O "contrabando" operado no sistema legislativo, as garantias constitucionais, os limites para o legislador e o Direito do Consumidor

No dia 20 de setembro p.p., o editor deste poderoso e querido rotativo Migalhas, sob a epgrafe "Junto e misturado", disse o seguinte: "Se j era difcil explicar para o povo como se d o processo legislativo, o que dir agora, a partir da lei 12.290/11? Com efeito, a novel lei dispe sobre a poltica e a fiscalizao das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustveis e, 'em passant' reestrutura os Correios. O que uma coisa tem a ver com outra, v, amigo leitor, tentar compreender" Pois bem. O espanto justificado de nosso amado editor tem razo de ser e, pior, deveria ser alvo de preocupao dos cidados, dos polticos e, em matria de consumo, das entidades de defesa do consumidor. que esse modo de produzir leis com um objetivo expresso e declarado e, aproveitando a oportunidade, colocar em vigor normas cuidando de assunto diverso (e muito diverso!) est se tornando comum. Em matria de Direito do Consumidor, j foi adotado mais de uma vez e tem causado graves danos. De todo modo, com ateno ou no da sociedade, a verdade que a doutrina e tambm algumas decises judiciais tm deixado claro que a prtica inconstitucional por violao lei complementar 95 de 26/2/1998. Vejamos os elementos em jogo e os argumentos lanados, a partir de exemplos envolvendo o Direito do Consumidor. Deixarei de lado a discusso sobre a existncia ou no de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, eis que no interessa especificamente para a soluo do problema nem a modifica. Ficarei apenas com uma das posies possveis que a de que, a partir de 5 de outubro de 1988, quando entrou em vigor a nova Carta Constitucional, no h mais que se falar em hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, isto , a lei complementar no determina as condies de validade da lei ordinria. No entanto, como disse e tambm conforme demonstrarei, apesar de no ser condicionante em funo do contedo, ao menos uma lei complementar, a citada LC 95, exerce controle no modo de produo das demais leis, por se tratar de norma geral dirigida ao prprio legislador. Veremos. Mesmo deixando de lado essa questo da hierarquia, constata-se que o legislador constitucional deu mais, posso dizer, "peso" normativo lei complementar, reservando para ela temas legislativos de relevo. As leis complementares tm como funo tratar de certas matrias que a CF entende devam ser reguladas por normas, cuja aprovao exija controle mais rgido dos parlamentares. Por isso, o quorum legislativo exigido para sua aprovao especial; o da maioria absoluta (CF, art. 69: "As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta"). E as matrias para as quais feita essa exigncia de votao aparecem taxativamente no texto constitucional. Por exemplo, o art. 93, que trata do Estatuto da Magistratura; o art. 131, que disciplina a Advocacia Geral da Unio; o art. 192, que cuida do sistema financeiro nacional, etc. Portanto, o que diferencia a lei complementar da ordinria a matria especfica e oquorum qualificado de aprovao para as leis complementares e no exatamente uma posio hierrquica. Remanesce, tambm, uma dvida, s vezes apontada pela doutrina, em relao ao tema da hierarquia, por conta da existncia de uma especfica Lei Complementar, a suso apontada de n 95, que dispe sobre a elaborao e consolidao das leis. E, em funo do contedo dessa norma, argumenta-se que ela teria que ser hierarquicamente superior s leis ordinrias, para que estas a pudessem obedecer. Penso que esse argumento inconsistente. Em primeiro lugar, se isso fosse verdade, ao menos um tipo de norma no precisaria obedec-la: exatamente as demais leis complementares, que

esto no mesmo patamar, mas no isso que se espera, conforme veremos. Em segundo lugar, no o contedo da norma que define sua hierarquia, mas sua posio jurdico-poltica aceita historicamente pelos operadores do direito e em geral por toda a sociedade. A citada Lei Complementar 95 norma de organizao. Diz como o prprio legislador deve produzir um texto de lei, separando-o por captulos, artigos, pargrafos etc. De fato, haver conflitos como j h entre essa norma complementar e outras normas do sistema, na medida em que o legislador no a siga risca. No entanto, a soluo do conflito, se puder ser dada, no se far pela via da hierarquia, mas sim pela da soluo interpretativa sistmica. O intrprete ter de verificar se o sistema, dando qualificao especial de contedo lei complementar, traz soluo capaz de adequar os dois tipos de norma. No se trata, portanto, de um problema de hierarquia, mas de dilogo. caso do j conhecido dilogo das fontes, tema bastante atual e necessrio ao exame dos novos modelos jurdicos vigentes no mundo contemporneo, como ensina com muita preciso em suas obras a Prof. Cludia Lima Marques. Cuido, ento, de vez, do problema surgido com a edio da Lei Complementar 95. Ela verdadeira lei geral de elaborao e consolidao das leis. Examine-se seu texto, no que aqui interessa. Dispe seu art. 1 e pargrafo nico: "Art. 1 A elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis obedecero ao disposto nesta Lei Complementar. Pargrafo nico. As disposies desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, s medidas provisrias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituio Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentao expedidos por rgos do Poder Executivo". Uma das importantes funes e, talvez, a principal aquela estabelecida no art. 7. Extrai-se da teleologia desse artigo o claro intuito de impedir uma prtica escusa que consiste em aprovar uma lei, cuidando de determinado assunto e, "escondido" entre seus artigos, colocar outro tema totalmente desconectado do objeto da norma editada. Leiamos, pois, o contido no citado art. 7, que muito preciso nesse sentido: "Art. 7 O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os seguintes princpios: I excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto; II a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo; III o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva; IV o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa". Antes de prosseguir, chamo a ateno para o fato de que, como acima pode ser lido, de acordo com o art. 7 da Lei Complementar 95, o art. 1 de qualquer lei que indica seu objeto e seu mbito de aplicao. importante atentar para esse ponto. A violao a esses comandos tem sido levada ao Poder Judicirio, que atento a essas determinaes, tem feito valer as normas da Lei Complementar. Veja-se, por exemplo, o caso da MP 1.963-17, de 30 de maro de 2000, sucessivamente reeditada at a Mp 2.170-36 de 23 de agosto de 2001. Ela, de forma mascarada, acabou por permitir a capitalizao de juros, o

que, como se sabe, no Brasil, com o alto ndice percentual praticado, um descalabro e um evidente abuso contra todos aqueles que tomam dinheiro emprestado. Vejam o que diz o art. 1 dessa MP: "Art. 1. Os recursos financeiros de todas as fontes de receitas da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas, inclusive fundos por elas administrados, sero depositados e movimentados exclusivamente por intermdio dos mecanismos da conta nica do Tesouro Nacional, na forma regulamentada pelo Poder Executivo". Mas, eis que, de repente, no art. 5 caput constou: "Art. 5o Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano". Ou, como perguntaria nosso querido editor: "o que uma coisa tem a ver com a outra?". Nada. A no ser um modo de criao, visando, se no enganar os destinatrios, ao menos ocultar da populao e, no caso, dos consumidores, questes de relevo, editando uma norma contrria a seus interesses sem passar pelo legtimo e autntico debate no mbito do Poder Legislativo. Na verdade, esse tipo de produo legislativa pe mostra o poder de presso dos grupos de interesse que atuam nos bastidores do sistema. Deu-se o mesmo com a Medida Provisria n. 1.925/99, que foi convertida na lei 10.931/2004. Esta institui o "regime especial de tributao aplicvel s incorporaes imobilirias, em carter opcional e irretratvel enquanto perdurarem direitos de crdito ou obrigaes do incorporador junto aos adquirentes dos imveis que compem a incorporao" (art. 1). Essa lei, com esse objeto, tambm de forma sub-reptcia, nos arts. 26 e s., criou a Cdula de Crdito Bancrio, um ttulo de crdito a ser utilizado por instituies financeiras em operaes de crdito, ou seja, um novo objeto diferente daquele institudo por ela. A violao s normas gerais da Lei Complementar n. 95 era, como , pois, flagrante. Desse modo, v-se que os artigos da medida provisria e da lei ordinria referidas so inconstitucionais no porque haveria violao de uma estrutura hierrquica, mas porque, no dilogo necessrio e sistmico estabelecido a partir da determinao da norma complementar que regula a forma e a substncia das demais leis no pas, com ela ficou em desconformidade. verdade que o art. 18 da LC 95 diz que "eventual inexatido formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento". Mas, claro, essa no a hiptese das normas apresentadas. Entende-se por inexatido formal mero erro que seja incapaz de desnaturar a norma, como, por exemplo, um pargrafo estar numerado erradamente ou artigos com nmeros repetidos, etc. O Judicirio, como disse, tem debatido esse tema e j declarou, incidentalmente, nas aes decididas, inconstitucionais os artigos das leis e medidas provisrias que violam a LC 95. Temos tambm assim decidido em nossa Cmara. Vejam exemplos: "CONTRATO BANCRIO CRDITO EM CONTA CORRENTE Cobrana mensal de juros capitalizados Inadmissibilidade Prtica vedada - Medida Provisria 2170-36, todavia, que apresenta grave vcio de origem, pela no observncia obrigatria dos requisitos determinados na LC 95/98 (artigo 7) Hiptese em que a capitalizao de juros matria estranha ao objeto e ao mbito de aplicao da MP, estabelecido no seu artigo 1 - Capitalizao mensal afastada, permitida sua cobrana anual Regra de incidncia do artigo 591 do atual Cdigo Civil Parcial procedncia da ao mantida - Apelo desprovido" (Apelao 7.073.259-3, j. 20-8-2008, v.u., 23. Cmara de Direito Privado do TJSP). "EXTINO DO PROCESSO Execuo de ttulo extrajudicial Cdula de crdito bancrio Previso na Lei n. 10.931/2004 de que a mesma constitui ttulo executivo extrajudicial Lei que no observou as disposies da Lei Complementar n. 95/98, quando de sua elaborao

Lei n. 10.931/2004 que dispe sobre regime especial de tributao aplicvel s incorporaes imobilirias Objeto desta que, portanto, no guarda relao com a cdula de crdito bancrio Invalidade da referida Lei nessa parte verificada, e, por consequncia, da tipificao da cdula em causa como ttulo executivo Extino do processo ab initio decretada Recurso provido" (Apelao n. 7.142.052-3, 23 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Oseas Davi Viana, j. 20-6-2007, v.u., DJ, 24-92007). "EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Cdula de crdito bancrio Ausncia de ttulo executivo Ilegalidade da lei que prev tal ttulo (Lei n. 10.931/2004) Inobservncia do princpio da hierarquia das leis No cumprimento do estipulado no art. 7, caput, e seus incisos, da Lei Complementar n. 95/98 Determinao ex officio para que seja anulado o processo de execuo ab initio Anlise prejudicada" (Agravo de Instrumento n. 7.200.746-2, 23 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Franco de Godoi, j. 16-4-2008, v.u., DJ, 9-6-2008). A doutrina caminha na mesma direo: "Criando e regulando cdula de crdito bancrio, a LPAII desrespeitou flagrantemente o artigo 7 da lei complementar LC 95/98 que regula a elaborao e redao de leis no Pas, ofendendo-se a garantia do due process of law, maculando-se de inconstitucionalidade, no tpico que cria e regula a cdula de crdito bancrio. Essa inconstitucionalidade, por ofensa s regras do processo legislativo, , a um s tempo, formal e substancial. So inconstitucionais, portanto, os arts. 26 a 46 da LPAII" (Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 10. ed., So Paulo:RT, 2007, p. 988). E no mesmo sentido a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho, ao afirmar que "...a lei ordinria, o decreto-lei e a lei delegada esto sujeitos lei complementar, em conseqncia disso no prevalecem contra elas, sendo invlidas as normas que a contradisserem". (Do processo legislativo. 5 ed., So Paulo:Saraiva, 2002, p. 247). Eis, pois, mais um motivo de preocupao para todos. J no bastava o alerta de Otto Von Bismarck que dizia que "Os cidados no poderiam dormir tranquilos se soubessem como so feitas as salsichas e as leis", ainda mais essa de normas feitas de contrabando. O paradoxo est no fato de que a Lei Complementar 95 foi editada pelo prprio Poder Legislativo num momento de alta sabedoria. Vai entender