ELEMENTOS

PARA A

CARACTERIZAO DAS VENDAS CASADAS INFRAO ORDEM ECONMICA*

COMO

Paulo Eduardo Lilla**

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Vendas casadas sob a tica antitruste, 2.1. Definio de venda casada, 2.2. Vendas casadas na Lei n 8.884/94; 3. Elementos essenciais para a caracterizao das vendas casadas como ilcito antitruste, 3.1. O caso Jefferson Parish e a regra per se modificada, 3.2. Dois produtos distintos, 3.2.1. O teste da demanda direta e a integrao de produtos em mercados dinmicos, 3.3. Poder de Mercado, 3.3.1. Dependncia econmica e assimetrias de informao: o caso Kodak, 3.3.2. Dependncia econmica e contratos de distribuio, 3.4. Coero, 3.5. Fechamento do mercado, 3.6. Justificativas; 4. Consideraes Finais.

1. INTRODUO

Algumas condicionantes contratuais impostas por fornecedores de bens e servios para impedir que seus adquirentes comercializem com fornecedores rivais podem vir a se constituir infraes ordem econmica. Essas infraes, dentro da doutrina antitruste, podem ser definidas como foreclosure restraints, uma vez que so capazes de provocar o fechamento ou obstruo do mercado, de modo a restringir a livre concorrncia. As foreclosure restraints so prticas restritivas verticais por se tratarem de restries impostas por ofertantes de bens ou servios, sejam eles produtores, fornecedores ou distribuidores, sobre mercados verticalmente relacionados. As restries verticais, conforme disciplina a Resoluo n 20/99 do CADE, so restries impostas por produtores/ofertantes de bens ou servios em determinado mercado (de origem) sobre mercados relacionados verticalmente a montante ou a jusante ao longo da cadeia produtiva (mercado alvo). Em outras palavras, trata-se de restries impostas no mercado a montante para restringir a concorrncia no mercado a jusante.1
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Artigo publicado na Revista de Direito da Concorrncia, volume 10, 2006.

Advogado em So Paulo. Mestrando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
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As vendas casadas, os acordos de exclusividade e de reciprocidade so exemplos clssicos de prticas causadoras dos efeitos de fechamento do mercado. Essas restries verticais impedem que fornecedores concorrentes comercializem com determinado adquirente, seja ele um distribuidor ou consumidor final. Isso ocorre porque o fornecedor, impondo uma condicionante contratual, obriga o adquirente a no negociar com outros fornecedores rivais. Estes, por sua vez, acabam sendo excludos do mercado. Por se revestirem em condicionantes contratuais restritivas, essas prticas so tambm conhecidas como negociaes compulsrias, que, para o Professor Calixto SALOMO FILHO, consistem na determinao das condies essenciais do negcio por uma das partes contratantes, em decorrncia da inexistncia de alternativa economicamente vivel para a outra parte.2 Como bem lembra o eminente Professor, a negociao compulsria pode ocorrer tanto na imposio de um negcio, como ocorre nas vendas casadas e nos acordos de reciprocidade, quanto na negativa de concluso de um negcio, como nos acordos de exclusividade e na recusa de venda. importante ressaltar que, tal como em qualquer restrio vertical, o agente econmico que impe esse tipo de prtica deve deter poder de mercado suficiente no mercado de origem, a montante, de modo que seja possvel coagir o adquirente a aceitar condicionantes contratuais restritivas e, dessa forma, reduzir a concorrncia no mercado alvo, a jusante. Caso contrrio, na ausncia de poder de mercado do fornecedor, bastaria que o adquirente procurasse fornecedores alternativos capazes de oferecer o mesmo tipo de produto ou servio. O presente estudo tem como objetivo a anlise da prtica de vendas casadas, que uma das restries verticais mais notrias a provocar o fechamento do mercado. Mais precisamente, o trabalho concentra-se no exame dos requisitos essenciais para a configurao das vendas casadas como ilcito antitruste. Na jurisprudncia norte-americana encontramos solo frtil para a verificao desses elementos. Considerando que o tema foi pouco explorado pela doutrina e jurisprudncia ptria, os elementos de anlise presentes na jurisprudncia norte-americana poderiam servir como rica fonte de pesquisa e referncia para o nosso direito da concorrncia,
Para Lawrence A. SULLIVAN e Warren S. GRIMES, foreclosure restraints are considered distribution or vertical restraints because they operate as restraints that the seller imposes on the buyer (The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, p. 381).
1 2

Calixto SALOMO FILHO. Direito Concorrencial: As Condutas, p. 199.

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principalmente no que concerne investigao das vendas casadas pelos rgos antitruste brasileiros (SDE, SEAE e CADE).

Dessa forma, o trabalho ser dividido em duas partes. Na primeira, trataremos da definio das vendas casadas sob a tica antitruste, apontando conceitos jurdicos e econmicos. Na segunda parte, a partir do caso Jefferson Parish, julgado pela Suprema Corte norte-americana, abordaremos os elementos essenciais para a caracterizao das vendas casadas como ilcito antitruste.

2. AS VENDAS CASADAS

SOB A

TICA ANTITRUSTE

2.1. Definio de venda casada

A prtica de vendas casadas, tambm conhecida como tying arrangements, pode ser definida como um acordo restritivo vertical pelo qual um vendedor ou prestador de servio se compromete a vender um bem ou a prestar um servio, sob a condio de que o comprador tambm adquira outro bem ou servio3. Geralmente, a prtica envolve dois produtos, o produto principal, ou tying product, e o produto vinculado, ou tied product.4 Pode-se afirmar, portanto, que a prtica de vendas casadas consiste em condicionar a compra do produto principal aquisio do produto vinculado. Em tese, praticamente todos os produtos ou servios podem ser divididos em componentes menores capazes de serem vendidos separadamente.5 No entanto, nem sempre economicamente vivel a venda de componentes separados ao invs da venda do produto inteiro. difcil imaginar, por exemplo, a venda de um carro sem as rodas, a venda de um casaco sem botes, de uma mesa sem as gavetas ou de um microcomputador sem seu monitor, uma vez que os consumidores
possvel tambm que o vendedor, ou prestador de servio, condicione a venda de um produto, ou a prestao de um servio, desde que o comprador no adquira o produto ou servio de um vendedor ou prestador de servios concorrente.
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Neste trabalho, a palavra produto ser utilizada de forma genrica para designar tanto bens, quanto servios.
4

No dizer de Robert H. BORK: Every person who sells anything imposes a tying arrangement. This is true because every product or service could be broken down into smaller components capable of being sold separately, and every seller either refuses at some point to break the product down any further or, what comes to the same thing, charges a proportionally higher price for the smaller unit (The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, p. 378).
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desejam adquiri-los por inteiro e no em partes separadas. Alm disso, a economia de custos de fabricao e venda de produtos inteiros reflete significativamente no preo final em benefcio do adquirente, o que no ocorre com a venda do produto em componentes separados, que resulta quase sempre em custos adicionais. Ora, dois produtos podem ser embalados em apenas um pacote e negociados em conjunto, sendo que produtos separados demandam duas embalagens distintas e negociaes distintas. claro que estes custos adicionais, assim como outros custos que tambm podero ser incorridos, sero repassados aos adquirentes no preo final que lhes cobrado. Por outro lado, se fosse conferido aos consumidores o direito de adquirir todos os produtos em componentes separados, o mercado entraria em colapso, conforme explica HOVENKAMP: the market would come to a standstill, however, if the antitrust laws gave every customer a legal right to atomize his purchases as much as he chooses.6 claro que pode existir um consumidor individual interessado em adquirir um carro sem as rodas, por preferir, por exemplo, adquirir rodas especiais de um determinado fabricante. No entanto, esse seria um caso excepcional, pois normalmente se adquire carros com rodas. Se o fabricante de carros fosse obrigado a vender alguns carros sem rodas para satisfazer clientes especficos, o que faria com o estoque de rodas que se formaria em decorrncia disso? Certamente, os custos incorridos em retirar essas rodas, armazen-las e procurar adquirentes para as mesmas seriam repassados a todos os consumidores. Assim, ao beneficiar um consumidor marginal, o fabricante prejudicar o interesse de todo um grupo de consumidores que deseja adquirir o carro por inteiro, com as rodas. Uma poltica formulada no sentido de maximizar o bem-estar dos consumidores no dever, necessariamente, assegurar a satisfao de cada um dos consumidores individualmente. Ao contrrio, deve concentrar-se no bem-estar dos consumidores de forma geral. No obstante, o grande desafio das autoridades antitruste identificar as situaes em que o casamento ou vinculao de produtos resultado de uma prtica ilcita de vendas casadas a prejudicar a livre concorrncia e os consumidores. Contudo, diferenciar a vinculao lcita e eficiente, daquela ilcita e ineficiente, no tarefa das mais fceis. A Professora Paula FORGIONI, ao procurar uma soluo a essa indagao, afirma que:

Herbert HOVENKAMP. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice, p. 394.
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embora essa seja uma questo difcil de ser resolvida, na maioria das vezes podemos assumir que estaremos diante de apenas um produto quando no houver procura compensatria para ambos separados, ou seja, quando no for proveitosa para o adquirente padro a compra de uma coisa sem a outra.7

Para a eminente Professora, se a procura pelo produto principal for independente da procura pelo produto vinculado, estaremos diante de potencial prtica de venda casada. Seguindo essa lgica, carros e rodas podem ser considerados apenas um produto, pois a grande maioria dos consumidores deseja adquiri-los em conjunto. Ademais, uma venda casada ilcita ser caracterizada a partir do momento em que o comprador, para adquirir um produto, for obrigado a adquirir um outro que no deseja, ou seja, quando for coagido a fazer algo que no queira fazer para que possa adquirir um determinado produto. Portanto, a venda casada resulta na reduo das possibilidades de escolha do adquirente por meio de uma coero imposta pelo fornecedor. Pode-se afirmar que o poder de mercado do fornecedor no mercado do produto principal que o permite condicionar a venda desse produto aquisio do produto vinculado. Como j mencionado anteriormente, na ausncia desse poder de mercado, o adquirente, diante de uma subordinao ilcita de venda, poderia simplesmente dirigir-se a outro fornecedor que no imponha essa condicionante.8 O poder de mercado detido pelo fornecedor lhe permite impor essa condicionante ao adquirente que, sem alternativas, acaba aceitando um produto no desejado para adquirir o produto desejado. Nesse sentido, sob a tica antitruste, o efeito dessa prtica ser a excluso dos demais concorrentes do mercado do produto vinculado. A racionalidade da conduta est no fato de que o fornecedor, por gozar de elevada participao no mercado de origem, a montante, mas enfrentando ferrenha concorrncia no mercado alvo, a jusante, emprega uma estratgia de vendas casadas para transferir ou alavancar seu poder no mercado a montante para o mercado a jusante. A conseqncia imediata ser a excluso de seus concorrentes do
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Paula FORGIONI. Os Fundamentos do Antitruste, p. 373.

Segundo Paula FORGIONI, o grau de fechamento do mercado derivado da venda casada depender do poder detido pela empresa que lida com o produto principal. Por exemplo, um aougue de determinada cidade que vincule a venda de carne bovina de carne suna. Ora, o consumidor que no se interessar pela aquisio conjunta simplesmente dirigir-se- a outra loja (Ibidem).

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mercado a jusante e, conseqentemente, o aumento de suas vendas nesse mercado. Pela teoria da alavancagem, ou leverage theory, o agente econmico que detm poder no mercado de determinado produto poder, por meio do uso estratgico de vendas casadas, alavancar esse poder para outro mercado, restringindo seu acesso para agentes econmicos rivais.9 Exemplo disso o titular da patente de um determinado produto que condiciona seu licenciamento aquisio de um outro produto no patenteado. Nesse caso, o poder de mercado detido pelo titular da patente do produto principal poder ser alavancado para o mercado de um produto vinculado no-patenteado. claro que a simples existncia de uma patente jamais poder levar suposio de que seu titular detenha poder de mercado, uma vez que, dentre outros fatores, isso somente ocorreria na ausncia de produtos substitutos.10 Miguel MOURA E SILVA, citando as lies de KITCH, identifica trs formas de presso competitiva que impedem o titular de uma patente de obter um lucro de monoplio:
Em primeiro lugar, o titular da patente ir enfrentar a concorrncia de produtos substitutos ou sucedneos. Por outro lado, a continuao da utilizao pelos restantes concorrentes da tecnologia anterior pode criar uma presso concorrencial significativa, sobretudo quando a nova tecnologia no acarreta uma reduo substancial de custos. Por fim, a entrada iminente dos concorrentes medida que o perodo de proteo chega ao fim obrigar o titular a reduzir seus preos.11

interessante observar que os primeiros casos de venda casada julgados nos EUA, na primeira metade do sculo XX, envolveram o uso de patentes.12 Richard POSNER lembra que estes eram casos de patent
SULLIVAN e GRIMES definem a teoria da alavancagem da seguinte forma: Briefly stated, leverage theory provides that a seller with market power in a tying product could extend that power into another product or line through a tie-in (Op. cit., p. 384).
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Embora existam casos em que a patente poder conferir poder de mercado ao seu titular, principalmente se a inveno for inovadora ou de alta tecnologia, no havendo substitutos no mercado.
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Miguel MOURA E SILVA. Inovao, Transferncia de Tecnologia e Concorrncia: Estudo Comparado do Direito da Concorrncia dos Estados Unidos e da Unio Europia, p. 71.
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Vele citar como exemplo os seguintes casos: (i) Henry v. A.B. Dick Co., 224 U.S. 1, 32 S.Ct. 364, 56 L.Ed. 645 (1912); (ii) Motion Pictures Patents Co. v. Universal Film
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misuse em que a questo era verificar se o titular estendia de forma indevida o direito de exclusividade conferido pela patente a produtos no patenteados, oferecidos como condio para a aquisio do produto patenteado.13 Um dos casos mais notrios de patent misuse o Motion Pictures Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co (1917)14. A Motion Pictures, titular da patente de projetores de filmes, licenciava esses projetores sob a condio de que somente fossem utilizados para projetar os filmes por ela produzidos. Assim, a Suprema Corte norteamericana entendeu que a prtica era ilcita, uma vez que o titular da patente estendeu o escopo do monoplio legal de sua patente para materiais que, embora necessrio sua operao, no faziam parte da inveno patenteada. Em outras palavras, o titular da patente procurou aumentar seus lucros no por meio de uma patente legalmente obtida, mas sim pelo fornecimento de produtos no-patenteados que esto absolutamente fora do escopo da patente. Outras prticas tpicas podem ser apontadas, tais como condicionar a venda de impressoras aquisio de toner, condicionar a venda de peas de reposio aquisio dos servios de manuteno, condicionar a venda de um produto de fcil comercializao aquisio de um produto de difcil comercializao, enfim, so infinitas as formas pelas quais as vendas casadas podem ser impostas. bom lembrar que os neoclssicos da Escola de Chicago, apoiando-se nas lies de BOWMAN15 negaram a teoria da alavancagem. Para eles, o comprador jamais pagaria pelos dois produtos mais do que a soma dos valores correspondentes ao preo de monoplio do produto principal e o preo competitivo do produto vinculado. Pela teoria das somas fixas, em oposio teoria da alavancagem, o vendedor poderia cobrar preos supra-competitivos pelo produto principal, mas o produto vinculado seria sempre vendido a preos competitivos. Se o agente econmico aumentasse o preo do produto vinculado, os consumidores deixariam de demandar o produto principal e, portanto, a alavancagem de poder de monoplio de um mercado para outro seria impossvel. Por essa
Manufacturing Co, 243 U.S. 502 (1917); (iii) International Business Machines Corporation (IBM) v. United States, 298 U.S. 131 (1936); e (iv) International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947). Cf. Richard POSNER. Antitrust Law, p. 198. No mesmo sentido, BORK afirma que although these cases were decided under the law of patent misuse, they became precedent for antitrust decisions (Op. cit., p. 366).
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243 U.S. 502 (1917).

BOWMAN. Tying Arrangements and the Leverage Problem, in: Yale Law Journal, vol. 67, 1957.

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razo, os neoclssicos sustentavam que as vendas casadas deveriam ser consideradas per se lcitas. Mais recentemente, a partir da dcada de 90, as teorias ps-Chicago criticaram diversas concluses neoclssicas, sobretudo no que concerne s presunes de licitude das restries verticais. Para os Revisionistas Ps-Chicago as teorias desenvolvidas por BOWMAN, que fundamentaram os argumentos da Escola de Chicago para criticar a ilicitude das vendas casadas, baseavam-se em modelos de concorrncia perfeita, e no em condies reais de mercado. A teoria das somas fixas partia do pressuposto equivocado de que o mercado do produto vinculado perfeitamente competitivo.16 Baseando-se em estruturas mais realistas de mercado, as teorias psChicago demonstraram que um agente econmico que detenha poder de monoplio no mercado do produto principal poder valer-se de uma estratgia de vendas casadas para excluir seus rivais do mercado do produto vinculado ou para preservar seu poder de monoplio no mercado do produto principal.17 Dessa forma, a racionalidade da conduta estaria na possibilidade de provocar o fechamento do mercado a jusante, aumentando os custos de seus rivais, tendo em vista que teriam de entrar tambm no mercado do produto principal para poderem se manter no mercado do produto vinculado.18 O trabalho pioneiro de WHINSTON19 demonstra que a alavancagem de poder de monoplio de um mercado para o outro pode ser lucrativa quando o mercado do produto vinculado for sujeito a economias de escala e, portanto, imperfeitamente competitivo, hiptese em que a prtica poder levar excluso dos rivais e ao aumento das barreiras entrada de novos concorrentes, provocando, assim, o fechamento desse mercado.

Ainda, vale ressaltar uma outra falha presente nas teorias neoclssicas, qual seja, a de que os consumidores so to bem informados a ponto de
16 17 18

Cf. Lawrence A. SULLIVAN e Warren S. GRIMES. Op. cit., p. 402. Cf. Christian AHLBORN, David S. EVANS e Jorge PADILLA. Op. cit., p. 39.

A teoria do aumento dos custos dos rivais (raising rivals costs), inicialmente desenvolvida por Thomas KRATTENMAKER e Steven SALOP no artigo Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals Costs to Achieve Market Power over Price, publicado no Yale Law Journal, propugna que o fechamento do mercado relevante para as autoridades antitruste na medida em que resulta de uma estratgia da empresa para aumentar os custos de seus rivais, permitindo-lhe cobrar preos supra-competitivos dos consumidores sem levar em considerao as presses concorrenciais. Michael D. WHINSTON. Tying, Foreclosure and Exclusion, in: American Economic Review, vol. 80, 1990.
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serem capazes de medir a utilidade dos produtos e seu ciclo de vida.20 Os neoclssicos no vislumbraram a possibilidade de as vendas casadas serem facilitadas pela presena de assimetrias de informao no mercado a distorcer as possibilidades de escolha do adquirente, como veremos mais adiante.

2.2. Vendas casadas na Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste)

A prtica de vendas casadas pode ser caracterizada como uma das espcies de infraes ordem econmica, previstas na Lei n 8.884/94, a lei antitruste brasileira. De forma geral, as infraes ordem econmica, tratadas nos arts. 20 e 21 da lei antitruste, podem ser definidas como quaisquer atos que tenham por objeto ou efeito prejudicar a livre concorrncia, independente de sua forma. Tais atos podem ter a forma de acordos, escritos ou orais, expressos ou implcitos, prticas concertadas, decises de associaes de classe, estratgias de vendas, dentre outros. Assim, de acordo com o artigo 20, constituem infrao ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: (i) limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou servios; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posio dominante. O artigo 21, por sua vez, traz uma lista no exaustiva de possveis condutas anticoncorrenciais que somente caracterizaro infrao ordem econmica se as hipteses previstas no art. 20 estiverem presentes.21
O Professor Calixto SALOMO FILHO assevera que, se assim fosse, seria possvel saber quanto e a que preo o consumidor est disposto a utilizar o bem. Da por que todo o modelo de coero deveria, para os neoclssicos, ser necessariamente baseado no poder no mercado. S ele daria aos agentes econmicos controle sobre a curva da demanda previamente conhecida, isto , sobre a utilidade do consumidor (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 202).
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Conforme lembra Joo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, o legislador faz neste artigo uma descrio de condutas, colocando-as em estreita ligao com as hipteses elencadas no artigo 20. Aqui ser importante ressaltar um critrio importante fixado no caput do artigo. H uma ligao entre condutas tipificadas no art. 21 e as hipteses previstas no art. 20. Do que se deduz que poder ocorrer uma conduta tipificada no
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Dessa forma, no h, em princpio, no Brasil ilcito antitruste per se, uma vez que qualquer das prticas listadas no art. 21 deve, obrigatoriamente, produzir pelo menos um dos efeitos descritos no art. 20 e, ainda assim, o ilcito somente ser punvel na ausncia de possveis eficincias econmicas que justifiquem a conduta.22 Nesse sentido, conforme o disposto no art. 21, XXIII, da lei antitruste, constitui infrao ordem econmica subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem. claro que, como j mencionado acima, para a caracterizao do ilcito necessria a presena de pelo menos uma das hipteses previstas no art. 20 do mesmo diploma legal. Segundo terminologia adotada pelo Professor Calixto SALOMO FILHO, a segunda hiptese prevista no art. 20, por tratar dos comportamentos que podem levar formao de posies de poder de mercado, referese aos atos tendentes a dominar mercado relevante de bens ou servios. J a quarta hiptese prevista no art. 20 refere-se aos ilcitos que, para serem configurados, pressupem a existncia de poder no mercado e, portanto, a expresso utilizada pela lei exercer de forma abusiva posio dominante.23 J para os ilcitos que no requerem a existncia de poder no mercado a lei se refere de forma genrica a atos que possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa, primeira hiptese prevista no dispositivo legal. Na segunda hiptese prevista no art. 20, o poder de mercado uma conseqncia da prtica, tendo em vista que o comportamento ilcito
artigo 21, sem que se considere infrao ordem econmica, porque no se concretizou a hiptese prevista no artigo 20 (Lei de Proteo da Concorrncia: Comentrios Legislao Antitruste, p. 160). No mesmo sentido, Paula FORGIONI assevera que perfeitamente possvel, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei n 8.884, de 1994, que se verifique algum acordo previsto no art. 21 sem que haja infrao ordem econmica. Basta, para tanto, que no se d a incidncia de qualquer dos incisos do art. 20. Da mesma forma, um ato no tipificado no referido art. 21 poder ser ilcito se tiver por objeto ou produzir efeito previsto no art. 20 (Os Fundamentos do Antitruste, p. 328). importante observar que os cartis tem sido tratados, na prtica, como ilcitos per se pelas autoridades de defesa da concorrncia brasileiras.
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O Professor Calixto SALOMO FILHO lembra que, no primeiro caso, no se parte de uma posio de poder no mercado e nem tampouco a posio a que se chegar economicamente mensurvel. Trata-se de um comportamento que a lei no considera per se ilcito, mas contrrio ao ordenamento apenas na medida em que possa levar formao de uma posio de poder no mercado. J no segundo caso, o poder no mercado, ao contrrio da hiptese anterior, um pressuposto, e no uma conseqncia dos comportamentos. (Calixto SALOMO FILHO. Direito Concorrencial: As Estruturas, pp. 234-235).
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visa dominao do mercado. J na segunda hiptese, o poder de mercado um pressuposto para a ocorrncia da prtica, pois o abuso de posio dominante requisito para a configurao do ilcito.24

Dessa forma, podemos afirmar que as vendas casadas esto ligadas hiptese de abuso de posio dominante, uma vez que o poder no mercado um pressuposto e no uma conseqncia da prtica. Mesmo assim, a hiptese de abuso de posio dominante no exclui a possibilidade de que outras hipteses previstas no art. 20 da lei antitruste tambm estejam presentes, o que depender do caso concreto.

2.3. Vendas casadas na Lei de Defesa do Consumidor

A prtica de vendas casadas tambm est prevista na Lei n 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). No se pode negar a estreita ligao entre a poltica de concorrncia e a poltica de defesa do consumidor, pois justamente o consumidor o destinatrio final das normas antitruste.25 Nesse sentido, o bem-estar do consumidor o elemento central a justificar a atuao repressora das autoridades antitruste contra prticas anticompetitivas. No entanto, deve-se entender o real significado da expresso bemestar do consumidor, uma vez que diversas so as teorias formuladas para sua conceituao. De um lado, temos a teoria focada no conceito de eficincia alocativa, desenvolvida pela Escola de Chicago, e do outro, a teoria fundamentada na liberdade de escolha, formulada mais recentemente pelas teorias ps-Chicago. Em artigo sobre a tutela dos interesses dos consumidores pelo direito da concorrncia, Ana Paula MARTINEZ conclui que a liberdade de escolha como objetivo ltimo da legislao antitruste vem sendo apontada por muitos tericos, especialmente pelos norte-americanos, como o novo paradigma antitruste.26 A autora afirma ainda que a soberania do consumidor est na existncia de opes efetivas de

24 25

Ibidem.

Para o Professor Calixto SALOMO FILHO, toda a teorizao econmica do direito concorrencial baseia-se na proteo do consumidor (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 81). Ana Paula MARTINEZ. A Defesa dos Interesses dos Consumidores pelo Direito da Concorrncia, in Revista do IBRAC, vol. 11, n 01, 2004, p. 72.
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escolha proporcionada pela concorrncia e na possibilidade dos consumidores escolherem livremente entre essas opes. No mesmo sentido, Arthur BADIN, atual Procurador-Geral do CADE, apoiando-se nas lies de AVERITT e LANDE, afirma que:
(...) as normas de proteo ao consumidor e concorrncia compe uma unidade, na medida em que partilham do mesmo objetivo, qual seja, garantir a escolha (ou soberania) do consumidor. De um lado, as normas antitruste visam a assegurar que o mercado permanea competitivo e que, assim, coloque disposio dos consumidores uma variada gama de opes no mercado a preos razoveis. De outro, as normas de defesa do consumidor visam assegurar que os consumidores possam efetivamente escolher, dentre aquelas opes, sem ter suas faculdades crticas prejudicadas. Nesse sentido, a interao dos dois microssistemas imprescindvel para garantir que a economia e o mercado continuem a operar efetivamente.27

importante ressaltar que manuteno das opes efetivas de escolha somente possvel com a garantia da concorrncia. Portanto, podemos afirmar que o bem jurdico tutelado pelo direito antitruste a concorrncia, e no o mercado. Apenas a concorrncia efetiva capaz de garantir a livre possibilidade de escolha ao consumidor, uma vez que somente a livre concorrncia capaz de suprir as falhas de mercado relativas s deficincias de informao sobre um determinado produto ou servio a ser adquirido. O mercado, por si s, no supre essas deficincias e por essa razo que a poltica antitruste se volta para a proteo da ordem concorrencial. Assim, visando tutela da concorrncia efetiva que ser possvel garantir o desejado bem-estar do consumidor, objetivo final da ao antitruste.28

Arthur BADIN. Vendas Casadas: Interface entre a Defesa da Concorrncia e do Consumidor, in: Revista de Direito da Concorrncia, n 5, p. 53.
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O Professor Calixto SALOMO FILHO elucida de forma clara essa questo: Se assim, ento o nico instrumento capaz de suprir essa carncia informacional do consumidor exatamente a concorrncia. S um sistema econmico baseado na concorrncia capaz de suprir o enorme vazio informativo proporcionado pelo mercado. Conseqentemente, a concorrncia e no o mercado o valor a ser protegido pelo direito concorrencial. A possibilidade de escolha tem um valor social, que no pode ser negado e que deve ser necessariamente reconhecido pelo Direito. O mercado, por outro lado, no necessariamente leva a esse resultado. a que o Estado deve intervir, garantindo a primeira, e no o segundo (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 50).

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As falhas de mercado resultantes das deficincias de informao so extremamente relevantes para a anlise dos potenciais efeitos anticompetitivos das vendas casadas. Para SULLIVAN e GRIMES, informational deficiencies are probably the most widespread and consequential in determining if a tie has anticompetitive consequences.29 por essa razo que a prtica de vendas casadas combatida pelas autoridades antitruste, independentemente de tambm ser objeto de represso por parte das autoridades responsveis pela proteo do consumidor. O CDC prev a represso das vendas casadas ao dispor sobre as prticas abusivas. Nesse sentido, o art. 39, I, dispe que vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas, condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Enquanto a lei antitruste visa tutela da concorrncia para garantir de forma indireta o bem-estar do consumidor, o CDC visa tutelar de forma direta o consumidor, punindo o fornecedor que se vale das vendas casadas para manipular a oferta de um produto ou servio, coagindo o consumidor a adquirir um produto que no deseja. J a atuao das autoridades antitruste se justifica pelo fato de que a conduta poder provocar o fechamento do mercado do produto vinculado, seja pela excluso de concorrentes, seja pela imposio de barreiras entrada, o que certamente prejudicar a concorrncia nesse mercado, resultando em prejuzos aos consumidores finais. De qualquer forma, importante salientar que necessrio que o fornecedor goze de poder no mercado do produto principal para que uma estratgia de vendas casadas seja bem sucedida. Na ausncia de poder de mercado, no h como coagir o consumidor a adquirir um produto que no deseja.30 No entanto, o CDC silencia a respeito da necessidade de comprovao do poder de mercado do fornecedor e, ainda, trata as vendas casadas como um ilcito per se, ao contrrio da lei antitruste que, conforme j demonstrado, determinada uma anlise antitruste sob a regra da razo,
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Lawrence A. SULLIVAN e Warren S. GRIMES. Op. cit., p. 406

Ana Paula MARTINEZ lembra que se assim no for, o agente econmico que praticou a conduta ser o nico lesado, uma vez que perder fatia de mercado, havendo a migrao dos consumidores de seus produtos ou servios para os dos concorrentes (Op. cit., p. 83).

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devendo necessariamente demonstrar pelo menos uma das hipteses previstas no art. 20, bem como verificar se h eficincias econmicas que possam justificar a conduta. Para Arthur BADIN, a ubiqidade entre o CDC e a lei antitruste, antes de oferecer maior proteo ao bem-estar do consumidor, gera antinomia de difcil soluo pela dogmtica jurdica. Ainda, segundo o Procurador-Geral do CADE, o reconhecimento da venda casada como ilcito per se pelo CDC, independentemente dos efeitos, alm de criar verdadeiro conflito entre as duas normas (norma mais restritiva esvazia norma menos restritiva), pode levar ao absurdo de sancionar prtica ou informar polticas pblicas que sejam mais benficas para o prprio consumidor.31 Assim, BADIN conclui que a condenao da prtica sem levar em considerao eventuais eficincias poderia vir a prejudicar o interesse difuso de todos os potenciais consumidores em favor de um consumidor marginal e, portanto, os mesmos requisitos exigidos pela lei antitruste para a verificao da ilicitude da prtica deveriam ser tambm exigidos pelo CDC.32

De qualquer forma, importante observar que se o fornecedor no gozar de poder de mercado, no ser capaz de forar ao consumidor uma venda casada e, portanto, no h que se falar em ilcito nesse caso. Esse entendimento deveria prevalecer, mesmo que no haja meno expressa a esse respeito no CDC.

3. ELEMENTOS ESSENCIAIS ILCITO ANTITRUSTE

PARA

CARACTERIZAO

DAS

VENDAS CASADAS

COMO

3.1. O caso Jefferson Parish e a regra per se modificada

Na a dcada de 80, durante o governo Reagan, as teorias neoclssicas dominaram o pensamento da Suprema Corte norte-americana e, portanto, nesse perodo as vendas casadas passaram a ser analisadas com menor rigor. No direito antitruste norte-americano, a prtica de vendas casadas, conhecida como tying arrangements, sempre foi considerada ilcita per se, ou seja, condenvel pela mera comprovao da conduta, independentemente de possveis eficincias.
31 32

Arthur BADIN. Op. cit., p. 53. Ibidem, p. 81.

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Em 1984, o caso Jefferson Parish trouxe um novo paradigma para a anlise antitruste das vendas casadas, tendo em vista que, pela primeira vez, foram reunidos os elementos ou requisitos essenciais para a configurao da prtica como ilcito antitruste. Dessa forma, as vendas casadas seriam ilcitas per se somente se fossem comprovados os seguintes requisitos: (i) existncia de dois produtos distintos; (ii) habilidade especial do fornecedor usualmente chamada de poder de mercado para forar o comprador a fazer algo que no faria em um mercado competitivo; e (iii) fechamento de um volume substancial do comrcio. Pode-se observar que o segundo requisito trata de forma conjunta os elementos poder de mercado e coero, tendo em vista que ambos so inter-relacionados pelo fato de que somente ser possvel coagir o adquirente se o fornecedor tiver poder de mercado. Contudo, analisaremos esses dois requisitos de forma separada para sua melhor compreenso. No caso Jefferson Parish, quatro juzes opinaram por uma anlise mais aprofundada, baseada na regra da razo, mas foram vencidos pela maioria que optou por uma anlise per se que levava em considerao possveis eficincias. Essa nova abordagem passou a ser denominada regra per se modificada, que aparentemente seria uma mistura da regra per se pura com a regra da razo. Pela regra per se modificada, uma prtica de vendas casadas ilcita desde que apresente os elementos descritos acima. Ernest GELLHORN e William E. KOVACIC criticam essa deciso e entendem que the Courts refusal to abandon the per se label constitutes one of the more deliberate missed opportunities in modern antitrust decisionmaking.33 Na verdade, a deciso majoritria da Suprema Corte parece ter sido influenciada muito mais pela obedincia aos precedentes, caracterstica dos sistemas de Common Law, do que por uma real convico de que a regra per se seria a melhor abordagem para a anlise das vendas casadas.34 Nesse caso, a Suprema Corte analisou a validade de um contrato de exclusividade celebrado entre o hospital East Jefferson e uma firma de anestesistas. Em decorrncia desse contrato, os pacientes internados no hospital para sofrerem cirurgia eram obrigados a utilizar somente os servios de anestesia dessa firma, de modo que o hospital condicionava o uso de suas salas de cirurgia (produto principal) utilizao dos servios daquela firma de anestesistas (produto vinculado).

33 34

Ernest GELLHORN e Willian E. KOVACIC. Antitrust Law and Economics, p. 337. Cf. Christian AHLBORN, David S. EVANS e Jorge PADILLA . Op. cit., p. 09.

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Aps uma investigao35 detalhada, a Corte entendeu que no havia violao antitruste, pois embora existissem dois produtos separados (servios hospitalares para cirurgia e servios de anestesia), o hospital no possua poder de mercado suficiente para impor a prtica, uma vez que atraa somente 30% dos pacientes de sua regio. Ademais, no houve demonstrao de efeitos adversos sobre a concorrncia. Por outro lado, em seu voto dissidente, a Juza OConnors, alm de opinar pela aplicao da regra da razo, chegou a concluses um pouco diferentes, embora tambm desfavorveis condenao do hospital. Concluiu, assim, que (i) o hospital tinha poder de mercado em seu distrito, tendo considerado que o market share de 30% j seria suficiente para se comprovar o poder de mercado; (ii) servios de cirurgia e de anestesia no so dois produtos distintos, uma vez que os pacientes esto interessados em adquirir um pacote de servios hospitalares em que a anestesia esteja includa (no h procura por cirurgia sem anestesia); e (iii) as eficincias justificariam a prtica.36 Dessa forma, o caso Jefferson Parish pode ser considerado um divisor de guas na jurisprudncia mundial das vendas casadas, pois pela primeira vez foram reunidos os requisitos essenciais para a caracterizao da prtica como ilcito antitruste, passando a servir de paradigma para outros casos de tying arrangements julgados desde ento nos EUA e em outras jurisdies.

Esses elementos podem ser tambm aplicados pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrncia na anlise antitruste das vendas casadas. Portanto, passaremos a examinar a seguir cada um desses elementos, indicando as formas pelas quais podero ser aplicados.

Conforme o voto do Juiz STEVENS, citado por Eleanor M. FOX, Lawrence A. SULLIVAN e Rudolph J.R. PERITZ, any inquiry into the validity of a tying arrangement must focus on the market or markets in which the two products are sold, for that is where the anticompetitive forcing has impact. Thus, in this case our analysis of the tying issue must focus on the hospitals sale of services to its patients, rather than its contractual arrangements with the providers of anesthesiological services. In making that analysis, we must consider whether they have used their market power to force their patients to accept the tying arrangement (Cases and Materials on U.S. Antitrust in Global Context, p. 555).
35

Cf. Eleanor M. FOX, Lawrence A. SULLIVAN e Rudolph J.R. PERITZ. Op. cit., pp. 558559.
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3.2. Dois produtos distintos

A prtica de vendas casadas pressupe a existncia de dois produtos distintos, um principal e outro vinculado. No entanto, nem sempre fcil saber quando estamos realmente diante de dois produtos distintos. Em muitas situaes, um pacote de produtos oferecido ao consumidor pode ser uma prtica totalmente pr-competitiva. Em outras, principalmente quando se trata de mercados de alta tecnologia, os produtos podem estar de tal maneira integrados fisicamente entre si que quase impossvel vislumbrar a existncia de dois produtos distintos. Ademais, fornecer um produto inteiro, j montado na fbrica, pode ser mais eficiente do que fornecer os componentes para que a montagem seja feita pelo consumidor. Os custos incorridos na venda de um produto inteiro, j montado, podem ser muito inferiores do que os custos para a venda dos componentes separados, o que acaba refletindo no preo final a ser cobrado.37 Alm disso, um produto montado pelo consumidor pode ter sua qualidade comprometida, ao contrrio do que ocorre quando o produto j vem montado de fbrica. Assim, na determinao da existncia de dois produtos, deve-se diferenciar as situaes em que um pacote de produtos prcompetitivo e desejado pelos consumidores, das situaes em que o pacote interfere nas possibilidades de escolha do consumidor, sendo, portanto, prejudicial concorrncia. No caso Jefferson Parish, a Suprema Corte norte-americana afirmou que whether one or two products are involved turns not on the functional relation between them, but rather on the character of the demand for the two items.38 Portanto, a definio sobre a existncia ou no de dois produtos distintos deve se concentrar na verificao sobre a existncia de demanda para os dois produtos separadamente.39

A venda conjunta de dois produtos pode significar, por exemplo, uma economia de custos de embalagem e comercializao, como afirma Paula FORGIONI (Contratos de Distribuio, p. 290).
37 38 39

Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984).

A Suprema Corte norte-americana chegou a concluses semelhantes no caso Eastman Kodak: for service and parts to be considered two distinct products, there must be sufficient consumer demand so that it is efficient for a firm to provide service separately from parts (Eastman Kodak Co. v. Image Thecnical Services, INC, 504 U.S. 451 1992).

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Dessa forma, se no houver demanda por um produto sem o outro, no ser compensatrio ao fornecedor vend-los em separado, de modo que estaremos diante de apenas um produto para fins de aplicao do teste da demanda direta. Assim, carros e rodas devem ser entendidos como um nico produto, pois no h um mercado para carros sem rodas, sendo que o consumidor comum espera adquiri-los em conjunto. Por outro lado, se a demanda por um produto for independente em relao demanda pelo outro, conclui-se que estaremos diante de dois produtos separados, tendo em vista que h dois mercados distintos para ambos. Vale ressaltar que na verificao do teste da demanda direta o importante observar se o produto principal normalmente vendido sem o produto vinculado e no o inverso. Por exemplo, automveis no so normalmente vendidos sem as rodas, mas rodas so freqentemente vendidas sem os automveis. H um mercado especfico para rodas, que so vendidas em unidades, embora a recproca no seja verdadeira, pois no h um mercado especfico para carros sem rodas. 40 Costuma-se apontar a possibilidade de verificao da prtica de vendas casadas em contratos de franquia, tendo em vista que, nesses contratos, o franqueador condiciona o licenciamento de sua marca aquisio dos produtos que sero distribudos pelo franqueado ou insumos utilizados na fabricao desses produtos. Nesses casos, a venda casada inerente ao contrato, sendo que tanto o licenciamento da marca do franqueador, quanto aquisio de seus produtos ou insumos pelo franqueado fazem parte de um negcio nico, qual seja, a franquia empresarial.41

Por outro lado, ambos o licenciamento da marca e a aquisio de produtos devem ser considerados apenas um produto para fins de aplicao do teste da demanda direta, uma vez que o franqueado visa aquisio do negcio como um todo, o que inclui a cesso da marca, o fornecimento de insumos e produtos a serem distribudos. 42 Se o
40 41

Cf. Herbert HOVENKAMP. Op. cit., p. 410.

A lio do Professor Calixto SALOMO FILHO parece corroborar esse entendimento: Na franquia, h, via de regra, uma negociao casada obrigatria. H a cesso do uso de marca, cumulada obrigatoriamente como os servios de manuteno, s vezes at mesmo com a aquisio de produtos. Essa vinculao essencial, e o fundamento econmico prprio da franquia. O franqueador quer expandir seu negcio. Deve, ao mesmo tempo, garantir a preservao de sua reputao. importante notar que essa garantia da reputao tem um efeito extremamente pr-competitivo (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 230). No caso Khrel v. Baskin-Robbins, por exemplo, o franqueado poderia usar a marca de sorvetes Baskin-Robbins, desde que adquirisse o sorvete fornecido pela prpria
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franqueado visasse apenas cesso da marca, estaramos diante de um contrato de licenciamento de marcas, e no de franquia. Por outro lado, se o franqueado no tivesse interesse na cesso da marca, mas apenas na distribuio dos produtos do franqueador, estaramos diante de um contrato de distribuio. Assim, como o franqueado tem interesse tanto na cesso da marca do franqueador, quanto na aquisio de seus produtos para revenda, estaremos diante de um tpico contrato de franquia, devendo ser afastada a idia de venda casada ilcita.43

3.2.1. O teste da demanda direta e a integrao de produtos em mercados dinmicos

O teste da demanda direta para determinar a existncia de dois produtos separados pode no ser eficaz em alguns casos, como, por exemplo, no caso de produtos recentemente integrados, ou seja, que antes eram vendidos separadamente, mas a dinmica do mercado fez com que fossem integrados fisicamente em um nico produto. Esses produtos so comercializados em mercados dinmicos, marcados pela presena de inovao tecnolgica, onde os agentes econmicos concorrem muito mais pela diferenciao de produtos do que por preos. Exemplo tpico so as indstrias de alta-tecnologia, principalmente no que concerne a produtos eletro-eletrnicos e de informtica. Um exemplo a integrao de softwares em sistemas operacionais de informtica. O caso mais notrio o da Microsoft, que oferece seu navegador de Internet, o Internet Explorer (IE), j integrado plataforma Windows (sistema operacional).
Baskin-Robbins, no caso, o franqueador. O franqueado alegou que poderia adquirir sorvetes mais baratos no mercado e ainda assim manter a marca do franqueador. No entanto, se a marca que permite a identificao do produto, ambos a marca e o produto no devem ser considerados como dois produtos distintos. Ora, o consumidor aceitar pagar mais caro por um sorvete vendido em uma sorveteria Baskin-Robbin, uma vez que este liga o nome da marca Baskin-Robbin ao sabor do sorvete (cf. Herbert HOVENKAMP. Op. cit., p. 413). Conforme ensinamento do eminente Professor Fbio Konder COMPARATO: A aparente contradio, a meu ver, seria resolvida se se fizesse a distino curial entre franchise e concesso de venda. Nesta ltima, como salientei, o fundamental no o uso da marca, mas a distribuio dos produtos assinalados. A sim, como disse a Federal Trade Comission, no se pode, conceitualmente, atribuir marca a funo de produto separado e vinculante. No franchising, porm, sendo a licena de uso de marca o elemento essencial, e podendo o franqueado ser, ele prprio, produtor ou fabricante, no h nenhuma vinculao essencial de marca com equipamentos ou insumos utilizados na fabricao, pelo franqueado, do produto assinalado (Franquia e Concesso de Venda no Brasil: Da Consagrao ao Repdio?, in: Revista de Direito Mercantil, p. 62).
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Nesse sentido, indaga-se se a integrao de novas funcionalidades a um determinado produto, anteriormente fornecidas de forma separada e, portanto, sujeitas ao teste da demanda direta, ou no eficiente sob a tica da defesa da concorrncia? Essa questo foi enfrentada pela Justia Federal norte-americana no caso Microsoft III44, quando justamente a licitude da integrao do IE ao sistema operacional Windows foi questionada. A acusao era de que a Microsoft, lder absoluta de mercado, condicionava a venda da plataforma Windows aquisio do IE, o que constituiria uma venda casada ilcita. Para o Department of Justice (DOJ), esse pacote no proporcionava eficincias substanciais, podendo, ao contrrio, excluir concorrentes inovadores e eficientes do mercado de navegadores de Internet (Internet browsers). Em defesa, os advogados da Microsoft alegaram que o pacote seria um produto eficientemente integrado e, portanto, desejado pelos usurios de computador, e que qualquer tentativa no sentido de impedir a venda do pacote, que inclui o sistema operacional (Windows 98) e o navegador de Internet (IE), seria prejudicial ao progresso tecnolgico e, conseqentemente, aos consumidores.45 Comentando o caso, SULLIVAN e GRIMES entendem que ambos argumentos so, em parte, verdadeiros, posto que um pacote integrado de softwares que inclua o navegador de Internet pode ser eficiente e bem aceito pelos consumidores. No entanto, as eficincias relacionadas ao pacote poderiam ser relativamente insignificantes se o dano causado a outros agentes econmicos que desenvolvem e comercializam softwares inovadores fosse substancial, uma vez que os mesmos teriam dificuldades para desenvolver e fornecer navegadores de Internet concorrentes e, possivelmente, de qualidade superior. Os autores apontam, ainda, que a grande preocupao do DOJ no era tanto o mercado de navegadores de Internet, mas, principalmente, o mercado de sistemas operacionais, que j era dominado pela Microsoft. Dessa forma, para o DOJ, a prtica serviria no apenas para excluir concorrentes do mercado do produto vinculado (navegadores de Internet), mas, principalmente, para consolidar a posio dominante da Microsoft no mercado do produto principal (sistemas operacionais).46
44 45 46

United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d (D.C. Cir. 2001). Cf. Lawrence A. SULLIVAN e Warren S. GRIMES. Op. cit., p. 392.

Nas palavras de SULLIVAN e GRIMES: Of course, both propositions may be true in part. An integrated software package that includes an Internet browser might be efficient to produce and market and, all other factors being equal would be preferred by consumer users. At the same time, the efficiencies related to bundled production and marketing may be relatively insignificant and the potential injury to others that would develop and market innovative software applications quite substantial. The Justice Department argued that the bundled sale of Microsofts operating programs and Microsofts Internet browser was harmful not only to competition in the browser

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O District Court, ao analisar o caso sob a regra per se e aplicar o teste da demanda direta, concluiu ser a combinao do IE com o Windows uma prtica ilcita de venda casada por se tratar de dois produtos distintos. No entanto, a Corte de Apelao (D.C. Circuit) rejeitou essa deciso por entender que esse caso deveria ser analisado sob a regra da razo, pois a anlise per se no levaria em considerao possveis eficincias que a integrao de produtos poderia trazer para a inovao tecnolgica.47 Ao referir-se ao caso Broadcast Music v. CBS, em que a Suprema Corte concluiu que somente aps experincia considervel (considerable experience) em certas relaes comerciais que as cortes podem classific-las como violaes per se, o D.C. Circuit entendeu que a regra per se no seria apropriada em casos como o Microsoft III por levantarem uma srie de novas questes que exigem dos julgadores uma experincia considervel. Dessa forma, o D.C. Circuit, citando casos precedentes de vendas casadas julgados pela Suprema Corte, demonstrou que o caso Microsoft III era diferente por duas razes: (i) em nenhum dos casos precedentes o produto vinculado estava fisicamente e tecnologicamente integrado ao produto principal; e (ii) a integrao entre os produtos poderia melhorar a qualidade do produto principal (sistema operacional) em benefcio de usurios e fabricantes de produtos complementares, ou seja, a integrao entre o IE e o Windows faria deste ltimo uma melhor plataforma para softwares fabricados por terceiros.48 No entanto, o D.C. Circuit acabou no analisando o mrito da questo, limitando-se a afirmar que a anlise per se inadequada, tendo em vista a ausncia de experincia judicial considervel sobre o mercado de softwares, o que exigiria uma investigao mais aprofundada sob os auspcios da regra da razo, levando em consideraes possveis eficincias. Ademais, acatou os argumentos da Microsoft de que o teste da demanda direta no seria adequado, pois sua aplicao poderia prejudicar a inovao em detrimento dos consumidores, uma vez que os agentes econmicos passariam a ser impedidos de integrar novas funcionalidades em seus produtos, antes vendidas separadamente, e, por definio, sujeitas demanda separada.49

market, but also tended to further entrench Microsofts monopoly in operating programs (Op. cit., p. 392). The integration of new functionality into platform software is a common practice and that wooden application of per se rules in this litigation may cast a cloud over platform innovation for PCs, network computers and information appliances (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d (D.C. Cir. 2001), item 4.B, p. 77, disponvel em http://laws.lp.findlaw.com/dc/005212a.html).
47 48

Cf. Christian AHLBORN, David S. EVANS e Jorge PADILLA. Op. cit., p. 16.

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Logo aps sua deciso, o D.C. Circuit delegou o caso novamente ao District Court para que fosse feita uma anlise mais aprofundada sob a regra da razo. Como no houve apelao Suprema Corte, o processo acabou sendo arquivado aps um acordo entre o DOJ e a Microsoft.

3.3. Poder de mercado

Outro elemento essencial para a anlise antitruste das vendas casadas a verificao da existncia de poder no mercado do produto principal. Conforme j mencionado, na lei antitruste, as vendas casadas esto associadas hiptese de abuso de posio dominante prevista no art. 20, IV. O 2 do mesmo diploma legal dispe que ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. Para a Professora Paula FORGIONI,
a posio dominante decorrncia e, ao mesmo tempo, se identifica com o poder detido, pelo agente econmico, no mercado, que lhe assegura a possibilidade de atuar um comportamento independente e indiferente em relao a outros agentes, impermevel s leis do mercado.50

No entanto, para se verificar a existncia de posio dominante, devese, em primeiro lugar, delimitar o mercado relevante afetado pela prtica, tanto em sua dimenso material, atinente ao produto envolvido, quanto em sua dimenso geogrfica, que corresponde menor rea geogrfica possvel na qual um monopolista hipottico poderia impor
In fact there is merit to Microsoft's broader argument that Jefferson Parish's consumer demand test would chill innovation to the detriment of consumers by preventing firms from integrating into their products new functionality previously provided by standalone products and hence, by definition, subject to separate consumer demand (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d D.C. Cir. 2001 , item 4.A, p. 70, disponvel em http://laws.lp.findlaw.com/dc/005212a.html).
49

Paula FORGIONI. Fundamentos do Antitruste, p. 318. No mesmo sentido, Srgio Varella BRUNA afirma que poder econmico a capacidade de determinar comportamentos econmicos alheios, em condies diversas daquilo que decorreria do sistema de mercado, se nele vigorasse um sistema concorrencial puro. Poder econmico no s, mas fundamentalmente, o controle sobre os preos, uma vez que a concorrncia, muito embora tambm possa ocorrer em relao qualidade dos produtos (concorrncia no de preos ou concorrncia pela qualidade), com muito maior freqncia ter nos preos seu foco principal (O Poder Econmico e a Conceituao do Abuso em seu Exerccio, p. 104).
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um pequeno, porm significativo e no transitrio aumento de preos.51 preciso incluir no mesmo mercado relevante todos os agentes econmicos que ofeream produtos substitutos, de modo que a variao no preo de um desses produtos, dentro de uma rea, possa afetar a concorrncia.52A posio dominante ser observada a partir do momento em que um agente econmico for capaz de aumentar seus preos sem levar em considerao a reao dos concorrentes e consumidores dentro do mercado relevante em questo.53 Nesse caso, estar comprovada a existncia de posio dominante, sendo que o seu abuso poder resultar em prejuzos livre concorrncia. A nossa lei antitruste determina que a posio dominante decorre do grau de participao no mercado detido por um determinado agente econmico. O 3 do artigo 20 da lei de concorrncia dispe que a posio dominante ser presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores especficos da economia. Nota-se, portanto, que a nossa lei antitruste adota um critrio flexvel para determinar a existncia de posio dominante no mercado, pois ao mesmo tempo em que determina um referencial (20% de market share) a ser seguido pelas autoridades antitruste, permite que esse referencial seja alterado caso seja necessrio. No caso das vendas casadas, o fornecedor abusa de sua posio dominante no mercado do produto principal para forar a venda do produto vinculado ao adquirente. Quanto maior seu poder de mercado,

Na lio da Professora Paula FORGIONI, o mercado relevante aquele em que se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo analisado. Sem sua delimitao, impossvel determinar a incidncia de qualquer das hipteses contidas nos incisos do art. 20 da Lei 8.884 de 1994. A partir do momento em que o texto normativo faz meno restrio da concorrncia, para a caracterizao do ilcito devemos determinar de qual concorrncia estamos tratando (com o escopo de verificar se a prtica analisada teve por objeto ou por efeito restringi-la) (Ibidem, p. 231).
51

Cf. Ana Maria de Oliveira NUSDEO. Defesa da Concorrncia e Globalizao Econmica: O Controle de Concentrao de Empresas, p. 28.
52

Para tanto, deve-se fazer uma investigao econmica ampla dos possveis produtos substitutos disposio do consumidor, bem como da possibilidade de entrada de novos concorrentes no mercado. Trata-se, respectivamente, da elasticidade cruzada pelo lado da demanda e da elasticidade cruzada pelo lado da oferta. Ou seja, mesmo que o agente econmico detenha parcela substancial do mercado (market share), no ter posio dominante se houver produtos substitutos disposio do consumidor e/ou se houver possibilidade de entrada de novos concorrentes no mercado. Nesse caso, o abuso de posio dominante seria impossvel, uma vez que se o agente econmico optar por aumentar preos, rapidamente os consumidores passaro a obter produtos substitutos e novas empresas entraro no mercado oferecendo esses produtos substitutos a preos mais competitivos.
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maiores sero suas possibilidades para impor uma venda casada ilcita.54 Para fins de anlise antitruste das vendas casadas, h uma srie de formas pelas quais ser possvel determinar se o fornecedor possui poder de mercado. Diversos casos julgados pela Suprema Corte norteamericana envolveram agentes econmicos titulares de patentes que foravam os compradores a adquirir produtos no-patenteados como condio para o licenciamento do produto patenteado. Em outros casos julgados pela Suprema Corte, o poder de mercado foi inferido pela presena de caractersticas particulares que tornam um determinado produto especialmente atrativo, ou nico, ao adquirente, fazendo com que o fornecedor obtenha vantagens competitivas em relao aos seus concorrentes. Se o produto nico pelo fato de que nenhum outro agente econmico capaz de produzi-lo, o poder de mercado do fabricante desse produto nico poderia ser presumido.55 No caso Northern Pacific Railway a Suprema Corte norte-americana considerou que a mera existncia de uma grande quantidade de vendas casadas impostas por um agente econmico j seria uma evidncia convincente de elevado poder de mercado.56 De qualquer forma, no importa se o poder de mercado decorre de uma patente, de elevada participao no mercado, ou de caractersticas particulares que tornem um produto nico. Relevante saber se o poder de mercado suficiente para permitir que o agente econmico aumente preos indiscriminadamente ou imponha condies onerosas ao adquirente, o que no seria possvel na presena de concorrncia efetiva.

Nesse sentido, vale citar a deciso da Suprema Corte no caso Jefferson Parish no sentido de que poder de mercado is the power to force a
No caso Northern Pacific Railway, a Suprema Corte norte-americana afirmou que: the relevant question was whether a party has sufficient economic power with respect to the tying product to appreciably restrain free competition in the market for the tied product (Northern Pacific Railway Co. et. Al. v. United States, 356 U.S. 1 1958).
54

HOVENKAMP lembra que algumas cortes norte-americanas entenderam que as caractersticas que tornam um produto nico somente criaro uma presuno de poder de mercado se as evidncias sugerirem que os concorrentes so incapazes de duplicar esse produto, de modo que essa incapacidade operaria como uma barreira entrada. Outras cortes sugeriram que a prova sobre as caractersticas que tornem um produto nico deve ser combinada com a prova que demonstre elevada participao de mercado, sendo que somente as duas evidncias, em conjunto, podem sugerir que h poder de mercado (Op. cit., p. 402).
55 56

Cf. Christian AHLBORN, David S. EVANS e Jorge PADILLA. Op. cit., p. 06.

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purchaser to do something that he would not do in a competitive market, ou seja, o poder de mercado pode ser definido simplesmente como o poder de forar o adquirente a fazer algo que no faria em um mercado competitivo.57

3.3.1. Dependncia econmica e assimetrias de informao: o caso Kodak

Para o Professor Calixto SALOMO FILHO, o poder de mercado do agente econmico no o elemento principal para a verificao da prtica de vendas casadas. A prtica de vendas casadas, tal como qualquer forma de negociao compulsria, nas palavras do eminente Professor, no uma forma de utilizao ilcita do poder econmico, mas sim uma maneira de conquist-lo.58 Dessa forma, o elemento central para a anlise antitruste das vendas casadas a dependncia econmica, sendo que o poder de mercado uma das possveis fontes de dependncia.59 Ainda, o Professor aponta que a dependncia econmica caracterizada pela inexistncia de alternativas razoveis e suficientes para o adquirente sujeito prtica de vendas casadas, alm de ser gerada, primordialmente, pela presena de falhas na transmisso de informao, que distorcem as possibilidades de escolha do adquirente.60 O primeiro caso a abordar diretamente o problema da dependncia econmica gerada pela presena de assimetrias de informao o caso Kodak61, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1992. A Kodak fabricava e comercializava mquinas copiadoras e enfrentava ferrenha concorrncia nesse mercado. Ao mesmo tempo, a Kodak fornecia peas de reposio a empresas independentes de prestao de servios, denominadas ISOs (independent services organizations), que prestavam servios de manuteno aos consumidores das copiadoras comercializadas pela Kodak. No entanto, em determinado momento, a Kodak parou de fornecer as peas de reposio para as ISOs e comunicou aos seus clientes que
57 58 59 60 61

Jefferson Parish, 466 U.S. at 14. Calixto SALOMO FILHO. Direito Concorrencial: As Condutas, p. 203. Ibidem, p. 205. Ibidem. Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, INC, 504 U.S. 451 (1992).

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somente lhes forneceria peas de reposio se adquirissem tambm os servios de manuteno prestados pela prpria Kodak, ou, alternativamente, se concordassem em no utilizar servios prestados por terceiros. Dessa forma, uma dessas ISOs, aps ser excluda do mercado, processou a Kodak por prticas de recusa de venda e venda casada.62 Apesar de no possuir poder no mercado de mquinas copiadoras, a Kodak detinha poder no aftermarket derivado, ou seja, no mercado secundrio de peas de reposio para copiadoras Kodak.63 No entanto, a Kodak argumentou que, por no haver demanda pelas peas de reposio sem a prestao de servios de manuteno, o teste da demanda direta no evidenciaria a existncia de dois produtos distintos, sendo as peas de reposio e os servios de manuteno um nico produto. Ademais, a Kodak alegou que enfrentava ferrenha concorrncia no mercado de mquinas copiadoras e, portanto, no detinha poder nesse mercado, fato que a impediria de aumentar os preos de peas de reposio e dos servios de manuteno. Para reforar seus argumentos, a Kodak apoiou-se no conceito de elasticidade cruzada da demanda afirmando que eventual aumento de preos de peas de reposio ou de servios de manuteno afastaria seus consumidores, que passariam a optar por produtos substitutos fornecidos por concorrentes. Dessa forma, a concorrncia no mercado original de copiadoras impediria um aumento de preos no mercado secundrio de servios de manuteno (aftermarket). A estratgia poderia at ser lucrativa num primeiro momento, mas devastadora a longo prazo. No entanto, a Suprema Corte entendeu que os argumentos levantados pela Kodak no explicam de forma adequada a verdadeira relao entre os mercados original e secundrio para bens durveis dotados de certa complexidade e marcados pela a existncia de significantes custos de informao e de troca. Assim, para que o preo dos servios de manuteno possa afetar a demanda das copiadoras, preciso que os consumidores, no momento da aquisio, tenham pleno conhecimento do preo do ciclo de vida do produto (lifecycle pricing), que equivale aos custos do pacote inteiro, que inclui equipamento, peas e servios de manuteno.64 Contudo, saber o preo do ciclo de vida de bens durveis e complexos pode ser muito difcil e custoso. Alm disso, durante o ciclo
Ao mesmo tempo em que a Kodak recusava s ISOs a venda de peas de reposio, condicionava aos seus clientes a venda dessas peas prestao de servios de manuteno.
62

Nesse caso, o mercado relevante foi definido de forma extremamente limitada, sendo considerado o mercado de prestao de servios de manuteno para copiadoras Kodak. Como a Kodak era a nica a oferecer esses servios, possua 100% de participao nesse mercado e, portanto, detinha posio dominante, apesar de deter apenas 23% de participao no mercado original de copiadoras.
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de vida de um produto, empresas podem modificar os preos das peas e dos servios e desenvolver produtos com caractersticas mais avanadas. Alm disso, o nvel de informao varia entre os consumidores65 e depende do tipo de equipamento e intensidade de seu uso.66 Assim, a Suprema Corte concluiu que a Kodak possua poder de mercado suficiente para aumentar preos e eliminar a concorrncia no aftermarket derivado, uma vez que os consumidores menos informados, no momento em que adquirem a copiadora no mercado original, no levam em considerao os preos cobrados pela sua manuteno no mercado secundrio. Estariam esses consumidores, portanto, trancados (locked-in) ao produto em questo, seja pelo fato de j estarem familiarizados com sua tecnologia, o que lhes garantiria um certo nvel de conforto, seja pelos elevados custos que tero de arcar com a troca desse produto por um outro de marca diversa. Na ausncia de alternativas plausveis, esses consumidores menos informados acabam optando por arcar com os preos mais elevados cobrados pela Kodak, mesmo sabendo dos preos mais competitivos cobrados pelas ISOs, pois os custos incorridos em abandonar suas copiadoras para adquirir outras concorrentes seriam ainda superiores aos custos das peas de reposio e dos servios de manuteno da Kodak.67 Em outras palavras, quando percebem o real preo do produto, que inclui a copiadora, as peas de reposio e os servios de manuteno, j tarde demais, pois j esto trancados (locked-in) ao produto e, portanto, obrigados a utilizar os servios de manuteno prestados pela Kodak.68
HOVENKAMP define lifecycle pricing da seguinte forma: lifecycle pricing that is, pricing that takes both the price of the original good and the cost of subsequent maintenance into account (Op. cit., p. 398).
64

Existem os consumidores mais sofisticados e, portanto informados, como, por exemplo, as empresas que elaboram estudos profundos sobre os preos dos equipamentos antes de adquiri-los, enquanto que h tambm os consumidores menos sofisticados, no informados, geralmente pessoas fsicas, que constituem a maioria dos adquirentes.
65

() For the service-market price to affect equipment demand, consumers must inform themselves of the total cost of the "package" - equipment, service, and parts at the time of purchase; that is, consumers must engage in accurate lifecycle pricing. Life-cycle pricing of complex, durable equipment is difficult and costly. () Much of this information is difficult - some of it impossible - to acquire at the time of purchase (504 U.S. 451 , II.B.2).
66

() If the cost of switching is high, consumers who already have purchased the equipment, and are thus "locked in," will tolerate some level of service-price increases before changing equipment brands (504 U.S. 451, II.B). Segundo HOVENKAMP, the lock-in would make at least some customers willing to pay a higher price for Kodaks parts, given the costs of abandoning their existing machines and purchasing others (Op. cit., p. 398).
67

Conforme a lio do Professor Calixto SALOMO FILHO: O poder de mercado conseqncia da verificao de uma venda casada bem sucedida, e no o inverso isto , possvel saber que o agente detm monoplio do mercado secundrio
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Contudo, HOVENKAMP levanta um ponto importante que deve ser levado em considerao no estudo do caso Kodak. As informaes sobre os custos de manuteno no aftermarket derivado no so to difceis de serem obtidas pela maioria dos consumidores. A Kodak detinha apenas 23% de um mercado marcado pela presena de outras fortes concorrentes, tais como a Canon e a Xerox. Se h concorrncia efetiva no mercado original de copiadoras e a Kodak passa a cobrar mais do que seus rivais pelos servios de manuteno no mercado secundrio, certamente esses rivais no hesitaro em apontar a comparao entre os preos de seus servios de manuteno e os preos cobrados pela Kodak. Ora, se uma empresa cobrar mais do que as outras pelos servios de manuteno no mercado secundrio, no h motivos para acreditar que essa informao no seria difundida para a maioria dos consumidores.69 Ainda, o Professor lembra com propriedade que para que os consumidores realmente estejam locked-in aos produtos adquiridos preciso: (i) que o produto vinculado seja adquirido posteriormente aquisio do produto principal (as peas de reposio e os servios de manuteno da Kodak eram adquiridos algum tempo depois da compra da copiadora); e (ii) que o agente econmico em questo tenha modificado sua poltica de preos no aftermarket aps um nmero significante de consumidores j ter adquirido o produto no mercado original (a Kodak permitia que outras empresas independentes, as ISOs, prestassem os servios de manuteno de suas copiadoras no mercado secundrio, mas essa poltica foi modificada posteriormente, quando vrios consumidores j haviam adquirido as copiadoras no mercado original).70

exatamente porque se verifica que, em presena de uma venda casada, o consumidor no acha razovel trocar o produto principal s para obter um servio de manuteno mais barato. Negado est, portanto, o pressuposto marginalista bsico para a definio do poder no mercado, isto , a predefinio da utilidade dos consumidores (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 209). Para HOVENKAMP, information about repair costs is common to large classes of consumers; it does not have to be gathered individually for each. In a competitive primary market, rivals would be quick to point out comparisons between their own repair prices and the prices charged by Kodak. If a firm persistently charged more than other firms for aftermarket services, there is no obvious reason why this information would not leak out to most consumers who are at least moderately attentive (Herbert HOVENKAMP. Op. cit., pp. 399-399).
69

Subsequent decisions have generally limited Kodak to situations where (1) the alleged tied product must be purchased after customers are locked-in by virtue of a previous purchase; and (2) where the defendant changed its aftermarket pricing policy after a significant number of customers had made their purchase, or a significant number of customers can actually show that they were misinformed about aftermarket prices (Ibidem, p. 399).
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Assim, no h que se falar de locked-in se o consumidor adquire, ao mesmo tempo, os produtos no mercado original e no mercado secundrio. Ainda, se h concorrncia efetiva no mercado original, no h razo para acreditar que os consumidores, de forma geral, no estaro razoavelmente informados sobre preos no mercado secundrio, de modo que estaro locked-in apenas se houver mudana de poltica de preos no aftermarket depois de um grande nmero de consumidores j ter adquirido o produto no mercado original.

3.3.2. Dependncia econmica e contratos de distribuio

Deve-se levar em considerao as situaes de dependncia econmica em contratos de distribuio, nos quais um fornecedor, abusando de sua posio dominante em relao aos seus prprios distribuidores, poder lhes impor clusulas contratuais abusivas que incluam vendas casadas.71 Apesar de a dependncia econmica relacionada s vendas casadas nos contratos de distribuio ser semelhante quela em relao aos consumidores finais, h uma diferena peculiar entre as duas situaes. No caso dos consumidores finais, as deficincias de informao podem dificultar suas possibilidades de escolha, enquanto que, no caso dos distribuidores, mesmo tendo maior acesso informao por serem geralmente adquirentes mais sofisticados, podero ser constrangidos a aceitar clusulas abusivas, dependendo do grau de dependncia econmica em relao aos seus fornecedores.72 Esses fornecedores podem forar o distribuidor a aceitar a imposio de vendas casadas sob pena de suspenso do fornecimento de produtos ou at de rompimento do vnculo contratual ou sua no renovao. Contudo, bom lembrar que essa imposio somente ser ilcita se ocorrer posteriormente assinatura do contrato. Ora, antes da assinatura do contrato, o fornecedor no ter qualquer posio dominante em relao a distribuidores interessados no negcio, pois estes, diante de uma condicionante restritiva, sempre tero a possibilidade de optar por outras oportunidades de negcios. Se o
Segundo a Professora Paula FORGIONI, tal como ocorre com os consumidores nas vendas casadas em geral, aquelas operadas no seio de um contrato de distribuio podem significar um abuso de poder do fornecedor em face de seus distribuidores. Por bvio, inicialmente deveremos concluir se h ou no posio dominante do fornecedor sobre a sua rede. Mas tambm possvel considerar a existncia de uma posio de dependncia econmica do distribuidor em relao ao fornecedor e, assim, vislumbrar o abuso dessa posio (Contrato de Distribuio, p. 303).
71 72

Ibidem, pp. 303-304.

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distribuidor teve a oportunidade de ler o contrato antes de assinar, no pode reclamar, aps sua assinatura, de uma condicionante que j era de seu conhecimento antes da concluso do negcio.

Porm, aps a assinatura da avena, quando o distribuidor j houver realizado os investimentos necessrios para a consecuo do negcio, ficar sem opes se o fornecedor resolver impor uma venda casada, seja por meio de aditivo contratual, seja nas negociaes para a renovao do contrato. Nesse caso, o distribuidor tambm estar trancado, ou locked-in, relao contratual com o fornecedor e, portanto, optar por aceitar a imposio ao invs de perder um negcio em que j investiu.73

3.4. Coero

No basta que o fornecedor detenha posio dominante no mercado do produto principal. preciso que o elemento coero esteja presente, ou seja, que o fornecedor obrigue o comprador a adquirir um produto que no deseja. Vale citar novamente a deciso do caso Jefferson Parish, em que a Suprema Corte norte-americana, utilizando-se do elemento poder de mercado, definiu coero como some special ability usually called market power to force a purchaser to do something that he would not do in a competitive market, ou seja, o agente econmico, valendo-se de seu poder de mercado, poder coagir o adquirente a fazer algo que no faria em um ambiente competitivo, eliminando suas possibilidades de escolha. Deve-se lembrar que o elemento coero est inter-relacionado ao elemento poder de mercado, pois o fornecedor somente ser capaz de coagir o adquirente se tiver domnio sobre o mercado. No caso Jefferson Parish, a Suprema Corte tratou esses dois elementos de maneira conjunta, considerando o poder de mercado como um meio para atingir o fim principal, qual seja, coagir o adquirente a comprar um produto no desejado.

No caso Queen City Pizza v. Dominos Pizza, as franqueadas da rede Dominos Pizza alegaram que o contrato de franquia as obrigava a adquirir os ingredientes da massa da pizza fornecidos pela franqueadora a preos mais elevados do que os praticados no mercado. No entanto, o principal argumento que fez com que o caso fosse arquivado era de que as franqueadas sabiam dessa condicionante no momento em que assinaram o contrato (US 3rd Circuit Court of Appeals, No. 96-1638).
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Pode-se afirmar que a essncia da coero est na eliminao das alternativas em detrimento do adquirente. A coero , na verdade, a recusa de vender o produto principal sem o produto vinculado.74 Nesse sentido, conforme a lio do Professor Calixto SALOMO FILHO:
Como visto antes, a constatao da insuficincia da explicao marginalista leva reafirmao do subjetivismo da escolha econmica. Se assim , a possibilidade efetiva de escolha (concorrncia) o elemento central organizativo de todo o funcionamento do mercado. Ento, fundamental que escolha seja livre. Ela no pode ser determinada por qualquer fora externa que no seja a vontade do consumidor. Da o valor da coero como critrio de determinao da existncia de ilcito75

Dessa forma, mesmo que existam dois produtos e que o fornecedor detenha poder de mercado, a venda casada somente ser ilcita na presena de coero. No entanto, no tarefa das mais simples identificar as situaes em que o elemento coero est presente. Um exemplo tpico a prtica conhecida como mixed bundling, que consiste na oferta dos produtos tanto de forma separada, como de forma conjunta, deixando que o adquirente escolha entre as duas opes.76 Geralmente, o fornecedor oferece os produtos em um pacote promocional, com desconto ou, alternativamente, de forma separada e sem desconto. Nesse caso, como no h coero, tendo em vista que no h eliminao das alternativas, no h que se falar em venda casada ilcita. Vale citar como exemplo a Microsoft, que oferece os aplicativos Word, Excel, Power Point e Microsoft Outlook tanto dentro do pacote Office, com desconto, como separadamente, sem desconto. Caso semelhante, envolvendo a prpria Microsoft, j foi julgado pelo CADE77. A Microsoft oferecia, por meio de uma promoo temporria, o aplicativo financeiro
Para HOVENKAMP, the buyer must somehow be forced, or coerced, into accepting the tied product. This coercion could result from (1) an absolute refusal to sell the tying product without the tied product; (2) a discount, rebate or other financial incentive given to buyers who also take the tied product; (3) technological design that makes it impossible to sell the tying product without the tied product (Op. cit., p. 405). Ainda, o autor lembra o seguinte: The act of coercion is not the agreement that results in an actual sale, but the refusal to sell one product without another (Ibidem, p. 407).
74 75 76 77

Calixto SALOMO FILHO. Op. cit., p. 204. Cf. Lawrence SULLIVAN e Warren GRIMES, Op. cit, p. 390. Processo Administrativo n 08012.001182/98-31.

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Money 97 j includo no pacote Microsoft Office for Small Business (Office SBE), que inclua tambm os aplicativos Word, Excel, Outlook Express e Publisher 97. A empresa Paiva Piovesan, fabricante do programa de gerenciamento financeiro Finance for Windows, concorrente do aplicativo Money 97, alegou que a Microsoft, dentre outras prticas, estaria impondo uma venda casada ilcita pelo fato de incluir seu aplicativo financeiro no pacote Office SBE. No entanto, como o Money 97 era oferecido tambm de forma separada, a prtica no foi considerada ilcita, pelo fato de ter sido preservada a possibilidade de escolha do consumidor.78 Contudo, vale destacar que a prtica de mixed bundling poder ser uma venda casada ilcita se o preo cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparao ao preo do pacote. Nesse caso, h coero, uma vez que o preo cobrado pelos produtos separados to exagerado, que a compra acaba no sendo compensatria e, portanto, o adquirente se v obrigado a adquirir o pacote.79 bom lembrar que nem sempre a coero coincide com o momento da aquisio do produto principal. Vimos que nos casos de aftermarkets, a aquisio do produto vinculado ocorre posteriormente aquisio do
Conforme voto do ex-Conselheiro Thompson Andrade, que foi o relator desse processo, no presente caso, no houve imposio de compra dos pacotes. O Money 97, ao preo de R$ 60,00, podia ser comprado isoladamente, contra o preo de R$ 520,00 do pacote Office SBE, com o Money. Assim, conforme enfatizado pela SEAE e SDE no se verificam no presente caso, as condies necessrias para a caracterizao de venda casada. Ainda, segundo o ex-Conselheiro, da anlise acima, depreende-se que os ganhos competitivos obtidos pela Microsoft no mercado de aplicativos financeiros, ao oferecer adicionalmente o Money 97 aos clientes do pacote Office SBE, no acarretaram efeitos anticoncorrenciais, tendo em vista que foi preservada a possibilidade de opo do consumidor, no se configurando a hiptese de que esta conduta tenha integrado uma estratgia ilegal de dominao do mercado.
78

Segundo o Professor Calixto SALOMO FILHO, a venda casada pode existir tambm quando o preo cobrado pelo produto vendido separadamente exorbitante, isto , no corresponde nem aproximadamente ao acrscimo de custo causado ao vendedor pela separao dos produtos. Nesse caso a coero no jurdica, mas sim econmica. O consumidor sente-se constrangido a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuzo decorrente da compra separada do produto que lhe interessa. No assim se o preo cobrado pelo produto separado for igual aos custos da separao. Nesta hiptese no h qualquer coero econmica, sentindo-se o consumidor absolutamente livre para adquirir os produtos em separado ou em conjunto, segundo sua utilidade (Direito Concorrencial: As Condutas, p. 226). No mesmo sentido, SULLIVAN e GRIMES asseveram que as long as there is effective competitive discipline, the sellers decision to sell a product solely in bundled or simultaneously in bundled and unbundled fashion should not be considered a tie. Sellers that offer products both in bundled and unbundled fashion may still be engaging in a tie-in, however, if the terms on which two products are sold separately are much less favorable than for a bundled sale reflecting a lack of competitive discipline in the pricing of the unbundled or separate sales (Op. cit., p. 391).
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produto principal, o que permite a ocorrncia de casos de locked-in, tal como no caso Kodak.

De qualquer forma, a comprovao do elemento coero, independentemente do momento de sua ocorrncia, fundamental na anlise antitruste das vendas casadas, por causar a eliminao das possibilidades de escolha do adquirente. Na ausncia de coero, no h que se falar em ilcito.

3.5. Fechamento do mercado

O ltimo elemento essencial para caracterizao da prtica de vendas casadas como ilcito antitruste o fechamento do mercado do produto vinculado. Na verdade, o fechamento do mercado muito mais um efeito da prtica do que propriamente um requisito para sua configurao. Dessa forma, podemos afirmar que a anlise desse elemento implica na verificao dos possveis efeitos anticoncorrenciais das vendas casadas sobre o mercado do produto vinculado, seja pela excluso de rivais, seja pela criao de dificuldades entrada de novos concorrentes. Como afirma a Professora Paula FORGIONI, o grau de fechamento do mercado do produto vinculado depende do poder de mercado detido pelo fornecedor no mercado do produto principal. No caso Kodak, por exemplo, vimos que a prtica de condicionar a venda de peas de reposio aquisio de servios de manuteno no aftermarket derivado provocou a excluso dos ISOs do mercado de prestao de servios de manuteno das copiadoras Kodak. De qualquer forma, as autoridades antitruste devem se valer de modelos econmicos para verificar at que ponto as vendas casadas podero causar a excluso de concorrentes do mercado do produto vinculado. Foram diversas as teorias desenvolvidas pelas teorias ps-Chicago na tentativa de buscar modelos econmicos para analisar a racionalidade da prtica de vendas casadas, de modo a demonstrar que a mera alavancagem ou transferncia de posio dominante de um mercado para outro, por si s, no seria suficiente para garantir a monopolizao do mercado do produto vinculado, o que somente seria possvel se a prtica resultasse no fechamento desse mercado e na conseqente excluso dos demais concorrentes.80
O modelo de WHINSTON, como j mencionamos, demonstra que a alavancagem ou transferncia de posio dominante no mercado do produto principal para o mercado do produto vinculado pode ser lucrativa se esse mercado for marcado pela presena
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O fechamento do mercado do produto vinculado ocorre da seguinte forma: os adquirentes do produto principal, ao serem coagidos a adquirir o produto secundrio, deixam de demandar esse produto de forma separada e, conseqentemente, o concorrente que desejar entrar no mercado do produto secundrio ser obrigado a entrar tambm no mercado do produto principal, j dominado pelo agente econmico engajado na prtica de vendas casadas.81 Destarte, podemos afirmar que o fechamento do mercado a jusante ser mais provvel se os produtos principal e vinculado forem complementares, embora esse efeito tambm seja possvel em algumas situaes de venda de produtos no complementares.82 Ainda, o fechamento do mercado ser mais provvel na presena de barreiras entrada de novos competidores tanto no mercado do produto principal, quanto no mercado do produto vinculado. 83 verdade que as prprias vendas casadas por si s j podem ser consideradas uma barreira entrada no mercado do produto vinculado, mas preciso levar em considerao tambm a presena de barreiras j existentes nesse mercado antes mesmo da imposio da prtica, tais como a presena de economias de escala ou de escopo. Deve-se tambm verificar a presena de barreiras entrada no mercado do produto principal. Segundo o Professor Calixto SALOMO FILHO, o casamento dos produtos representa, na verdade, um aumento de preos, criando a oportunidade para que novos competidores, mais eficientes, adentrem para vender o produto primrio isoladamente.84 Por exemplo, em mercados em que a concorrncia se d pela diferenciao de produtos, sendo freqente o surgimento de novas tecnologias, improvvel que um determinado agente econmico mantenha uma posio dominante sem a presena de barreiras entrada. Na ausncia dessas barreiras, novos concorrentes podero entrar no mercado do produto principal, tornando a prtica invivel. Contudo, na presena de barreiras entrada em ambos mercados, uma
barreiras entrada e, portanto, imperfeitamente competitivo.
81 82

Cf. Calixto SALOMO FILHO, Direito Concorrencial: As Condutas, p. 228.

Para um estudo mais aprofundado das vendas casadas de produtos no complementares, ver Thomas FUJIWARA. O Uso Estratgico de Vendas Casadas de Bens No Complementares para Monopolizar Mercados, in: Revista do IBRAC, vol. 11, n 01, pp. 17-31. Entende-se por barreiras entrada qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relao aos agentes econmicos j estabelecidos. Dentre esses fatores, pode-se apontar a existncia de custos fixos elevados, barreiras regulatrias, recursos de propriedade das empresas instaladas, economias de escala ou de escopo, grau de integrao da cadeia produtiva, fidelidade dos consumidores s marcas estabelecidas, dentre outros.
83 84

Calixto SALOMO FILHO, Direito Concorrencial: As Condutas, p. 228.

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estratgia de vendas casadas imposta por um agente econmico poderia permitir no apenas o fechamento do mercado do produto vinculado, mas tambm a manuteno de sua posio dominante no mercado do produto principal. 85

Assim, o fechamento do mercado do produto vinculado somente ser provvel na presena de barreiras entrada de novos competidores tanto no mercado do produto principal, quanto no mercado do produto vinculado, o que poder ser comprovado a partir de modelos econmicos aplicados conforme a estrutura de cada mercado.

3.6. Justificativas

Na presena dos elementos essenciais para a anlise antitruste das vendas casadas, quais sejam: (i) existncia de dois produtos; (ii) existncia de poder de mercado; (iii) coero; e (iv) fechamento do mercado do produto vinculado, as autoridades antitruste podero constatar que a prtica de vendas casadas potencialmente anticoncorrencial. Contudo, como no Brasil as vendas casadas so sujeitas anlise antitruste pela regra da razo, preciso verificar se a prtica, mesmo potencialmente anticoncorrencial, justificada pela presena de eficincias econmicas. Mesmo que os testes comprovem que a prtica de vendas casadas prejudicial livre concorrncia, as autoridades devero verificar se h eficincias que justifiquem a conduta.86 Diversas so as justificativas plausveis para a imposio de uma venda casada. Seno vejamos: (i) manuteno da qualidade do produto e
importante observar que uma venda casada que provoque a excluso de agentes econmicos dos mercados dos produtos principal e vinculado somente ser capaz de causar efeitos anticoncorrenciais se a entrada nesses mercados for difcil e complexa. Ora, na ausncia de barreiras entrada, mesmo que a venda casada efetivamente resulte na excluso dos concorrentes que j atuavam nos respectivos mercados, novos competidores podero vir a se instalar, tornando invivel o sucesso da prtica (cf. Herbert HOVENKAMP. Op. cit., p. 418).
85

Em seu voto dissidente no caso Jefferson Parish, a Juza OConnor aborda a questo dos testes na anlise antitruste pela regra da razo: These three conditions market power in the tying product, a substantial threat of market power in the tied product, and a coherent economic basis for treating the products as distinct are only threshold requirements. Under the rule of reason a tie-in may prove acceptable even when all three are met. Tie-ins may entail economic benefits as well as economic harms, and if the threshold requirements are met these benefits should enter the ruleof-reason balance (Eleanor M. FOX, Lawrence A. SULLIVAN e Rudolph J.R. PERITZ, Cases and Materials on U.S. Antitrust in Global Context, p.558).
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reputao do fabricante; (ii) reduo dos custos de transao; (iii) aumento dos retornos pela inovao; (iii) facilitao de entrada em mercados de difcil penetrao, dentre outras. Sem dvida, uma das justificativas mais utilizadas a manuteno da qualidade dos produtos e reputao do fornecedor no mercado. Geralmente, o agente econmico que se utiliza dessa justificativa procura demonstrar que a venda casada um instrumento para garantir a qualidade de seus produtos, permitindo-lhe zelar pela sua reputao e imagem no mercado. No caso Kodak, por exemplo, a necessidade de manuteno de qualidade foi um dos argumentos da defesa. Ao condicionar a aquisio das peas de reposio prestao de servios de manuteno, a Kodak estaria de certa forma garantindo o funcionamento adequado do produto aps sua manuteno. No entanto, essa justificativa foi rejeitada pela Suprema Corte por ter sido comprovado que as ISOs prestavam esse mesmo servio de forma eficiente e a preos mais competitivos do que aqueles praticados pela Kodak. Conforme se pode aferir da jurisprudncia norte-americana, argumentos baseados na manuteno da qualidade do produto para justificar a imposio de uma venda casada no costumam ser acatados pelos julgadores, uma vez que existiriam outros meios menos nocivos concorrncia que poderiam ser utilizados para esse fim, tais como a especificao prvia de requisitos mnimos de qualidade para bens e servios.87

No entanto, a manuteno da qualidade ser quase sempre uma justificativa plausvel nas relaes entre franqueador e seus franqueados, tendo em vista que estes devero cumprir uma srie de condicionantes necessrias, inerentes a esse tipo de relao contratual, dentre elas, zelar pela qualidade dos produtos distribudos ou fabricados sob a marca do franqueador. Resta evidente, nesse caso, que o franqueador, por ser titular da marca, deve garantir um certo controle de qualidade sobre os produtos comercializados por sua rede de franqueados.88
Segundo SULLIVAN e GRIMES, in most instances, a manufacturer confronting a potential quality control image problem can adequately address that problem without imposition of a tie. For example, a manufacturer can specify the nature of input products or replacement parts that must be used in order for the product to function well (Op. cit., pp. 399-400).
87

O Professor Fbio Konder COMPARATO, ao abordar esse assunto, lembra que h casos evidentes, em que a complexidade e a novidade do produto a ser fabricado pelo licenciado, com a marca do licenciador, justifica a imposio de uso de determinado insumo ou equipamento, para garantia de manuteno do mesmo nvel de qualidade do produto (Op. cit., p. 63).
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4. CONSIDERAES FINAIS

A verificao dos elementos essenciais para a anlise antitruste das vendas casadas pode ser um instrumento valioso a auxiliar as autoridades de defesa da concorrncia na investigao dos indcios necessrios para sua caracterizao como ilcito antitruste, sendo que a jurisprudncia norte-americana uma valiosa fonte de pesquisa para o estudo desses elementos. No caso Jefferson Parish, os testes aplicados pela Suprema Corte norteamericana acabaram por estabelecer um paradigma que at hoje influencia autoridades antitruste do mundo todo. Assim, os elementos para a anlise antitruste das vendas casadas podero ser obtidos por meio de testes que comprovem a existncia de (i) dois produtos; (ii) poder de mercado; (iii) coero; e (iv) fechamento do mercado. Comprovada a presena desses elementos, a prtica poder ser considerada uma infrao ordem econmica. Contudo, vale ressalvar que a prtica pode ser facilitada pela presena de assimetrias de informao no mercado que, se bem exploradas pelo fornecedor, podem distorcer as possibilidades de escolha do adquirente, principalmente nos casos de dependncia econmica, que se caracteriza pela inexistncia de alternativas razoveis. Dessa forma, podemos afirmar que quanto menor o fluxo de informaes para o consumidor, mais provvel ser o sucesso de uma estratgia de vendas casadas. Ademais, a prtica tambm ter maior probabilidade de sucesso na presena de barreiras entrada de novos competidores, tanto no mercado do produto principal, quanto no mercado do produto vinculado. No mercado do produto principal, as barreiras entrada permitem que o fornecedor mantenha sua posio dominante, enquanto que no mercado do produto vinculado possibilitam a excluso efetiva de seus concorrentes e impedem tambm a entrada de novos agentes econmicos. Por fim, sempre bom lembrar que mesmo que os testes comprovem a presena dos elementos para a caracterizao das vendas casadas como infrao ordem econmica, deve-se verificar se h eficincias econmicas que justifiquem a conduta. Na presena dessas eficincias, a conduta no dever ser considerada ilcita, mas sim uma prtica bem aceita pelo mercado e pelos consumidores.

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