PRIMEIRAS OBSERVAES SOBRE O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Humberto Theodoro Jnior

1 INTRODUO

J se encontra tramitando no Senado Federal o Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Civil, sob o n PLS 166 de 2010, apresentado pelo Senador Jos Sarney.

Torna-se possvel, doravante, a participao de todos, por meio da interveno dos representantes parlamentares, no aprimoramento da obra normativa, cuja repercusso social despiciendo proclamar.

Tive a honra de figurar entre os elaboradores do anteprojeto e sinto-me no dever de continuar cooperando, na medida do possvel, para que no debate a ser travado no Parlamento se possa eliminar e superar deficincias e imperfeies que, eventualmente, no se tenha conseguido evitar nos trabalhos preparatrios.

2 A VERIFICAO DAS PRIMEIRAS IMPERFEIES

O Projeto, nascido de anteprojeto elaborado por uma Comisso de Juristas nomeada pela Presidncia do Senado, algo concreto que, no momento, veicula a proposta de um novo Cdigo de Processo Civil para o pas.

Como membro da Comisso, pude advertir, desde o princpio, para a impossibilidade material de planejar, redigir e debater, a contento, o 1

anteprojeto, no exguo espao de tempo, de apenas uns poucos meses, prefixado para a concluso da complexa tarefa.

Agora que o trabalho j se acha concludo e divulgado, posso constatar que, de fato, medidas modernas e louvveis foram idealizadas e

transformadas em procedimentos concretos, dentro da perspectiva de dotar o pas de um Cdigo capaz de simplificar e agilizar o trmite das causas em juzo, de modo a reduzir a intolervel lentido com que hoje se ultimam os processos cveis entre ns. Reduo de procedimentos e recursos,

julgamentos coletivos para causas repetitivas, reforo dos poderes do juiz para a represso litigncia de m-f e ao abuso de expedientes procrastinatrios, regulamentao da desconsiderao da personalidade jurdica, aprimoramento da penhora on-line e dos atos de expropriao na execuo forada, entre muitas outras inovaes, correspondem, sem dvida, a algo compatvel com as garantias constitucionais do acesso efetivo justia por meio do devido e justo processo legal, em dimenses formais e substanciais.

A pressa, entretanto, com que a obra se concluiu deixa expostas deficincias evidentes de redao e sistematizao que no aconselham a pronta transformao do projeto em lei. Aquilo que no se teve tempo e oportunidade de fazer durante a curtssima atividade da Comisso ter de ser cumprido durante a tramitao parlamentar.

Eis

alguns

poucos

exemplos ligeira

de

deficincias da "Parte

redacionais, Geral" do

aleatoriamente anteprojeto:

colhidos

mediante

leitura

- O art. 73 fala dos honorrios advocatcios no caso de sentena que reconhea a perda de objeto e atribui a responsabilidade pela verba " parte que lhe tiver dado causa". No se sabe, pelo texto, o que perdeu objeto, nem

a que se deu causa. claro que se pretendeu cuidar de processo extinto por ter ele perdido o seu objeto; e que quem deve responder pelos honorrios a parte que deu causa ao processo. Mas o texto nem sequer fala em extino do processo, para que da se pudesse certificar que a perda de objeto foi do processo e que os encargos sucumbenciais devem ser suportados por quem deu motivo para que o processo fosse instaurado. Isso tudo tem de ser adivinhado ou presumido, diante da pobreza do texto.

- O art. 115 declara suspeito o juiz "que receber presentes antes ou depois de iniciado o processo" (inciso II). No esclarece, porm, de quem teria recebido os presentes. A redao flagrantemente incompleta.

- O Projeto abandonou a figura das excees de impedimento e suspeio, mas determina a autuao do requerimento que provoca o incidente em apartado para remessa e julgamento pelo Tribunal (art. 116, 2). Que rtulo se dar a esse procedimento, que admite at instruo probatria? Por que fugir de sua tradicional classificao de exceo processual?

- O art. 126 prev o dever do perito de cumprir seu ofcio "no prazo que lhe assina a lei". No procedimento de produo da prova pericial, no entanto, o art. 445 atribui ao juiz (e no lei) a fixao do "prazo para entrega do laudo".

- O art. 283 arrola para a tutela cautelar (conservativa) e a tutela antecipatria (satisfativa) os mesmos requisitos, sem atentar para a

diversidade de consequncias prticas e jurdicas que advm de uma medida neutra, como a conservativa, e de uma medida de mrito, como a de antecipao de tutela substancial. Questes como a da inequivocidade da prova e da reversibilidade da medida, data venia, no deveriam ser desprezadas quando se trata de antecipao de efeitos da futura sentena de mrito. A experincia do atual Cdigo, em seu art. 273, no deveria ter sido

desprezada. As duas situaes so substancialmente heterogneas, de modo a no permitir tratamento processual homogneo.

- Tambm o art. 284 prev a possibilidade de concesso de medidas de urgncia de ofcio pelo juiz. Se isto se justifica excepcionalmente no campo das tutelas cautelares, no se pode admitir que ocorra em relao tutela antecipatria, cujo regime sempre comandado pelo princpio ne procedat iudex ex officio.

3 DEFICINCIAS NA CLASSIFICAO E NOMENCLATURA DE ALGUNS CAPTULOS E SEES

No Livro II (Processo de Conhecimento), Ttulo II, o "Cumprimento de obrigao de fazer e de no fazer" foi colocado, inadequadamente, na Seo IV do Captulo II, relativo "Obrigao de pagar quantia certa", quando, obviamente, deveria constituir Captulo distinto. No h como considerar obrigao de fazer como subdiviso de obrigao de quantia certa.

Por sua vez, o Captulo II apresenta o ttulo "Da obrigao de pagar quantia certa", como se fosse um Captulo do Direito Civil. Na verdade, e a exemplo do que se fez com as demais obrigaes, o correto seria "Do cumprimento da obrigao de pagar quantia certa".

Ainda no Livro II, se constata a utilizao da mesma nomenclatura para sees diferentes e relativas a Ttulos diversos:

a) No Ttulo I, a Seo IV do Captulo XIII ("Da sentena e da coisa julgada") se apresenta como "Do cumprimento das obrigaes de fazer, de no fazer e de entregar coisa", quando, na verdade, o assunto ali tratado no diz respeito ao "Cumprimento de sentena", mas forma de julgar, quando se trata de

obrigaes da aludida categoria. O correto, portanto, seria "Do julgamento das aes relativas s obrigaes de fazer, de no fazer e de entregar coisa".

b) No Ttulo II do mesmo Livro, onde, a sim, o assunto o cumprimento de sentena, volta-se a utilizar na Seo IV (que deveria ser um Captulo) a mesma denominao de "Do cumprimento de obrigao de fazer e de no fazer".

No primeiro caso, h uma evidente impropriedade terminolgica, o mesmo no ocorrendo com o segundo caso.

4 Defeito Gravssimo Ocorrido na Disciplina do Processo de Execuo

Por fim, para no aumentar exageradamente, por ora, a exposio das imperfeies do Projeto, h uma que merece ser destacada pela gravidade que encerra. Trata-se do art. 839, 2, onde se acha, data venia, uma verdadeira barbaridade, que atinge as raias da inconstitucionalidade. Ali simplesmente se cassa o direito de ao (direito de acesso justia) quele que no embargar a execuo nos quinze dias da lei. Afirma-se textualmente:

"A ausncia de embargos obsta propositura de ao autnoma do devedor contra o credor para discutir o crdito."

Fui o encarregado de rever a linguagem final do livro relativo ao Processo de Execuo; e para o 2 do art. 839 sugeri o seguinte texto:

" 2 A intempestividade dos embargos no obsta o prosseguimento da ao do devedor contra o credor atravs de procedimento autnomo, observandose o disposto no art. 738, 1."

No entanto, por razes no explicitadas, a concluso do anteprojeto inseriu, no referido pargrafo, texto de sentido justamente contrrio minha sugesto, que era, alis, de mero aprimoramento redacional, de um dispositivo que j se achava tranquilamente assentado, quanto ao seu contedo, tanto na doutrina como na jurisprudncia.

Como ficou, o dispositivo atenta, de forma sumria e radical, contra o direito da parte de ver apreciado seu direito em juzo, sem nunca t-lo submetido ao julgamento do Poder Judicirio. importante lembrar que os embargos no so simples resistncia do ru a pedido do autor. So uma ao de conhecimento que o devedor pode ou no manejar, segundo suas convenincias pessoais.

Alm do mais, so os embargos apenas uma das aes de que o devedor pode lanar mo, e nunca uma nica via de que se possa valer o litigante para obter o acertamento de sua eventual controvrsia com o credor. Enquanto no prescrita a pretenso do devedor, no pode a lei processual priv-lo do direito fundamental de postular a tutela jurisdicional de cognio.

Da porque, luz da garantia constitucional, no pode a ausncia da ao de embargos representar a perda de um direito fundamental, como o direito de ao que nunca chegou a ser exercitado, e que sequer foi transformado em objeto de soluo dentro do processo de execuo.

por demais sabido que o processo de execuo no palco de acertamento de controvrsia alguma quanto existncia ou inexistncia do direito do credor ou da obrigao do devedor. Ele se sustenta apenas na existncia de um documento que - mesmo sem o prvio acertamento judicial a lei considera suficiente para a prtica de atos forados de pagamento.

Como, ento, perder o direito de discutir uma questo no trazida a juzo em momento algum? O prprio Projeto reconhece a autonomia da execuo perante as aes de impugnao ao crdito constante do ttulo executivo, segundo o disposto no 1 de seu art. 710, in verbis:

"A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo."

ainda de ressaltar que a incongruncia do anteprojeto no apenas com a garantia constitucional do acesso justia (CF, art. 5, XXXV) 1. H contradio interna com a Parte Geral do prprio anteprojeto, onde se acha solenemente proclamado que o processo civil "ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio" (art. 1). E no foi por outra razo que, repetindo o disposto no art. 5, XXXV, da CF, o Projeto proclama que "no se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito". Est, portanto, em contradio com esse enunciado fundamental, que o anteprojeto incorporou de maneira expressa, o estranho e injustificvel preceito do 2 de seu art. 839.

5 ANTECEDENTES HISTRICOS

Foi pela inconteste autonomia, tanto da execuo como da ao de impugnao ao negcio causal subjacente ao ttulo executivo - autonomia que o CPC de 1973 reconhece em seu art. 585, 1, em termos idnticos ao

CF, art. 5, XXXV: " A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".

do art. 711, 1, do Projeto -, que a jurisprudncia mansa e pacfica do STJ fixou, de longa data, o entendimento de que:

"Se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo no inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo (CPC, art. 585, 1), o inverso tambm verdadeiro: o ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor exera o direito constitucional de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ao declaratria ou desconstitutiva 2." (grifamos)

Em outras palavras:

"Em curso processo de execuo, no h impedimento a que seja ajuizada ao, tendente a desconstituir o ttulo em que aquele se fundamenta. Inexistncia de precluso, que essa opera dentro do processo, no atingindo outros que possam ser instaurados, o que prprio da coisa julgada material 3 (grifamos), fenmeno que - acrescentamos - inocorre no seio da execuo no embargada 4."

Para a jurisprudncia do STJ, nem mesmo o encerramento por sentena da execuo no embargada empecilho a que o devedor demande a declarao judicial, em ao posterior, da nulidade ou

inexistncia da obrigao executada:

STJ, 1 T., REsp 741.507/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 02.10.08, DJe 17.12.08 - Fonte: DVD Magister, verso 31, ementa 11514478, Editora Magister, Porto Alegre, RS. No mesmo sentido: STJ, 3 T., REsp 817.829/MT, Rel Min Nancy Andrighi, ac. 25.11.08, DJe 16.12.08 - Fonte: DVD Magister, verso 31, ementa 11514132, Editora Magister, Porto Alegre, RS. 3 STJ, 3 T., REsp 135.355/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 04.04.00, DJU 19.06.00, p. 140. 4 Cf. Processo de execuo. 25. ed. So Paulo: LEUD, 2008. ns. 437-443. p. 509-522; e Curso de Direito Processo Civil. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. II. ns. 963 e 964. p. 482-484.
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"A execuo no embargada, e assim tambm aquela em que os embargos no foram recebidos ou apreciados pelo mrito, simples sucedneo do adimplemento, de molde a resguardar ao executado o direito de acionar o exequente sob alegao de enriquecimento sem causa e repetio do indbito 5."

O que merece destaque no posicionamento do STJ em torno da matria em foco a circunstncia de que suas razes no estavam plantadas sobre normas meramente processuais, mas em fundamentos constitucionais. Por isso, no se pode introduzir na reforma do Cdigo regra que o contradiga, sob pena de incorrer em grave inconstitucionalidade.

6 CONCLUSES

Por estas e muitas outras razes que o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil est ainda a merecer anlise e meditao mais detidas, antes de se converter em lei.

De forma alguma, entretanto, se deve entrever na constatao ora feita uma moo de desapreo ao Projeto, cujos bons propsitos e virtudes so substancialmente inegveis. A observao do momento tem apenas o objetivo de zelar por seu aprimoramento, na oportunidade que se abre com o debate parlamentar. Os doutos e especialistas so convocados no para rejeitar, e sim para aperfeioar o Projeto em curso no Senado Federal.

STJ, 4 T., AgRg no Ag 8.089/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 23.04.91, DJU 20.05.91, p. 6.537.