CGJ-SP profere deciso sobre Reproduo Assistida - Processo n 2009/104323 PARECER N 82/2010\n PROCESSO N 2009/104323 Data incluso: 21/05/2010

(082/10_E) REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS - Assento de nascimento - Filha gerada mediante fertilizao in vitro e posterior inseminao, artificial, com implantao do embrio em mulher distinta daquela que forneceu o material gentico - Pretenso de reconhecimento da paternidade pelos fornecedores dos materiais genticos (vulo e espermatozide) - Cedente do vulo impossibilitada de gestar, em razo de alteraes anatmicas - "Cedente do tero", por sua vez, que o fez com a exclusiva finalidade de permitir o desenvolvimento do embrio e o posterior nascimento da criana, sem inteno de assumir a maternidade - Confirmao, pelo mdico responsvel, da origem dos materiais genticos e, portanto, da paternidade biolgica em favor dos recorridos - Indicao da presena dos requisitos previstos na Re soluo n1.3588/1992 do Conselho Federal de Medicina, em razo das declaraes apresentadas pelos interessados antes da fertilizao e inseminao artificiais - Assento de nascimento j lavrado, por determinao do MM. Juiz Corregedor Permanente, com consignao da paternidade reconhecida em favor dos genitores biolgicos - Recurso no provido. Excelentssimo Senhor Corregedor Geral da Justia: 1. Trata-se de recurso interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo contra r. deciso do MM. Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelio de Notas do Distrito de Baro Geraldo, da Comarca de Campinas, que afastou a recusa de lavratura de assento de nascimento de criana com imputao da paternidade aos fornecedores de materiais genticos utilizados para fertilizao in vitro e inseminao artificial em mulher que, sem ser a produtora do vulo, autorizou a prtica do ato com a exclusiva finalidade de permitir o desenvolvimento do embrio e o seu futuro nascimento. O recorrente alega, em suma, que a maternidade presumida pela gestao, sendo me aquela que pariu a criana. Afirma que o contrato celebrado entre

os envolvidos, intermediado por mdicos do Centro de Reproduo Humana de Campinas, ligado Faculdade de Medicina da Unicamp, no supera o princpio da maternidade certa pela gestao e parto. Assevera que, no presente caso, no existe segurana jurdica da origem dos materiais genticos que resultaram na fertilizao artificial, para o que seria necessria a produo de exame de confronto do DNA da criana com os dos requerentes, prova cuja produo o presente procedimento administrativo no comporta. Diz que devem prevalecer os interesses da criana, o que ocorrer com a lavratura de assento de nascimento que retrate a estrita veracidade quanto paternidade e ma ternidade, de forma a assegurar a preservao da dignidade humana. Considera que a lavratura do assento de nascimento na forma pretendida no possibilitar o futuro conhecimento, pela criana, de sua real origem, porque ocultar a verdadeira maternidade. Alm disso, no existe regulamentao legal para a prtica pretendida pelos recorridos, o que impe maiores cautelas e impede, por sua vez, a presuno de paternidade e maternidade to s pelas declaraes apresentadas pelos interessados, nas quais se inclui a do mdico responsvel pela fertilizao e pela inseminao. Tece comentrios sobre a possibilidade de manipulao gentica vedada ou ilegal. Afirma, por fim, que a genitora que deu luz no tem parentesco com os supostos pais biolgicos, o que contraria resoluo do Conselho Federal de Medicina destinada a impedir a comercializao do tero. Requer o provimento do recurso para que seja determinada a lavratura do assento de nasciment o em nome da mulher indicada como genitora na Declarao de Nascido Vivo, com remessa dos interessados s vias ordinrias para a soluo de eventual litgio relativo paternidade e maternidade. A douta Procuradoria Geral de Justia opina pelo no provimento do recurso (fls. 60/63). Opino. 2. Hlio Ferreira da Cunha Jnior e Sandra Regina Locatelli formularam ao Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais e Tabelio de Notas do Distrito de Baro Geraldo, da Comarca de Campinas, solicitao para que figurem como genitores no assento de nascimento de Marina Locatelli Cunha, nascida em 27 de julho de 2009.

Essa solicitao foi instruda com "Declarao de Nascido Vivo" expedida pelo Centro de Ateno Integral Sade da Mulher - CAISM - Unicamp, em que Mnica Emi Tsuruda se encontra identificada como genitora por se cuidar daquela que deu luz. Foram apresentados pelos recorridos, ainda; a) "Termo de Consentimento para Substituio Temporria de tero" em que Hlio Ferreira da Cunha Jnior e Sandra Regina Locatelli figuram como "Pais Genticos", ou seja, fornecedores do vulo e do espermatozide, e Anderson Ferreira da Cunha e Mnica Emi Tsuruda figuram como "Doadores do tero" (fls. 4/8); b) "Termo de Consentimento Ps Informado para FIV/ICSI" (fls. 09/10); c) "Termo de Consentimento Ps-Informado para Criopreservao de PrEmbries/Embries aps Fertilizao In Vitro" (fls. 11/12); d) declarao prestada pelo mdico Carlos Alberto Petta confirmando a origem dos materiais genticos que resultaram na fertilizao e inseminao artificiais; e) declarao de Mnica Emi Tsuruda no sentido de que foi submetida a in seminao artificial de embrio fertilizado com uso de materiais genticos alheios e de que no tem pretenso de assumir a maternidade da criana assim gerada (fls. 25). 3. O MM. Juiz Corregedor Permanente, fundado na inexistncia de vedao legal para o procedimento adotado na fertilizao e inseminao artificiais, na natureza relativa das presunes de paternidade e maternidade decorrentes da lei, e no melhor interesse da criana, determinou a lavratura do assento de nascimento com consignao de que filha de seus pais biolgicos, ou seja, fornecedores dos materiais genticos utilizados na fertilizao in vitro, com arquivamento do procedimento pelo Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais para fornecimento, aos interessados, de certido relativa ao seu contedo, mediante prvia autorizao judicial (fls. 32/41). 4. Presume-se a maternidade em favor daquela que consta no termo do nascimento do filho (artigos 1.603 e 1.608 do Cdigo Civil), elaborado em consonncia com a Declarao de Nascido Vivo (artigo 10, inciso IV, da Lei n 8.069/90) e a paternidade em favor do marido quanto aos filhos nascidos na constncia do casamento, ainda que havidos por inseminao artificial heterloga consentida (artigos 1.597 e 1.600 do Cdigo Civil).

Alm disso, presume-se a maternidade e a paternidade em favor daqueles que, no sendo casados, a reconhecerem voluntariamente (artigos 1.607 e 1.609 do Cdigo Civil, artigo 59 da Lei n 6.015/73 e artigos 1 e 2 da Lei n 8.560/92). Cuida_se, por sua vez, de presunes relativas, o que possibilita a contestao da maternidade e da paternidade pelos legitimados na forma da lei (artigos 1061 e 1608 do Cdigo Civil), ressalvada a irrevogabilidade do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (artigo 1609 e 1610 do referido Cdigo). Admite-se, outrossim, que na falta ou defeito do termo de nascimento seja a prova da filiao realizada por qualquer modo admissvel em direito quando houver comeo de prova escrita, proveniente do pai ou da me, e quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos (artigo 1.605, incisos I e II, do Cdigo Civil). 5. No caso em exame, no incide a presuno de paternidade em favor de Anderson Ferreira da Cunha, qualificado como "doador de tero" no "Termo de Consentimento para Substituio Temporria de tero" (fls. 4), porque o prprio Anderson declarou no ser o fornecedor do material gentico, nem ter autorizado a fecundao heterloga de sua companheira com a finalidade de gerar prole para o casal. Ademais, foi posteriormente apurado que Mnica Emi Tsuruda, que figurou como cedente do tero, solteira (fls. 25 e 26), fato no alterado pela eventual manuteno de unio estvel com Anderson Ferreira da Cunha porque no h, nesta esfera administrativa, presuno de paternidade para o companheiro sem que expressamente a declare para efeito de estabelecimento de filiao mediante registro. Por tais motivos, prevalecem, in casu, as declaraes de Hlio Ferreira da Cunha Jnior no sentido de que o genitor biolgico da criana gerada por meio de fertilizao in vitro e dela reconhece a paternidade (fls. 2 e 4/12). Dessa forma decorre dos artigos 1.609, inciso II, do Cdigo Civil, 59 da Lei n 6.015/73 e 1, inciso II, da Lei n 8.560/92, anteriormente citados, cabendo observar que o reconhecimento de paternidade contou com as anuncias de Monica Emi Tsuruda (fls. 25) e de Sandra Regina Locatelli (fls. 2). No havia, portanto, impedimento para a lavratura do assento de nascimento (j promovido) com imputao da paternidade ao genitor biolgico da criana que foi gerada por meio de fertilizao in vitro e posterior inseminao artificial.

6. Por outro lado, o Cdigo Civil, em seu artigo 1.597, incisos III a V, estabelece presuno de paternidade do marido em relao aos filhos havidos por inseminao artificial homloga (incisos I e II) e por inseminao artificial heterloga previamente consentida (inciso III). A legislao ptria, contudo, no contm ressalva para a presuno de maternidade decorrente do parto (artigos 1.603 e 1.608 do Cdigo Civil e 10, inciso IV, da Lei n 8.069/90), seja a criana gerada por fertilizao natural ou artificial. Presume-se, portanto, me aquela que deu luz, independente da origem do vulo, o que se faz em atendimento ao princpio mater semper certa est. 7. Diante da inexistncia de legislao especfica, o Conselho Federal de Medicina, no campo da tica, regulamentou a conduta de seus membros, na denominada "gestao de substituio", por meio da Resoluo n 1.358/92 que assim dispe: "VII - SOBRE A GESTAAO DE SUBSTITUIAO (DOAAO TEMPORRIA DO TERO) As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contra_indique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial". Fora, porm, do campo da tica na conduta dos mdicos, encontra_se na doutrina jurdica divergncia sobre o tratamento a ser dispensado aos casos de gestao por substituio, em que ocorre a fertilizao do vulo de outrem, in vitro, e a sua posterior inseminao, por meio artificial, naquela que acaba por suportar a gestao e realizar o parto. Rolf Madaleno, sobre o tema, assim se posiciona: " Anota Belmiro Pedro Welter ser definida a maternidade pelo parto e esta a orientao que tem prevalecido de ser mo aquela que d luz a criana, sendo negados efeitos jurdicos aos contratos de gestao substituta e que a

quase totalidade dos pases consideram inclusive um ilcito penal "(Curso de Direito de Famlia, 2008, Rio de Janeiro: Forense, 1 ed., pgs. 395/396). Paulo Lbo, seguindo linha no dissonante, diz que: " O Brasil, ao lado maioria dos pases, no acolheu o uso instrumental do tero alheio, sem vnculo de filiao (popularmente conhecido como "barriga de aluguel"). Com a natureza de norma tica, dirigida conduta profissional dos mdicos, a Resoluo n. 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina, admite a cesso temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente colateral at o segundo grau da me gentica"(Direito Civil: famlias, 2008, So Paulo: Saraiva, pgs. 199/200). O referido autor, alm disso, prossegue esclarecendo que o 1.591 do Cdigo Civil alemo, com a redao dada por lei de 1997, prev que a maternidade da me parturiente"no pode ser anulada por falta de ascendncia gentica, nem desafiada por ao de investigao de maternidade"(obra citada, pg. 200). J para Slvio de Salvo Venosa: "Quanto maternidade, deve ser considerada me aquela que teve o vulo fecundado, no se admitindo outra soluo, uma vez que o estado de famlia irrenuncivel e no admite transao. Nem sempre ser essa, porm, uma soluo eticamente justa e moralmente aceita por todos. A discusso permanece em aberto. Muito difcil poder ser a deciso do juiz ao deparar com um caso concreto. Tantos so os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza psicolgica na me de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reproduo assistida citado, em tramitao legislativa, probe a cesso do tero de uma mulher para gestao de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime. Sem dvida, essa a melhor soluo. No entanto, a proibio no impedir que a sociedade e os tribunais defrontem com casos consumados, ou seja, nascimentos que ocorreram dessa forma, impondo_se uma soluo quanto titularidade da maternidade. Sob o ponto de vista do filho assim gerado, contudo, inafastvel que nessa situao inconveniente ter ele duas mes, uma biolgica e outra geratriz. No bastassem os conflitos sociolgicos e psicolgicos, os conflitos jurdicos sero inevitveis na ausncia de norma expressa"(Direito Civil: direito de famlia, 2007, So Paulo: Atlas, 7 ed., pg. 224).

Por seu lado, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, ao comentar o que denomina como" maternidade-de-substituio ", conclui que deve prevalecer a vontade volitiva que se revelar em prol do melhor interesse do filho, o que faz nos seguintes termos: "No Brasil, contudo, no estgio atual dos valores culturais, religiosos e morais relativamente maior parte da sociedade, no se mostra possvel conceber a licitude da prtica da maternidade-de-substituio, conforme foi analisado, mesmo na modalidade gratuita. Contudo, em havendo a prtica - mesmo que de forma ilcita -, logicamente que a criana no poder ser considerada espria e, conseqentemente, deve ter resguardados os seus direitos e interesses, entre eles o de integrar uma famlia onde ter condies de ser amparada, sustentada, educada e amada, para permitir seu desenvolvimento pleno e integral em todos os sentidos, cumprindo-se, desse modo, os princpios e regras constitucionais a respeito do tema. Quanto paternidade, maternidade e filiao originrias, no entanto, oportun o observar o mesmo raciocnio anteriormente desenvolvidos a respeito da vontade como principal pressuposto para o estabelecimento dos vnculos, em substituio relao sexual, j que tambm na maternidade-de-substituio - como prtica associada s tcnicas de procriao assistida - no h que se cogitar na conjuno carnal para o fim de permitir a concepo e o incio da gravidez da mulher gestante"(O Biodireito e as Relaes Parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pgs. 862/863). Luiz Edson Fachin, considerando predominantes a verdade biolgica ligada verdade scio-afetiva, entende que: "O avano da tcnica mdica presta relevantes servios aos fins do Direito de Famlia. Sem embargo, a plena possibilidade de atestar a verdade biolgica, em percentuais elevados de confirmao da paternidade pela via do exame em DNA, traduz consigo mesma um paradoxo: a verdade biolgica pode no expressar a verdadeira paternidade. Cogita-se, ento, da verdade socioafetiva, sem excluso da dimenso biolgica da filiao. De outra parte, verifica-se que a procriao artificial tem a finalidade de possibilitar a gerao de um descendente de sangue. Neste aspecto, tambm aqui surge o problema da valorao da verdade socioafetiva. No vazio legislativo ordinrio, contempla a temtica na perspectiva da inseminao artificial a Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de

Medicina. Das "Normas ticas para a Reproduo Assistida" daquela Resoluo emergem algumas caractersticas: 1) A reproduo assistida "subsidiria"; 2) Toda manipulao gentica deve evitar a seleo da espcie, princpio fundamental para evitar a eugenia; 3) A mulher, para submeter-se reproduo assistida, deve ser casada ou manter unio estvel; 4) A Resoluo prev a gestao por substituio, desde que seja com pessoa da famlia, parentes de segundo grau. Assim, em tese, estaria vedada a contratao de terceiro para realizar a gestao por substituio. Em suma, parentesco e benemerncia, gratuidade e impossibilidade da reproduo pelas vias normais equilibram esse regime de "doao gratuita e temporria" do tero". 8. Verifica-se na doutrina citada que, ante a ausncia de regulamentao legislativa, a soluo para as situaes concretas, ocorridas a fertilizao in vitro e a posterior inseminao artificial em "cedente de tero", ou "me-desubstituio", deve prevalecer o melhor interesse da criana desse modo concebida e nascida, o que, neste caso concreto, corresponde lavratura do assento de nascimento com base na verdade biolgica da filiao. Assim porque as declaraes apresentadas por Hlio Ferreira da Cunha Jnior, Sandra Regina Locatelli (pais biolgicos) e Mnica Emi Tsuruda (indicada como genitora na Declarao de Nascido Vivo), so concludentes no sentido de que a concepo e paternidade sempre foi desejada pelos pais biolgicos, doadores dos materiais genticos utilizados na fertilizao in vitro, prestandose Mnica somente a servir para a gestao e parto, sem qualquer inteno de assumir a maternidade da criana, o que fez porque Sandra Regina Locatelli no tem possibilidade de gestar em decorrncia de alteraes anatmicas (fls. 05). Nesse sentido so as declaraes contidas nos documentos de fls. 02 e 04/08 e, mais, a declarao de fls. 25 em que Mnica Emi Tsuruda afirma: "DECLARO AINDA que NAO TENHO nenhuma pretenso de assumir a maternidade de tal criana, que no minha filha, visto que apenas e to somente doei meu tero para gestao conforme TERMO DE CONSENTIMENTO PARA SUBSTITUIAO TEMPORRIA DE TERO, constante nestes autos" (fls. 25).

Negada a inteno de assumir a maternidade por aquela que suportou a gestao e parto, porque somente o fez com a premeditada inteno de servir de "me-de-gestao" para a filha concebida pelos doadores dos materiais genticos (espermatozide e vulo), torna-se evidente que a lavratura do registro em desconformidade com a verdade biolgica ser prejudicial criana que nenhum sustento e educao receber dessa genitora. O mesmo ocorre em relao a Anderson Ferreira da Cunha, companheiro de Mnica Emi Tsuruda, porque tambm manifestou sua anuncia com a gestao por substituio visando o nascimento de filho (ou filha) biolgica de Hlio Ferreira da Cunha Jnior e Sandra Regina Locatelli (fls. 04/08). Prevalecendo a verdade biolgica, ter a criana estado compatvel com sua condio scio-afetiva, pois sero presumidos genitores (artigo 1.604 do Cdigo Civil) aqueles que manifestaram, desde a concepo, a posteriormente concretizada inteno de t-la como filha, assumindo, desse modo, a responsabilidade por todos os devedores inerentes ao poder familiar, em especial os de sustento e educao. E a possibilidade de prevalncia da verdade scio-afetiva no estranha legislao civil, porque abarcada pelo artigo 1.593 do Cdigo Civil, cabendo, novamente, ressaltar que neste caso concreto a paternidade scio-afetiva correspondente biolgica. No mesmo sentido encontra-se o r. parecer do douto Procurador de Justia, Dr. Luiz Felippe Ferreira de Castilho Filho, com o seguinte teor: " certo que no se tem certeza absoluta se o embrio introduzido no tero de Mnica Emi Tsuruda , de fato, produto da inseminao do espermatozide do requerente Hlio no vulo da requerente Sandra. No entanto, no h nos autos nenhum indcio que levante dvidas a respeito disso, sendo certo que nem mesmo um exame de DNA garantiria a certeza absoluta sobre seu resultado. Alm do mais, o registro ser sempre passvel de contestao e de correo, caso no exprima verdade biolgica. H, ainda, a questo da vinculao scioafetiva, que, no caso presente, existe a partir do momento em que os requerentes aceitaram realizar o procedimento mdico, cientes de todos os riscos que um procedimento desta natureza possui. Tambm no h que se falar em ofensa preservao da histria da criana, j que o que se est buscando justamente garantir que seu registro de

nascimento espelhe a verdade biolgica e afetiva, sendo indiferente se quem a pariu foi sua me biolgica ou terceira pessoa. Mesmo porque a prpria Mnica Emi Tsuruda manifestou no sentido de que no a me da criana, sendo que apenas cedeu seu tero para que a gestao fosse levada at o fim, reconhecendo a maternidade da requerente (fls. 25). Em termos prticos, o tero de Mnica Emi Tsuruda equivale a uma incubadora, j que, por mais altrusta que tenha sido a conduta, foi apenas o meio utilizado para que o feto pudesse sobreviver"(fls. 62/63). Cabe, outrossim, anotar que tendo Mnica Emi Tsuruda e Anderson Ferreira da Cunha declarado a existncia de unio estvel, assumindo a primeira a qualidade de cunhada dos genitores biolgicos (fls. 4), no h que se falar na ausncia de parentesco por afinidade entre a"me-de-substituio"e os pais biolgicos, na linha colateral, porque tambm existe nessa forma de constituio de famlia (artigo 1.595, pargrafo 1, do Cdigo Civil). Assim, no caso concreto, prevalente a paternidade biolgica, Anderson Ferreira da Cunha, que era companheiro de Mnica Emi Tsuruda na poca da inseminao artificial, ser tio paterno da criana nascida aps a fecundao artificial (fls. 14 e 30). 9. Por fim, anota-se que mediante determinao do MM. Juiz Corregedor Permanente (fls. 51) j foi lavrado o assento de nascimento da criana, conforme se verifica pela certido copiada s fls. 55. 10. Ante o exposto, o parecer que respeitosamente submeto ao elevado critrio de Vossa Excelncia no sentido de negar provimento ao recurso. Sub censura. So Paulo, 19 de maro de 2010. Jos Marcelo Tossi Silva Juiz Auxiliar da Corregedoria DECISAO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso interposto. Publique-se. So Paulo, 26 de maro de 2010. Des. ANTONIO CARLOS MUNHOZ SOARES. Corregedor Geral da Justia. Autor: Assessoria de Imprensa