SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA PROPOSTA DE ANLISE JURISPRUDENCIAL- A IGUALDADE JURDICA E A IMUNIDADE PARLAMENTAR Fernanda Duarte Rafael Mario

Iorio Filho RESUMO A pesquisa explora a hiptese de que as desigualdades caractersticas da sociedade brasileira evidenciam-se na construo dos discursos jurdicos, acerca da categoria igualdade jurdica, em sede do Supremo Tribunal Federal. Apesar de no nvel do discurso e do habitus dos juristas no se permitirem a continuidade das desigualdades no plano do direito, este trabalho buscar demonstrar, ao desconstruir os argumentos dos ministros que compem e compuseram a Corte, que a falta de racionalidades na construo das decises com base no contraditrio leva a uma contrariedade funcional do sistema jurdico que no permite consensos mnimos para a ruptura de um processo histrico de reproduo de privilgios na cidadania brasileira. Para tanto, trabalhar com a anlise semiolingustica do discurso jurisprudencial, como uma nova proposta metodolgica de estudo jurisprudencial, referente a igualdade jurdica disponvel no Supremo Tribunal Federal, no recorte da imunidade parlamentar. PALAVRAS-CHAVES SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; IGUALDADE JURDICA; IMUNIDADE PARLAMENTAR; ANLISE DO DISCURSO. RESUMO La ricerca presenta un`ipotese: le ineguaglianze che caratterizzano la societ brasiliana si presentano nella costruzione dei discorsi giuridici del Supremo Tribunal Federal. Nonostante i discorsi e il habitus dei teorici giuridici brasiliani ci informano non avere
Professora do Programa de Ps-graduao stricto sensu em Direito da Universidade Gama Filho. Doutora em Direito PUC/RJ.Juza Federal da Seo Judiciria do Rio Janeiro. E-mail: fduarte1969@yahoo.com.br. Professor de Direito Constitucional da Universidade Estcio de S. Mestre e Doutorando em Direito UGF/RJ. Doutorando em Letras UFRJ. Advogado. E-mail:rafaiorio@ig.com.br.

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ineguaglianze giuridica in Brasile, questo testo presenter e dimostrar, atraverso una proposta metodologica fondata nell` analisi semiolinguistica del discorso giurisprudenziale, che c`, in nostra reppublica, un processo storico riproduttore dei privilegi. Perch, veramente, il nostro sistema di costruzione decisoria giurisprudenziale non permette consenso ugualitario. Il tema scelto, inizialmente, per dimostrare la formazione del discorso del Supremo Tribunal Federal di questa ugualit brasiliana ser l` imunit parlamentare. PAROLE CHIAVE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; UGUALIT GIURIDICA; L`IMUNIT PARLAMENTARE; ANALISI DEL DISCORSO.

INTRODUO O presente texto, que pretende ser uma sntese dos trabalhos Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a desigualdade jurdica ou a diferena? e Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a desigualdade jurdica ou a diferena? Entre privilgios e prerrogativas apresentados respectivamente na Reunio da Associao Brasileira de Antropologia de 2006 e na Reunio de Antropologia do Mercosul de 2007, discute alguns aspectos abordados no projeto de pesquisa Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a desigualdade jurdica ou a diferena?1, desenvolvido no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Gama Filho/RJ. Este trabalho tambm se apresenta como um ponto de insero entre duas experincias concretizadas nesse Programa. De um lado, evidenciam-se as reflexes travadas no Laboratrio de Anlise Jurisprudencial LAJ/UGF, em 2005, no projeto Jurisdio Constitucional e Democracia: o processo civil como estratgia de poder do Supremo Tribunal Federal2, onde foram trabalhadas as relaes entre Poder e
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Observe-se, porm, que no momento, a pesquisa ainda se encontra na fase de levantamento jurisprudencial, o que impossibilita, por bvio, a comunicao final de seus resultados. Entretanto j possvel apresentar-se uma semntica doutrinria sobre o panorama sobre as representaes doutrinrias a respeito da problemtica da igualdade jurdica que servir de suporte para a anlise das decises selecionadas. 2 Os resultados dessa pesquisa foram publicados em obra coletiva denominada Os Direitos Honra e Imagem pelo Supremo Tribunal Federal- Laboratrio de Anlise Jurisprudencial, pela Editora Renovar, em 2006.

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Direito, percebidas no momento da aplicao do direito (normas jurdicas) pelo Supremo Tribunal Federal. Naquela oportunidade, props-se uma leitura do processo enquanto estratgia de poder voltada para legitimar a atuao da Corte. De outro, inspira-se na dinmica e na carga crtico-reflexiva, com abordagens oriundas da Sociologia e Antropologia Jurdicas, desenvolvida pelos projetos que trabalham as Relaes entre tribunais e sociedade: acesso justia e ao direito e ao devido processo legal, sob a coordenao dos Profs. Maria Stella de Amorim e Roberto Kant de Lima. Importante ressaltar ainda que o projeto se insere como um sub-projeto na pesquisa sobre "Sistemas de Justia Criminal e Segurana Pblica, em uma perspectiva comparada: administrao de conflitos e construo de verdades", aprovado com recursos do PRONEX (FAPERJCNPq). A problemtica proposta explora a hiptese de que as desigualdades que marcam a sociedade brasileira tambm se reproduzem no ordenamento jurdico, no s no nvel legal, mas em especial, no plano da jurisdio constitucional3, onde o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal/STF - corte que ocupa as posies mais altas na hierarquia do campo jurdico (ROCHA, 2003:108) - demarca, em definitivo, a ausncia de elementos racionais que permitam identificar a desigualdade e a diferena, enquanto fatores de violao ou de sustentao, respectivamente, do Estado Democrtico de Direito. Nesse escopo, indaga-se sobre a racionalidade que autoriza os tratamentos diferenciados para o STF. H causa legtima para a no observncia da isonomia formal? Ou a expresso tratamento diferenciado usada de forma meramente retrica? Ser que na prxis do STF esse "justificado" se justifica? Quais so os elementos necessrios para se configurar uma situao "justificada"? As condies pessoais dos sujeitos envolvidos so consideradas? Em quais termos? Ou trata-se de reproduzir a desigualdade na aplicao da lei sob o manto autorizativo da expresso tratamento diferenciado? Que modelo de igualdade adotamos? A universalista francesa, estabelecida no caput do art. 5 da CRFB/88? Ou individualista norte-americana, que baseia teoricamente as decises judiciais?4
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Por jurisdio constitucional, entende-se toda atividade judicial voltada para aplicao, pelo juiz, de normas constitucionais (Grupo de Estudos A jurisdio constitucional e a democracia, 2003). TAVARES (1998), apontando um problema terminolgico na definio de jurisdio constitucional, apresenta conceitos amplos e restritos da categoria. 4 Quanto as estruturas desses modelos interessante observar CARDOSO (2002) e TAYLOR (2000).

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O principal objeto de investigao, mediante anlise jurisprudencial, um grupo de decises proferidas por esta Corte chamadas de acrdos que materializam no campo jurdico as representaes de seus juzes sobre a problemtica abordada. Tem-se, como ponto de partida julgamentos que adotam em sua fundamentao (consideradas como as razes de decidir) a expresso tratamento diferenciado, relacionada ao princpio constitucional da igualdade. E pretende explicitar o significado das categorias igualdade e tratamento diferenciado/justificado, buscando revelar a ideologia poltico-social da jurisprudncia produzida por nossos Tribunais a esse respeito e os mecanismos discursivos utilizados para a sua construo. Feitas essas primeiras consideraes a fim de contextualizar o presente texto, seguem algumas reflexes sobre a atividade jurisdicional enquanto representaes do mundo e a apresentao do debate dogmtico5 sobre o princpio da igualdade que circula no campo jurdico, como tambm no momento, recorta-se a investigao para o STF, atravs do estudo de sua jurisprudncia (decises), e a problemtica da construo da igualdade jurdica, na sociedade brasileira, projetada no debate sobre as chamadas prerrogativas (construes legais que estabelecem tratamentos distintos para certas classes de pessoas e doutrinariamente justificadas como legtimos substitutos dos privilgios). Para tanto, optou-se, em uma primeira etapa da pesquisa, por se fazer um recorte na temtica da imunidade parlamentar. As decises judiciais podem ser compreendidas de muitas maneiras diferentes. No particular, duas so as possibilidades que melhor se ajustam a esse trabalho. De um lado as decises so representaes que os juizes fazem do mundo e de outro so a resposta dada pelo Judicirio ao conflito que a sociedade a ele remete. Essas representaes/respostas interferem diretamente na funo social dos rgos judiciais e o real papel, por eles, desempenhado. Determinam assim suas relaes com a sociedade. Em uma abordagem recorrente na doutrina jurdica ptria, jurisdio significa o poder-dever, traduzido em monoplio do Estado, de solucionar os conflitos que permeiam as relaes sociais e que naturalmente no atingem a auto-composio, sendo, pois, necessria a interveno de uma terceira vontade, em substituio vontade das partes.
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Utiliza-se aqui a expresso dogmtica jurdica como equivalente doutrina jurdica que no campo jurdico significa o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com o escopo prtico de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao (DINIZ, 1994:284).

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Esse terceiro o Estado-juiz, que de forma definitiva decide e pacifica no plano jurdico a controvrsia que lhe submetida. Entretanto, a compreenso da jurisdio nos termos expostos, e por conseqncia do papel esperado dos juzes, no se presta a administrar e solucionar conflitos, pois estes no so vistos como um acontecimento comum e prprio da divergncia de interesses que ocorre em qualquer sociedade. Pelo contrrio, aqui os conflitos so visualizados como ameaadores da paz social, e a jurisdio, longe de administr-los, tem a funo de pacificar a sociedade, o que pode ter efeito de escamote-los e de devolv-los, sem soluo para a mesma sociedade onde se originaram (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES, 2005: xxvi). H, assim, uma desfuncionalidade do sistema judicial que resulta em distanciamento entre o juiz e a sociedade/cidado e que concorre tambm para um sistema que reproduz vertiginosamente conflitos judiciais, materializados em um nmero inadministrvel de processos6, negando-se ao fim o acesso justia e ao direito garantias fundantes do Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, certo que a questo da igualdade ou de sua falta tem atormentado o homem, desde tempos muito antigos. O problema das desigualdades internas, inerentes ao ser humano, bem como o problema das desigualdades externas inspira reflexo e investigao, nas mais diversas reas do conhecimento humano. Inclusive, produz vises de mundo da mesma forma diferentes, que repercutem em culturas distintas com organizao social e sistemas polticos tambm distintos. E nas sociedades ocidentais, os sistemas jurdicos so marcados pela tentativa de aproximar duas lgicas paradoxais: a que regula a desigualdade social e a que regula a igualdade jurdica. A primeira proveniente do mercado, fundada em critrios de desigualdade e, a segunda, proveniente do direito advindo de conquistas liberais do sculo XVIII, tal como ocorre em todas as manifestaes histricas do paradigma de Estado Democrtico de Direito, fundado em critrios de igualdade. Entretanto, a despeito das peculiaridades que tal paradoxo apresente em diferentes sociedades, nelas a desigualdade jurdica rejeitada.

Uma amostragem desses nmeros, no STF, pode ser encontrada no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ, disponvel em: < http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp>. Acesso em: 11 de maio 2006.

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Porm, no Brasil revelia do que est escrito na Constituio vigente7, as desigualdades jurdicas inscritas em leis objeto de discursos naturalizados e de justificativas que padecem de compreenso e de explicao para cidados bem informados, sendo muitas das vezes mascaradas em uma retrica de proteo diferena, contribuindo-se assim para um esmaecimento da averso republicana aos privilgios. No que toca igualdade jurdica, muitas so as questes doutrinrias suscitadas. guisa de exemplo, pode-se arrolar: a dificuldade semntica de compreenso de significados; a necessidade de um juzo de comparao para melhor precisar seu sentido; as tnues relaes entre igualdade e diferena; o papel desempenhado pela igualdade no Estado Democrtico de Direito, entre outros mais. No particular, considerando-se o objeto de pesquisa eleito decises judiciais e suas representaes da igualdade jurdica8 - chama-se ateno para o problema semntico. De plano, a produo literria sobre o tema, aponta para o fato de no existir um acordo
7 Em retrospectiva histrica, na primeira Constituio Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, que se fez introduzir o princpio da igualdade jurdica. Estabelecia, ento, o 2, do art. 72: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirios e de conselho. A norma constitucional significou mera vedao retrica a privilgios individuais, sem contudo implicar ruptura real com as prticas sociais que desigualavam as pessoas, com por exemplo: a escravido (PRADO, 2005). As demais Constituies repetiram o preceito, embora o mesmo passe a ter outra especificidade normativa na Constituio de 1988. Para alm da clusula geral de igualdade no caput do art. 5, na Carta de 88, h ainda uma srie de normas constitucionais que derivam diretamente do princpio da igualdade e que imprimem as diretrizes jurdicas de determinadas relaes jurdicas. A ttulo ilustrativo, em ordem cronolgica, pode-se indicar: a vedao de distino em razo de origem, raa, sexo, cor , idade, credo e quaisquer outras formas de discriminao (art.3, IV); a igualdade de gnero (art. 5, I ); entre o cidado e a lei penal (art. 5, caput) a igualdade jurisdicional (art. 5, XXXVII, LIII, LIV, LXXIV) a igualdade nas relaes trabalhistas (art. 7, XXX e XXXIV) ; a igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (art.12, 2); idntico valor do voto (art.14, caput); a igualdade de acesso ao servio pblico (art. 37, I ,II e VIII); isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do servio pblico (art. 39); entre o Fisco e o contribuinte (arts. 145, 1 e 150,II); a justia social como diretriz para a ordem econmica e para ordem social (art, 170, VII e art. 193, respectivamente); a universalidade da prestao dos servios da seguridade social (art. 194 e art. 196); a igualdade na educao (art. 205 e 206, I e III); igual valor e proteo s manifestaes culturais (art.215, 1);e a igualdade nas relaes familiares (art. 226, 2 e 5 e art. 227, 6). Mesmo assim, em descompasso com o regramento constitucional, a legislao ptria no se atualizou com o nosso texto constitucional, mantendo-se ainda em nosso ordenamento privilgios (Cf. KANT DE LIMA Tradio Inquisitorial no Brasil, da Colnia Repblica: da devassa ao inqurito policial. religio e Sociedade, vol 16, no 1-2, pp 94-113). 8 A questo da representao judicial se relaciona diretamente com o problemtica da hegemonia interpretativa que o que ao final est em disputa no Judicirio. As normas jurdicas so gerais, porm de interpretao particularizada. Para tanto, preciso que tais regras sejam interpretadas. A interpretao vista como um instrumental pelo qual se explicita o verdadeiro significado da norma jurdica. No interessa o contedo da norma e sim a interpretao que se d a ele, porque vale o que est implcito. Da uma disputa permanente, que comum em nosso meio jurdico, pela maior autoridade interpretativa de determinada norma. No interessam os fatos, mas sim as interpretaes e s quem est no topo da pirmide quem sabe de tudo, inclusive o significado de cada segmento desigual (MENDES, 2003:102).

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quanto ao seu contedo. Carecendo de uma dimenso substantiva, muitas vezes ela prpria confundida com outros valores, como a justia e a liberdade, da resulta a multiplicidade de classificaes da igualdade, conforme os valores dos quais se aproxime9. Essa impreciso de sentido se potencializa quando a inteligibilidade da igualdade se veicula em um juzo de comparao. Desta forma, sustentam alguns que precisar a noo de igualdade pressupe o enfrentamento de trs questionamentos bsicos: igualdade para quem?; igualdade para qu?; igualdade de qu? (SEM, 2001). O debate brasileiro, no campo jurdico, sobre o tema no muito farto e nem mesmo chega a enfrentar esse aspecto relacional da igualdade (SILVA, 2003). Na verdade, o aspecto que mais salta aos olhos a lgica da repetio de autores que se constri margem da vida real10. Esse debate integra uma sabedoria convencional11, marcada, pelo menos, por duas correntes12. Estas, ao reforar a falta de consenso sobre a igualdade, compem sua semntica jurdica, e praticamente reduzem o problema a termos argumentativos13. So elas: I) o discurso da desigualdade naturalizada em igualdade; II) o discurso da igualdade como tratamento diferenciado. No discurso da desigualdade naturalizada em igualdade sustenta que a negao da igualdade no implica necessariamente sua violao. Com razes nos ensinamentos de Ruy Barbosa, na clebre Orao dos Moos (MENDES, 2003), admite-se que a medida da igualdade a desigualdade que se integra, incorporando-se sabedoria jurdica convencional. A desigualdade assim naturalizada, no causando repdio, como criticamente registra MENDES (2003). At hoje, repete-se que [...] na igualdade o seu oposto no a nega, seno que muitas vezes a afirma. A est o paradoxo da igualdade. A
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Cf. DELACAMPAGNE (2001) e POJMAN e WESTMORELAND (1997). As contribuies de autores que se debruaram sobre a realidade das relaes sociais brasileiras - tais como DA MATTA (1979) e CARVALHO (2002) so, em geral, excludas do campo jurdico. Como exceo que confirma a regra KANT DE LIMA (2004), AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES ( 2005) e MENDES (2003). 11 Essa sabedoria convencional resultado da produo - dos discursos, ideologias e fundamentos que apropriada com exclusividade por um grupo ou corpo de especialistas, o qual estabelece os limites da produo e circulao dos discursos relativos aos valores de seu campo (ROCHA, 2003:101). 12 De forma provocativa, utiliza-se um vocabulrio corriqueiro e natural do campo que integra a sabedoria convencional jurdica e que nos seus silncios exprime a lgica do contraditrio que organiza a forma de produo do conhecimento jurdico no Brasil (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES, 2005). 13 A problemtica do discurso e de sua desconstruo discutida no subprojeto de pesquisa A desconstruo dos discursos do Supremo Tribunal Federal acerca da igualdade jurdica, conduzido pelo Prof. Rafael Iorio, e integra o Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Democracia UGF/CNPQ, sob coordenao da autora.

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desigualdade nem sempre contrria igualdade [...] (LOBO TORRES, 1995: 261-262, grifou-se). Reflete-se uma tica de sociedade hierarquizada que, por sua vez, naturaliza a desigualdade entre os membros de diferentes segmentos sociais, e o faz ftica e juridicamente. Neste sistema, os segmentos sociais so desiguais e complementares, como num todo composto por partes. A desigualdade tomada como sinnimo de dessemelhana (MENDES, 2003:101). No discurso da igualdade como tratamento diferenciado h uma distino sutil. No se fala mais em desigualdade, porm, entende-se que o princpio no exige tratamento idntico, em quaisquer circunstncias, para todas as pessoas. Sob inspirao tupiniquim da construo da Suprema Corte Norte-Americana sobre a Equal Protection of the Laws Clause (CASTRO, 1983 e SILVA, 2003), j que as leis, sob o aspecto funcional classificam situaes, discriminado-as, para submet-las disciplina destas ou daquelas regras preciso indagar quais as discriminaes juridicamente intolerveis e quais as que tm abrigo no ordenamento jurdico, a fim de apurar a violao ao princpio da igualdade jurdica. Desta forma, o princpio constitucional da igualdade pressupe um dever de igualdade para o Poder Pblico, desdobrando-se em tratamento igualitrio se as situaes consideradas apresentarem circunstncias iguais e autorizando tratamento diferenciado, se as situaes forem diversas. Para aqueles que compartilham dessa representao, entendese que os critrios que norteiam a adoo de tratamento legal diferenciado devem observar trs diretrizes bsicas: a) determinao constitucional para tratamento igual, se no houver autorizao constitucional para a adoo de tratamento diferenciado ; b) a exigncia de tratamento diferenciado pressupe a existncia de situaes essencialmente diferentes; c) o tratamento diferenciado deve se revelar em harmonia com a totalidade da ordem constitucional .E no havendo uma justificativa razovel para a adoo do tratamento diferenciado, tem-se configurada a violao ao princpio da igualdade, e a manuteno da desigualdade jurdica14. A chave argumentativa reside na idia do tratamento diferenciado
Segue uma sistematizao exemplificativa de hipteses em que h a violao norma isonmica: I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.II - A norma adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo - que no descansa no objeto - como critrio diferencial. III - A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados. IV - A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V - A
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justificado que, ao ser invocado, rompe com a possibilidade de comparaes entre iguais, pois remete a idia de diferena, e, por conseqncia, afasta a desigualdade jurdica15. As sutilezas argumentativas que informam as duas correntes, confirmam que a problemtica da igualdade jurdica no se resolve facilmente, sequer no plano dos discursos ou das representaes judiciais. Descartando-se o esforo de legitimao 16 do discurso da igualdade naturalizada em desigualdade, posto que violador prima-facie do mandamento igualitrio, pretende ser reconhecido como legtimo o discurso da igualdade como tratamento diferenciado. Porm, permanece o impasse a ser equacionado. Se a falta de determinao semntica do valor de igualdade o sujeita a vrias crticas que acabam por obscurecer e questionar a legitimidade do esforo de racionalizao da atividade jurisdicional, exercida nos casos envolvendo o princpio da igualdade; percebe-se tambm que a no-caracterizao da violao ao princpio dever ser criteriosamente examinada luz do caso concreto apresentado e das circunstncias fticas que envolvem os sujeitos considerados o que remete a um alto grau de discricionariedade judicial, baseado em elementos meramente argumentativos. Assim, por um lado, critrios apriorsiticos se limitam a tracejar os indcios de potencial agresso, a qual se evidenciar aps a efetiva avaliao do tratamento legal escolhido, de suas conseqncias perante o ordenamento constitucional e de sua relao com a qualidade pessoal dos sujeitos envolvidos. Por outro a ausncia total de uma pauta implica num sistema de baixa racionalidade, onde no possvel explicitar as escolhas feitas pelo julgador e que se presta a perpetuar situaes de privilgios, reforando-se, em sede judicial, a naturalizao da desigualdade. Alm do mais, dentro de um regime constitucional republicano, agravado por um descompasso entre os tribunais e suas funes sociais, a naturalizao da desigualdade no
interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implcita (BANDEIRA DE MELLO, 1993: 47-48). 15 importante registrar tambm a relao entre igualdade e discriminaes odiosas. Estas, para a doutrina jurdica pr-tratamento diferenciado, podem ser configuradas quando se [...] adota como critrio diferenciativo um dado da natureza independente e indeterminvel pela vontade humana, a exemplo de raa, sexo, filiao, nacionalidade, etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou ento, quando a discriminao legislativa interfere com direitos considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo explcito ou implcito na Constituio (CASTRO, 1983:75). E apesar da possibilidade de tratamento diferenciado, h determinados fatores de desigualao chamados de discriminaes odiosas - que, em princpio, seriam repudiados. Porm, se houver uma justificativa vlida para o tratamento, articulada com a finalidade da lei, no se reconhece a existncia de agresso ao princpio da igualdade. 16 Legitimao aqui deriva do consentimento, isto , da imposio no arbitrria da vontade de um campo social por estruturas discursivas de dominao, conforme BOURDIEU (1989, 1992, 2004).

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s leva a acirrar os efeitos perversos do paradoxo mencionado, como alimenta a criao de novos paradoxos, como por exemplo, a admisso de um Estado tutorial, compensador das desigualdades sociais, detentor de direitos fundamentais que deveriam ser conferidos aos cidados, considerados livres e iguais pelos mesmos institutos que os tutelam e que fragilizam o exerccio responsvel da autonomia do sujeito, enquanto titular de direitos e deveres recprocos. Ao cabo, essa situao impede que novas formas de relaes sociais sejam travadas na sociedade, posto que inexiste ambiente propcio para rupturas e mudanas. Perpetua-se e reproduz-se desta forma a desigualdade em nossa sociedade, traduzida em privilgios e excluses17. A constatao de decises judiciais que admitem e referendam um tratamento noigualitrio, remetem ao conceito de violncia simblica18 , pois assumem um discurso cuja finalidade no revelada assegurar a perpetrao de privilgios arraigados em nossa sociedade hierarquizada, os quais no so reconhecidos como tal. Enfim, essa situao de dubiedade perante a igualdade jurdica justifica uma investigao sobre as representaes que os tribunais fazem a seu respeito, como tentativa de explicitar os discursos de reproduo de hierarquizao social que circulam no campo jurdico.

1. A JURISPRUDNCIA COMO OBJETO DE INTERESSE INVESTIGATIVO

De forma sistematizada, podemos dizer que a relevncia do estudo da jurisprudncia do STF se d por trs razes principais. A primeira caracteriza-se pela quase
Consequentemente, na ausncia de demarcao definida e estruturada em torno de eixos explcitos de legitimao da desigualdade, cabe a todos mas, principalmente, s instituies encarregadas de administrar conflitos no espao pblico em cada caso, aplicar particularizadamente as regras disponveis sempre gerais, nunca locais de acordo com o status de cada um, sob pena de se estar cometendo injustia irreparvel ao no se adequar desigualdade social imposta e implicitamente reconhecida. Desigualdade esta inconcebvel juridicamente em qualquer Repblica constitucional, mas cuja existncia, nesse contexto de ambigidade em que nossa sociedade se move, goza de confortvel invisibilidade (KANT DE LIMA, 2004:51). 18 A violncia simblica nada mais do que a articulao de um instrumental de poder para, ao naturalizar os discursos pelo domnio da linguagem, convencer aos agentes sociais de que determinada realidade verdadeira e legtima porque no arbitrria. A violncia simblica dispensa a violncia fsica por conseguir os mesmos efeitos de maneira mais eficaz. A naturalizao das crenas realizada pelo domnio da linguagem impondo uma estrutura de pensamento especfico (habitus) faz com que os dominados, diferentemente da arbitrariedade fsica, no percebam as imposies que lhes esto sendo colocadas, criando desta forma uma estabilidade maior na manuteno do poder do campo (BOURDIEU, 1989, 1992, 2004).
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inexistncia de estudos ptrios que levem em considerao este aspecto (jurisprudncia) do rito judicirio. O quanto significa uma deciso de um juiz? No meio jurdico, as decises judiciais no tm sido contempladas com expressivo interesse investigativo. No meio acadmico, pouca a literatura produzida, marcando-se alguns esforos no sentido de construir ferramentas de investigao que nos ajudem a melhor compreender e explicar o processo de tomada de decises e a prpria deciso do juiz em si, enquanto objeto de reflexo19. No campo profissional, associado aos operadores do direito, as decises, em geral, so manejadas apenas como argumento de autoridade 20 que se prestam a reforar as teses sustentadas pelas partes em juzo ou mesmo a prpria deciso tomada pelo juiz. Tal constatao de todo no nos surpreende, vez que nosso sistema jurdico alinha-se ao modelo romano-germnico, onde classicamente se relega a uma posio de menor relevncia o papel da jurisprudncia no sistema de fontes do direito, reduzindo-se o juiz a figura de um simples aplicador da lei. A segunda razo sustenta-se no fato de que as decises proferidas pelas cortes materializam, no campo jurdico, as representaes de seus juzes sobre a problemtica abordada, cristalizando e formalizando uma relao no campo jurdico, que se traduz na chamada prestao jurisdicional. Do magistrado, contudo, no se pode exigir neutralidade ideolgica absoluta, traduzida em total absteno de seus sentimentos, convices pessoais e biografia, porque toda deciso baseada em uma das interpretaes possveis, em uma escolha, consistindo na expresso de uma vontade, atravs da adaptao do texto normativo aos fatos e ocorrncias singulares da vida, efetivada por um ser humano (que o juiz). Nesse sentido, toda deciso possui certa carga ideolgica e todo magistrado possui uma maneira prpria de dizer o direito - um estilo de redao - dentro das possibilidades prprias da tcnica de deciso que a dogmtica processual impe. Sua deciso, que antes era ato de linguagem subjetivo da autoridade, ao ser publicada, passa para a esfera pblica,
Como esforo de ruptura com essa indiferena, Cf. DUARTE et al. (2006); VIEIRA (2002 e 2006); KROENER (2006) e FARO DE CASTRO e RIBEIRO (2006). 20 A doutrina jurdica denomina tal uso das decises dos tribunais como eficcia persuasiva da jurisprudncia.
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da advindo sua existncia jurdica. E tratando-se de um ato de vontade de um Estado que se pretende democrtico, deveria direcionar-se para a legitimao da interveno judicial. A ltima razo caracteriza-se pela jurisprudncia retratar, na concretizao do discurso pelos juzes, a problemtica entre o tribunal e a sociedade; pois uma prtica da imposio da autoridade estatal para os conflitos sociais na busca pelo credo jurdico de se solucionar as controvrsias. Chamamos ateno aqui para o fato de que o habitus do campo tem a crena de que o conflito social pode ser solucionado atravs de um processo movido pelas partes em desacordo que provocam o Estado-juiz (que deteria, pela lei, o monoplio da fora), para resolver este conflito e, desta forma, restaurar ou restabelecer a paz social fraturada. Na compreenso do campo, o conflito social reduzido a uma categoria tcnico-processual abstrata (pois se distancia dos fatores reais do conflito), denominada lide, que se ajusta a qualquer tipo de conflito social. A lide compreendida como um conceito (problema) que deve ser solucionado ou resolvido, mas no administrado. Assim, o conflito, para ingressar no sistema judicial, se transforma em lide. A lide, pelo processo, solucionada pelo juiz e o conflito devolvido sociedade. Como resultado, esta categoria lide no permite a administrao dos conflitos que permeiam a sociedade. Alis, esta crena do campo jurdico deriva de uma outra que acredita ser possvel existir uma sociedade pacificada, isto , sem conflitos.

2. O PERCURSO METODOLGICO EM CONSTRUO

Como sinalizado anteriormente, pretendemos apenas explicitar o percurso metodolgico que temos construdo a fim de darmos conta de nossa problemtica. Registrando a carncia da existncia, entre ns, de uma metodologia j consolidada, prpria para o trato da jurisprudncia, e entendendo a pesquisa jurisprudencial como emprica, optamos em realizar anlise de casos, combinando levantamento quantitativo e qualitativo de processos j decididos. A anlise dos casos presidida por dois aspectos : 1) ausncia de consenso mnimo sobre o reconhecimento dos elementos justificadores do tratamento diferenciado - o que implica desigualdade "retoricamente

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atualizada" em diferena; 2) o paradoxo gerado pela lgica do contraditrio que controla as decises judiciais. O primeiro desafio encontrado foi delimitar o universo de investigao, j que o STF decide anualmente milhares de processos21 e no se sabe de plano quais dentre eles so os efetivamente relevantes. Descartando a pesquisa no Dirio da Unio22, vez que de difcil acesso e manejo, pois todos os exemplares, em geral dirios, em princpio deveriam ser lidos, optamos por realizar o levantamento jurisprudencial das decises, no stio oficial do STF23, aplicando-se os filtros de refinamento de busca l disponveis. Este levantamento foi sendo sucessivamente alargado mediante a combinao e tabelamento de diferentes palavraschave consideradas estratgicas para a pesquisa. Hoje temos um universo experimental composto por 60 decises. Definidos os casos a serem considerados, nos deparamos com o segundo desafio: como proceder a essa anlise. No particular, entendemos que dois momentos devem ser tomados em conta. O primeiro, voltado para a compreenso jurdica do caso sob anlise. O segundo dirigido realizao da anlise do discurso jurdico, isto , do discurso das decises. Quanto compreenso jurdica, adotamos um formulrio de anlise onde so privilegiados os principais aspectos do caso, revelados a partir da deciso. Busca-se assim o estabelecimento de um contexto jurdico mnimo que permita ao pesquisador construir uma representao do caso sob enfoque jurdico. Essa compreenso leva em conta as seguintes variveis: CONTEXTO (problema/situao/debate); DATA DA DECISO; RELATOR; TIPO DE AO; MODALIDADE DE JURISDIO (competncia originria/derivada controle difuso/concentrado); POLO ATIVO; POLO PASSIVO; RGO JUDICANTE (pleno/turma/monocrtica); MATRIA APRECIADA (questo de direito julgada); RESULTADO (procedente/improcedente deferimento/indeferimento); PLACAR ( quem e quantos votaram).
21

As estatsticas oficiais do STF se encontram disponveis em sua pgina institucional. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.Acesso em: 20 maio 07. 22 O Dirio da Unio (DOU) o veculo oficial de publicao impressa das decises proferidas pelo STF. ele que tem a fora de intimar as partes dos processos e de dar publicidade s decises do Tribunal. 23 Disponvel em: <www.stf.gov.br>.

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O segundo momento situa-se no estudo dos gneros textuais, ou em outras palavras, busca perceber quais devem ser os limites do gnero textual judicial, explicitando o modo de organizao deste tipo de discurso24. No caso do gnero a ser analisado (judicial), deparamo-nos com textos em que o ato decisrio se d atravs do confronto dialtico, realizado pelo magistrado, entre os elementos discursivos - normativos ou no - indicirios, probatrios, assertrios e fticos constantes do processo, cujo resultado a produo do discurso decisrio, atravs da publicao do texto em si da deciso. esta deciso que externar a interpretao e a aplicao do Direito, quele caso concreto, seguindo uma estrutura formal interna, definida em lei25, onde se v bem demarcados relatrio, fundamentao e dispositivo. Sendo uma das espcies de discurso jurdico26, o discurso decisrio tem como caracterstica o cunho performativo. Ele capaz de modificar situaes jurdicas e dotado de oficialidade, publicidade, racionalidade e circularidade27. No particular, a circularidade a caracterstica que mais nos interessa e, no discurso decisrio, ela pode ser apreendida na medida em que cada nova deciso capaz de criar uma nova realidade de linguagem dentro do universo jurdico. Observamos ainda que este discurso deve ser dotado de imparcialidade e iseno, nos moldes no ordenamento jurdico vigente, bem como, com relao Lngua Portuguesa, de logicidade e de correo lingsticas. Cumpre mencionar que atravs dos fatos que se ligam os sujeitos do discurso, envolvidos no processo decisrio, e que cada parte trar uma espcie prpria de discurso factual ou normativo - incumbindo ao juiz a produo de um terceiro discurso, fruto da unio dos dois primeiros aliado valorao e interpretao deste, dotando a realidade de uma carga de juridicidade.
24

Cf. LIMA (2006).

25

O art. 458 do Cdigo de Processo Civil determina que so requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
26

O discurso jurdico decorre do discurso normativo - que se afigura primrio - e dele extrai sua fundamentao, mas no se esgota apenas em argumentos tcnicos das partes principais - autor, ru, ministrio pblico - ou secundrias - peritos, assistentes tcnicos - mas das mais variadas experincias humanas, num sentido jurdico.
27

Cf. BITTAR (2003).

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O ato de decidir no deveria ser mecnico, pois, alm de ser integrado pelos elementos especficos do saber jurdico, dependem intrinsecamente da linguagem, como modo de expressar a autoridade do julgado, objetivando compor os diversos interesses envolvidos. Para isso, se utiliza tanto de signos lingsticos, quanto de signos nolingsticos; de elementos verbais e no-verbais, escritos, fonogrficos, fotogrficos etc, para fins de criar a norma a ser aplicada no caso individualmente considerado. Nesse sentido, se afigura relevante a linguagem utilizada pelo magistrado ao proferir uma deciso judicial28, em especial, diante do princpio constitucional do acesso justia e do dever de fundamentao das decises judiciais 29. Entre a linguagem natural e a jurdica se interpe a linguagem normativa e, o discurso decisrio permeado por elementos fticos, sendo informado pelo rito, pelo discurso normativo e pelos discursos argumentativos das partes. O discurso jurdico tende, ainda, ao discurso burocrtico - tpico de qualquer marcha procedimental - que se afigura sinttico em relao norma (discurso primrio), sendo, ao mesmo tempo, primrio com relao ao prprio discurso decisrio30.

3. UMA PROPOSTA DE ANLISE DO DISCURSO JURDICO ATRAVS DO ESTUDO DOS GNEROS SITUACIONAIS E VISADAS DISCURSIVAS PROPOSTAS POR PATRICK CHARAUDEAU.

Por outro lado, toda deciso pressupe uma prtica de linguagem, impondo-se mencionar que o discurso decisrio polifnico (pois resulta do somatrio das vozes e discursos de diversos atores), sendo possvel dele se extrair diversas cadeias de discursos, e,
28 Deciso aqui empregada como gnero, dispondo o mesmo de trs espcies: despacho, deciso ou sentena. De forma simplificada, podemos dizer que os depachos so os atos que do andamento ao processo e no ostentam contedo decisrio. As decises ostentam contedo decisrio, porm no encerram o processo. As sentenas tambm com contedo decisrio finalizam o processo, encerrando o caso para o juiz que as proferiu. O art. 162 do Cdigo de Processo Civil explicita cada uma dessas modalidades.

O princpio do acesso justia est configurado especialmente no art. 5o., inciso XXXV da Constituio de 1988 e o dever de fundamentar as decises no art. 93., inciso IX. Os dispositivos citados tm, respectivamente, a seguinte redao: Art. 5o. inciso XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; art. 93 . IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises [...].
30

29

Cf. BITTAR (2003).

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contemporaneamente, faz surgir um novo discurso, pelo que tambm se apreende a faticidade dos conflitos sociais. Nesse sentido, nos chama a ateno a ideologia que permeia esse discurso, revelando-se na representao social que o magistrado faz das normas que deve aplicar e do conflito que lhe submetido. Entre os diversos estudiosos do tema, Patrick Charaudeau o que melhor se adequa a explicitar a ideologia concretizada no discurso do STF acerca da igualdade e desigualdade jurdica. A metodologia proposta por Charaudeau situa-se na moldura da chamada Teoria Semiolingustica do discurso, pois se alinha a uma tradio de estudo dos gneros deliberativos e da persuaso codificados pela retrica aristotlica. Parte-se de uma problemtica da organizao geral dos discursos, fundamentando-se em um projeto de influncia do EU sobre o TU em uma situao dada 31, e para qual existe um contrato de comunicao32 implcito de interao social. A perspectiva de Charaudeau associa os seguintes fatores:

As situaes dadas para o presente estudo seriam os julgamentos do Supremo Tribunal Federal acerca da temtica da igualdade jurdica. 32 Para Charaudeau contrato de comunicao um conceito central, definindo-o como o conjunto das condies nas quais se realiza qualquer ato de comunicao (qualquer que seja a sua forma, oral ou escrita, monolocutiva ou interlocutiva). o que permite aos parceiros de uma troca linguageira reconhecerem um ao outro com os traos identitrios que os definem como sujeitos desse ato (identidade), reconhecerem o objetivo do ato que os sobredetermina (finalidade), entenderem-se sobre o que constitui o objeto temtico da troca (propsito) e considerarem a relevncia das coeres materiais que determinam esse ato (circunstncias). Cf. CHARAUDEAU e MAINGUENEAU (2004).

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a) a anlise da situao aborda os gneros do discurso associados s prticas sociais, consideradas na estrutura das foras simblicas (habitus)33 estabelecidas e reproduzidas no campo de poder34 no qual situa-se o estatuto de cada autor; b) o discurso performatizado o discurso e o estatuto do autor so reproduzidos consciente e/ou inconscientemente pelo locutor na enunciao do que dito; c) a semilolimgustica o texto produzido resultado de processos em que os sujeitos comunicantes se relacionam em ao de influncia sobre o TU perpassando diversas finalidades e situaes comunicativas35. Assim Patrick CHARAUDEAU (1992:47):
O sujeito, ser individual mas tambm social necessita de referncias para se inscrever no mundo dos signos e significar suas intenes. Logo, apia-se numa memria discursiva, numa memria das situaes, que vo normatizar o comportamento das trocas linguageiras, de modo que se
Categoria criada por Pierre Bourdieu para definir a estruturao de um raciocnio prprio da relao e prticas dos agentes sociais e seus campos, de forma a legitimar e criar o campo sobre o qual agem. Esse modo de pensar especfico dos agentes de um campo de poder historicamente construdo, evoluindo em novas formas de adaptao e reforo de suas convices, sem, contudo serem atingidos seus princpios essenciais. Ele procura ser malevel aos anseios dos agentes impedidos de adentrar ao campo a fim de que possam se manter as relaes de poder como legtimas. Interessante observar quanto ao habitus jurdico o que diz lvaro da Rocha: Esta noo de extrema utilidade para se compreender a mecnica da resistncia dos juristas, especialmente os magistrados, s mudanas no campo, cuja existncia e manuteno a formao do seu habitus induz, quer dizer, o treinamento dos juristas, em especial os juzes, para sua ao no campo jurdico deve faz-los acreditar na possibilidade de existncia de um espao social e mental onde se efetive a imparcialidade, aonde no cheguem as presses sociais externas. O conjunto de disposies pessoais criadas j na graduao em Direito, muitas vezes j preparada por uma trajetria de vida ligada s carreiras jurdicas de familiares, e completada nos primeiros anos da carreira, leva os juristas a desenvolver profundamente um habitus judicial que envolve toda uma viso do mundo atravs de categorias jurdicas, criando um universo autnomo fechado s presses externas, imunes a tais questionamentos que tm como ilegtimos, por virem de fora do campo jurdico, originando-se nos interesses e lgicas prprios aos demais campos. ROCHA (2003:104-105).
34
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Consideramos campo como um espao social de relaes de fora, traduzidas na disputa de poder entre os agentes sociais, dotado de regras e conhecimentos especficos (habitus) para a estruturao das relaes de poder. Nas palavras de Pierre Bourdieu: O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, no qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. com esta condio que se podem dar as razes quer da autonomia relativa do direito, quer do efeito propriamente simblico de desconhecimento, que resulta da iluso da sua autonomia absoluta em relao s presses externas. BOURDIEU (1992:89). Para depreender o panorama acerca dos diversos sentidos dados a expresso situao comunicacional Cf. CHARAUDEAU e MAINGUENEAU (2004:450). Patrick Charaudeau a associa a questes extralingstica, separando-a de contexto intralingstico. Entretanto, para o presente trabalho no ser feita esta ciso, pois os dois so sempre necessrios s significaes das frases. Sendo assim, contexto e situao comunicacional, aqui, sero expresses sinnimas.
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entendam e obedeam aos enjeux (expectativas) discursivos, que persistem na sociedade e esto a guiar os comportamentos sociais, de acordo com contratos estabelecidos. Ex. Um discurso poltico pode se realizar como um debate, um comcio, uma entrevista, um texto escrito, um papo amigvel do candidato, com direito a tapinhas nas costas etc. Cada realizao vai exigir uma forma diferente que est de acordo com a situao.

Essa influncia do EU sobre o TU36, denominado princpio de influncia, caracteriza-se como um ato de linguagem da relao que o EU (locutor) objetiva ou visa no TU (receptor) como um efeito, pedido, ordem ou, na perspectiva de nosso objeto, da imposio de uma deciso de autoridade. O mecanismo aqui descrito denomina-se de visadas, ou seja, finalidades concretizadas no discurso a partir do princpio da autoridade do EU. So elas: a) visada prescrio EU mandar e o TU deve fazer; b) visada solicitao EU solicitar e o TU deve atender; c) visada instruo EU fazer saber fazer e o TU querer saber; d) visada demonstrao EU fazer saber com provas e o TU aceitar prova e fazer. Para Charaudeau a situao comunicacional (que se d pela enunciao) atrela-se ao fenmeno da organizao das categorias da lngua, ordenando-as atravs dos modos de organizao descritiva, narrativa e argumentativa do texto, de maneira a expressar as posies do EU (locutor), princpio da influncia, nas relaes de posio de fala com o interlocutor (TU). Desta forma, teramos trs funes, ou comportamentos dos atores falantes na encenao discursiva, do modo enunciativo: alocutivo (relao de influncia), elocutivo (revelao do ponto de vista do TU) e delocutivo (retomada da fala de um terceiro). Sob este escopo conceitual, resolvemos, ento, por fim, adotar um ponto de vista enunciativo da gramtica apresentada por Charaudeau. Esperamos, em nossa busca por explicitar os objetivos e conceitos relevados nos discursos (jurisprudncia/decises) do STF, colaborar para o desvelamento dos propsitos e relaes hierrquicas vividas pela

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Neste trabalho a influncia que desejamos observar a do Supremo Tribunal Federal, enquanto voz colegiada (polifonia), e dos Ministros que o compe, enquanto vozes individuais (monodia), em relao as partes (TU) que eles se dirigem.

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Corte, em outras palavras, projetar as posies e visadas do EU, Corte ou Ministros, com o TU, partes ou sociedade.

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