UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA PRISCILA PEREIRA MACHADO

A DESAPROPRIAO INDIRETA ANALISADA SOB O ENFOQUE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Tubaro, 2009

PRISCILA PEREIRA MACHADO

A DESAPROPRIAO INDIRETA ANALISADA SOB O ENFOQUE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Monografia apresentada disciplina de Metodologia da Pesquisa Jurdica, do Curso de Direito, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Fbio Borges

Tubaro, 2009

PRISCILA PEREIRA MACHADO

A DESAPROPRIAO INDIRETA ANALISADA SOB O ENFOQUE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Esta monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito.

Tubaro, 22 de junho de 2009.

_________________________________________ Prof. e orientador Fbio Borges, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Prof. Wnio Wiggers, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Prof. Wilson Demo, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

Aos meus amores: meus pais, Armando e Selma, e minha irm, Amanda, fontes da minha alegria e propulsores da minha luta.

AGRADECIMENTOS

Ao Pai Celestial, por guiar e iluminar os meus caminhos e por me manter firme na luta pelos meus ideais. A minha me, Selma, meu exemplo de vida e de conduta, meu amor incondicional e imensurvel, por dedicar a mim todo afeto, por me apoiar na realizao dos meus sonhos e por, nos momentos de desnimo, oferecer palavras doces, que no me deixam desistir. Ao meu pai, Armando, pela imensa afeio que nos une, que, como genitor, apresentou-me as primeiras lies de vida, e, como profissional, foi quem, pacientemente, ensinou-me os primeiros passos da prtica forense, quem acredita na minha capacidade e se orgulha das minhas conquistas, mesmo as mais singelas. A minha irm, Amanda, pelo nosso carinho fraternal, pelo nosso companheirismo, por compartilharmos juntas, desde o meu nascimento, os momentos mais marcantes, as mais variadas sensaes, nossos medos, nossas angstias, nossas alegrias, nossas conquistas, nossas brincadeiras, nossas longas conversas e at mesmo a minha futura profisso. Ao meu orientador, Professor Fbio Borges, quem se mostrou disposto a dispensar-me todos os ensinamentos e sugestes, que foram determinantes para o desenvolvimento deste trabalho monogrfico. Aos meus amigos, pessoas que tive o privilgio de conhecer no decorrer da infncia, da poca escolar e do meio acadmico e que, pela cumplicidade e lealdade, formam comigo fortes laos, o que os torna sempre presentes em meu corao.

No a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitvel e obrigatrio. a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo. Hely Lopes Meirelles

RESUMO

Na presente pesquisa acadmica tem-se como desgnio analisar o instituto da desapropriao indireta frente ao ordenamento constitucional, especificamente, das regras que regem a Administrao Pblica. Para alcanar tal desiderato, em decorrncia da ausncia de escritos cientficos a respeito da matria, adotou-se como mtodo de abordagem o dedutivo, por meio do qual pelos conceitos doutrinrios gerais permitiu-se realizar a investigao proposta; utilizou-se como mtodo de procedimento o comparativo, ao verificar os pontos dissidentes da desapropriao anmala em relao aos preceitos da Constituio Federal; empregou-se como procedimento de coleta de dados o bibliogrfico, com consulta as doutrinas, bem como a legislao especfica. O trabalho monogrfico, estruturado em quatro captulos, abordou o direito de propriedade, seus aspectos histricos, o retrospecto das legislaes brasileiras, o conceito, os poderes conferidos ao proprietrio, as caractersticas, as formas de classificao, de aquisio e de perda. Posteriormente, abordou-se sobre a Administrao Pblica, a definio, a principiologia que orienta a sua atuao, os poderes administrativos e o uso do poder. E, por fim, examinou-se a desapropriao, como um dos meios de interveno na propriedade, o conceito, o fundamento, a sua discricionariedade e vinculao lei, a competncia legislativa, declaratria e executria, os bens expropriveis, os pressupostos constitucionais e legais, e o procedimento, bem como a desapropriao indireta. Neste tema, tratou-se das questes conceituais e a relao que mantm com os princpios da Magna Carta. Posta todas as explanaes, pode-se constatar a divergncia da desapropriao indireta com os princpios do diploma constitucional, o excesso de poder por parte do agente pblico, quando pratica tal ilegalidade, a ausncia de uma real tutela jurisdicional ao expropriado, a necessidade de um controle judicial para impedir ou restaurar a propriedade perdida, irregularmente, para a Administrao, e da aplicao de uma penalidade civil e disciplinar ao seu executor, com o intuito de inibir condutas similares.

Palavras-chave: Propriedade. Direito de Propriedade. Princpios Constitucionais. Desapropriao. Desapropriao indireta.

ABSTRACT

This academic research has been designed to examine the subject of indirect expropriation against the constitutional order, specifically, the rules governing the Public Administration. To achieve this goal, due to the lack of scientific writings on the matter, the deductive approach method was adopted, through which the general doctrinal concepts allowed to carry out the proposed research, it was used as a method of procedure the comparison, to verify the points of dissent with respect to anomalous expropriation provisions of the Federal Constitution, as a procedure used to collect the bibliographic data, consultation with the doctrines and the law. The monographic work, structured in four chapters, discussed the property rights, its historical aspects, review the laws of Brazil, the concept, the powers given to the owner, the characteristics, forms of classification, acquisition and loss. Subsequently, the public administration, the definition, the principle that guides their actions, the administrative powers and the use of power were discussed. Finally, the expropriation as one of the means of intervention in the property, the concept, the fundaments, its discretion, and link to the law, the legislative powers, declaratory and enforceable, goods which can be expropriated, the assumptions constitutional and legal, and the procedure as well as indirect expropriation were examined. In this subject, the conceptual issues and the relationship it maintains with the principles of Magna Carta were analyzed. Considering all the explanations, its visible the divergence of indirect expropriation with the principles of constitutional law, the abuse of power by the public official when practice such illegality, the lack of any real legal protection to the expropriated, the need for a judicial control to prevent or restore the lost property, irregularly, to the administration and implementation of a civil and disciplinary penalty to his executor, to inhibit similar conduct.

Key words: Property. Property rights. Constitutional principles. Expropriation. Indirect expropriation.

SUMRIO

1 INTRODUO .................................................................................................... 10 2 PROPRIEDADE .................................................................................................. 12 2.1. ASPECTOS HISTRICOS .............................................................................. 12 2.2 RETROSPECTO DAS LEGISLAES BRASILEIRAS ................................... 15 2.3 CONCEITO ....................................................................................................... 16 2.4 PODERES DO PROPRIETRIO ..................................................................... 17 2.5 CARACTERSTICAS DA PROPRIEDADE ....................................................... 18 2.6 CLASSIFICAO DA PROPRIEDADE ............................................................ 19 2.7 MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL .................................. 21 2.8 PERDA DA PROPRIEDADE IMVEL ............................................................. 22 3 ADMINISTRAO PBLICA ............................................................................. 26 3.1 CONCEITO ....................................................................................................... 26 3.2 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................... 29 3.2.1 Legalidade .................................................................................................... 30 3.2.2 Impessoalidade ............................................................................................ 30 3.2.3 Moralidade .................................................................................................... 31 3.2.4 Publicidade .................................................................................................. 33 3.2.5 Eficincia ...................................................................................................... 34 3.2.6 Finalidade ..................................................................................................... 35 3.2.7 Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado ................. 36 3.2.8 Devido processo legal e da ampla defesa ................................................ 36 3.2.9 Controle judicial dos atos administrativos ............................................... 39 3.2.10 Razoabilidade ............................................................................................ 40 3.2.11 Proporcionalidade ....................................................................................... 40 3.2.10 Motivao.......................................................................................................41 3.3 VINCULAO, DISCRICIONARIEDADE E ABUSO DE PODER........................42 4 DESAPROPRIAO .......................................................................................... 47 4.1 DESAPROPRIAO COMO FORMA DE INTERVENO NA PROPRIEDADE ..................................................................................................... 48 4.2 CONCEITO ....................................................................................................... 50

4.3 FUNDAMENTO ................................................................................................ 51 4.4 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO NA DESAPROPRIAO ............. 53 4.5 COMPETNCIA LEGISLATIVA, DECLARATRIA E EXECUTRIA ............. 54 4.6 BENS EXPROPRIVEIS .................................................................................. 55 4.7 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS ........................................ 56 4.7.1 NECESSIDADE PBLICA, UTILIDADE PBLICA, INTERESSE SOCIAL, INOBSERVNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL, E CULTIVO DE PLANTAS PSICOTRPICAS ...................................................... 57 4.7.2 JUSTA E PRVIA INDENIZAO ............................................................... 60 4.8 PROCEDIMENTO ............................................................................................ 62 5 DESAPROPRIAO INDIRETA ........................................................................ 65 5.1 QUESTES CONCEITUAIS ............................................................................ 65 5.2 A DESAPROPRIAO INDIRETA E OS PRINCPIOS DA CONSTITUIO DE 1988 ........................................................................................................................ 68 6 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................ 76 REFERNCIAS ...................................................................................................... 78

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1 INTRODUO

O tema, objeto desta investigao, consubstancia-se no exame da desapropriao indireta em confronto com os princpios, aos quais se submete a Administrao Pblica. No ordenamento jurdico, o direito propriedade apresenta-se como garantia fundamental e inviolvel. Todavia, com o respaldo no Princpio da Supremacia do Interesse Coletivo sobre o Individual, permite-se a sua expropriao, quando presente qualquer vcio na sua destinao ou superveniente uma necessidade, utilidade pblica ou interesse social. Sabe-se, porm, que para a transferncia do patrimnio da esfera privada pblica, faz-se imprescindvel a observncia de um procedimento prprio, o qual, obrigatoriamente, dever se coadunar com os ditames legais, em especial, o insculpido no artigo 5 inciso XXIV, da Constitui o Federal, que impe o , adimplemento prvio da verba indenizatria. Entretanto, verifica-se que a denominada desapropriao indireta, que se traduz num mero apossamento do domnio alheio, sem o cumprimento de qualquer formalidade, prtica ainda adotada pelo Ente Pblico, cuja adequao aos preceitos apregoados em nossa Magna Carta o que se pretende abordar neste trabalho monogrfico. O interesse acerca do tema proposto deveu-se a inexistncia nos textos legislativos de qualquer indcio regulamentador da matria, o que gera um bice compensao antecedente e impede uma maior efetividade da tutela jurisdicional ao expropriado de maneira irregular. Ademais, apesar de se tratar de questo preeminente, envolvendo evidente irregularidade de procedimento, so raros os escritos doutrinrios e tal questo sequer discutida judicialmente, inclusive no que concerne o pagamento tardio da verba indenizatria na desapropriao indireta. Neste passo, tem-se como intento maior analisar a desapropriao indireta e confront-la com os ditames e princpios da Carta Poltica de 1988. Para tal propsito, empregou-se como mtodo de abordagem o dedutivo e mtodo de coleta de dados o bibliogrfico, por meio dos quais, com a pesquisa

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dos conceitos gerais constante nos diplomas e doutrinas constitucionais, civilistas e administrativas, bem como da legislao especfica tornou-se possvel obter os correspondentes resultados. O primeiro captulo explanar acerca do direito de propriedade, seu histrico, o retrospecto das legislaes brasileiras, a definio, os poderes atribudos ao seu titular, as caractersticas, as formas de aquisio e perda do domnio. O segundo captulo, por sua vez, versar sobre a Administrao Pblica, seu conceito, a principiologia norteadora, os poderes administrativos, bem como o uso dos respectivos poderes. J o terceiro tratar da desapropriao, como um dos meios de interferncia no patrimnio privado, o conceito, o fundamento, a discricionariedade e vinculao lei, a competncia legislativa, declaratria e executria, os bens expropriveis, os pressupostos constitucionais e legais e o procedimento. E, por fim, o ltimo dedicar-se- desapropriao indireta, com as questes conceituais que a envolvem e a sua dissonncia com os princpios constitucionais.

12 2 PROPRIEDADE

Neste captulo, o direito propriedade, apesar de comportar uma vasta extenso terica, ser abordado de forma breve, apontando apenas os traos essenciais, haja vista que com este trabalho acadmico no se almeja esgot-lo, mas sim, atravs de uma anlise superficial, identificar os conceitos que so fundamentais para a compreenso do tema que fora proposto, de modo a possibilitar a discusso sobre o instituto da desapropriao indireta.

2.1 ASPECTOS HISTRICOS

Para um melhor estudo do direito de propriedade, faz-se imprescindvel identificar o seu curso histrico. Nesse intento, ressalte-se que, tanto seu conceito, como suas caractersticas, restries e modos de aquisio, apresentaram transformaes ao longo dos tempos, as quais se encontram diretamente atreladas cultura e ao cenrio poltico e econmico. Na era primitiva, em face da organizao social, da fartura de recursos naturais e do sistema nmade, a propriedade restringia-se aos instrumentos de uso pessoal, em especial, as peas de vesturio e os utenslios de caa e pesca. O solo, por sua vez, pertencia ao domnio comum, cuja utilizao era permitida a todos os integrantes da tribo ou famlia.1 Todavia, na medida em que o homem passa a se fixar na terra para desenvolver a cultura agrcola, confere-se a ele a titularidade definitiva da propriedade, o que, inicialmente, se d de forma coletiva, particularizando-se, a posteriori. Nessa senda, cumpre sublinhar que o primeiro indcio de vnculo de natureza individual entre o homem e a terra deu-se no seio da antiga Roma. Consoante lio de Venosa:

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 4, p. 105.

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Nesse primeiro perodo do Direito Romano, o individuo recebia uma poro de terra que devia cultivar, mas, uma vez terminada a colheita, a terra voltava a ser coletiva. Paulatinamente, fixa-se o costume de conceder sempre a mesma poro de terra s mesmas pessoas ano aps ano. Ali, o pater famlias instala-se, constri sua moradia e vive com sua famlia e escravos. Nesse sentido, arraiga-se no esprito romano a propriedade 2 individual e perptua.

No se pode olvidar, ainda, que o carter exclusivo e absoluto da propriedade romana encontrou alicerce na religio, visto ter-se no lar o local apropriado destinao do altar e do culto aos deuses. Alis, segundo Venosa, origina-se da o sentido sagrado que se atribui ao lar, a casa, sentido que sempre permaneceu na civilizao ocidental.3 Roborando o tema, Coulanges arremata, apontando que:
A idia de propriedade privada, em Roma ou nas cidades gregas da Antigidade, sempre foi intimamente ligada religio, adorao do deuslar, que tomava posse de um solo e no podia ser, desde ento, desalojado. A casa, o campo que a circundava e a sepultura nela localizada eram bens prprios de uma gens ou de uma famlia, no sentido mais ntimo, ou seja, 4 como algo ligado aos laos de sangue que unem um grupo humano.

J na era medieval, com o surgimento do feudalismo, o aspecto unitrio, que vigorava at ento, perde sua fora e d lugar propriedade escalonada ou mediatizada, onde o domnio direto pertencia ao senhor feudal, e o domnio til, ao vassalo.5 Neste sistema, o suserano delimitava na rea dominial a frao que caberia exclusivamente ao seu domiclio e tambm a que se submeteria explorao econmica por parte dos vassalos, condicionada esta ao cumprimento de obrigaes pecunirias e militares destes em relao queles, o que denota a estreita ligao da propriedade ao poder poltico.6 O regime feudal, no entanto, extinto pela Revoluo Francesa, que retoma a idia romanista da propriedade, marcada pela feio individualista, sagrada e absoluta. Partilhando desta linha, Coelho observa que:

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 5, p. 150. Ibid., p. 151. 4 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 8. ed. So Paulo: M. Claret, p. 84. 5 DUARTE, Francisco Carlos. Ao de indenizao por desapropriao indireta. Curitiba: Juru, 2003, p. 21. 6 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: direitos reais e direitos intelectuais. So Paulo: J. de Oliveira, 1999, v. 4, p. 67.

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O primeiro marco a Revoluo Francesa (1789). Nele, o direito de propriedade proclamado como natural, ilimitado e individualista. Para a declarao dos direitos do homem e do cidado, a propriedade um direito inviolvel e sagrado. Define-o, por outro lado, o Cdigo Napoleo expresso da mesma ideologia burguesa impulsionadora da Revoluo Francesa como o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais 7 absoluta. (Grifo do autor)

Anote-se que o esprito romnico da propriedade repercutiu s demais naes, as quais, por longo perodo, guiaram os seus passos sob este enfoque.8 Contudo, tais pressupostos acabaram sendo relativizados a partir da Revoluo Industrial e das correntes socialistas. Acerca desse momento histrico, Coelho esclarece:
O segundo marco a flexibilizao a que se obrigou o Estado capitalista ao longo do sculo XX para sobreviver ao avano do socialismo. Ela reclamou uma profunda alterao no direito de propriedade, cujo exerccio passou a se subordinar ao atendimento da funo social. Deixou de ser firmado como um direito egosta para se compatibilizar com a realizao do interesse pblico (Savatier, 1950). O altrusmo do proprietrio, que a nova formulao procurou estimular, contribua assim para a reduo dos conflitos de 9 classe.

Como se v, incontroverso que o direito de propriedade no decorrer de seu percurso adaptou-se gradualmente s condies polticas e econmicas de cada momento, ora se apresentando como um direito exclusivo, slido e incontestvel, ora se exteriorizando de forma antagnica a imagem privatista, com o intuito de atender os anseios sociais. Posta assim a questo, destaca-se que o predomnio do interesse pblico sobre o particular revelou-se como o fator primordial, qui o mais decisivo, na transformao que se processa no instituto da propriedade e conseqentemente em todo o direito das coisas.10 Impende observar que, na atualidade, poca em que o capitalismo o regime predominante, o domnio mostra-se como um instrumento instigador do progresso individual, mas que, por outro lado, deve servir como meio conciliador dos interesses particulares e coletivos.

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 4, p. 57. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 2. 9 COELHO, op. cit., p. 57. 10 MONTEIRO, op. cit., p. 5.

15 2.2 RETROSPECTO DAS LEGISLAES BRASILEIRAS

No Brasil, o direito propriedade ganhou amparo legal desde que se outorgou a primeira Magna Carta, datada de 25 de maro de 1824, a qual atribuiu ao instituto a sua plenitude e inviolabilidade, exceto quando o Ente Pblico ordenasse seu uso, o que se faria mediante prvia indenizao.11 De forma similar, norteou-se tambm a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, que acrescentou no artigo 17, pargrafo 17, como circunstncia limitadora, a expresso desapropriao por necessidade ou utilidade pblica.12 Em 1 de janeiro de 1916, com o advento do Cdigo C ivil Brasileiro assegurou-se ao proprietrio o direito de usar, gozar, e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua13 e, inclusive, adicionou-se nele outros dispositivos especficos a respeito do assunto. A funo social do domnio reconhecida na Norma Maior, em 16 de julho de 193414, ao passo que o mesmo Diploma Jurdico, agora editado em 10 de novembro de 1937, imputou legislao especfica o dever de regulamentar a propriedade em seu contedo e em seus limites.15 Em decorrncia disso, expede-se, no dia 21 de junho de 1941, o Decreto-lei 3.365, acerca dos procedimentos expropriatrios.16

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BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2009. 12 Id. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao91.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2009. 13 Id. Cdigo civil, de 1 de janeiro de 1916. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em 19 mar. 2009. 14 Id. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009 15 Id. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 16 Id. Decreto-lei n. 3.365 de 1941, de 21 de junho de 1941. Dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2009.

16 Com a Constituio de 1946, condiciona-se o uso da propriedade ao bem estar-social e recepciona-se a idia de sua justa distribuio.17 A Carta Poltica subseqente, contempornea ao ano de 1967, seguiu o mesmo compasso das anteriores, sem trazer maiores inovaes que envolvessem a matria.18 A atual redao constitucional, datada de 05 de outubro de 1988, colocou a propriedade no rol dos direitos fundamentais (artigo 5, inciso XXII). Entretanto, o legislador constituinte percebeu que seria inadequado prever este direito e esquecer que ele deve, simultaneamente, resguardar o interesse coletivo. Assim, materializou tal preocupao na regra da obrigatoriedade do atendimento da funo social do domnio, que restou capitulada na mesma categoria de direitos (art. 5, inciso XXIII).19 Vale lembrar que se manteve como delimitao do instituto a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro20, que, caso venha concretizar-se, dever ser precedida do devido processo legal, consoante o previsto no art. 5, inciso LIV.21

2.3 CONCEITO

Nas doutrinas civilistas verifica-se uma sintonia entre os juristas quanto definio de propriedade, visto que elas apiam o seu conceito no que estabelece o artigo 1.228, do Cdigo Civil.22 Na concepo de Diniz:

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BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 18 Id. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 19 Id. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 20 BRASIL, loc. cit. 21 BRASIL, loc. cit. 22 Id. Cdigo civil, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 mar. 2009.

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Poder-se- definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha. Esses seus elementos constitutivos correspondem ao jus utendi, fruendi e abutendi e rei vindicatio dos romanos. A propriedade no a soma desses atributos, ela o direito que compreende o poder de agir 23 diversamente em relao ao bem, usando, gozando ou dispondo dele.

Depreende-se da teoria supracitada que h, neste direito subjetivo, um vnculo entre o proprietrio e o bem, o qual propaga seus reflexos a todos os demais cidados, na medida em que estes se comprometem a respeitar o exerccio proveniente de tal liame jurdico.24 A par disso, o prprio Estado, alm de reconhecer a existncia desta relao jurdica, assume e possibilita meios para que o senhor possa proteger o seu direito propriedade. Por outra forma, vislumbra-se a submisso da coisa pretenso de seu titular, o que torna a propriedade o mais abrangente de todos os direitos reais, j que rene, como prerrogativas do senhor, uma gama de faculdades, as quais compreendem: o direito de usar, gozar, dispor do bem e reav-lo do poder de quem injustamente o possua.25

2.4 PODERES DO PROPRIETRIO

Como dito alhures, os poderes de senhoria, que formam o contedo positivo do instituto da propriedade, elevam-o a posio do mais completo dos direitos reais, elencados no artigo 1.225 do Cdigo Civil26. Isto porque, rene, nas mos de seu titular, direitos que continuam a existir mesmo com a presena de um outro direito real sobre a coisa.27 A faculdade de usar significa desfrutar dos proveitos diretamente

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DINIZ, 2007, p. 113-114. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 5, p. 77. 25 Ibid., p. 77. 26 BRASIL, loc. cit. 27 MONTEIRO, 2003, p. 84.

18 proporcionados pelo bem28, sem alterar-lhe a essncia. Convm ponderar que a utilizao dar-se- ao proprietrio, que poder to somente mant-lo em condies de servir, ou at mesmo a favor de terceiro.29 A possibilidade de gozar expressa a colheita dos frutos oriundos do bem, sejam eles naturais ou civis; refere-se explorao econmica propriamente dita. Ressalva-se que, em regra, os benefcios procedentes da coisa pertencem ao proprietrio desta, mesmo que dela apartados. Admite-se, porm, norma jurdica especial que determine o contrrio30, como no caso dos possuidores de boa-f31, bem como dos usufruturios32.33 O poder de dispor da coisa exclusivo do senhor, a quem se possibilita alien-la, consumi-la, grav-la de nus e submet-la ao servio de outrem.34 Reivindicar de quem quer que injustamente o possua ou detenha, o quarto e ltimo privilgio conferido pessoa do proprietrio, cuja reclamao conhecida como o direito de seqela; manifesta-se quando se priva o titular do bem, momento em que a propositura de ao judicial torna-se o instrumento adequado para recuper-lo.35 Em que pese amplitude das garantias outorgadas ao proprietrio, oportuno repisar que elas devem se consolidar de acordo com as restries e com os limites impostos coisa, que, como se ver adiante, tambm encontram respaldo nos diplomas jurdicos e na Constituio Federal.

2.5 CARACTERSTICAS DA PROPRIEDADE

V-se que a propriedade, alm de ser um direito subjetivo e pertencer a

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COELHO, 2006, p. 65. DINIZ, 2007, p. 114. 30 Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. BRASIL, loc. cit. 31 Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. BRASIL, loc. cit. 32 Art. 1.394. O usufruturio tem direito posse, uso, administrao e percepo dos frutos. BRASIL, loc. cit. 33 COELHO, op. cit., p. 65. 34 MONTEIRO, 2003, p. 88. 35 RODRIGUES, 2003, p. 78.

19 classe dos direitos reais, dotada de outros caracteres que a distingue e a destaca dos demais. Qualifica-se a propriedade como um direito absoluto, pois em virtude da oponibilidade erga omnes, permite-se ao titular reagir contra todos aqueles que violarem este preceito. Ademais, desde que praticada de forma regular e observadas as limitaes ligadas ao interesse coletivo, poder o senhor desfrut-la e disp-la como bem entender.36 Neste sentido, o Cdigo Civil Brasileiro, no artigo 1.231, prev: A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio37. Portanto, extrai-se como outro atributo a exclusividade, j que o exerccio do poder dominial pelo titular exclui o direito simultneo de terceiro sobre o bem.38 O carter perptuo tambm faz parte dos predicados da propriedade, pois ela continua a prevalecer independentemente de exerccio, salvo a hiptese de caracterizar-se o desvio de finalidade, por vontade do senhor ou por incidncia de causa legal extintiva.39 Gomes, representando uma ala da doutrina nacional, apresenta, ainda, a elasticidade, como a quinta particularidade do instituto dominial, porque ele capaz de estender-se ou contrair-se, ao adicionar ou reduzir suas faculdades para compor outros direitos reais, sem que para isso tenha que perder a sua essncia.40

2.6 CLASSIFICAO DA PROPRIEDADE

Correlaciona-se a propriedade a diferentes tipos de objetos, ao modo de concentrao de poderes pelo senhor, a diversidade de seus titulares e a sua durao, estas formas variadas de externar-se implicam em distintos critrios de classificao. Quanto ao objeto, poder a propriedade ser corprea ou incorprea. A

36 37

DINIZ, 2007, p. 115-116. BRASIL, loc. cit. 38 DINIZ, op. cit., p. 116. 39 Ibid., p. 116-117. 40 GOMES apud DINIZ, 2007, p. 117.

20 primeira, tambm denominada de domnio; d-se quando os bens so dotados de existncia fsica, providos de materialidade, de corpo e que, por isso, ocupam espao41. A segunda, trata-se de alguns direitos que existem apenas enquanto conceitos jurdicos42. Para melhor explanar, exemplifica-se como bem corpreo o terreno ou o televisor, e como bem incorpreo a marca registrada ou as aes emitidas por uma sociedade annima. importante atentar-se que a ordem jurdica disciplina de forma autnoma os dois tipos intrnsecos a esta modalidade de classificao: a propriedade corprea acompanha o capitulado nos artigos 1.228 e seguintes do Cdigo Civil43 e a propriedade incorprea o contido em normas esparsas. Ainda no tocante natureza do objeto, cumpre mencionar que a propriedade corprea subdivide-se em imobiliria, o que ao solo se incorpora de maneira natural ou artificial, como a casa ou a plantao; e mobiliria, aqueles bens que se transportam por fora prpria ou alheia, sem modificar a sua substncia, como os animais, os veculos e os livros.44 Na extenso de poderes tem-se a propriedade plena, quando se renem no comando do titular todas as faculdades associadas ao direito de propriedade, sem que haja qualquer entrave decorrente de declarao negocial de vontade; e a propriedade restrita ou limitada, quando uma ou mais das ditas faculdades no se encontram a disposio do senhor, tendo em vista a imposio de limites provenientes da celebrao de negcio jurdico.45 O titular do direito de propriedade pode ser nico, uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica, o que denota uma propriedade singular, ou ainda pode o objeto dividir-se em dois ou mais sujeitos, o que evidencia uma co-propriedade.46 Por derradeiro, tem-se a propriedade perptua, cujo tempo de durao depende nica e exclusivamente da vontade do senhor; e a propriedade resolvel ou revogvel, que possui no seu ttulo uma condio, que uma vez concretizada

41 42

COELHO, 2006, p. 59. Ibid., p. 59. 43 BRASIL, loc. cit. 44 COELHO, op. cit., p. 60. 45 Ibid., p. 61. 46 Ibid., p. 62.

21 implicar no seu trmino.47

2.7 AQUISIO DA PROPRIEDADE

A aquisio da propriedade, tanto mvel quanto imvel, recebeu do Cdigo Civil tratamento diverso, o qual reservou captulos distintos para cada uma das espcies. Assim, ao considerar a existncia de pontos no coincidentes para ambas as modalidades de propriedade, examinar-se-, de forma breve e isolada, os modos aquisitivos do direito propriedade mobiliria e imobiliria. Obtm-se a propriedade do bem imvel de duas formas: a originria e a derivada. Naquela no h qualquer conexo jurdica entre a titularidade dos antecessores e a do sucessor. Tm-se como hipteses a usucapio48 e a acesso natural49. Conquanto que, na derivada, ocorre a efetiva transmisso do domnio, entre o sujeito anterior e o posterior, com todas as suas peculiaridades, sejam estas positivas ou negativas, encaixando-se nesta seo a aquisio pelo registro pblico50 e a sucesso causa mortis51. Em outras palavras, ensina Rodrigues:
So originrios os modos de aquisio da propriedade em que no h qualquer relao jurdica de causalidade entre o domnio atual e o estado
47 48

COELHO, 2006, p. 62. Denomina-se usucapio o modo de aquisio da propriedade mediante a posse suficientemente prolongada sob determinadas condies. VENOSA, 2008, p. 190. 49 Acesso o modo originrio de aquisio da propriedade, em razo do qual tudo que se incorpora a um bem fica pertencendo a seu proprietrio. Esse instituto proveniente do direito romano, acessio cedit principali. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros (Coord.). Novo cdigo civil comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 1026. 50 No art. 1.227, o Cdigo Civil brasileiro estabeleceu como um dos meios aquisitivos da propriedade imvel o registro do ttulo de transferncia no Cartrio de Registro Imobilirio competente (CC, arts. 1.245 a 1.247; Lei n. 6.015/73, arts. 167, I, 168 e 169; Lei n. 7.433/85; Dec. n. 93.240/86; e STF, Smulas 74 e 139), declarando no art. 1.245 que a propriedade transfere-se, por ato entre vivos, com o registro do respectivo ttulo translativo. Devem ser, portanto, registrados os seguintes negcios jurdicos: compra e venda, troca, dao em pagamento, doao, transao em que entre imvel estranho ao litgio. DINIZ, 2006, p. 138. 51 A sucesso causa mortis consiste na transmisso dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros, que podem ter essa qualificao por fora da lei ou por fora de testamento. OLIVEIRA, Euclides de. Direito de Herana Sucesso Legtima e Testamentria. A REFORMA DO CDIGO CIVIL. Repercusses na Administrao Pblica e no Controle Externo. 2003. So Paulo. Anais... Disponvel em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/07a11_04_03/4euclides_oliveira1.htm>. Acesso em: 26 mar. 2009.

22
jurdico anterior, como ocorre na hiptese da acesso ou da usucapio. So derivados os modos de aquisio quando, entre o domnio do adquirente e do alienante, existe uma relao de causalidade, representada por um fato jurdico, tal o contrato seguido de tradio, ou o direito 52 hereditrio. (Grifo do autor)

Colhem-se, como meios aquisitivos da propriedade mvel: a usucapio53; a ocupao54; o achado do tesouro55; a tradio56; a especificao57; e a confuso, a comisso e a adjuno58. Diniz ramifica tambm em originria e derivada estas vias, pelas quais se adquire o bem mobilirio:
So considerados modos originrios de aquisio e perda de propriedade mvel: a ocupao e a usucapio, porque nelas no h qualquer ato volitivo de transmissibilidade, ao passo que a especificao, a confuso, a comisto, a adjuno, a tradio e a sucesso hereditria so tidas como derivadas 59 porque s se perfazem com a manifestao do ato acima mencionado.

Dito isso, acertada a concluso de que para um indivduo adquirir para si o domnio, outro provavelmente ter que perd-lo. Assim, tratar-se- no prximo subitem das causas de sua extino.

2.9 PERDA DA PROPRIEDADE

Para bem analisar as circunstncias que colocam fim ao poder dominial,

52 53

RODRIGUES, 2003, p. 93. Art. 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade. BRASIL, loc. cit. 54 Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei. BRASIL, loc. cit. 55 Art. 1.264. O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o tesouro casualmente. BRASIL, loc. cit. 56 Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa; que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio de negcio jurdico. BRASIL, loc. cit. 57 Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver espcie nova, desta ser proprietrio, se no se puder restituir forma anterior. BRASIL, loc. cit. 58 Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possvel separ-las sem deteriorao. 1 No sendo possvel a separao das coisas, ou exigindo dispndido excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinho proporcional ao valor da coisa com que se entrou para a mistura do agregado. 2 Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono s-lo-a do todo, indenizando os outros. BRASIL, loc. cit. 59 DINIZ, 2007, p. 304-305.

23 conveniente trazer baila o regulamento constante no Cdigo Civil:

Art. 1275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II pela renncia; III por abandono; IV por perecimento da coisa; V por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou 60 ato renunciativo no Registro de Imveis.

No inciso I encontra-se como modo terminativo a alienao. Nela, o titular do domnio, mediante o regular registro no cartrio imobilirio competente, transfere a outrem o seu direito, de maneira livre ou compulsria, gratuita ou onerosa. Em sua obra, Monteiro leciona:
Alienao ato pelo qual o titular transfere a outra pessoa sua propriedade. Ela pode consumar-se a ttulo gratuito, como a doao, e a ttulo oneroso, como a compra e venda. Pode ainda ser voluntria, como a dao em pagamento, e compulsria, como a arrematao e a desapropriao. Pode resultar, outrossim, do implemento de condio resolutiva e da ocorrncia da exceo rei venditae et traditae. Momento culminante da alienao o registro, pelo qual o imvel sai definitivamente do patrimnio do alienante para incorporar-se ao do adquirente (art.1.275, pargrafo nico). Por fora desse dispositivo, o efeito da perda do domnio, no caso de alienao, subordina-se ao registro do 61 ttulo transmissivo no cartrio de registro de imveis.

Da acepo do autor acima referido, constata-se que ele inclui a desapropriao como um exemplo de alienao compulsria, o que contrasta com a codificao dada pelo legislador nacional, a qual coloca o ato expropriatrio num inciso especial. Em seguida, contempla-se a renncia, que a abdicao expressa dos direitos sobre o bem pelo proprietrio. Neste caso, o assento no cartrio de registro de imveis tambm se faz medida obrigatria, conforme o pargrafo nico, do artigo 1.275, do Cdigo Civil.62 Para Venosa:
Renunciar implica abdicar, abrir mo de direitos. Em sentido estrito, renncia ato pelo qual algum abandona um direito, sem transferi-lo a outrem. ato unilateral. Independe, portanto, de aceitao. Alm de unilateral, irrevogvel e no se presume, dado seu carter, devendo ser expresso. A

60 61

BRASIL, loc. cit. MONTEIRO, 2003, p. 169. 62 BRASIL, loc. cit.

24
renncia em favor de outrem refoge ao sentido do instituto porque traduz 63 alienao.

A disparidade entre a renncia e o abandono, disposto no inciso III, do artigo acima ilustrado, est na formalidade de declarar a inteno extintiva do domnio. Neste ltimo, inexiste manifestao expressa, tampouco transcrio do ato no registro imobilirio.64 Por esta forma, para concluir-se pela derrelio, como tambm chamado o abandono, perceber-se- o comportamento do proprietrio perante o bem, pois alm de impresumvel, no o simples fato de no us-lo ou a ausncia de cuidados que acarretar o trmino do domnio.65 No h que se falar em direito quando ausente o seu respectivo objeto. sob este prisma que se traduz o perecimento da coisa, condio exterminadora da propriedade, arrolada no inciso IV, do artigo 1.275, do Cdigo Civil. Nesta modalidade, por fora natural ou atividade humana66, acontece o desaparecimento do domnio. Se por um lado, incndios, terremotos, enchentes, a invaso de terra pelas guas, ilustram a dissipao natural e involuntria, por outro, a destruio representa a voluntariedade do prprio senhor, que de igual modo, aniquila o vnculo jurdico at ento existente entre o titular e o bem.67 Para a desapropriao, ltimo pressuposto do artigo 1.275 do Cdigo Civil, dedicar-se- um captulo exclusivo, com o intuito de expor os pormenores de seu contedo, os quais se revelam instrumentos imperiosos para a presente investigao. Extrai-se do caput, do artigo 1.275, do Cdigo Civil, um rol no taxativo, que admite outras formas de perda da propriedade. Para Monteiro pode-se acrescer nele a usucapio; a acesso; a dissoluo da sociedade conjugal, sob regime de comunho universal de bens; e a sentena com trnsito em julgado, que implica na transferncia do imvel de um para outro litigante.68

63 64

VENOSA, 2008, p. 245. Ibid., p. 245-246. 65 Ibid., p. 245-246. 66 Ibid., p. 247. 67 DINIZ, 2007, p. 183. 68 MONTEIRO, 2003, p. 168-169.

25 Diniz69 adiciona, ainda, o implemento de condio resolutiva no caso de propriedade resolvel, bem como o confisco, este ltimo permitido pelo ordenamento apenas na hiptese do artigo 243 da Constituio Federal70. A generalidade do teor do artigo 1.275 do Cdigo Civil exprime que as condies que impe o fim da propriedade imobiliria so idnticas as consagradas mobiliria, as nfimas divergncias restringem-se necessidade de adaptaes conforme as caractersticas intrnsecas espcie. Por exemplo, no caso da alienao e da renncia, insculpidas nos incisos I e II, ao invs do registro no cartrio imobilirio competente, h apenas um documento ou declarao que reflete a disposio de vontade, na qual se pautou o negcio jurdico.71 Em regra, concomitantemente aquisio da coisa, tanto a mvel como a imvel, tem-se a sua perda. Neste raciocnio, todos os expedientes utilizados para adquiri-la so tambm considerados vias extintivas. Em suma, os modos de obteno da propriedade imobiliria e mobiliria so, ao mesmo tempo, maneiras de perd-la. Posto isto, de bom tom frisar que as circunstncias terminativas aqui explanadas so excees deste direito real, pois, na verdade, o que prevalece a regra de sua perpetuidade. No prximo captulo tratar-se- da Administrao Pblica e seus princpios, como forma de contextualizar o tema desapropriao, que ser objeto de estudo no captulo posterior.

69 70

DINIZ, 2007, p. 177-178. Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. BRASIL, loc. cit. 71 RODRIGUES, 2003, p. 118.

26 3 ADMINISTRAO PBLICA

O presente captulo tem por finalidade delimitar o contexto no qual se tratar o tema central, pois a desapropriao um procedimento administrativo ou administrativo e judicial, que, em regra, tem como executor a Administrao Pblica. Por este condo, como modo de dar parmetro investigao, faz-se indispensvel abordar os conceitos, as regras e as limitaes que so aplicadas ao Ente Pblico, j que inevitvel que interfiram no procedimento expropriatrio, por ele integrar o conjunto de suas aes. Preliminarmente, o captulo versar a respeito da Administrao Pblica, a noo conceitual e os aspectos gerais. Subseqentemente, apresentar-se- a principiologia que orienta o Direito Administrativo brasileiro. Noutra instncia, tratarse- a vinculao, discricionariedade e abuso do poder. certo que os assuntos acima referidos possibilitariam, individualmente, uma abordagem similar a que se pretende fazer neste trabalho. Em razo disso, optou-se por trazer, do universo relacionado ao Poder Pblico, apenas as matrias que incidem no confronto da desapropriao indireta com os regramentos da atual Constituio Federal.

3.1 CONCEITO

Por linhas gerais, pode-se dizer que a Administrao Pblica a atividade desenvolvida pelo Estado na figura de agentes pblicos ou seus delegados, sob o regime de Direito Pblico, que visa atender de maneira direta e imediata s necessidades da coletividade. Nesse passo, convm observar que a expresso Administrao Pblica comporta acepo ampla e restrita. Essa dupla noo faz com que, no primeiro caso, o sentido da expresso confunda-se com a prpria funo poltica do poder pblico, haja vista a noo de governo que imprime mesma, cujo sentido entrelaa-

27 entrelaa-se com o da administrao.1 No sobeja lembrar que o entendimento do conceito de Administrao Pblica passa, necessariamente, pela compreenso de que a mesma envolve todas as unidades organizacionais pblicas, com estrutura hierarquizada por graduao de autoridade equivalente categoria funcional, de modo que a relao de subordinao e chefia determina-se pela graduao que o Poder Executivo atribui aos rgos e agentes pblicos. Por conta dos dois mbitos de abrangncia em que se enquadra a expresso Administrao Pblica, toma-se por emprstimo o conceito apresentado de Silva:
Num sentido amplo, administrao pblica pode ser compreendida como uma das manifestaes do poder pblico na gesto de atos ou de negcios pblicos. [...] [...] em conceito estrito, administrao pblica [...] significa a simples direo ou gesto de negcios ou servios pblicos, realizados por todos os seus departamentos ou institutos especializados, com a finalidade de prover s necessidades de ordem geral ou coletiva. Cada um desses departamentos da administrao pblica, na rea de atribuies que lhes forem assinaladas em lei, pois, representa apenas uma de suas ramificaes e mostrando simplesmente uma das facetas por que a administrao pblica se executa. A administrao pblica se diz: federal, quando se refere direo dos negcios afetos ou prprios da Unio; estadual, quando se relaciona com os servios ou negcios administrativos pelos estados federados; municipal, quando representa o conjunto de servios e negcios administrados pelos 2 Municpios. (Grifo do autor)

Em decorrncia da pluralidade de sentidos empregados pela prpria legislao, a Administrao Pblica define-se, em regra, sob dois ngulos: o formal, como a reunio dos rgos que desempenham a atividade administrativa, e o material, como a funo pblica propriamente dita. Nesse sentido, a lio de Di Pietro:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que triparte a atividade estatal: a funo administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa que incumbe, 3 predominantemente, ao Poder Executivo. (Grifo do autor)

1 2

SILVA, de Plcido e. Vocabulrio jurdico. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, 2000, p. 67. Ibid., p. 67. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 54.

28 A acepo dplice do termo facilmente perceptvel na Constituio Federal. Inclusive, do teor de um nico dispositivo possvel extrair mais de um significado, o caso do artigo 37, caput: Em primeiro momento, como sinnimo de Estado, cita-se Administrao Pblica direta e indireta,4 posteriormente, como idia de atuao administrativa, informa-se que est sujeita aos princpios reguladores.5 De pronto, o vocbulo administrar remete s aes de planejar e executar. Nesse norte, Di Pietro identifica outro critrio para conceituar Administrao Pblica, qual seja:
a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada, compreende tanto os rgos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), os quais incumbe traar os planos de ao, dirigir, comandar, como tambm os rgos administrativos, subordinados, dependentes (Administrao Pblica, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porm objetivamente considerada, a Administrao Pblica compreende a funo poltica, que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excludos, no primeiro caso, os rgos 6 governamentais e, no segundo, a funo poltica.

Traz-se colao o entendimento de Kohama, segundo o qual a Administrao Pblica todo o aparelhamento do Estado, preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas.7 Conforme visto, a Administrao Pblica fundamentada numa estrutura de poder, que a relao de subordinao entre rgos e agentes com distribuio de funes e graduao de autoridade de cada um. Nesse sentido, o ensinamento de Meirelles:
Em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, 8 visando satisfao das necessidades coletivas.
4

Administrao Direta: [...] a constituda dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, no mbito federal, do Gabinete do Governador e Secretarias de Estado, no mbito estadual, e, na administrao municipal, deve seguir estrutura semelhante. KOHAMA, Helio. Contabilidade pblica: teoria e prtica. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 36. Administrao indireta: [...] a exercida por indivduo ou entidade coletiva sobre os bens de carter pblico. DIAS, Chizu Koyama. Dicionrio do advogado. Campinas: Mizuno, 2000, p. 28. 5 GASPARINI apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 559. 6 DI PIETRO, 2005, p. 54. 7 KOHAMA, op. cit., p. 29. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 64-65.

29 Depreende-se que os conceitos apresentados trazem implcito o princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica, notadamente por conta da funo social desempenhada pela Administrao Pblica e, sobretudo, porque a Administrao se sujeita ao dever de continuidade da prestao dos servios que presta sociedade. Nesse particular, mencionam-se as palavras de Mello:
O interesse pblico que Administrao incumbe zelar, encontra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tem sentido de dever, de obrigao. obrigada a desenvolver atividade contnua, compelida a perseguir suas 9 finalidades pblicas.

atuao

da

Administrao

Pblica,

conforme

delineado

pela

organizao da execuo dos servios, compreende os rgos da administrao direta ou indireta. Devido ao extenso campo de atuao de seu poder, o chefe do Poder Executivo no centraliza em si a responsabilidade de administrar. Porquanto, delega funes especficas a outros agentes, de forma a descentralizar o poder pblico. Em sntese, a Administrao Pblica o conjunto coordenado de funes destinadas prestao de servios pblicos, gesto dos bens e servios pblicos e dos interesses da coletividade.

3.2 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Por envolver o mnus pblico, impem-se ao gestor dos encargos administrativos determinadas orientaes, ditadas pelos preceitos constitucionais e pela legislao esparsa. Estas regras traduzem-se nos princpios bsicos da Administrao, os quais, por revestir de legitimidade a sua atuao, devem obrigatoriamente conduzi-lo em sua atividade funcional.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 31.

30 3.2.1 Legalidade Previsto pela Carta Magna, no seu artigo 5, inc. II, e no artigo 37, caput,10 a inteligncia desse princpio traz a informao de que se define pela lei os limites da ao administrativa ou, noutros termos, que se permite a esta realizar, to somente, o autorizado pelo texto legal. Registra-se a explicao de Meirelles a respeito do assunto:
A legalidade, como princpio da administrao [...] significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a 11 responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (Grifo do autor)

Desse entendimento, conclui-se que tal previso legislativa fruto da submisso do Estado ao disposto no ordenamento jurdico, visto que no se pode deix-lo a merc da vontade, muitas vezes, instvel da autoridade; positiv-lo, fez-se necessrio para garantir a segurana jurdica e a limitao de poder. Nesse sentido, o parecer de Mello: Portanto, a funo do ato administrativo s poder ser a de agregar lei nvel de concreo; nunca lhe assistir instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.12 V-se que as funes atribudas Administrao Pblica s podem ser desempenhadas na conformidade da norma. Em sntese, imperativo o desenvolvimento de suas atividades segundo a lei, na forma da lei, nos limites da lei e para alcanar os fins fixados pela lei.

3.2.2 Impessoalidade

Assentado no art. 37, caput, da Constituio Federal, tambm denominado de princpio da finalidade. Por intermdio dele manifesta-se como nico intuito das prticas administrativas o atendimento ao interesse pblico.
10 11

BRASIL, loc. cit. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 89. 12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 92.

31 Nesse ponto, o ensinamento de Meirelles:

[...] a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- a invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da ao popular conceituou como o fim diverso daquele previsto, explicita ou 13 implicitamente, na regra de competncia do agente. (Grifo do autor)

Como se extrai das palavras de Meirelles, o administrador pblico deve focar o exerccio de seus atos na finalidade pblica, pois, ao contrari-la, os sujeita invalidao por desvio de finalidade. No entender de Mello, impessoalidade ainda traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas [...] O princpio em causa no seno o prprio princpio da legalidade ou isonomia.14 de se ter em conta que o legislador buscou inibir que fatores subjetivos permeassem o animus das atividades administrativas. No obstante, em face de estar atrelado aos princpios da moralidade e da finalidade, como ainda, em vista de sua aplicabilidade ao processo administrativo, o princpio em exame faz com que a atuao dos agentes pblicos no se torne parcial, mas sim objetiva. Gasparini afirma que com esse princpio [...] quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razo de seu prestgio ou porque a ele o agente pblico deve alguma obrigao.15 Dessa forma, alm de coibir atos pblicos voltados promoo pessoal em detrimento do interesse pblico, impele a Administrao a gerir a coisa pblica com objetividade.

3.2.3 Moralidade

Insculpido no caput do art. 37 da Constituio Federal,16 relacionado moral e tica administrativa, o princpio da moralidade (e da probidade, segundo Di Pietro)17 apresenta dificuldade para ser explanado em poucas palavras, em vista da
13 14

MEIRELLES, 2009, p. 93. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 p. 60. 15 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 9. 16 BRASIL, loc. cit. 17 DI PIETRO, 2005, p. 316.

32 amplitude de significados que os termos moral e tica envolvem. E tambm, porque o modus operandi geralmente adotado em atos administrativos, distantes da finalidade da Administrao Pblica, pode decorrer de um sem nmero de prticas desvirtuadoras.18 Nesse sentido, Gasparini destaca as seguintes palavras de Hauriou: O ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto, conforme afirmavam os romanos.19 Bastos coaduna com o entendimento de Hauriou, pois afirma aquele terico que [...] no se trata da moral comum ou geral, mas sim, daquela que se extrai da prpria disciplina interna da Administrao Pblica.20 Num apanhado geral a respeito do princpio em tela, Di Pietro refere:
O princpio da moralidade [...] exige da Administrao comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade. Alm de previsto nos artigos 37, caput, e 5, LXXIII, da Constituio, o Decreto-lei n 2.300/86 o inclua no artigo 3 com o nome de princpio da probidade, que nada mais do que honestidade no modo de 21 proceder.

Caracterizadora da conduta e dos atos do administrador pblico, a probidade de que trata Di Pietro refere-se honestidade, honradez, integridade de carter, retido. Refere-se, sobretudo, ao dever do agente pblico de estar em sintonia com esses preceitos. Contrariamente, o sentido que a expresso improbidade administrativa carrega remete diretamente lesividade do errio pblico ou violao dos princpios da Administrao Pblica. Impende trazer colao o ensinamento de Meirelles:
De certa forma, a moralidade se compara boa-f objetiva do Direito Privado, na qual vista como uma norma de comportamento leal ou um modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, ao qual cada 22 pessoa deve ajustar a prpria conduta.

Com base na exposio acima, pode-se dizer que o princpio da moralidade autoriza no somente a invalidao administrativa ou judicial de atos
18

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 127. 19 GASPARINI, 2004, p. 9. 20 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 35. 21 DI PIETRO, op. cit., p. 316. 22 MEIRELLES, 2008, p. 93.

33 praticados por agentes pblicos cuja finalidade tenha sido desvirtuada, mas tambm pode acarretar a perda de direitos polticos e conseqncias sancionatrias de natureza penal.

3.2.4 Publicidade

Cortejado pelo o art. 37 da Carta Magna,23 o princpio da publicidade obriga a Administrao a tornar pblico todos os atos praticados e instrumentos celebrados. Nas palavras de Gasparini:
Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos. Todos os atos, contratos e instrumentos devem ser publicados.

O objetivo imediato desse princpio dar cincia sociedade das atividades realizadas pela Administrao Pblica, de sorte que o fim mediato referese pretenso do Estado no sentido de que a populao conhea e controle os atos praticados, os contratos e instrumentos celebrados pelo Ente Pblico, como ainda para que surtam os seus respectivos e necessrios efeitos. Essa publicidade, no dizer de Meirelles, porque pblica a Administrao.24 Alm disto, a publicidade assume condio de eficcia dos atos da Administrao, uma vez que somente a partir de sua veiculao nos meios oficiais que os atos passaro a produzir efeitos. Em suma, a publicidade de que trata esse princpio nada mais do que a divulgao oficial do ato administrativo para a cincia do pblico em geral, com fito de iniciar seus respectivos efeitos ou, por outras palavras, com o objetivo de gerar efeitos jurdicos, sendo que esses, por sua vez, podem ser geradores de direitos ou de obrigaes. Esse princpio, no se pode negar, d o tnus democracia; a vestibular para o controle da conduta dos administradores pblicos. O tema da transparncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao
23 24

BRASIL, loc. cit. MEIRELLES, 2008, p. 96.

34 administrativa, encontra-se associado reivindicao geral de democracia administrativa.25 Aplicvel a todos os setores e esferas da atividade administrativa pblica, esse princpio apresenta desdobramento no inc. XXXIII do art. 5 da Constituio Federal,26 que reconhece o direito de todo cidado obter junto aos rgos pblicos informaes do seu interesse particular, do interesse coletivo ou geral. De resto, vale destacar que esse princpio veda qualquer publicidade que no possua carter educativo, informativo e de interesse social, e que venha a, nos termos da Constituio (art. 37, pargrafo primeiro), possibilitar promoo pessoal do administrador.

3.2.5 Eficincia

Introduzido no caput do art. 37, esse princpio trata, por um lado, do dever de prestar o servio de modo a satisfazer s necessidades da coletividade da forma menos onerosa possvel e, por outro, diz respeito qualidade da execuo dos servios prestados pela Administrao Pblica. A Lei da Concesso e Permisso de Servios Pblicos, no 1 do art. 6, refere que adequado o servio que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao, modicidade das tarifas.27 A eficincia princpio constitucional que norteia toda a atuao da Administrao Pblica. O vocbulo liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo rpido, preciso e, sobretudo, que satisfaam as necessidades da populao. Nesse sentido, pode-se dizer que eficiente a Administrao que atuar nos limites do exerccio de suas funes, aproveitar de modo adequado os recursos que lhe forem disponibilizados e objetivar o melhor resultado possvel relativamente aos fins que pretende atingir.
25 26

MEDAUAR, 2006, p. 128. BRASIL, loc. cit. 27 BRASIL. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Lei da Concesso e Permisso de Servios Pblicos. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 28 abr. 2009.

35 3.2.6 Finalidade

O princpio da finalidade informa que as incurses da Administrao Pblica devem ter sempre como objetivo o interesse pblico, porquanto, apresentase intimamente relacionado impessoalidade relativa da Administrao. A observncia a esse princpio explanada por Gasparini da seguinte forma: Por esse princpio impe-se Administrao Pblica a prtica, e tosomente essa, de atos voltados para o interesse pblico.28 A orientao desse princpio corre no sentido de a importncia dos atos do agente pblico estar necessariamente conforme a lei, indiretamente comunica-se com a finalidade implcita na prpria norma. Por conseguinte, por fora [desse princpio] a Administrao subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela.29 Percebe-se, pelo exposto, que o ato h de sempre vir a tutelar interesse tido como pblico, fundado em lei que atribua competncia ao agente para praticlo. Na hiptese de no atingir a finalidade que a lei determina para o ato, este ser nulo por desvio de finalidade. Mello corrobora esse entendimento:
Em suma: a finalidade um elemento da prpria lei, justamente o fator que proporciona compreend-la. Por isso no se poder conceber o fator que proporciona compreend-la sem encarecer a finalidade quer de tal princpio 30 em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.

Como j afirmado anteriormente, o entendimento que se forma acerca deste princpio mostra a finalidade pblica porque o ato do administrador tambm pblico e, por isso, visa o atendimento do interesse da sociedade e a garantia de observncia das finalidades institucionais por parte dos rgos da Administrao Pblica direta e indireta. Desse modo, a finalidade pblica diretriz a ser perseguida pelo administrador pblico.

28 29

GASPARINI, 2004, p. 14. MELLO, 2005, p. 95. 30 Ibid., p. 96.

36 3.2.7 Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado

Trata-se de princpio constitucional implcito que determina privilgios jurdicos e superioridade do interesse pblico em detrimento do particular, na hiptese de choque entre ambos. Consoante esse princpio, sempre que houver conflito entre administrados e Administrao, prevalecer sempre o interesse pblico. A funo administrativa do Estado submete-se ao especial regime jurdico de direito pblico ou, como tambm denominado, regime jurdico-administrativo. Apresenta, como particular caracterstica, a exigncia com relao execuo da lei por autoridade pblica investida no cargo, alm de outras prerrogativas necessrias para fazer com que o interesse pblico prevalea juridicamente sobre o privado e, ao mesmo tempo, no seja mal gerido por aquele que detm o poder-dever de realiz-lo. Em verdade, alm de manter ntima relao com outros princpios apresentados neste estudo como, o da impessoalidade, por exemplo, esse princpio fraciona-se nos princpios da supremacia dos interesses pblicos e da

indisponibilidade do interesse pblico.

3.2.8 Devido processo legal e da ampla defesa

O processo refere-se a um conjunto de atos processuais utilizados pelo Estado para efetivar a entrega da tutela jurisdicional. Noutros termos, a relao que se desenvolve visando solucionar uma lide da qual so partes o sujeito ativo (autor), o sujeito passivo (ru) e o Estado-juiz, tendo-se por lide qualquer pretenso juridicamente resistida. Na lio de Theodoro Jnior: [...] processo o meio pelo qual se vale o Estado para compor os litgios ou conflitos de interesses gerados por pretenses resistidas.31
31

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Universitria de Direito, 2005, v. 3, p. 26.

37 Em vista da necessidade de estatuir normas para assegurar a ordem e disciplinar o convvio grupo social que o ordenamento jurdico apresenta-se como um complexo normativo dinmico e portador de coerncia e unidade.32 A noo do devido processo legal passa, necessariamente, pela compreenso acerca da supremacia que os princpios e as normas constitucionais apresentam frente a outros princpios e normas que se inscrevem em nveis distintos da ordem jurdica. Consoante o ensinamento de Grinover:
O importante ler as normas processuais luz dos princpios e das regras constitucionais. verificar a adequao das leis letra e ao esprito da Constituio. verificar os textos legais luz da ordem constitucional. , como j se escreveu, proceder interpretao da norma em conformidade com a Constituio. E no s em conformidade com sua letra, mas tambm 33 com seu esprito.

, portanto, mister que referida noo leve em conta a consagrao de alguns princpios caractersticos do Estado Democrtico de Direito e regramentos afetos. Isso autoriza a possibilidade de o ordenamento jurdico abrigar, hierrquica e harmonicamente, a esfera constitucional e a infraconstitucional, como tambm, considerar a tendncia de constitucionalizao que o ordenamento jurdico brasileiro vem assumindo. Perseguindo esse eixo, cumpre, preliminarmente, breve exame principiologia grafada neste item, especialmente porque , deveras, valioso instrumento consecuo dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, cuja Carta Poltica assegura a todos os cidados o direito de provocar o Estado-juiz, sempre que tiver um direito ameaado ou lesado, a fim de obter tutela jurisdicional.34 Nesse rumo, tem-se que a Carta Magna acolheu como princpio o devido processo legal,35 que tem como corolrios o contraditrio e a ampla defesa que, no dizer de Moraes: [...] devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial
32

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 34. 33 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, novas tendncias do direito processual de acordo com a constituio de 1988. So Paulo: Forense, 1990, p. 15. 34 Art. 5, inc. XXXV: [...] a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas os os Constitucionais n 1/92 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Braslia; (DF), Senado Federal, 2006, p. 9. 35 Art. 5, inc. LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. BRASIL, 2006, p. 9.

38 criminal ou civil ou em procedimento administrativo [...] e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso.36 No regime jurdico das liberdades pblicas, a plena fruio de direitos entre os cidados social e politicamente organizados , particularmente, evidenciada pela proteo de inviolabilidade dos direitos e garantias individuais. Por conseguinte, os contornos e os limites do devido processo legal traduzem a exata definio do entendimento que se vem arquitetando. Nesse sentido, as palavras de Nery Junior e Nery:
Todos os aspectos de direito processual dos cinco bens jurdicos tutelados pela clsula due process vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade: CF 5 caput esto protegidos pelo princpio em seu aspecto processual. So manifestaes do princpio do devido processo legal processual no processo [civil]: a igualdade processual, o contraditrio e a ampla defesa, o direito prova, o duplo grau de jurisdio, o acusador e o juiz [...], a proibio da prova obtida ilicitamente, a publicidade dos atos processuais, a motivao das decises 37 processuais [civis] etc.

Tornando s palavras de Moraes:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se ou de darlhe a verso que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretao 38 jurdica diversa daquela feita pelo autor.

Conforme se percebe desse articulado, a Constituio de 1988, visando reduzir a discricionariedade do poder pblico, introduziu no rol dos direitos e garantias fundamentais o processo administrativo, com o contraditrio e a ampla defesa. Vem da o devido processo legal administrativo, fundamental para evitar excessos atentatrios do Estado contra o cidado.

36

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 368. 37 NERY JUNIOR, Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1371. 38 MORAES, 2006, p. 369.

39 3.2.9 Controle judicial dos atos administrativos

Trata-se do controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos praticados pela Administrao Pblica, relativamente aos diferentes tipos de atos administrativos, particular ateno ao alcance de atos discricionrios e vinculados. Sujeitam-se ao controle especial atos polticos, atos legislativos e atos interna corporis, estes apenas em seus aspectos formais e de consonncia com a lei. No dizer de Mello:
ao Poder Judicirio e s a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litgios de direito. Detm, pois, a universalidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou consonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais, quer no que atina constitucionalidade delas. Nesse mister tanto anular atos invlidos, como impor Administrao os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como 39 proferir e impor as condenaes pecunirias cabveis.

Alcana os atos do Poder Executivo, e dos Poderes Legislativo ou Judicirio, j que estes dois ltimos tambm praticam atos administrativos. Contudo, vale observar que ao Poder Judicirio vedado apreciar o mrito de atos administrativos, devendo o mesmo se ater to-somente ao controle da legalidade e da legitimidade do ato praticado. Em vista do papel que desempenha junto sociedade, a Administrao Pblica apresenta a liberdade de atuao como mister gesto do negcio pblico. Contudo, o princpio da legalidade impe limites estatudos pela legislao infraconstitucional, sem os quais o sentido de Estado Democrtico de Direito fica sob ameaa de comprometimento. Os referidos limites estabelecem uniformidade para os atos

administrativos, haja vista a legislao indicar a conduta que o administrador h de assumir em face das hipteses que a realidade lhe apresentar. Conquanto, o controle do ato ocorre com o contraste que se faz entre a conduta assumida e a legalidade do ato, se conforme produzir efeitos no mundo jurdico, opostamente mostra-se eivada de ilegalidade.

39

MELLO, 2004, p. 108.

40 3.2.10 Razoabilidade

O Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse coletivo em detrimento do particular, a fim de primordialmente atender os interesses pblicos. No exerccio das atividades administrativas, os poderes concedidos ao agente investido no cargo devem ser exercidos exclusivamente para o atendimento de interesses da sociedade local. E isso reclama, na exata medida,

proporcionalidade entre os meios de que se vale a Administrao e os fins que pretende alcanar. Mello explica com clareza o princpio da razoabilidade:
Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competncia 40 exercida.

Segue o referido autor adjetivando como desarrazoadas, bizarras e incoerentes as condutas que no atendam ao princpio em tela, que embora no esteja assentado no texto constitucional, figura junto a alguns dispositivos.41

3.2.11 Proporcionalidade

Arrolado no caput do art. 37 da Carta Poltica,42 o princpio da proporcionalidade visa impedir excessos administrativos desarrazoados, o que se d pela sobreposio dos meios com os fins para verificar a compatibilidade do ato administrativo, para evitar restries desnecessrias ou abusivas. interessante observar que o entendimento doutrinrio a respeito desse princpio assume direcionamentos diferentes, haja vista que para alguns tericos, esse princpio tratado como sinnimo da razoabilidade, para outros, trata-se de

40 41

MELLO, 2004, p. 97. Ibid., p. 97. 42 BRASIL, loc. cit.

41 mero aspecto do princpio da razoabilidade e, ainda, para outros, esse princpio apenas norteia a Administrao Pblica.43 A respeito desse princpio, Medauar:
O princpio da proporcionalidade consiste principalmente, no dever de no serem impostas, aos indivduos em geral, obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pbico. Aplica-se a todas as atuaes administrativas para que sejam tomadas decises equilibradas, refletidas, com avaliao adequada 44 da relao custo-benefcio, a includo o custo social.

Por fora desse princpio, no lcito Administrao Pblica valer-se de medidas restritivas ou formular exigncias aos particulares alm daquilo que for estritamente necessrio para a realizao da finalidade pblica almejada. E ainda, de obrigar adequao entre os meios e os fins. Veda, portanto, a imposio de exigncias e obrigaes ou impor restries e sanes fora da exata, justa e necessria medida para atender o interesse pblico.

3.2.12 Motivao

De carter infraconstitucional, eis que previsto na Lei 9.784/9945, esse princpio traz o sentido de obrigao Administrao Pblica relativamente necessidade de justificar os motivos de fato e de direito que motivaram o ato a ser praticado. Percebe-se, portanto, que referida motivao h que ser demonstrada em tempo prvio ou no mesmo momento da expedio do ato. de se considerar, desse modo, que o princpio em questo traz o comando que determina autoridade administrativa apresentar as razes que sustentam suas decises. Esclarecem o assunto as seguintes palavras de Gasparini: Devem ser motivadas para a prtica de qualquer ato administrativo as razes de fato e de direito que levaram a administrao a proceder daquele modo. A motivao deve ser prvia ou contempornea prtica do ato.46

43 44

MEDAUAR, 2006, p. 130. MEDAUAR, 2006, p. 130. 45 BRASIL, loc. cit. 46 GASPARINI, 2005, p. 22.

42 No ato discricionrio, a ausncia de motivao possibilita desvio ou abuso de poder, haja vista a dificuldade e at mesmo impossibilidade de efetivo controle judicial, pois, tambm ausente a inteno do administrador que praticou o ato.

3.3 VINCULAO, DISCRICIONARIEDADE E ABUSO DE PODER

Os poderes conferidos Administrao Pblica tm limites delineados pelo ordenamento jurdico, limites esses que no podem ser exorbitados. Caso contrrio ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade. Pode decorrer de ato praticado ou de omisso pela inrcia do administrador. Em tais casos, a situao est sujeita ao controle do prprio Ente Pblico, como tambm do Poder Judicirio, uma vez eles caracterizam ilegalidade. Da, a nulidade do ato. Insta dizer, em primeira instncia, que vinculado o ato pelo qual a Administrao operacionaliza o poder que lhe conferido, o que faz entender no existir poder e sim ato vinculado. O poder em comento conferido por lei Administrao Pblica para a prtica de ato competente, cujos moldes legais determinam os elementos e requisitos necessrios para a sua formalizao. E, desse modo, a Administrao est estritamente limitada por dispositivos legais, sem que haja opes para o administrador. Pelo poder vinculado, o agente pblico fica submisso ao contedo legal, j que esse indica o comportamento a ser assumido pelo administrador, no deixando margem alguma para a sua liberdade de interpretao subjetiva, porquanto, descabido o uso do juzo de convenincia e oportunidade. Nesse ponto, no sobeja lembrar, que todos os atos administrativos so vinculados quanto competncia, forma e finalidade. Portanto, ao agente cabe tosomente aplic-los, especialmente porque no momento dessa aplicao, eles no podem ser valorados. No controle jurisdicional de ato administrativo manifestado o poder vinculado, a incurso do Poder Judicirio no exame da legalidade envolve os aspectos formais e materiais, inclusos os motivos e pressupostos que deram origem ao ato.

43 Por outro lado, discricionrio o ato pelo qual a Administrao exterioriza o poder que lhe outorgado, o que sinaliza no haver poder e sim ato discricionrio. Nesse sentido, discricionariedade refere-se liberdade que o Poder Pblico possui para agir no limiar da determinao legal. A discricionariedade do ato reside basicamente em dois aspectos, quais sejam: a autoridade que o exerce autocrtica quanto convenincia e oportunidade, e a liberdade de escolha que o Administrador possui para direcionar alguns elementos caractersticos desse ato, conforme segue

apresentado. O ato s pode ser discricionrio em relao ao objeto e ao motivo, que tambm poder caracteriz-lo como vinculado, dependendo do ato. Note-se que no h discricionariedade quanto aos atributos competncia, forma e finalidade, vez que tais fazem a autoridade subordinar-se imposio legal. O poder discricionrio no absoluto e, igualmente ao vinculado, submete o administrador determinao legal, que cria ensejo para que julgue a convenincia e a oportunidade, a fim de que ele no fique restrito a apenas as possibilidades de escolha. A discricionariedade tem como fundo a capacidade de orientao do administrador na valorao dos atos administrativos referentes oportunidade e convenincia. Bom exemplo do exerccio do poder que gera o discricionrio a nomeao para cargo comissionado, cuja liberdade do administrador est na liberdade de escolha em nomear o ocupante do cargo sem prvia seleo. Ou ainda, nas hipteses de autorizao por parte do Poder Pblico. de se ter em conta que o poder discricionrio faz contraponto com o poder vinculado, vez que ambos traduzem-se to-somente em maior e menor grau quanto vinculao do exerccio de determinados poderes

administrativos. A operacionalizao discricionria de um ato, na qualidade de

expresso de determinado poder administrativo, consiste no puro exerccio do administrador de certa faculdade legal, dentro dos limites impostos em lei. Goza, o administrador, de determinada liberdade de ao, convencionalmente tratada como poder discricionrio. Porquanto, somente poder ser atacado se ilegtimo e invlido.

44 No que se refere forma e finalidade do ato discricionrio, o ato discricionrio vincula o administrador a ambos os atributos. Desse modo, impe-se a este observncia forma e finalidade determinadas pela lei. Com relao ao controle do atributo discricionrio, o art. 5, inciso XXXV, da Carta Magna47 estabeleceu que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no excepcionando as decises discricionrias da Administrao. Disso resulta o entendimento quanto obrigatoriedade de o Judicirio apreciar o ato discricionrio sempre que se cogitar abuso de poder, desvio de finalidade ou desateno principiologia administrativa. Por outro lado, a discricionariedade de atos dos poderes administrativos constitui o elemento subjetivo do ato e, como tal, imune ao controle jurisdicional. Contudo, j h entendimento de que, tendo a Carta Poltica homenageado o princpio da moralidade48, obriga-se o Poder Judicirio a apreciar o contedo subjetivo do ato, constatar da legitimidade dos motivos em que o inspiram e diagnosticar se contempla os princpios administrativos ou se deles se afasta. O entendimento acima autoriza dizer que o ato que expressa o poder discricionrio s poder ser objeto de controle judicial quando exprimir evidente abuso de poder. Da, concluir-se que o Judicirio no pode ingressar no mrito do ato, no possui, portanto, total liberdade para julgar a atividade discricionria da Administrao. Em arremate, tem-se que o administrador fica submisso lei, tanto no que compete ao ato discricionrio como no que diz respeito ao ato vinculado. Nesse ponto, conveniente lembrar que apenas nos atos de atributo vinculado a subordinao restrita, vez que nos atos de atributo discricionrio a prpria lei que abre um leque de solues, a fim de que o administrador opte pela qual ir contemplar o caso prtico. Cumpre assinalar que h outros poderes que possibilitam um

desempenho eficiente e seguro das atribuies administrativas. No entanto, eles no sero aqui abordados, em virtude do nfimo elo que mantm com o enfoque dado desapropriao indireta neste estudo. Assim, sendo que a Administrao possui, por vezes, a liberdade de optar qual ato ou ao deva ser adotada, certo que estes podem se desvirtuar das premissas bsicas exigidas pela Constituio, ou ainda, afrontar dada regra legal.
47 48

BRASIL, 2006, p. 6. BRASIL, loc. cit.

45 De forma similar, um ato vinculado pode ser praticado em desconformidade com a lei. E, ainda, tambm se revela possvel que a Administrao faa uso irregular dos poderes que possui. Destarte, o uso anormal do poder, que alm de tornar o ato arbitrrio e irregular, torna-o nulo ou passvel de anulao. Doutrinariamente, a matria tratada como gnero, do quais so espcies o excesso e o desvio de finalidade.49 No primeiro, o agente extrapola os limites delineados pela legislao, o que se depreende das lies de Meirelles:
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir em nome da Administrao fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrrio, ilcito e 50 nulo. (grifo do autor)

No excesso de poder inclui-se a omisso do Poder Pblico, ao adiar um ato que deva exercer, para esta inrcia que, muitas vezes, ofende garantias individuais e, ou coletivas tem-se a devida correo judicial para reparar os danos ao lesionado. Enquanto que, no segundo, afronta-se a finalidade a ser almejada com a prtica do ato administrativo, que neste sentido acaba por se distanciar do bem comum. Para Meirelles:
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios 51 imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal. (grifo do autor)

Em que pese similaridade das modalidades de abuso de poder quanto ilegalidade do ato, elas se distinguem quanto ao modo de exteriorizar esta tal inconformidade. Por isso, conveniente ressaltar que no desvio de finalidade declara-se a ilegalidade do ato por inteiro, ele torna-se inaproveitvel, ao passo que

49 50

MEIRELLES, 2006, p. 112. Ibid., p. 112. 51 Ibid., p. 113.

46 no excesso de poder, o ato prevalece at o limite de sua legitimidade, salvo se restar totalmente comprometido pela supervenincia do vcio.52 Posta as questes atinentes Administrao Pblica, que so indispensveis para dar-se o enfoque desejado ao tema principal da presente investigao, o prximo captulo destinar-se- aos pormenores da interveno expropriatria.

52

GASPARINI, 2004, p. 139.

47 4 DESAPROPRIAO

Como restou demonstrado no decorrer desta pesquisa, dada a sua fundamental importncia, o legislador acolheu a propriedade no rol dos direitos fundamentais e outorgou ao seu titular uma amplitude de direitos. Por esta forma, ela demanda dos demais cidados e do prprio Estado um tratamento cauteloso, que veda qualquer interveno arbitrria, restringindo a atuao da Administrao, nesta seara, prvia autorizao legal. Todavia, ainda h na ordem jurdica atual o predomnio do interesse pblico sobre o particular. Tal preceito incide seus efeitos tambm na propriedade, cuja funo social encontra-se, de igual modo, elencada entre as garantias fundamentais. Em suma, o texto constitucional garantiu o direito de propriedade e, ao mesmo tempo, imps ao seu titular que d coisa utilidade que atenda a funo social. Neste condo, o uso da propriedade privada, para atendimento do interesse pblico, pode chegar ao extremo em que o Poder Pblico tem a legitimidade de, mediante a observncia de requisitos previstos na legislao constitucional e infraconstitucional, tomar para si o bem particular, cujo procedimento denomina-se de desapropriao. Sob esta linha, cumpre assinalar que o Ente Pblico deve respaldar seu ato de imprio, in casu a expropriao, segundo as proposies administrativas bsicas e paut-lo, irrelegavelmente, nos pressupostos constantes na Norma Maior e determinados pela legislao especfica acerca da matria. Malgrado a obrigatoriedade do devido processo legal, com o respeito a todas as formalidades em momento anterior ao apossamento, verifica-se que a denominada desapropriao indireta ou anmala, ainda prtica adotada corriqueiramente pela Administrao. Por conseguinte, a anlise detalhada do instituto da desapropriao constitui expediente indispensvel para dar-se, na presente investigao, o enfoque almejado.

48 4.1 DESAPROPRIAO COMO FORMA DE INTERVENO NA PROPRIEDADE

Justifica-se a interveno na propriedade privada, por parte da Administrao Pblica, com o fito de propiciar o bem-estar social. Estas vias de interferncia dominial efetivam-se de acordo com os interesses e necessidades reclamados pelo caso concreto. Dos ensinamentos de Meirelles: Entende-se por interveno na propriedade privada todo ato do Poder Pblico que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico.1 As restries administrativas afetam diretamente as caractersticas do direito de propriedade como tambm os poderes inerentes ao proprietrio, impe ao seu titular uma obrigao de fazer, de no fazer ou, ainda, de se abster de algo, e oscilam entre meios brandos e drsticos de ingerncia no bem individual. Com efeito, apresentam-se como espcies desta ao estatal: a servido, a limitao, a ocupao temporria, o tombamento e a desapropriao. Na servido, os direitos de usar e gozar no so exclusivos do senhor, mas sim compartilhados com o Ente Pblico ou com terceiros. Tem-se como exemplo: a colocao de placas com o nome da rua, colocao de postes iluminadores, passagem de fios eltricos e telefnicos, passagem de dutos, passagem para chegar a poos e reservatrios de gua, entre outros. Na limitao, aplicada concretamente a cada caso, atravs do poder de polcia, a Administrao sujeita o exerccio do direito de propriedade a normas regulamentadoras, condicionando seu uso. So hipteses de limitao: as condies para a construo de imveis, o recuo da rua e a altura mxima de edifcios. Diferencia-se da servido, pois naquela, h uma restrio de ordem geral e abstrata, cuja individualizao dar-se- pelo exerccio do poder de polcia, ao passo que nesta, a restrio especfica para determinado bem. Na ocupao temporria, o uso por tempo determinado do patrimnio particular faz-se oportuno para a execuo de obra pblica, prestao de servio

MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 599.

49 pblico ou desempenho de atividade pblica. Nesta, impe-se ao proprietrio apenas o nus de tolerar a presena da Administrao em sua propriedade. Na requisio, em tempo de guerra ou para evitar a ocorrncia de um perigo pblico eminente, o Poder Pblico utiliza o bem alheio, independentemente da anuncia do proprietrio, devendo, se houver dano, indeniz-lo

posteriormente, nos termos da regra constante no artigo 5 inciso XXV, da , Constituio Federal.2 No tombamento, com o desiderato de preservar o patrimnio histrico e artstico nacional, o Estado declara a importncia cultural, artstica, paisagstica, turstica, arqueolgica, arquitetnica ou histrica de um bem, o que produz efeitos de imodificabilidade, limitao em sua destinao ou em sua alienabilidade. Impe-se ao proprietrio o dever de manuteno da coisa, de modo que tais gastos sero por ele suportados, salvo a hiptese de insuficincia comprovada de recursos, que implicar na assuno do Poder Pblico da responsabilidade por tais despesas ou, ainda, possibilitar o pedido de cancelamento do tombamento. O tombamento encontra-se disciplinado no Decreto-lei n 25 de 19 37.3 E, por fim, a desapropriao como a mais drstica das formas de manifestao do poder de imprio, ou seja, da Soberania interna do Estado no exerccio de seu domnio eminente sobre todos os bens existentes no territrio nacional4, cujo conceito, fundamentos, requisitos, espcies e procedimento sero adiante expostos. Cabe Unio legislar acerca da desapropriao. J aos estados membros, ao distrito federal, aos municpios e aos territrios competem, to somente, a adoo de normas que regulamentem e condicionem o uso da propriedade lei federal e ao interesse coletivo. Cumpre repisar que sob este enfoque, a Administrao Pblica ao restringir ou retirar, compulsoriamente, os direitos conferidos ao senhor, na inteno nica e exclusiva de atender interesses coletivos e sociais, relativiza o predicado absoluto e, muitas vezes, o exclusivo e o perptuo do direito propriedade.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 3 Id. Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. Disponvel em: <http://www.lei.adv.br/25-37.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2009. 4 MEIRELLES, 2006, p. 599.

50 Contudo, como dito alhures, em virtude da propriedade tratar-se de direito fundamental, no se admite que o seu titular tenha suas faculdades tolhidas, ou seja, dela privado com abusividade. Logo, para esta interferncia estatal faz-se imprescindvel observar o disposto na lei e praticar apenas o suficiente e necessrio para o fim pblico que se deseja alcanar. Assim, a mesma norma que garante a propriedade, impe ao Estado que, no exerccio do seu poder de imprio, aja dentro de parmetros constitucionais ou legalmente pr-estabelecidos, afastando a arbitrariedade. Se ao Estado dado o poder de limitar ou mesmo retirar a propriedade privada, tal prerrogativa d-se apenas nos termos e nos limites traados pela lei.

4.2 CONCEITO

A desapropriao, tambm denominada de expropriao, trata-se de um instrumento que se perfectibiliza por meio de procedimento administrativo ou administrativo e judicial, pelo qual o Poder Pblico, com o intuito de atender uma necessidade, utilidade pblica ou interesse social, transfere compulsoriamente, para a sua titularidade, bem particular, com o prvio e justo adimplemento de verba indenizatria. V-se que os conceitos doutrinrios do instituto em exame

consubstanciam-se basicamente no que preconiza o ordenamento jurdico. Nas palavras de Cretella Jnior:
Em sentido amplo, para ns, desapropriao o ato de direito pblico pelo qual a Administrao, fundamentada na necessidade pblica, na utilidade pblica ou no interesse social, obriga o proprietrio a transferir a propriedade de um bem, ao Estado ou a particulares, mediante prvia e justa indenizao. Em sentido restrito, desapropriao o ato pelo qual o Estado, necessitando de um bem privado para fins de interesse pblico, obriga o proprietrio a transferir-lhe a propriedade desse bem, mediante prvia e 5 justa indenizao em dinheiro. (grifo do autor)

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios s Leis da Desapropriao. 2. ed. So Paulo: J. Bushatsky, 1976, p. 33.

51 Em que pese a anterioridade Carta Poltica de 1988, a definio proclamada por Cretella Jnior coincidente com os conceitos trazidos em obras mais recentes:
A desapropriao o procedimento administrativo pelo qual o poder pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de seu bem, 6 substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao. (grifo do autor) luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriao se define como o procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um certo bem, normalmente adquirindo-o para si, em carter 7 originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro [...]. (grifo do autor)

Das acepes supracitadas identificam-se como elementos essenciais, o formalismo, a compulsoriedade e a unilateralidade; como sujeito ativo, a Administrao Pblica ou os seus delegados; como sujeito passivo, o titular do bem; como objeto, a perda do bem; como pressupostos, a necessidade pblica, a utilidade pblica ou o interesse social; e, em contrapartida a esta modalidade de interveno estatal, a prvia e justa indenizao.8 por intermdio da desapropriao que se permite ao Estado realizar, sem maiores embaraos, obras e servios pblicos, promover planos de urbanizao ou reurbanizao, implantar reas de preservao permanente e executar outras funes que lhe so inerentes no local que, discricionariamente, julgar mais conveniente e adequado para a sua concretizao, mesmo diante da resistncia do proprietrio pretenso de compra, quer por ausncia de interesse quanto venda ou at mesmo quanto oferta de preo.

4.3 FUNDAMENTO

A Magna Carta de 19889 contempla em sua redao, no artigo 5, inciso

6 7

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.153. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 831. 8 DI PIETRO, op. cit., p.153. 9 BRASIL, loc. cit.

52 XXIV; artigo 170, inciso III; artigo 182, 4, inciso III; artigo 184, ; artigo 185; artigo 186; e artigo 243; os casos e requisitos autorizadores da expropriao. Por sua vez, na legislao esparsa, tem-se: o Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, que disciplina o instituto na hiptese de utilidade e necessidade pblica com os seus pormenores, determinando como se dar o respectivo procedimento; a Lei n 3.833, de 08 de dezembro de 1960, que cria o regime especial de desapropriao por utilidade pblica para a execuo de obras no Polgono das Secas; a Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962, que especifica as circunstncias de interesse social e sua aplicao; a Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964, que dispe sobre o estatuto da terra, e d outras providncias; a Lei n 554, de 25 de abril de 1969, que dispe sobr e desapropriao por interesse social, de imveis rurais, para fins de reforma agrria; o Decreto-lei n 1.075, de 22 de janeiro de 1970, que regula a imisso de posse, initio litis, em imveis residenciais urbanos; a Lei n 6.602, de 07 de deze mbro de 1978, que altera a redao da alnea i do artigo 5 do decreto-lei n 3.365 de 1941 e acrescenta pargrafos ao mesmo artigo; Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria; Lei Complementar n 76, de 06 de julho de 1993, que dispe sobre o procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para a desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria; Lei n 9.785, de 29 de janeiro de 1999, que altera o Decreto-lei n 3.365 de 1941 e as Leis n 6.015 de 1973 e 6.766 de 1979. Pelo expendido, extrai-se que a natureza jurdica do instituto da desapropriao de direito pblico, em especial constitucional e administrativo, mas, por acarretar a perda da propriedade, acaba por produzir reflexos no direito civil. Alm disso, Di Pietro traz o sustentculo poltico do instituto:
[...] fundamento poltico em que se baseia o instituto da desapropriao, a saber, a idia de domnio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce sobre todas as coisas que esto em seu territrio; 10 trata-se de poder inerente prpria idia de soberania [...]. (grifo do autor)

Posto o fundamento jurdico e poltico, de bom alvitre mencionar que a

10

DI PIETRO, 2005, p.165.

53 ]sua positivao alicerou-se no trip, necessidade, utilidade pblica e interesse social, que exprime a preponderncia do interesse pblico sobre o privado, princpio norteador, que revela que num confronto entre interesses da Administrao e dos administrados, os anseios e necessidades da primeira sempre iro imperar.

4.4 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO NA DESAPROPRIAO

Explanou-se, no captulo anterior, a respeito dos poderes conferidos Administrao Pblica, os quais possibilitam a eficincia e o pleno desenvolvimento de suas atividades, especificamente sobre a vinculao e discricionariedade. A desapropriao nada mais que uma seqncia de atos

administrativos unilaterais, acompanhados, se necessrio, de processo judicial, que, em conjunto, formam o procedimento exigido em lei para consumar a transferncia do patrimnio particular esfera pblica. Na execuo dos atos expropriatrios, o Ente Pblico utiliza

especialmente dos poderes vinculado e discricionrio, que lhe so atribudos, isto porque ora haver a liberdade para pratic-los, ora estar totalmente submisso ao enunciado da norma regulamentadora. Para a operacionalizao, no instituto em anlise, o sujeito, a forma e a finalidade sero obrigatoriamente ditadas pela lei, o que significa dizer que s ser considerado vlido o ato que se materializar pela autoridade competente e legtima, com a persecuo de todos os aspectos formais e com a inteno de atender o interesse pblico. J no mbito dos requisitos da necessidade, utilidade pblica e interesse social contar-se-, no mrito, com a liberdade do administrador, que diante da situao concreta poder, de maneira subjetiva, decidir acerca do motivo e objeto, isto , o que ser mais conveniente, oportuno e adequado para satisfazer o bem comum. Neste norte, guiam-se as lies de Meirelles:
[...] o poder expropriatrio, conquanto discricionrio nas opes de utilidade pblica e de interesse social, s legitimamente exercitvel nos limites

54
traados pela Constituio e nos casos expressos em lei, observando o 11 devido procedimento legal.

Deste modo, possvel concluir que se deve equilibrar o misto de vinculao e discricionariedade que envolve o Ente Pblico no procedimento expropriatrio, sob pena de ser considerado invlido quando se exteriorizar qualquer tipo de exorbitao aos limites propostos pela lei.

4.5 COMPETNCIA LEGISLATIVA, DECLARATRIA E EXECUTRIA

De acordo com a Constituio Federal, no artigo 22, inciso II,12 de alada privativa da Unio legislar acerca da desapropriao. Neste sentido, permitese somente a este nvel de governo estabelecer como se dar o procedimento administrativo e o processo judicial para efetiv-la. Enquanto que, conforme o artigo 2, caput, do Decreto-lei n 3.365 de 1941, esto legitimados para emitir a declarao expropriatria todas as unidades polticas que compe a federao: a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municpios e os Territrios. A par disso, na mesma legislao, o teor do artigo 6, estatu que tais declaraes cabem aos chefes do Poder Executivo.13 Di Pietro afirma em sua obra que atravs de outras leis federais, Decretolei n 512 de 1969, Lei 10.233 de 2001, Lei n 9.074 de 1995, concedeu-se, respectivamente, ao Departamento Nacional de Estradas e Rodagens, ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes e Agncia Nacional de Energia Eltrica idntica capacidade.14 A competncia para consum-la, que compreende a avaliao do bem, a fixao do valor indenizatrio, o pagamento correspondente e a posse, provisria e definitiva, no somente dos entes polticos, como tambm, mediante autorizao expressa em lei ou contrato, dos concessionrios dos servios pblicos, dos

11 12

MEIRELLES, 2006, p. 599. BRASIL, loc. cit. 13 Id. Decreto-lei n. 3.365 de 1941, de 21 de junho de 1941. Dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm>. Acesso em: 19 de mar. 2009. 14 DI PIETRO, 2005, p.162.

55 estabelecimentos de carter pblico e dos que exercem funes delegadas do poder pblico, segundo o artigo 3, do Decreto-lei n 3.365 de 1941.15 Harada ensina que:
[...] o poder expropriatrio original s detm as entidades polticas componentes da Federao. Tanto os concessionrios de servios pblicos, como os estabelecimentos de carter pblico, assim entendidas as pessoas jurdicas que exercem, por delegao, as atribuies do Poder Pblico, s podem desapropriar mediante autorizao legislativa ou contratual. Em outras palavras, a entidade poltica competente concede ao concessionrio ou delegado do Poder Pblico a faculdade de desapropriar os bens necessrios ao desempenho de suas atribuies legais e contratuais, isto 16 , execuo do servio pblico. (grifo do autor)

No se pode olvidar que, consoante o artigo 8 do Decreto-lei supracitado, possibilita-se tambm ao Poder Legislativo a faculdade de tomar a iniciativa da desapropriao. Mas, por outro lado, cumpre ao Executivo efetuar todas as medidas para concretiz-la.17

4.6 BENS EXPROPRIVEIS

Nos moldes do artigo 2, caput, do Decreto-lei n 3.365 de 1941, todos os bens podero ser objetos de desapropriao. Portanto, pela redao legal so expropriveis: coisas mveis e imveis, corpreas e incorpreas, pblicas e privadas.18 Entretanto, em objeo a amplitude desse dispositivo, importante atentar-se que os direitos personalssimos, como a vida, a liberdade, a cidadania, a imagem, o ptrio poder, os ttulos profissionais, so inexpropriveis. De forma similar, so insuscetveis de desapropriao: a moeda corrente do pas; a pessoa, fsica ou jurdica; os bens pblicos pertencentes Unio; e os bens que podem ser adquiridos normalmente. Na explicao de Mello, ao detalhar o acima transcrito:

15 16

BRASIL, loc. cit. HARADA, Kiyoshi. Desapropriao: doutrina e prtica. So Paulo: Atlas, 1997, p. 63. 17 BRASIL, loc. cit. 18 BRASIL, loc. cit.

56
Pode ser objeto de desapropriao tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto , todo bem, imvel ou mvel, corpreo ou incorpreo, pode ser desapropriado. Portanto, tambm se desapropriam direitos em geral. Contudo, no so desapropriveis direitos personalssimos, tais o de liberdade, o direito honra etc. Efetivamente, estes no se definem por um conceito patrimonial, antes se apresentam como verdadeiras projees da personalidade do indivduo ou consistem em expresses de um status jurdico, como o ptrio poder e a cidadania, por exemplo. Tambm no se desapropria o dinheiro, moeda corrente do Pas, por ser este o prprio meio de pagamento do bem expropriado. Todavia, dinheiro estrangeiro ou moedas raras podem ser desapropriados. Igualmente no so desapropriveis pessoas, mas apenas os bens ou direitos acionrios relativos a elas, porque desapropriar significa tirar a propriedade, isto , despojar de um objeto jurdico, e em Direito as pessoas so sujeitos e no objetos. Da que, ao contrrio do que erroneamente se supe, no se desapropriam empresas, sociedades, fundaes, concessionrios de servio pblico, mas to-s os bens que tais entidades possuem ou os direitos representativos do capital delas. As pessoas no se 19 extinguem por via da desapropriao. (grifo do autor)

O Ente Pblico possui o direito de usar tanto o espao areo como o subsolo, desde que ambos sejam inteis ao proprietrio. Porm, consoante prescreve o pargrafo 1, do artigo acima ilustrado, se a utilizao estatal provocar prejuzo patrimonial ao senhor, dever se proceder a desapropriao.20 A outra ressalva proclamada pela legislao diz respeito desapropriao de bens pblicos. Nesta linha, o pargrafo 2, do referido artigo, imprime a precedncia de autorizao legislativa, a observncia de hierarquia entre os entes federados, que se dar do grau superior para o inferior, e da circunscrio ao territrio da qual faz parte.21 No tocante s aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies de empresas, cujo funcionamento seja dependente de autorizao do Governo Federal e seja a este subordinado, vedada a sua expropriao, exceto se houver, por decreto, prvia outorga do Presidente da Repblica.22

4.7 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS

Nos escritos de Harada a desapropriao uma limitao que atinge o

19 20

MELLO, 2006, p. 843. BRASIL, loc. cit. 21 BRASIL, loc. cit. 22 BRASIL, loc. cit.

57 carter perptuo da propriedade privada e por isso s possvel nos estritos limites da lei.23 Partilhando deste propsito, imprescindvel detalhar os requisitos inclusos no artigo 5, inciso XXIV; artigo 182, 4 artigo 184; e artigo 243; todos do diploma ; constitucional.24

4.7.1 NECESSIDADE PBLICA, UTILIDADE PBLICA, INTERESSE SOCIAL, INOBSERVNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL, E CULTIVO DE PLANTAS PSICOTRPICAS

O translado coercitivo do ttulo da propriedade do campo individual para o pblico, de maneira universal, tem como suporte o interesse coletivo. Porm, esta base de bem comum apresenta condies e objetivos constitucionais peculiares, que os dividem nas seguintes classes: desapropriao por necessidade pblica, por utilidade pblica, por interesse social, por inobservncia da funo social da propriedade urbana, por descumprimento da funo social da propriedade rural e por cultivo de plantas ilegais e psicotrpicas. Como primeira condio expropriadora apresenta-se a necessidade pblica. Nela, a Administrao, diante de uma ocorrncia emergente, para prestar o devido atendimento tem de transferir para si o patrimnio alheio. Depreende-se, como a segunda circunstncia legal, a utilidade pblica, nela conveniente e vantajoso ao Estado adquirir bem particular para melhor executar suas atividades. A terceira base do instituto em exame o interesse social, nela se visa distribuio da propriedade e o condicionamento de seu uso em prol da coletividade ou de camadas sociais que carecem de amparo por parte do Ente Pblico. Para corroborar, os esclarecimentos de Fagundes:
A necessidade pblica aparece quando a Administrao se encontra diante de um problema inadivel e premente, isto , que no pode ser removido nem procrastinado e para cuja soluo indispens

Meirelles sintetiza:
23 24

HARADA, 1997, p. 71. BRASIL, loc. cit. 25 FAGUNDES apud MEDAUAR, 2006, p. 351.

58
[...] quando o interesse for do Poder Pblico, o fundamento da desapropriao ser necessidade ou utilidade pblica; quando for da coletividade, ser interesse social. Da resulta que os bens expropriados por utilidade ou necessidade pblica so destinados Administrao expropriante ou a seus delegados, ao passo que os desapropriados por interesse social normalmente se destinam a particulares que iro explorlos segundo as exigncias da coletividade, embora em atividade da iniciativa privada, ou us-los na soluo de problemas sociais de habitao, 26 trabalho e outros mais. (grifo do autor)

Ressalta-se que o Decreto-lei n 3.365 de 1941, intitulado de Lei Geral da Desapropriao, no artigo 5, caput, apresenta em seu texto rol taxativo dos casos de utilidade pblica, cuja expresso estende seu sentido no s as hipteses de utilidade, como tambm as de necessidade pblica.27 Por outro lado, a Lei n 4.132 de 1962, lista de modo limitado as condies ensejadoras do interesse social. Recepcionada pelo artigo 182, pargrafo 4 da Cons tituio Federal28 e , pelo artigo 8 da Lei n 10.257 de 2001
29

, a desapropriao de bem imobilirio, que

no cumpra a funo social do domnio urbano, ocorre quando o Poder Pblico Municipal, munido de lei especfica que autorize tal conduta perante as reas inclusas no plano diretor correspondente, notifica o titular de propriedade subutilizada, no utilizada ou no edificada para o seu adequado aproveitamento, sob pena de, sucessivamente, sobrevir parcelamento ou edificao compulsrios; imposto progressivo e a referida desapropriao, a qual se compensar no perodo de at dez anos e por ttulos da dvida pblica, com emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, em parcelas anuais, iguais e consecutivas. A desapropriao para reforma agrria, capitulada no artigo 184 da Carta Magna, recair sobre os imveis rurais que no atendam sua funo social, de acordo com os critrios insculpidos nos artigos 185 e 186 deste codex.30 Nela, a prerrogativa da Unio ou de seus delegados e o pagamento em ttulos da dvida agrria, cujo lapso temporal para resgate de at vinte anos, com exceo para as benfeitorias necessrias e teis, que sero indenizveis em dinheiro.31 A ltima condio expropriatria, arrolada no artigo 243 da Norma Maior, incorre sobre [...] glebas de qualquer regio do Pas onde foram localizadas culturas
26 27

MEIRELLES, 2006, p. 607. DI PIETRO, 2005, p.163. 28 BRASIL, loc. cit. 29 Id. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 30 BRASIL, loc. cit. 31 HARADA, 1997, p. 27.

59 ilegais de plantas psicotrpicas [...]. Aps a apropriao pela Administrao Federal, rgo pblico que tem alada exclusiva e obrigatria nesta seara, as terras sero destinadas ao assentamento de colonos e ao cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.32 Diante da evidente ilegalidade, no h, nesta modalidade retribuio indenizatria por parte do Ente Federal. Sob este ngulo, Meirelles sintetiza: Na realidade, no se trata de desapropriao, mas, sim, de confisco, por insuscetvel de pagamento, embora justificvel pelos danos causados pela droga.33 Apesar do artigo 9 do Decreto-lei n 3.365 de 19 4134, impedir o , Judicirio de apreciar a presena ou ausncia dos casos de utilidade pblica no processo de desapropriao, a doutrina orienta:
[...] no possvel ao Poder Judicirio decidir quanto existncia ou no do interesse pblico em determinada desapropriao. Contudo, ser sempre possvel ao Judicirio o reexame do ato expropriatrio sob o prisma da legalidade da discricionariedade, isto , verificar se a desapropriao pretendida pelo Poder Pblico enquadra-se ou no em uma das hipteses legais. Da a taxatividade desses casos, sem o que o Judicirio no teria um parmetro para aferir a legalidade do ato administrativo. nesse sentido que deve ser interpretada a expressa proibio do art. 9 da Lei de 35 Desapropriaes.

Em razo disso, faz-se mister o correto enquadramento da situao concreta aos requisitos constitucionais, sob pena da Administrao incorrer em ilicitude e serem declarados invlidos os atos por ela realizados.

4.7.2 JUSTA E PRVIA INDENIZAO

32 33

BRASIL, loc. cit. MEIRELLES, 2006, p. 607. 34 BRASIL, loc. cit. 35 HARADA, 1997, p. 72.

60 Face o [...] sacrifcio de direito imposto ao desapropriado36, busca-se, por intermdio da indenizao, recompens-lo por um modo completo e apropriado, a fim de que o instituto no lhe ocasione qualquer prejuzo. Com efeito, salvo nos imveis sujeitos reforma agrria, nos urbanos incompatveis com o insculpido no plano diretor municipal e nas terras que se cultivem culturas ilegais de plantas psicotrpicas, de ordem constitucional e, por conseqncia, imperativa o adimplemento de verba indenizatria em momento prvio, em valor justo e em moeda corrente nacional. O emprego do vocbulo justo transmite a idia de que se computa no montante atinente indenizao tudo que forme o real e efetivo valor do bem, para que, embora alterada a composio patrimonial do titular, possa, ao menos, manterse a sua quantia em pecnia equivalente. Na elucidao de Meirelles:
[...] a indenizao justa a que cobre no s o valor real e atual dos bens expropriados, data do pagamento, como, tambm, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietrio, decorrentes do despojamento do seu patrimnio. Se o bem produzia renda, essa renda h de ser computada no preo, porque no ser justa a indenizao que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo que compunha seu patrimnio e integrava sua receita h de ser reposto em pecnia no momento da indenizao; se o no for, admite pedido posterior, por ao direta, para completar-se a justa indenizao. A justa indenizao inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos emergentes e lucros cessantes, alm dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais, honorrios de advogado e 37 correo monetria. (grifo do autor)

Inclusive, esto acobertadas pela justa indenizao as benfeitorias necessrias e teis; as primeiras, mesmo feitas aps a desapropriao, e as segundas, quando feitas com autorizao do expropriante.38 Com esta positivao, isenta-se o senhor de eventuais danos financeiros e possibilita-o adquirir outro bem de qualidade semelhante. No entanto, deve o proprietrio atentar-se que prescreve em vinte anos o prazo para pleitear em juzo o devido recebimento.39 A designao prvia acaba por gerar discusses entre os juristas quanto ao ponto que definiria tal anterioridade. A dvida consiste se esta antecedncia relativa declarao expropriatria; posse; transcrio, quando a
36 37

MELLO, 2006, p. 831. MEIRELLES, 2006, p. 615. 38 BRASIL, loc. cit. 39 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 675.

61 espcie for imobiliria; tradio, quando a natureza for mobiliria; sentena judicial ou a consumao.40 Direciona-se, a corrente majoritria, para a inteligncia de que o ressarcimento deve ser preliminar a consumao. Sob este prisma o posicionamento de Medauar, visto que para a jurista o carter prvio da indenizao se fixa em relao ao momento que assinala a perda da propriedade; o proprietrio deve receber a indenizao, antes de perder o domnio.41 Confirma-se a aludida teoria nas prelees de Maluf: O pagamento prvio o meio legal para se obter a desapropriao. S ser adquirido o bem depois do efetivo pagamento da indenizao por parte do expropriante.42 Ante o mandamento anunciado na Carta Poltica, arremata-se que o promotor da expropriao tem que efetuar o adimplemento ou depositar a importncia indenizatria antes de exercer os atos possessrios sobre o bem. Ocorre que, parte da doutrina, acompanhada pela jurisprudncia, adotou entendimento diverso, no sentido de que o valor final da indenizao, se fixado por sentena e superior ao depsito prvio, dever ser suportado atravs de precatrio. Isto porque, haveria, neste caso, condenao judicial da Fazenda Pblica, o que atrairia a regra do art. 100 da Constituio Federal.43 Este entendimento mostra-se equivocado. certo que a Constituio previu que as condenaes judiciais devero ser pagas na ordem de inscrio dos precatrios. Contudo, a regra sobre as desapropriaes constitui exceo ao dispositivo ora citado, j que trouxe uma forma diversa, especfica para uma determinada situao. No se mostra adequado ao texto constitucional, ou at mesmo razovel do ponto de visto do senso comum, que um proprietrio perca seu imvel, receba um valor inicial muito menor que o devido e somente venha a ter uma indenizao total aps aguardar o pagamento por precatrio. A Constituio exige que a indenizao seja justa e prvia. Com efeito, se o poder Judicirio fixou dado valor de se presumir que este foi o que se pode classificar como justo, sobretudo se for considerado que, possivelmente, decorreu de prova pericial, submetido ao crivo do contraditrio.

40 41

Ibid., p. 672. MEDAUAR, 2006, p. 354. 42 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Ao de Desapropriao. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 8 43 HARADA, 1997, p. 141.

62 Ainda que se adote o entendimento de que, no pagamento de indenizao decorrente de desapropriao, a diferena entre o valor judicialmente fixado e aquele oferecido pela Administrao deva ser processado sobre a forma de precatrio, isto no afasta a regra constitucional que expressamente prev o pagamento prvio, como exceo regra geral dos precatrios. Em ltima anlise, est a indenizao em dinheiro. Este comando legal d a traduo de que se far o referido ressarcimento em moeda corrente nacional. Retoma-se a meno de que a regra das formas e condies de pagamento da indenizao possui como excees as espcies de desapropriao para reforma agrria, para observncia do plano diretor e para as que se verifique o cultivo de plantas psicotrpicas. Naquelas, a indenizao ser feita, respectivamente, em ttulos da dvida agrria, com prazo de resgate em at vinte anos para a terra nua, e em ttulos da dvida pblica, com prazo de resgate de at dez anos. Ao passo que, nesta ltima, como forma de impor uma penalidade, o Estado apropria-se do bem sem indenizar o proprietrio. Inadequado seria esquecer que, nos casos de desapropriao amigvel, permite-se que o preceito constitucional atrelado ao modo pecunirio de adimplemento da verba indenizatria possa ser modificado por livre conveno das partes, j que versa sobre direitos disponveis.44

4.8 PROCEDIMENTO

O procedimento de desapropriao divide-se em duas fases: a declaratria, na qual se revela o desgnio de ter para si determinado patrimnio, e a executria, na qual se providencia todos os atos para a sua consecuo, que podem se delimitar rea administrativa, quando h uma resoluo amigvel entre a parte expropriante e expropriada, ou estender-se rea judicial, quando h que se dirimir pontos conflitantes entre aqueles.

44

GASPARINI, 2004, p. 675.

63 Em relao primeira fase, que consiste no ato declaratrio propriamente dito, Harada expe em sua obra:
Esse ato expropriatrio nada mais do que a exteriorizao da vontade da Administrao Pblica de deflagrar o procedimento expropriatrio, ou seja, de exercer o poder de desapropriar. A lei (art. 6 no define o contedo da ) declarao de utilidade pblica. Porm, no h dvida de que a declarao expropriatria dever conter a descrio pormenorizada do bem objeto da desapropriao, a indicao do inciso legal em que se enquadra a desapropriao (art. 5 e a destinao a ser dada ao bem desapropriando. ) Se se tratar de bem imvel, sempre conveniente fazer-se acompanhar por uma planta. Deve, tambm, o ato expropriatrio ser publicado em rgo oficial. A falta daqueles requisitos pode conduzir invalidade do ato expropriatrio pelo Judicirio, por provocao do interessado. Acontece, tambm, de a Administrao antecipar-se ao do Poder Judicirio 45 promovendo sua anulao, sempre que constatar vcio de ilegalidade.

Denota-se que a declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse social no capaz de, por si s, transferir patrimnio privado para a titularidade do Ente Pblico, conta disso continuar, o proprietrio, a exercer os poderes que lhe so legalmente conferidos e a contar com os predicados do domnio. Todavia, ela acaba por gerar alguns reflexos:
So efeitos da declarao de utilidade pblica: a) submeter o bem fora expropriatria do Estado; b) fixar o estado do bem, isto , de suas condies, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) conferir ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificaes e medies, desde que as autoridades administrativas atuem com moderao e sem 46 excesso de poder; d) dar incio ao prazo de caducidade da declarao.

Decorrido o perodo de cinco anos a computado do decreto que declarou a necessidade ou utilidade pblica,47 e dois anos do que anunciou o interesse social,48 sem que neste intervalo a Administrao Pblica inicie os atos que prossigam o procedimento expropriatrio, considerar-se- a manifestao expressa, expedida outrora, invlida, haja vista a supervenincia de prazo decadencial. Subseqentemente, na fase executria, tomar-se-o as medidas para materializar a desapropriao, como exemplo a avaliao do bem. Nesta etapa, o Poder Pblico poder propor um acordo administrativo ao proprietrio, que, se aceito em todos os seus termos, ser devidamente formalizado, com a outorga da escritura pblica e o registro no cartrio imobilirio competente. Contudo, se o rgo
45 46

HARADA, Kiyoshi. Desapropriao: doutrina e prtica. So Paulo: Atlas, 1997, p. 71. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 845. 47 BRASIL, loc. cit. 48 Id. Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L4132.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009.

64 Expropriante deixar de apresentar, na esfera administrativa, uma proposta ao titular do domnio ou, se oferecida, houver recusa por parte deste, intentar-se- a expropriao pelo ingresso de ao judicial. Na ao judicial expropriatria, cuja petio inicial dever estar em conformidade com os requisitos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil49 e com o artigo 13 do Decreto-lei n 3.361 de 1941, a [...] contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.50 Alis, j no incio da lide, mediante declarao de urgncia e prvio depsito do valor indenizatrio, poder o Ente Pblico pleitear em juzo a imisso provisria na posse, que pelo seu carter discricionrio ser obrigatoriamente deferido pelo magistrado.51 Segundo Gasparini52, nos requisitos autorizadores da posse initio litis a declarao de urgncia h de ser veiculada por lei, decreto ou portaria e o depsito diz respeito reparao do expropriado pela perda da posse (RDA: 194:247), no se confundindo com a justa e prvia indenizao. Esta ocorrer ao fim da expropriao. Aps a elaborao do laudo pericial e finda a instruo processual, o juiz proferir sua deciso definitiva, na qual se indicar os fatos que motivaram seu convencimento e se arbitrar o valor do bem. Desta sentena de primeiro grau, caber recurso de apelao no efeito devolutivo, caso seja interposta pelo expropriado, e no efeito devolutivo e suspensivo, caso seja interposta pelo expropriante.53 Adimplida a justa indenizao, estar o expropriante habilitado para imitirse na posse definitiva do bem, bem como para transcrev-lo sob sua titularidade no cartrio de registro de imveis.54 Derradeiramente, cumpre ressalvar que o ingresso de ao judicial no obsta que as partes, nela envolvidas, celebrem acordo no curso do processo, o que trar como desfecho uma sentena homologatria.

49

BRASIL. Cdigo de processo civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 50 BRASIL, loc. cit. 51 BRASIL, loc. cit. 52 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 702-703. 53 BRASIL, loc. cit. 54 BRASIL, loc. cit.

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5 DESAPROPRIAO INDIRETA

Neste captulo, tratar-se- da desapropriao indireta. Num primeiro momento, abordam-se as questes conceituais e, posteriormente, analisar-se- tal instituto sob a tica das regras constitucionais anteriormente estudadas.

5.1 QUESTES CONCEITUAIS

O Poder Pblico, ao invs de guiar a restrio expropriatria em consonncia com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais e, por conseguinte, com o cumprimento de todos os atos que compreendem o procedimento formal e legitimam tal interveno, pratica, em algumas circunstncias, apossamento de patrimnio particular, sem o consentimento do indivduo que detm a titularidade ou, ainda, sem qualquer observncia formalidade legal. Essa impropriedade cometida pela Administrao Pblica possui diversas denominaes, dentre elas: desapropriao indireta, inversa, anmala e de fato. No conceito da doutrina administrativa:
Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e 1 cautelas do procedimento expropriatrio.

Exterioriza-se a desapropriao anmala de maneiras variadas, tanto com o apossamento administrativo propriamente dito, no qual a Administrao Pblica, para viabilizar a implantao de uma obra ou a execuo de um servio que atenda o interesse coletivo, apropria-se de um imvel especfico sem observar o mtodo legal. De igual forma, com a realizao de uma obra ou servio pblico sobre um determinado bem, que fora apropriado de forma regular, quando o Ente Pblico acaba por exceder a rea compreendida no procedimento expropriatrio e afeta extenses contguas, pertencentes a outro domnio. Ou, ainda, com a imposio de

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 855.

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uma das modalidades de interferncia dominial, que, em alguns casos, podem obstar totalmente os poderes de senhoria. Pelo exposto, conclui-se que na desapropriao de fato no h fase declaratria, tampouco executria. O Poder Pblico, simplesmente, toma posse do bem e passa a geri-lo como se proprietrio fosse. Esta a concepo de Gasparini:
Essas fases s existem no procedimento expropriatrio normal. No existem na chamada desapropriao indireta. Nesta, o Poder Pblico no toma qualquer iniciativa para formalizar a transferncia do bem para o seu patrimnio ou para indenizar o proprietrio, aguarda que este tome as medidas necessrias defesa de seus direitos. Essas medidas, regra geral, esto sempre consubstanciadas na ao de indenizao. A ao reivindicatria nem sempre tem xito, dado que, uma vez integrado a patrimnio pblico, o bem dele no pode, em princpio, sair. Se apesar disso 2 for interposta, costuma-se convert-la em indenizatria.

O proprietrio, por sua vez, para impedir tamanha violao de direito, poder valer-se da propositura de ao possessria. Todavia, caso no ingresse com a demanda judicial no momento oportuno, o que d oportunidade para que a Administrao d ao bem uma destinao pblica, ele no poder mais contar com o aludido remdio jurdico. Em face da supremacia do interesse coletivo sobre o privado, o patrimnio esbulhado, que fora incorporado Fazenda Pblica, no poder ser objeto passvel de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.3 Para a desapropriao indireta no h regulamento na ordem jurdica, as duas nicas referncias legislativas encontram-se no artigo 15-A, pargrafo 3 e , artigo 35, ambos do Decreto-lei n. 3.365, de 19414, as quais se referem, respectivamente, sistemtica de cmputo dos juros incidentes sobre a verba indenizatria, equiparando-a a aplicada na expropriao direta, e a limitao da contenda judicial apenas postulao de perdas e danos, na hiptese de o Ente Pblico j ter atribudo ao imvel um destino que atenda o bem comum. Deste modo, o senhor, como nica alternativa de reaver o prejuzo patrimonial por ele suportado, v-se compelido a propor, dentro do prazo

2 3

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 695. BRASIL. Decreto-lei n. 3.365 de 1941, de 21 de junho de 1941. Dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 4 BRASIL, loc. cit.

67 prescricional de vinte anos5, ao judicial de conhecimento pelo rito ordinrio, para obteno de uma sentena condenatria, cujo valor dever estar pautado em justo critrio, inclusive, consoante o disposto no artigo 5 inciso XXIV, da Constituio , Federal.6 Na enunciao de Duarte:
Em resumo, a violao da posse origina uma lide qualificada pela pretenso indenizatria e pela resistncia do esbulhador. essa a lide objeto da ao de desapropriao indireta, que dever ser solucionada. A ao de desapropriao indireta , pois, meio de pacificao social, a qual visa 7 tutelar o direito subjetivo da propriedade.

Como no h regramento legal, qualquer dos entes federativos pode realizar uma desapropriao indireta, diferentemente do que se tratou antes, acerca da desapropriao direta, em que, dados casos, apenas um ente poder realiz-la. Acerca dos bens que podem sofrer desapropriao indireta, a princpio, como no h limitao legal, por hiptese, qualquer bem poder sofrer esta forma de expropriao. certo que h bens que, por sua natureza, tornam impossvel ou de visualizao extremamente difcil, como se tem nas aes ou mesmo nos bens mveis. Em geral, a desapropriao indireta de bens imveis. Por outro lado, o pagamento da importncia arbitrada pelo Juzo, a ttulo indenizatrio, rege-se pelo teor do art. 100 da Magna Carta8, que dispe sobre o modo de adimplemento dos dbitos do Poder Pblico, oriundos de deciso judiciria. Neste sentido, Harada:
O pagamento do justo preo faz-se mediante depsito disposio do juiz da causa, dentro da rigorosa observncia da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios judiciais. Efetuado o pagamento, opera-se a perda da propriedade, tal como na ao direta, servindo a deciso judicial que se segue a esse pagamento de ttulo hbil transcrio imobiliria, ou seja, extrai-se a carta de adjudicao que levada ao Cartrio de Registro de Imveis competente para registro na respectiva matrcula. Sabe-se que o proprietrio desapossado, ainda que no possa reivindicar o bem, no perde a propriedade seno aps o pagamento do justo preo, por 9 determinao constitucional.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula 119 do STJ. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 mar. 2009. 6 Id. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009. 7 DUARTE, Francisco Carlos. Ao de indenizao por desapropriao indireta. Curitiba: Juru, 2003, p. 61. 8 BRASIL, loc. cit. 9 HARADA, Kiyoshi. Desapropriao: doutrina e prtica. So Paulo: Atlas, 1997, p. 168.

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Em momento subseqente liquidao do valor correspondente indenizao, que se dar a transcrio da sentena, com trnsito em julgado, no cartrio imobilirio competente. Inadequado seria esquecer que na possibilidade do titular no acionar o Judicirio, no lapso temporal prescricional de vinte anos, no intento de pleitear a quantia atinente s perdas e danos, a Administrao Pblica, para regularizar o ttulo do imvel, ter que recorrer ao de usucapio, haja vista que a mera afetao do bem no enseja a transferncia da titularidade.10 Assim, definida a desapropriao indireta, examinar-se-, no prximo subitem, que h no ordenamento jurdico atual a ausncia de uma efetiva tutela frente s garantias fundamentais, relativas ao direito de propriedade, do devido processo legal e do adimplemento prvio da verba indenizatria.

5.2 A DESAPROPRIAO INDIRETA E OS PRINCPIOS DA CONSTITUIO DE 1988

Nesta pesquisa acadmica analisar-se- a desapropriao indireta na tica das regras constitucionais vigentes. Como restou demonstrado no captulo terceiro, que cuidou especialmente da Administrao Pblica, o constituinte, com o desiderato de conduzir a atuao do gestor dos encargos administrativos por parmetros previamente estabelecidos, submeteu o exerccio de seus atos ao princpio da legalidade, pelo qual se extrair do mandamento da lei a finalidade a ser alcanada, a autorizao para realiz-la e o modo de execut-la. Verifica-se que, nestes moldes, o legislador tambm traou as linhas da interveno expropriatria, o que se confirma pela previso na norma dos pressupostos, do procedimento, enfim, de todas as peculiaridades que so indispensveis para a sua disciplina. De igual forma, na medida que a legislao constitucional elenca entre o rol dos direitos fundamentais a propriedade, com o respectivo atendimento sua

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.153.

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funo social; o devido processo legal; e a justa e prvia indenizao em dinheiro, para a circunstncia de desapropriao por necessidade, utilidade pblica e interesse social; evidencia-se que eles se tratam de garantias inviolveis, no podendo ser relativizados por norma infraconstitucional. Ora, se de um lado apresenta-se a propriedade, que cumpre a sua funo social ou urbana, como um direito individual e inabalvel, com ressalva, claro, as hipteses estabelecidas pela lei, que, em regra, sero obrigatoriamente precedidas de um procedimento para se materializar, e, de outro, a expropriao, como uma prerrogativa do Estado para beneficiar a coletividade, mediante a observncia de determinados requisitos, no h dvidas de que ambas as garantias devem ser equilibradas, sob pena de acarretar instabilidade, insegurana e afronta ordem jurdica. O referido equilbrio, ou a segurana para o administrador, representado pela instaurao do procedimento administrativo ou administrativo judicial, bem como pela garantia constitucional do pagamento antecedente da verba indenizatria, a fim de amenizar os efeitos proporcionados ao particular pela interferncia expropriatria em seu bem. Posta assim a questo, se ao Poder Pblico permite-se proceder to somente o ditado pelo texto legal, a interveno drstica no domnio, que se encontra de acordo com a funo social urbana e rural, por intermdio de um mero apossamento, sem executar qualquer ato administrativo e sem amparar o seu titular com a prvia indenizao, revela-se totalmente incompatvel para com ele, ante a transgresso integral de seus preceitos. Deseja-se dar enfoque na possibilidade de a Administrao Pblica prestar destino ao imvel e, por conseguinte, incorpor-lo ao seu patrimnio, o que implica na irreversibilidade da desapropriao indireta, em face da predominncia dos interesses do aludido rgo, e na indenizao ulterior, na qual reside a arbitrariedade, objeto desta pesquisa. Na supervenincia de tal ilicitude, como j se ilustrou no subitem que trata das questes conceituais da expropriao anmala, caber ao proprietrio a iniciativa de ingressar com uma demanda judicial pelo rito ordinrio, a fim de se ressarcir dos prejuzos financeiros advindos com a privao do bem. Sob este prisma, a liquidao da verba indenizatria, que conforme a lei anterior a posse, ser satisfeita somente aps o lento caminhar da instruo

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processual, a qual poder, ainda, ser procrastinada, com a interposio de recursos perante instncias superiores. Ademais, como se no bastasse essa longa espera pelo desenrolar do processo judicial, o adimplemento, oriundo da deciso judiciria, far-se- [...] exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos respectivos crditos [...].11 certo que se considerado o entendimento de que a desapropriao regular tambm se sujeita ao pagamento por precatrio, ter-se-ia um tratamento, neste particular, idntico. Todavia, como se tratar adiante, isto no torna ambas as formas de expropriao compatveis com a regra constitucional que prev a indenizao prvia. Sabe-se que os precatrios possuem como funo primordial resguardar a isonomia e a segurana na satisfao dos dbitos do Ente Pblico, provenientes de deciso do Judicirio. Entretanto, diante da morosidade de seu percurso, ele no se mostra o instrumento ideal para o caso em anlise, visto que, como dito, apesar de no ser o procedimento empregado nas desapropriaes inversas, assegurado ao indivduo despojado de seu bem uma prestao prvia. incontroversa a afirmao de que a desapropriao indireta provoca um descompasso entre direitos genuinamente reconhecidos, pois, concomitantemente a proteo do interesse coletivo, tem-se o inteiro abandono do particular, o qual se v desprovido de seu bem, sem o correspondente valor pecunirio. Para este conflito entre dois direitos, no h antdoto na redao legislativa, o que gera um bice compensao antecedente e impede uma maior efetividade da tutela jurisdicional ao lesado. Convm notar que a expropriao de fato denuncia um mecanismo de retardamento, um verdadeiro ilcito cometido pela Administrao Pblica, ao denegar direitos dos titulares dos domnios. Diante do expendido, o apossamento administrativo reclama a adoo de um tratamento jurdico adequado para solucionar o problema que atinge o individuo desapropriado de maneira anmala, haja vista que tal lacuna, atrelada a ausncia de uma sano ao Poder Pblico, fator estimulante para a sua prtica, j que a apropriao crivada pela ilegalidade s lhe oferece privilgios, ao passo que a exime de uma obrigao imediata e mantm idntico o critrio de clculo da dvida.

11

BRASIL, loc. cit.

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Inerente ao princpio basilar da legalidade encontra-se o princpio da finalidade, que transmite a noo de que Poder Pblico deve ter como objetivo primordial materializar a finalidade normativa. Neste sentido, certo que a precauo maior no exerccio de sua funo administrativa suprir as necessidades coletivas e atender o bem comum, in casu, se for preciso, promover a desapropriao de patrimnio particular. Entretanto, no se pode esquecer que a legislao tambm acolheu como direito individual e inviolvel a propriedade privada, que s poder ser retirada de seu titular com o devido processo legal e com o adimplemento de uma verba indenizatria prvia, o que tambm reflete uma finalidade da lei. Assim, em que pese ter em suas mos o poder desapropriador, est a Administrao Pblica, por fora de lei, adstrita ao direito absoluto da propriedade, que s poder ser rompido, mediante um processo administrativo ou administrativo judicial e com uma reparao anterior. Nesta senda, a compreenso de que as aes desempenhadas pela Fazenda Pblica esto diretamente vinculadas lei, remete idia da essencialidade de um procedimento formal, a fim de conferir supresso da propriedade privada uma feio idnea, tendo em vista que o ordenamento da Carta Poltica claro ao prescrever que ningum ser privado [...] de seus bens sem o devido processo legal.12 A carncia do mtodo regular na expropriao de fato tolhe a garantia do contraditrio, da ampla defesa e dos recursos que lhe so inerentes. Em arremate, inviabiliza que o titular do domnio tome a providncia que julgar necessria diante desta restrio. Nas palavras de Mello, nem o carter emergencial justificativa para atropelar o comando constitucional:
[...] nos casos em que a urgncia demande postergao provisria do contraditrio e ampla defesa, a Administrao, de regra, no poder por si mesma tomar as providncias constritivas e seria inconstitucional lei que autorizasse , pois dever recorrer ao Poder Judicirio, demandando que as determine liminarmente. Deveras, neste foro, imparcial e isento, que havero de ser consideradas as medidas pretendidas a serem cautelarmente impostas margem do contraditrio e ampla defesa. Admitir-se-, contudo, ao imediata da prpria Administrao sem as referidas cautelas apenas e to-somente

12

Constituio Federal, art. 5 inciso LIV. BRASIL, loc. cit. ,

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quando o tempo a ser consumido na busca da via judicial inviabilizar a 13 proteo do bem jurdico a ser defendido.

No instituto da desapropriao, a ausncia do devido procedimento administrativo ou administrativo e judicial, ofende simultaneamente o princpio da publicidade, na medida em que no h a fase declaratria, na qual se expede o ato que exterioriza a inteno de desapropriar e que produz os primeiros e elementares efeitos. Essa omisso, alm de trazer uma permanente tenso aos proprietrios, que a qualquer tempo podem ser surpreendidos com a imposio de uma sbita interferncia no imvel, compromete a confiana depositada nas instituies jurdicas e polticas, as primeiras pela ineficcia de suas normas e as segundas pela ilegalidade de suas condutas. Alis, se o direito positivo a normatizao de valores morais e ticos, est, a desapropriao transversa, tambm em objeo ao princpio da moralidade, pois ao prejudicar deliberadamente o desapropriado com a abrupta retirada da propriedade, sem ao menos lhe propiciar o direito do devido processo legal e da prvia indenizao, ela acaba por destoar completamente dos conceitos de lealdade, boa-f, justia e retido. relevante atentar-se para a suposio em que a pessoa tem como patrimnio um nico bem, que fora alvo de expropriao irregular. O ressarcimento, atinente as perdas e danos, que deveria ser antecedente, para permitir a aquisio de um bem similar, onde ela poderia instalar a sua residncia, perdurar por longo perodo, em razo de a liquidao dar-se pelo regime dos precatrios. Indubitavelmente, que neste episdio, a sistemtica aplicada pelo Ente Pblico ope-se moralidade e, inclusive, dignidade da pessoa humana, cuja inafastabilidade elementar num Estado Democrtico de Direitos. Esta divergncia da desapropriao anmala em relao orientao constitucional e infraconstitucional manifesta um saliente contraste ao princpio da impessoalidade, que indica um tratamento isonmico da Administrao Pblica para com os seus administrados. Ao partir do pressuposto de que a compensao indenizatria deva ser prvia, no sujeita generalidade das condenaes judiciais impostas ao Poder Pblico, segundo uma interpretao sistmica do texto constitucional, haveria um
13

MELLO, 2006, p. 112.

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critrio distinto para o cidado que tem o bem expropriado de modo direto, daquele que sofre uma desapropriao de forma indireta. A regra constitucional possibilita apenas desapropriao se tenha o dever de que a indenizao seja justa, em dinheiro e prvia. Assim, no obstante entendimento contrrio, no haveria que se sujeitar regra geral dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica. certo que os Tribunais tm adotado posio distinta, ou seja, de que a indenizao, resultante da diferena entre o valor previamente depositado e o final, deva ser pago por precatrio. Contudo, como j se tratou anteriormente, essa no a regra constitucional. Imagine-se a hiptese em que dois vizinhos, diante de uma situao em que a Fazenda Pblica, com o intuito de atingir uma necessidade, utilidade pblica ou interesse social, desaproprie de maneira regular rea pertencente a um deles, com a obedincia do mtodo legal e com a recompensa do expropriado, por meio da correspondente indenizao, em tempo anterior. E, na implantao desta destinao, seja a execuo de uma obra, a prestao de um servio, a urbanizao, a reurbanizao, a promoo de sua justa distribuio, ela acaba por ultrapassar o limite, constante na declarao expedida outrora, e afeta extenses territoriais adjacentes, que cabem ao outro confinante. Ou ainda, a circunstncia de um mesmo proprietrio ter uma poro de seu imvel desapropriada para um fim pblico de forma direta e ao se dar a devida destinao, ela se estenda s terras contnuas, que embora pertencentes ao mesmo titular, no se encontravam na rea compreendida no processo expropriatrio. importante observar que a discriminao por parte do Ente Pblico, no primeiro caso, ocorre com um tratamento distinto para dois indivduos, conquanto que no segundo, a desigualdade d-se, inclusive, para com um s sujeito. Contudo, em ambos os exemplos, averiguam-se, em ocorrncias similares, cautelas diferenciadas por parte da Administrao Pblica, o que infringe o princpio administrativo da impessoalidade, uma vez que na expropriao regular, segundo a regra constitucional, receber-se- antecipadamente a verba indenizatria, enquanto que na desapropriao irregular faz-se necessrio a propositura de demanda judicial para o ressarcimento dos prejuzos suportados, que se dar por intermdio de uma indenizao justa, porm tardia. imperioso advertir que caso adote-se o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que mesmo a desapropriao direta dever ter como sistema de

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adimplemento a regra aplicada aos dbitos provenientes de condenao judicial, tal discusso restaria, neste particular, ultrapassada, j que no haveria um tratamento diverso por parte do Poder Pblico. Como j referido acima, isto, na verdade, no torna a desapropriao indireta regular, ou ainda, no torna adequada ao texto constitucional a forma de pagamento que atualmente adotada. No se pode olvidar, que para um convvio social harmnico faz-se imprescindvel, num possvel embate, a preponderncia do interesse coletivo sobre o privado. Todavia, certo que para a aplicabilidade deste princpio vedado a inobservncia dos direitos individuais. Nas lies de Medauar:
Esse clssico princpio rege muitos institutos e normas do direito administrativo. Mas vem sendo matizado pela idia de que Administrao cabe realizar a ponderao dos interesses presentes numa determinada circunstncia, para que no ocorra sacrifcio a priori de nenhum interesse; o objetivo dessa funo est na busca de compatibilidade ou conciliao de interesses, com a minimizao de sacrifcios. O princpio da proporcionalidade tambm matiza o sentido absoluto do preceito, pois implica, entre outras decorrncias, a busca da providncia menos gravosa 14 na obteno de um resultado. (grifo do autor)

Sob este enfoque, as medidas administrativas que repercutem no alcance do bem comum em detrimento de um particular, devem obrigatoriamente estar atreladas aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, para que o meio empregado seja o mais adequado a amenizar os reflexos delas decorrentes. Esta conciliao de interesses na desapropriao manifesta-se, na legislao constitucional e infraconstitucional, atravs da obrigatria instaurao de um procedimento administrativo ou administrativo e judicial, bem como pela contraprestao de uma indenizao justa e anterior a consumao da interferncia dominial. Neste particular, o apossamento administrativo torna-se completamente incompatvel com a Constituio Federal, pois ao se sobrepor legalidade, coloca o princpio da supremacia do interesse comum em hierarquia superior ao da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da prvia e justa indenizao, na medida em que se apropria o bem alheio sem ateno aos cuidados exigidos pela lei, o que lesa inegavelmente as ditas garantias fundamentais.
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MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 130.

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bem verdade que no instituto da desapropriao conta-se, no mbito dos requisitos da necessidade, utilidade pblica e interesse social, com a discricionariedade do administrador, que de modo subjetivo tem melhores condies de decidir o que ser mais conveniente e oportuno para a satisfao do bem comum. Contudo, para a sua operacionalizao, impe-se a vinculao a todos os pormenores ditados pelos preceitos legais, a fim de que a transferncia patrimonial esfera pblica tenha legitimidade. Nesta nuana, diante do confronto da desapropriao indireta com a redao legal e com os princpios que permeiam a atividade administrativa, visto que ela acaba por exorbitar os limites de sua atuao, exterioriza-se um excesso de poder por parte do agente pblico. Este ponto traz um questionamento acerca da possibilidade de um controle judicial, de modo a permitir que se impea ou restaure a propriedade perdida irregularmente para a Administrao. Isto porque, se h violao dos princpios acima narrados, h conduta ilcita, a qual, portanto, poderia ser submetida tutela judicial. certo que consenso na doutrina que a utilidade pblica dada ao bem objeto de desapropriao indireta afasta a tutela de Poder Judicirio, exceto para a indenizao. Neste sentido, a regra do Decreto-lei 3.365/41. No entanto, no h como coexistir interesse pblico e violao de princpios como visto antes. No se pode, a ttulo de preservar o bem comum, violar o princpio da legalidade, da impessoalidade ou da moralidade. O desvio da lei, para este caso, deveria guiar-se como os demais, isto , passvel de correo pelo Poder Judicirio, com possvel aplicao de penalidade, tanto civil ou disciplinar, ao executor da desapropriao, como forma de inibir novas condutas que destoam da legalidade e dos demais princpios constitucionais.

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6 CONSIDERAES FINAIS

Apresentou-se, como intuito primordial desta pesquisa acadmica, analisar a desapropriao indireta e seu confronto com o texto constitucional. No decorrer do estudo, evidenciou-se a propriedade como uma garantia constitucional, absoluta, exclusiva, perptua, que em face da sua plenitude, confere ao titular do domnio uma gama de faculdades. Todavia, o manto da inviolabilidade que a envolve pode ser rompido, quando inapropriada a sua destinao ou, ainda, nas circunstncias de necessidade, utilidade pblica e interesse social, visto que na ordem jurdica atual ela deve servir como meio conciliador dos interesses particulares e coletivos. Neste passo, a Administrao Pblica, alicerada no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o individual, detm a prerrogativa de, mediante um procedimento administrativo e judicial, apropriar-se de patrimnio privado, para atender o bem comum. Para materializar e legitimar o ato expropriatrio, o Ente Pblico dever aliar a preponderncia do interesse coletivo sobre o privado aos outros preceitos que guiam a atividade administrativa. E, claro, respeitar o limite de vinculao e discricionariedade de seu poder. Em que pese norma constitucional e infraconstitucional prever a obrigatoriedade do cumprimento de todas as formalidades em momento anterior posse do bem, o Poder Pblico ousa afront-la com a prtica de um mero apossamento, denominado de desapropriao indireta. Por sua vez, o titular do domnio, poder propor ao possessria, com o fito de obstar a ilegtima interveno dominial. No entanto, na hiptese de j se ter atribudo ao imvel uma finalidade pblica, ele no poder ser passvel de reivindicao e qualquer pleito judicial resolver-se- em perdas e danos, consoante disposio do Decreto-lei n 3.365 de 1941. Neste passo, o inadimplemento da importncia atinente indenizao, decorrente do procedimento expropriatrio, que por comando constitucional deve ser prvio, perdurar at uma definitiva deciso judicial, somada a espera da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e de seus respectivos crditos.

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Na presente trabalho, pode-se concluir que a desapropriao indireta encontra-se em total disparidade com os princpios administrativos e constitucionais, na medida em que no cumpre os requisitos impostos pela redao legislativa, em especial, o devido processo legal e o antecedente ressarcimento pecunirio. O executor da expropriao irregular ao exorbitar os limites impostos a sua atuao excede o poder que lhe foi outorgado, o que abre um questionamento a respeito da possibilidade de uma correo judicial para rever a ilcita prtica administrativa e tutelar o direito do lesionado, bem como de uma aplicao de sano civil e disciplinar, como meio de punio e preveno de futuras e similares arbitrariedades. Nota-se que este comportamento, oposto a determinao legal, s traz privilgios ao Ente Pblico, pois, por intermdio dele, consegue-se protelar uma obrigao que se daria em momento antecedente e, ainda, ter-se um idntico critrio de seu clculo. Enquanto que deixa o expropriado em completo desamparo, haja vista que alm de priv-lo drasticamente de sua propriedade, no se presta a retribuio em tempo anterior. De sorte que o sistema jurdico brasileiro aberto e dinmico, de modo que, por meio de tcnicas de interpretao e integrao legislativa, pode-se identificar uma maneira adequada para solucionar o conflito que desencadeou esta investigao. Ora, se h ilegalidade, ou melhor, se h ato desconforme com os mandamentos constitucionais, por certo que seria possvel a interveno judicial, haja vista que o fato de se dar ao bem a destinao pblica, o que remete a idia da supremacia do interesse comum sobre o particular, no permite infringir princpios como o da legalidade e do devido processo legal. Assim, no se pode falar em gerir o interesse pblico, inclusive, atravs da desapropriao indireta, quando h inobservncia a regramentos essenciais, os quais devem direcionar a Administrao Pblica. Portanto, a tutela judicial seria cabvel, mesmo nos casos em que j existe no bem uma finalidade pblica. Por fim, vale lembrar, outrossim, que, de maneira alguma, almejou-se esgotar a matria, mas sim demonstrar, numa certa generalidade, a objeo da desapropriao indireta frente principiologia que direciona o Direito Administrativo.

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