Wald. Vai além. sócias e econômicas. no conceito puramente sentimental. entre duas pessoas. inclusive sucessórios..49 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS A adoção é um ato de amor extremo. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para nós.

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL. entendemos que um casal com apenas 2 meses de matrimônio não se mostra habilitado. Para que se possa adotar. p. Em relação à estabilidade familiar. se a denominada estabilidade da família vincula-se ou não a um lapso temporal de casamento ou de concubinato. ou por adoção. independentemente do estado civil (art. paulatinamente experimentado ao longo dos anos. 42. disserta Silva (1995. a estabilidade resulta do relacionamento duradouro e harmonioso. Vem a pêlo a seguinte indagação: cônjuges casados há apenas 2 meses. 137). educação. cada um querendo mostrar ao outro as suas qualidades. negativa. garantindo ao mesmo todos os direitos inerentes aos descendentes.50 filho adotivo. Assim. comprovada estabilidade familiar (art. carinho. embora vivendo sob a mais perfeita harmonia. e no caso de adoção conjunta. aduzindo que todos os filhos tem os mesmos direitos. 77). mister que os adotantes estejam realmente aptos para receber um estranho como se filho biológico seu fosse. 227. § 2º). conforme redação do art. que acaba por desnudar os defeitos. a adoção rompe o liame que havia entre o adotado e a família consangüínea. 42 Caput). porém. É o convívio diário. havidos ou não da relação do casamento. para reivindicar em juízo a adoção de um menor. Neste sentido. 2009. é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no Estatuto Menorista. ainda. quando pleitear a adoção conjunta. inclusive no que concerne aos direitos sucessórios” (ISHIDA. Para o deferimento do pedido de adoção conjunto. dentre outros sentimentos paternais. Por essa razão. A Constituição Federal veda qualquer diferença entre filiação biológica ou adotiva. terão os mesmos direitos e qualificações. § 6º. segundo o nosso modo de pensar. . dentre eles. 99): Resta saber. podem requerer a adoção de uma criança ou adolescente? A resposta é. p. possuir mais de dezoito anos de idade. 2010. p. O início de qualquer relacionamento amoroso é marcado por amabilidades de parte a parte. “os filhos. os pontos negativos e as indiossincrasias de cada consorte ou concumbino. Tal estabilidade familiar deve ser estendida à família homoafetiva. atribuindo ao mesmo amor.

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5.1 O Direito parental

O direito parental não se confunde com o direito de família. As relações de parentesco decorrem da consangüinidade e da afinidade, através de liame que liga a família de forma indissolúvel. O vínculo natural de parentesco consiste na prole comum, nos filhos concebidos biologicamente, que estão em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. Entretanto, existe ainda o vinculo jurídico, que é estabelecido por lei, em nada alterando a essência do direito parental. Na lição de Dias (2010, p. 338):
Além de um vínculo natural, o parentesco também é um vínculo jurídico estabelecido em lei, que assegura direitos e impõe deveres recíprocos. São elos que não se constituem nem se desfazem por vontade. A espécie de parentesco, a maior ou menor proximidade dos parentes, dispõe de reflexos jurídicos diversos, a depender do grau de intensidade da solidariedade familiar. De modo geral, atenta-se ao critério de proximidade: os parentes mais próximos são os primeiros a serem convocados. [...] As profundas alterações que ocorreram na família se refletem nos vínculos de parentesco. A própria Constituição encarregou-se de alargar o conceito de entidade familiar ao não permitir distinção entre filhos, afastando adjetivações relacionadas à origem da filiação (CF 227 § 6º). Ocorreu verdadeira desbiiologização da paternidade-maternidade-filiação e, consequentemente, do parentesco em geral. Assim, deve-se buscar um conceito plural de paternidade e de maternidade e de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídicas terão missões relevantes.

Neste norte, tem-se que o direito à parentalidade consiste em direito fundamental do ser humano, qual não pode ser tolhido. O ser humano cresce acreditando que somente alcançará a felicidade plena quando tiver a própria família, através da união com outra pessoa, advindo daí a própria prole, seja biológica ou afetiva, por meio do sublime ato de adotar. Tal pensamento é incutido na mente humana desde o início de sua racionalidade, seja através da própria família, sociedade, escola ou igreja, e mesmo por meio da mídia, através de novelas que repetem exaustivamente o mesmo tema: duas pessoas apaixonam-se, sofrem revezes para ficarem juntas, e ao final, são felizes uma ao lado da outra, formando uma família. Embora as novelas tenham retratado uniões homoafetivas de maneira isenta de preconceitos e sem caricaturas, existe a resistência no sentido de que duas

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pessoas do mesmo sexo possam formar verdadeiramente uma família, e em conseqüência, ter o direito à parentalidade. No dizer de Vechiatti (2008a, p. 532-533):
[...] considerando que essas pessoas só atingirão a felicidade por meio do exercício da parentalidade, então esta se afigura como um direito humano fundamental, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, ainda, que esse direito fundamental é um direito de personalidade de todas as pessoas (donde, obviamente, também das pessoas homossexuais), que, como dito, só serão plenamente felizes se puderem ter filhos ou adotar uma criança ou um adolescente. Afinal, se determinada pessoa só puder atingir a felicidade pelo exercício da parentalidade, então esta é uma faculdade que lhe deve ser garantida como sucedâneo da dignidade humana constitucionalmente consagrada, que garante a todos o direito à felicidade. Assim, negar o direito à parentalidade a determinado grupo de pessoas é uma verdadeira agressão psicológica a estes, pois essa negação impossibilita que eles alcance a felicidade plena, que inequivocadamente afronta os princípios da dignidade da pessoa humana (que garante o direito à felicidade) e de igualdade (que proíbe discriminações arbitrárias como essa).

Seguindo esse raciocínio, o direito à parentalidade decorre dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantidores da felicidade e do tratamento igualitário. Subtrair do par homoafetivo o direito parental é retirar do mesmo o direito fundamental de ser feliz.

5.2 O direito do menor à adoção

Todo menor que não tenha genitores biológicos conhecidos, ou quando estes forem considerados inaptos, para o exercício do poder familiar, tem o direito de ser adotado. Ante a relevância da matéria, a Constituição Federal garante a integral proteção da criança e do adolescente em seu art. 227.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocalos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 2010, p. 136-137).

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Verifica-se que o Estado, em conjunto com a família e a sociedade, possui o dever de zelar pela preservação da integridade da criança e do adolescente. No mesmo sentido, aduz o art. 19 da Lei 8.069/1990 (BRASIL, 2010, p. 1932).
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e. excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Infere-se dos dispositivos supra, que a intenção do legislador foi de atribuir ampla e irrestrita proteção à criança e ao adolescente, de modo a lhe propiciar pleno crescimento e formação de caráter. Seguindo este raciocínio, toda criança tem o direito fundamental de viver no seio de uma família, seja ela biológica ou substituta. Estando a criança em situação de risco, ante a ausência de pais biológicos ou pela destituição do poder familiar, a adoção se revela como imprescindível para o atendimento do interesse maior da criança e do adolescente: o de ter um lar, uma família que a acolha e ame. Neste sentido, preleciona Santos (2008, p. 8):
A causa que levou à aplicação do mecanismo da adoção advém de fatores provenientes da realidade social e que demandam ações imediatas de políticas públicas do Estado, de forma a minimizar substancialmente as mazelas que corroem os valores humanos, éticos, religiosos, solidários, que ainda sustentam a dignidade de uma grande população relegada à miséria por um modelo histórico-econômico concentrador de riquezas, injusto e desumano. A realidade social de nosso país é ‘o outro lado da moeda’ que precede à adoção que é meio para reintegrar a criança ao seu processo de socialização primária nos molde de uma família.

Para que seja deferida a adoção, é necessária a configuração de reais vantagens para o adotando, e o pedido deve estar fundado em motivos legítimos. Regra contida no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, verifica-se que o legislador definiu os critérios da adoção, sendo o primeiro consubstanciado nas reais vantagens para o adotando, de modo a minorar as consequências da colocação em família substituta, e caso seja adolescente ou saiba expressar sua vontade, sua oitiva é medida que se impõe. O

acompanhamento técnico é da mesma forma, imprescindível (ISHIDA, 2009). O segundo critério são os motivos legítimos dos adotantes, que “devem pleitear a adoção por motivos de afeição, carinho dentre outros, e não por outros

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motivos, como fins imorais (visando empregar o menor para fins domésticos) ou ilícitos (objetivando a prostituição)” (ISHIDA, 2009, p. 84). O grupo que apregoa a oposição da adoção por homossexuais, mediante o argumento de que a homossexualidade dos pais poderia prejudicar o menor, afrontam o princípio da integral proteção ao menor, garantido na Magna Carta (VECCHIATTI, 2008b). Preservados os interesses maiores da criança, impõe-se o deferimento da adoção, para garantia do direito fundamental de ter uma família.

5.3 A adoção por homossexuais

A legislação brasileira dispõe os requisitos para a concessão da adoção, conforme já narrado alhures. Entrementes, não se pode olvidar que a realidade das uniões homoafetivas estáveis, formadas pelo afeto, são indiscutivelmente a estabilidade familiar que se refere o art. 42 § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, requisito este indispensável para a concessão da adoção conjunta. O par homoafetivo, por constituir entidade familiar, anseia a concretização da família através da adoção de filhos, haja vista que a esterilidade natural em razão da orientação sexual inviabiliza a procriação. Soluções alternativas tem sido procurada por pares homoafetivos, através da fertilização artificial, entretanto, o registro dos filhos havidos através da modalidade em comento encontra resistência no ordenamento legal. Recentemente, as parceiras Adriana Tito Maciel e Munira Khalil El Ourra, paulistas que realizaram o sonho de ser mães através da tecnologia da genética, causaram polêmica. Munira é a mãe biológica, mas não carregou os filhos no ventre. Sua parceira gerou as crianças de nome Eduardo e Ana Luísa, que nasceram tendo duas mães. Agora, o casal luta pelo registro dos filhos, em nome de ambas as mães, como qualquer família comum (LIMA, 2009). A polêmica é tamanha, e o preconceito acirrado, faz com que os pares homoafetivos que possuem estabilidade familiar se mantenham acanhados, com medo e vergonha de buscarem a tutela jurisidicional no sentido de realizar o sonho de ter filhos.

este não pode ser tão onipotente a ponto de fechar os olhos ante a realidade da sociedade. em razão do abandono pelos pais ou pela destituição do poder familiar. quase vingativa. A postura. Fere-se o direito constitucional à família. desprovidos do amor existente no seio de uma família. deverá elaborar relatório circunstanciado para o conhecimento da autoridade judiciária. ou em abrigos coletivos. a despeito do avanço jurisprudencial acerca do tema.55 A Lei 12. visto que. Ao depois. Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva. Sobre o assunto. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas. ao negar o direito de família com prole aos pares homoafetivos. o juiz deve analisar acuradamente a vida do adotante. com absoluta prioridade. . de 03 de agosto de 2009. denominada Lei Nacional da Adoção. é preconceituosa e discriminatória. Se o Estado tem a função de proteger a criança e o adolescente. vã é a tentativa de impedir duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. p. obscatuliza-se o direito constitucional de ampla proteção à criança e ao adolescente. Parece que o Projeto olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade. formada por assistentes sociais e psicólogos. de abandonar abrigos onde estão depositadas. o cidadão do amanhã.010. sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe. comete duas ordem de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à família (art. 226) e não garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. que farão visitas no futuro lar da criança. mediante a ajuda de equipe interprofissional. além de equivocada. 1): A chamada Lei Nacional da Adoção assume viés conservador ao tentar impedir a adoção por famílias homoafetivas. de tudo visto e analisado. Para o deferimento da adoção. A posição da autora é acertada. independentemente da orientação sexual. mas é também dever do Estado proteger. que normalmente aguarda ansioso pela adoção. vivendo não raras vezes na rua. fechou os olhos para a realidade da família homoafetiva. impedindo desarrazoadamente a adoção por pares homoafetivos que possuam convivência familiar estável. um complexo conjunto de prejuízos inadmissíveis se apresenta de forma inexorável. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união estável estável homossexual e admitindo a adoção homoparental. 227). Negar um lar não é proteger. é o posicionamento de Dias (2010b.

a nosso ver. no trabalho. assumir sua guarda ou tutela). qual é o comportamento do requerente frente ao grupo social para o qual está voltado. deve ser o procedimento quando no pólo ativo figurar o homossexual. Neste sentido. com o requerente heterossexual que. no meio social onde vive. contará com a valiosa colaboração da equipe interprofissional prevista no art. Para tanto. enfim. também. exclusivamente. do comportamento dele frente à sua comunidade. a despeito dessa opção sexual. mediante o preenchimento dos requisitos elencados na legislação menorista. É o que sucede. seja. na faculdade etc. 116): A nosso ver. motivo capaz de obstar o deferimento do pedido de colocação em família substituta.. Ora. casado ou solteiro. e dissertados em linhas volvidas. adotar uma criança ou um adolescente (e pode. Do mesmo modo em que se procede o processo de adoção por requerimento de pessoa heterossexual. mostrar-se bastante comedido e portar-se com invejável discrição no serviço. A autoridade judiciária não poderá deferir de plano a adoção requerida. sob a modalidade de adoção. consubstanciado na realização de visita domiciliar e avaliação psicológica. para a elaboração de estudo social pormenorizado. além de externar inadmissível preconceito que a história tenta combater. manifesta o desejo de adotar uma criança. ouvido o representante do Ministério Público. Neste norte. por exemplo. seja sob a forma de tutela. O indeferimento do pedido de adoção formulado por homossexual.56 Deve. a adoção homoparental deve ser entendida como admissível. proceder a oitiva de testemunhas que possam informar ao juízo acerca da idoneidade moral do adotante. sem antes detectar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no Estatuto. ainda. p. Se ele. no clube. de início. em razão de sua orientação sexual. é que o juiz. isto é. Mas o deferimento do pedido de colocação em família substituta dependerá. ficará na dependência do juiz apurar a conduta social do requerente em casa. bem como sua estabilidade emocional e aptidão para o exercício do poder familiar. A autoridade judiciária deverá detectar. na escola. seja sob a forma de guarda. com o homossexual o caminho a percorrer é o mesmo. é a dicção de Silva (1995. finalmente. sim. não haverá. 151 do diploma menorista. no clube. é contrário aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Em relação ao homossexual que pretende adotar uma criança ou um adolescente. deferirá a adoção postulada. Só depois de fazer um levantamento da vida social do requerente. . precipuamente. o homossexual pode. equipe essa composta por assistentes sociais e psicólogos. cabe ao juiz tomar as mesmas providências. e de sua estrutura emocional. tudo independente da orientação sexual do postulante.

Trata-se de questão de foro íntimo e sua invasão iria de encontro ao direito à intimidade. sexo. mesmo se caracterizando como uma entidade familiar nos moldes dos princípios atuais do Direito de Família. Entretanto. sofreu emenda que ao ser aprovada (em 20/08/2008) no Plenário da Câmara dos Deputados eliminou o texto com menção à adoção por casais homossexuais.. o que de fato não o é. Em razão da omissão. seria infligir o preceito constitucional que veda preconceitos ‘em razão da origem. formada por assistentes sociais e psicólogos. Contudo. visando tão somente aferir as condições psicosociais do autor para o recebimento de um filho em seu lar. Nesse sentido.3. Assim. previsto na Carta Magna (art. não impede a adoção unilateral pelo adotante homossexual.) O Projeto de Lei 6222/2005.. da CF). seria inconstitucional levar em conta a opção sexual do adotante como requisito abonador ou desabonador no processo de adoção. parte final. deduz-se que qualquer pessoa que preencha os requisitos impostos pelo ECA e pelo Código Civil pode adotar. cor. Santos (2008. Deve o juiz proceder em conformidade com o procedimento previsto em lei. 10): [. Além disso. ensina Diniz (2008. Seguindo o mesmo raciocínio. em seu artigo 1.618.] o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que podem adotar os maiores de vinte e um anos (leia-se dezoito anos). p. O argumento para retirar a possibilidade de adoção parte de pares homossexuais foi o de que a legislação nacional não reconhece a união civil entre pessoas do mesmo sexo..1 Omissão legal proibitória Embora não haja legislação permissiva. através de investigação procedida por equipe interprofissional. Logo. mediante o argumento de impossibilidade jurídica do pedido. é omisso em relação ao tema em comento. posto que não existe também norma negatória. IV. raça. . tornava explícita a permissão de adoção por casal homoafetivo exigindo a comprovação da estabilidade da convivência da mesma forma que se exige dos casais heterossexuais em união estável. 3º. que regulamente a adoção de menores. 5º) como direito individual. independentemente de estado civil. Além disso. como dito anteriormente. instituiu que ‘só pode se qualificar como adotante pessoa maior de dezoito anos’. mas igualmente é oposto pela lei que expressamente atribui ao homem e a mulher como par heterossexual habilitado ao casamento (. o Código Civil. 9): A lei.57 5. o Estatuto da Criança e do Adolescente.. o juiz não pode se eximir de aplicar o direito ao caso concreto. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. para a efetivação do direito de adoção por um casal homossexual o relacionamento do par deveria ser considerado pela lei como uma união estável. O casamento seria outro meio para qualificar o casal homossexual. p.

em atendimento ao seu direito subjetivo de ser adotado. que. confiança.58 Note-se que qualquer projeto de lei visando a regulamentação da família homoparental falece em seu nascedouro.3. bem como o recebimento de amor e afeto. muito pelo contrário. Reprisando que a opção sexual não deve servir de parâmetro para o indeferimento do pedido postulado por pessoa de orientação sexual diversa da moralmente aceitável pela sociedade. posto que serão atendidos os seus interesses. 548): [. O Projeto de Lei que tipifica crime atitudes homofóbicas foi aprovado recentemente pelo Congresso Nacional.2 Inexistência de prejuízos ao menor O deferimento da adoção ao homossexual não enseja quaisquer prejuízos ao menor. que.. e dada a absoluta inexistência de prejuízos ocasionados por essa adoção. por força dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.] ante a lacuna da legislação a respeito. para que haja a adoção por homossexual. p. é extremamente preconceituosa em relação às diferenças. consistente na inserção a um lar. respeito. é cabível uma interpretação extensiva ou uma analogia para permitir que homossexuais solteiros e casais homoafetivos adotem crianças e adolescentes. não obtendo êxito nenhuma legislação que regulamente de forma expressa a família homoparental. Seguindo este raciocínio. 5. ante a omissão legal permissiva ou proibitória. ao menor. . atitudes homofóbicas serão penalizadas com reclusão de até 3 (três) anos. a omissão legislativa prevalece solenemente. passará a receber amor. solidariedade. e segue aguardando aprovação do Senado Federal. Se aprovado. em relação ao aspecto familiar. ressalte-se. Vale trazer à colação o ensinamento de Vechiatti (2008a. Entretanto.. e todos os valores que configuram uma vida digna. essenciais para o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. deve seguir a analogia e os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

pois tal negativa não permite a esses menores serem criados por pessoas que se encontram dispostas a lhes ofertar amor. 2009). por não ter ao lado os pais biológicos. p. estando colocados em abrigos específicos para crianças em tal situação. na medida em que o deferimento apenas a um dos companheiros homoafetivos pode vir a trazer uma série de prejuízos à criança ou ao adolescente em questão.. fato que poderia ensejar perturbações psíquicas (DIAS. como exige a Constituição. oriunda da absoluta incapacidade do Estado de lhes garantir uma criação digna. A preocupação maior em relação ao sadio desenvolvimento do menor a ser adotado é a justificativa daqueles que negam a adoção homoparental.] o princípio da integral proteção ao menor é igualmente afrontado pela negativa de adoção conjunta por pessoas homossexuais solteiras. Veja-se que o princípio da integral proteção à criança e ao adolescente é infringido com a negativa de adoção por homossexuais. ou por terem decaído do poder familiar. ao contrário. No que tange aos casais homoafetivos. solidariedade e a possibilitar. Há ainda aqueles que vislumbram a possibilidade de a criança ser vítima de chacota no meio em que vive. Entretanto. condena-o a uma infância e/ou a uma adolescência infeliz. Uma pesquisa desenvolvida pela organização americana National Longitudinal Lesbian Family Studies concluiu que filhos de lésbicas tendem a serem mais felizes e saudáveis que as crianças filhas de pais heterossexuais (DIAS. Diante deste quadro. É pertinente trazer à baila o pensamento de Vechiatti (2008a. não se pode atribuir prejuízos ao menor criado e educado por casal homoafetivo.59 De modo contrário.. diversas pesquisas sobre o tema concluíram pela absoluta inexistência de prejuízos ao adotado. A criança e o adolescente necessitam apenas de amor para o pleno desenvolvimento. o pleno desenvolvimento de suas potencialidades quando nenhuma outra pessoa se dispôs a tanto. o indeferimento trará prejuízos ao menor em situação de risco. há igualmente uma afronta ao princípio da integral proteção ao menor no indeferimento de seu pedido de adoção conjunta. As entidades estatais e não-governamentais não estão aptas a propiciar o amor desejado. em razão de sua orientação sexual. assim. 2009). respeito. 2009). Os mais conservadores sustentam que a ausência de referencial sexual pode ser extremamente perniciosa ao menor. Tal negativa. indicando os estudos que mais de 90% dos filhos adultos de pais gays são heterossexuais (DIAS. que somente se vislumbra no seio familiar. 548-549): [. vez que “não são constatados efeitos danosos no .

estão paulatinamente modificando o direito parental.60 desenvolvimento moral ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio com pais do mesmo sexo”. Sendo a modalidade de adoção um meio que o Estado criou para atribuir ao menor em situação de risco a possibilidade de ser amado e criado no seio de uma família. ou em qualquer outro meio em que viva externa. no Estado Democrático de Direito contemporâneo.. 14): Além de configurar um profundo preconceito preocupar-se com a criação de um menor por um casal homoafetivo traria o pseudo-risco de que dito menor se tornasse homossexual (o que demonstra a não-aceitação da sexualidade como tão normal quanto a heterossexualidade. diversos estudos já demonstraram que o fato de um menor ser criado por um casal homoafetivo não tem nenhuma influência sobre sua orientação sexual. 220) No mesmo sentido. falecem as argumentações dos conservadores. por parte de colegas ou amigos. Outrossim. vedado pela Lei Maior. p.. que a Magna Carta abomina. confiança e todos os valores que configurem uma vida digna quanto um casal heteroafetivo. (. por fim. p. respeito.]. juízes e desembargadores de vanguarda. (DIAS. de forma reiterada. na medida em que o preconceito jamais poderá ser um critério válido de discriminação [.. 2009. apesar de a ciência médica mundial já tê-lo afirmado). solidariedade. que o preconceito de terceiros para com a parentalidade homoafetiva jamais poderá ser usado como argumento válido para negar a adoção por um casal homoafetivo. que clama pelo reconhecimento.. . no sentido de que a criação de uma criança por casal homoafetivo poderia contribuir nefastamente para sua orientação sexual.3.3 Entendimentos Jurisprudenciais A despeito do imenso vácuo legislativo. é a dicção de (VECCHIATTI. Note-se aqui a existência velada do preconceito odioso. que pode lhe dar tanto amor. por inadmissível.) Para sintetizar: inexiste qualquer prejuízo ao menor na sua criação por um casal homoafetivo. 2008b. Neste norte. Lembre-se. o abominado preconceito. não existem razões plausíveis para negar a tutela com base tão somente na orientação sexual do pretendente à adoção. constitucionalistas respeitáveis. 5. a alegação de que a criança poderia ser vítima de preconceito na escola. adequando-o à realidade latente.

556). viviam em um abrigo. ‘Não estou reconhecendo a união civil dessas duas pessoas. dar guarda. e Li.G. que possibilitou a adoção conjunta de duas mulheres para com duas crianças. que estabelece normas acerca da não discriminação da homossexualidade (SILVA. do Conselho Federal de Psicologia. o importante é que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianças. religião e outros.B. foi a determinação contida na sentença por ele prolatada. No mesmo norte. A decisão pioneira acerca do tema foi proferida em 2004. A decisão foi objeto de recurso pelo Ministério Público. que acolheu o pedido de dois homens que conviviam em união estável por mais de dez anos. pelo juiz Marcos Danilo Edon Franco. Uma solução encontrada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. cor. mediante o argumento. pela Sétima Câmara Cível do vanguardista Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (VECHIATTI. . 9): O juiz Élio Braz Mendes.M. raça. O fundamento de sua decisão foi a Resolução n° 01/1999.R. As meninas foram abandonadas pela família biológica e. a decisão foi mantida à unanimidade. p. ‘Minha decisão. que a adoção por casal convivente somente poderia ocorrer entre homem e mulher. para entrarem na fila de espera de pais adotivos. especificamente pelo Magistrado Marcos Danúbio Edom Franco. atualmente. 2008a. responsável pelo julgamento do caso esclarece que não há lei que proíba a adoção por pessoas do mesmo sexo e que a Constituição veda qualquer discriminação de sexo. de que “no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L. 2006). pelo Magistrado Júlio César Spoladore Domingos. surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianças’. do Juizado da Infância e da Juventude de Recife-PE. 2008a). estou dizendo que elas constituem uma família afetiva capaz de exercer o poder familiar. o juiz Élio Braz Mendes. independentemente do gênero e da opção sexual. p.61 A maior dificuldade encontrada pelos aplicadores do direito consiste no registro plural do adotado em nome dos adotantes que tenham o mesmo sexo. concedeu a adoção de duas irmãs de cinco e sete anos. Para ele. sem declinar a condição de pai ou mãe” (VECHIATTI. que conforme Santos (2008. a um casal homossexual masculino que vive em Natal-RN. na cidade de Catanduva-SP. A segunda decisão apontando para a abertura judicial se deu na cidade de Bagé-RS. sustento e educação’.M. diz. entretanto. ambas viviam em união estável há mais de oito anos. nesse caso.

Reconhecida como entidade familiar. 2006). A afirmação da homossexualidade do adotante. que casais homoafetivos têm o direito de adotar filhos. Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001. estabilidade familiar dentre outros. DEFERIMENTO DO PEDIDO. recorreu ao STJ. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais. preferência individual constitucionalmente garantida. considerando que o adotado. ao reconhecer por unanimidade. 1999). agora com dez anos. 7ª Câmara Cível. ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelação Cível n° 70013801592. idade mínima. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica. Relator: Desembargador Jorge Magalhães. merecedora de proteção estatal. O Ministério Público do Estado. NEGARAM PROVIMENTO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. cujos padrões de conduta são rigidamente observados. não pode servir de empecilho à adoção de menor. sente agora orgulho de te um pai e uma família. (TJ/RS. No dia 27 de abril de 2010. 227 da Constituição Federal). que negou negou o pedido. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e estudos sociais). o Superior Tribunal de Justiça inovou. fator de formação moral. 3. Relator Desembargador Luis Felipe Brasil Santos. também é a adoção a ele entregue. Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. POSSIBILIDADE. UNÂNIME. porém. publicidade. 1. com características de duração. cultural e espiritual do adotado. e inexistindo óbice outro. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos. em decisão considerada histórica pelos próprios Ministros do STJ. mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. Resultado: Apelo improvido. tais como. e capaz de formar o caráter do adotado. e atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda sociedade.14332. idoneidade. 2. se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro.62 Vários são os arestos jurisprudenciais no sentido de conceder a adoção a casais homoafetivos. julgada em 05/04/2006) (BRASIL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADOÇÃO. continuidade e intenção de formar família. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. já que abandonado pelos genitores com um ano de idade. Julgamento: 23/03/1999. decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. a união formada por pessoas do mesmo sexo. formada por cinco ministros. . analisou o caso de duas mulheres que tiveram o direito de adoção reconhecido pela Justiça do Rio Grande do Sul. A Turma. adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 9ª Câmara Cível) (BRASIL. que comprovem os requisitos previstos em lei. Votação: unânime. É pertinente trazer à colação alguns julgados nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

‘Precisamos afirmar que essa decisão é uma orientação para que. deve-se atender sempre o interesse do menor. ‘Esse julgamento é histórico pois dá dignidade ao ser humano. . 2010). em casos do tipo. as decisões mencionadas não são pacíficas. completou o ministro João Otávio Noronha (SELIGMAN.63 ao entender que em casos do tipo é a vontade da criança que deve ser respeitada. escorando-se na omissão perniciosa legislativa. De modo infeliz. Luis Felipe Salomão. afirmou o relator. dignidade aos menores e às duas mulheres’. não foi encontrada uma jurisprudência sequer acerca do tema. que o de ser adotado’. Em busca no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Os juízes mais conservadores preferem julgar pela impossibilidade jurídica do pedido.

reconhecendo as uniões homoafetivas como lícitas e constitucionais. que se encontra devidamente regulamentada. mediante fundamentação nos princípios constitucionais maiores. não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade. a que a experiência de vida há de concretizar. exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades. reconhecendo as uniões homoafetivas. Câms.5. contido na CF 226 § 4º.64 6 SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL A despeito do silêncio do legislador em relação ao reconhecimento das uniões homoafetivas como sendo instituição familiar. conforme Nery Júnior e Nery (2005. conduzindo à tipicidade aberta. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul é pioneiro em apreciar as uniões homoafetivas. sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas. j. José Carlos Teixeira Giorgis)’ (TJRS. Reconhecimento como união estável. Analogia. Cívs.2003.. rel. adaptável. quais são sempre mantidos pelos tribunais pátrios. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe que seja feita analogia com a união estável. iniciou-se uma progressão do entendimento anterior. As demais comunidades se acham implícitas. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. 9. interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ‘também’.v. Direito sucessório. 825): União homossexual.Des. em analogia com o instituto da união estável. estabilidade e notoriedade. embora as mais comuns. pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado.). m. 4° Gr. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. p. Incontrovertida a convivência duradoura. a saber: princípio da igualdade e princípio da dignidade da pessoa humana. dúctil.p/AC. EI 70003967676-Porto Alegre. dissertados em linhas volvidas no presente trabalho monográfico. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. julgando procedentes os pedidos deduzidos em juízo. Des.orig. ‘União estável homoafetiva. onde os juízes julgavam tais feitos extintos sem resolução do mérito. Direitos sucessórios garantidos. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. sem afastar-se as outras não previstas (voto vencedor do Des. como instituição familiar. afastada a declaração de vcância da herança. Através de reiteradas decisões proferidas pelo Tribunal gaúcho. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. Maria Berenice Dias. ‘outrossim’. Embargos infringentes acolhidos por maioria (Ementa oficial)’. em razão de . que significa ‘da mesma forma’. os magistrados não têm se mantido inertes em relação ao tema. Vários são os julgados favoráveis. rel. ‘A CF 226 caput é a cláusula geral de inclusão.

11. que. legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal. simplesmente. (Revista do TRF da 4ª Região. 8. muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais. 7. e não pode o Estado se abster de analisar e deferir benefícios que casais conviventes em união estável têm direito. Atualmente. pessoas que. em função de sua orientação sexual. com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. p. seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. As transformações sociais no mundo contemporâneo são intensas. numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria. reconhecia o liame através do direito obrigacional ou trabalhista. em razão da orientação sexual. vol. assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados. 310. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes. (na qual. às uniões formadas por pessoas de mesmo sexo. 9. que num momento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das torças afetivas e sexuais. 74). por imperativo constitucional. . Relator Desembargador João Batista Pinto Silveira). em outros de maneira explícita..]. que se unem em nome do amor recíproco. vários doutrinadores e estudiosos do direito de família seguem a corrente.. 10. sem sombra de dúvida. ignorar a condição pessoal do indivíduo. Uma vez reconhecida. retira da proteção estatal. verbis: [. 57/309-348.] 6. convivendo sob o mesmo teto e amealhando patrimônio comum. reconhecendo a pares homoafetivos benefícios previdenciários. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém.65 impossibilidade jurídica do pedido. além de discriminatória. A exclusão dos benefícios previdenciários. transcrevem o teor de uma decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.. devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais [. ou timidamente. Não se pode. pela sua própria dinâmica. deveriam encontrar-se por ela abrangidas. que apregoa a existência do núcleo familiar formado por pares homoafetivos. Vieira e Araújo (2007. Mencionada decisão apresenta-se acertada e em conformidade com os princípios constitucionais maiores.. a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial. como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílioreclusão’. deve a relação da Previdência para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais. se inclui a orientação sexual).

3ª ed... o magistrado deve valer-se da analogia. A evolução jurisprudencial chegou até o Supremo Tribunal Federal. de um lado. Sobre o tema. 72). Registro de Candidato – Candidata ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município – inelegibilidade (CF 14. do pluralismo. dos princípios gerais de direito e dos costumes para proferir decisão acertada e justa. vem sendo externada. verbis: [.. incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis. da autodeterminação. da igualdade. p. na ADI 3300 MC/DF. 2006. cabe ser reconhecido como entidade familiar. à semelhança do que ocorre com os de relação estável. por eminentes autores. com absoluta correção. da intimidade. os juízes não podem se omitir em apreciar os pedidos a eles deduzidos por este motivo. decidindo que da regra da inelegibilidade prevista na Constituição Federal alcança os pares afetivos. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto da cidadania às uniões homoafetivas (. tem se revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual. A prole ou a capacitação procriativa não são essenciais para que a convivência de duas . decisão proferida pelo Ministro Celso de Melo.. até o Tribunal Superior Eleitoral manifestou-se. neste início de terceiro milênio. Recurso a que se dá provimento (VIEIRA E ARAÚJO. quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar. de outro. sem conotação sexual. da CF. 71/83 e p. Essa visão do tema. submetem-se à regra da inelegibilidade prevista no art. p. em favor de parceiros homossexuais. independentemente da celebração do casamento. de concubinato e de casamento. nesse ponto.). como anteriormente enfatizado. cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque: ‘A Constituição outorgou especial proteção à família. a notável lição ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (‘União Homossexual: O Preconceito & a Justiça’. Livraria do Advogado Editora). 14. ligadas por laços afetivos. utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana. da liberdade. Os sujeitos de uma relação estável homossexual. em ordem a permitir que se extraiam. e embora o legislador insista em manter-se silente. 85/99. que tem a virtude de superar. 2007. por Vieira e Araújo (2007. conforme anotaram. § 7º. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com os seus descendentes.] o magistério da doutrina. § 7º). 75-78). cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência. bem como às famílias monoparentais. Cumpre referir. relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. da nãodiscriminação e da busca da felicidade). p.. apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva. Surgindo o caso concreto.66 Tal discriminação se mostra incondizente e inadmissível no moderno Estado Democrático de Direito.

que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade’. muito menos os juízes. mister reconhecer a existência de uma união estável. 72). Descabe confundir questões jurídicas como questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Assim. coabitação. garantindo a tais famílias todos os direitos previstos em lei. Essa é a missão fundamental da jurisprudência. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.67 pessoas mereça a proteção legal. a evolução do conceito de moralidade.)’ Conforme Vieira e Araújo (2007. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. vínculos em que há comprometimento amoroso. incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas.. os Projetos de Lei regulando as uniões homoafetivas permanecem emperrados. Presentes os requisitos de vida em comum. como sendo entidade familiar. Independente do sexo dos parceiros. mútua assistência. pode fechar os olhos a essas novas realidades. ninguém. fazem jus à mesma proteção. Deve. a mudança de mentalidade. Havendo convivência duradoura. Mesmo com a chegada da discussão do tema junto ao Supremo Tribunal Federal. mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade. impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva.. A evolução contínua da jurisprudência reclama atitude urgente dos legisladores para que supram a omissão inconstitucional de reconhecer as uniões de pessoas do mesmo sexo. pública e contínua entre duas pessoas. é de se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. sem apreciação da Casa de Leis brasileira. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. agora. . formada com base no amor e respeito recíprocos. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. o Poder Judiciário tem realizado o papel honroso de suprir o silêncio legislativo em regulamentar as uniões homoafetivas. Ambas são relações afetivas. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez a maioria dos países do mundo civilizado -. (. estabelecida com o objetivo de constituição de família. p.

os juízes. valendo-se da analogia e princípios gerais de direito. minuciosamente detalhados. por absoluta imposição legal contida no art. e art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. eis que a união familiar funda-se precipuamente. que nutrem um pelo outro intenso amor. em sentimentos nobres. neste início do terceiro milênio. que as instituições familiares seculares gozam. com fundamento na Carta Magna. patrimônio que ajudou a amealhar. Os objetivos geral e específicos foram alcançados. como instituição familiar. que coloca a pessoa humana em privilegiado patamar. entre pessoas do mesmo sexo. 126 do Código de Processo Civil. de princípios constitucionais de superior importância. não se pode crer que a união entre pessoas do mesmo sexo. e mais importante. Ora. Ademais. relacionadas à homoafetividade. dentre outros direitos garantidos a companheiros que convivem em união heterossexual estável. a fidelidade. resguardando suas garantias fundamentais. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. no presente estudo. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Seguindo este raciocínio. haja vista a variedade de instituições familiares existentes. eis que não existe lei regulamentadora da união homoafetiva. deixando que parceiros sobreviventes não tenham o direito a sucessão de bens de companheiros falecidos. acima de . deixe de ser considerada como instituição familiar. e necessitam da mesma proteção estatal. com a sociedade plenamente evoluída e em constante mutação.68 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho monográfico que ora se conclui não pretende apresentar soluções definitivas para a união. As hipóteses levantadas para a resolução do problema proposto foram confirmadas através das pesquisas realizadas. não se pode aceitar que o Estado cruze seus imponentes braços. que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. demonstrando. Os problemas suscitados foram resolvidos durante o estudo bibliográfico do tema delimitado. como o amor. Enquanto não existe lei específica que regulamente a união homoafetiva. com enfoque especial na Constituição Federal. deverão julgar as pretensões deduzidas em juízo. haja vista o absoluto e imponente silêncio legislativo em relação ao tema.

no que diz respeito à liberdade de escolha. A metodologia de pesquisa utilizada colaborou para alcançar soluções aos problemas suscitados. garantindo aos conviventes do mesmo sexo o status de família. Depreende-se que as uniões homoafetivas é uma realidade que o Direito Civil deve reconhecer efetivamente para perpetuar o que a Constituição Federal já garante ao indivíduo. A evolução humana tem se revelado mais célere. Na conclusão do presente trabalho monográfico. necessitando do respaldo das decisões judiciais para acompanhar este processo. A união homoafetiva é uma realidade incontestável.69 tudo. que necessita ser regulamentada e amparada pelo Direito Positivo. Ante a ausência de conceito legal de família. o medo de reconhecer as mudanças sociais ocorridas no que diz respeito ao conceito e aos critérios da instituição familiar na sociedade atual. . deixando de atender as manifestações da vida social e econômica. à dignidade da pessoa humana. que a evolução do direito. direitos similares aos garantidos às pessoas. especialmente Maria Berenice Dias e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. inclusive o direito à adoção de filhos. apresentaram fundamentos sólidos para o reconhecimento constitucional da união homoafetiva. que criou precedente para o conhecimento de pedidos formulados por pares homoafetivos. digna e justa em sociedade. É imperioso excluir do pensamento doutrinário jurídico. O juiz não pode e não deixa de proferir despachos ou sentenças alegando a lacuna da lei. eis que o direito não pode se manter isolado do meio em que vigora. fazendo com que o Estado Democrático de Direito se concretize de forma igualitária. que vivem em união estável. deve ser garantido aos conviventes em união homoafetiva. vez que os doutrinadores consultados. em suas variantes. em consonância com o exercício de sua opção sexual. o respeito. há que se ressaltar que a jurisprudência pátria evoluiu de tal forma.

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ANEXOS .

Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999 .75 ANEXO A .

76 .

Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006 .77 ANEXO B .

78 .

79 .

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