Artigo - Estadual - 2011/0286 ICMS no comrcio eletrnico Heriton Rodrigues Arantes* 1 - Introduo

O comrcio eletrnico torna possvel a realizao de diversas operaes no mundo virtual, e consequentemente essas operaes tem grande reflexo no mundo real, e este sujeito s mais variadas regras tributrias sobre os acontecimentos materiais. O Comrcio Eletrnico possibilita que qualquer pessoa, tanto fsica como jurdica, em qualquer parte do Brasil, ou seja, em qualquer Unidade da Federao com sua prpria legislao sobre a Circulao de Mercadorias e Servios, possa acessar um site de Comrcio Eletrnico e atravs dele realizar a compra de mercadorias. As operaes de compra e venda, mais especificamente de mercadorias, realizadas no mundo virtual geram circulao de bens e mercadorias no mundo real, e sobre essa circulao de mercadoria, acorre a tributao do ICMS, e a partir deste momento surgem dvidas com relao tributao do ICMS sobre essa circulao da mercadoria. A partir do momento da compra de Mercadoria por consumidor final pelo Comrcio Eletrnico, no podemos afirmar com total certeza qual o local que ocorre a operao, onde est estabelecido o fornecedor, qual a legislao incidente sobre a operao, se aplicamos a legislao do Estado de origem, de destino ou ambos. Dentro deste quadro de dvidas surgem grandes questes relacionadas tributao do ICMS sobre o comrcio eletrnico. A legislao dos Estados existente est preparada para os conflitos? Quais as dificuldades principais no Comrcio Eletrnico e a Legislao dos Estados? Os conceitos tradicionais de mercadoria, local do estabelecimento, so adequados para atender a ao do Fisco? O ICMS devido para o Estado de Destino, para o Estado de Origem ou para ambos? No temos a inteno de dar uma soluo final a tais questionamentos, at mesmo porque o assunto complexo e envolve o estudo de novas concepes e teorias, envolve legislao de todos os Estados da Federao, acordos entre os Estados e a mudana na legislao tributria como encontramos hoje. Assim tambm no acreditamos que se possam propor solues fragmentadas ao assunto, mas sim discutir uma legislao nica sobre o assunto, que englobe todos os Estados e a Unio, para no prejudicar o contribuinte e honerar ainda mais as empresas. Nossa proposta consiste apenas em expor aspectos da legislao vigente, os acordos firmados entre os Estados e trabalhar os novos conceitos e paradigmas do Comrcio Eletrnico e a tributao do ICMS nestas operaes. Para cumprir os objetivos, ser realizado uma reviso bibliogrfica dos conceitos de Tributos, depois ser analisado a legislao sobre o ICMS e, por fim, ser trabalhado sobre o ICMS e o Comrcio Eletrnico.

2 - Fundamentao bibliogrfica
Para o desenvolvimento do trabalho, inicialmente sero revistos os conceitos de tributos, e para alcanar este objetivo, necessrio trabalhar com reviso bibliogrfica, posteriormente abordar e revisar o conceito de ICMS e as operaes Interestaduais, e finalmente, discorrer sobre o ICMS e o Comrcio Eletrnico e suas dificuldades e particulariedades. Tributo

A definio de tributo e conceito tem sua origem do latim - tribuo, tributum, tribuere, repartir com os cidados a despesa pblica, e o Cdigo Tributrio Nacional define tributo como: "Art. 3 - Tributo toda prestao Pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada." J a Lei 4.320/64, que institui as Normas Gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, traz como definio de tributo a seguinte: "Art. 9 - Tributo a receita derivada instituda pelas entidades de direito pblico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuies, nos termos da Constituio e das leis vigentes em matria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especficas exercidas por essas entidades." Podemos resumir o conceito de tributo afirmando que sempre um pagamento compulsrio em moeda, e ao pagar o tributo devido, se extingue a obrigao tributria. Os tributos podem ainda ser classificados entre vinculados e no vinculados. Estes conceitos sero trabalhados abaixo. Espcies: Vinculados e No Vinculados Os tributos podem ser divididos em trs categorias: impostos, taxas e contribuioes de melhorias, e estes ainda podem ser divididos entre vinculados e no vinculados. O autor Alexandre Barros Castro, em seu livro "Conceitos Bsicos de Direito Tributrio", define que so vinculados aqueles tributos que tm por fato gerador uma atividade ou prestao de servio do Estado, como exemplo o pagamento pelo fornecimento de uma certido; e por no vinculados so aqueles tributos cuja origem consiste em fato independente de qualquer atuao ou atividade do Estado, como exemplo podemos citar o ICMS. Impostos A definio de imposto pelo Cdigo Tributrio Nacional se encontra em seu artigo 16, o qual estabelece que: "Art. 16. Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte." Ou seja, o imposto no depende de qualquer atuao direta e imediata do Estado, e o pagamento de um imposto por parte do contribuinte no condiciona o ente tributante (seja ele a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou os Municpios) a especificar qual a finalidade desta contribuio. Conforme o professor Kiyoshi Harada no captulo referente ao Sistema Tributrio na Constituio: "Impostos so exaes desvinculadas de qualquer atuao estatal, decretadas exclusivamente em funo do jus imperii do Estado". Taxas A taxa o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma atividade especfica do Estado. Como exemplo podemos citar a de coleta do lixo. Na taxa, quando se definir o fato gerador, deve-se informar qual a atividade que vai ser desenvolvida e por isso podemos afirmar que a taxa um tributo vinculado.

Sua definio est nos arts. 77 e 78 do Cdigo Tributrio Nacional e tem como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia ou a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico, especfico e divisvel, prestado ou colocado disposio do contribuinte: "Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar 31, de 28/12/66)" Contribuio de Melhoria Assim como as taxas, esta modalidade tributria est dentro dos tributos vinculados, pois uma cobrana relacionada a valorizao de um imvel pela construo de obras pblica. A definio de contribuio de melhoria em nosso ordenamento jurdico, est na Constituio Federal art. 145, inciso III e no Cdigo Tributrio Nacional art. 81 e 82; respectivamente transcritos: "Art. 145 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas." "Art. 81 - A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado." ICMS O Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) um imposto estadual, ou seja, somente os Governos dos Estados do Brasil e do Distrito Federal tm competncia para institu-lo (Conforme: Art.155, II, da Constituio de 1988). "Art.155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)." A Constituio Federal, atravs de Lei Complementar 87/1996, a chamada Lei Kandir deu competncia tributria Unio para criar uma lei geral sobre o ICMS. A partir da lei geral, cada Estado institui o tributo por lei ordinria, chamado regulamento do ICMS, o qual uma consolidao de toda a legislao sobre o ICMS vigente no Estado. A incidncia do ICMS tem como fato gerador a circulao de mercadoria, mesmo que iniciese no exterior. O regulamento do ICMS de Santa Catarina, dispe em seu art. 1: "Art. 1 O imposto tem como fato gerador: I - operaes relativas circulao de mercadorias..."

O simples fato de a mercadoria sair do estabelecimento de contribuinte j caracteriza o fato gerador. Conforme o regulamento do ICMS de Santa Catarina, em seu art. 2: "Art. 2 A caracterizao do fato gerador independe da natureza jurdica da operao que o constitua." O fato gerador no leva em considerao se a venda se efetivou ou no, mas sim se ocorreu a circulao da mercadoria; trata-se de uma situao de fato, no simplesmente de uma situao jurdica. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 114, define de forma clara que o fato gerador da obrigao principal aquela situao necessria e suficiente para que ocorra a incidncia do tributo. "Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia." Comrcio Eletrnico O comrcio eletrnico ou e-commerce, ou ainda comrcio virtual, surgiu com a evoluo da Internet, com objetivo de complementar o processo de vendas e eliminar intermedirios entre compra e venda de mercadorias, a fim de auxiliar na globalizao da economia atravs da parceria e negcios e diminuio de limites geogrficos. O autor James O'Brain, em seu livro Sistema de Informaes e as decises gerenciais na era da Internet, defini o comrcio eletrnico ou o e-commerce da seguinte forma: "Definimos e-commerce como a compra e venda por meios digitais". (O'Brien, 2004, p. 205) Como exemplo de sucesso no comrcio eletrnico, citamos a Amazon.com, pioneira no comrcio eletrnico de livros, foi fundada em 1994, e apontada como um dos casos de maior sucesso comercial na internet. O comrcio eletrnico, assim como uma loja comum, um conjunto de atividades, onde existe um vendedor de mercadorias e um comprador que est interessado por este produto e a partir desses interesses ser dado incio a uma negociao comercial, e este comrcio formado por diversas modalidades, e dentro destas podemos destacar as seguintes: - Business to Business (B2B): comrcio praticado por fornecedores e clientes empresariais, ou seja de empresa para empresa; - Business-to-consumer ou business-to-customer (B2C): o comrcio entre a empresa produtora, vendedora ou prestadora de servios e o consumidor final, sem objetivo comercial; - Consumer to Consumer(C2C): comrcio eletrnico entre usurios particulares da Internet. A comercializao de bens ou servios no envolve produtores e sim consumidor final com consumidor final, sem intermedirios; - Government to consumers (G2C): comrcio entre governos estadual, federal ou municipal e consumidores, por exemplo, o pagamento de impostos, multas e tarifas pblicas; - Government to Business(G2B): negcios entre governo e empresas, por exemplo, as compras pelo Estado atravs da internet por meio de licitaes, tomada de preos, etc. Os limites para o comrcio eletrnico no so definidos geograficamente, o que permite aos consumidores realizar uma escolha fora de sua cidade ou seu Estado, obter a informao necessria do produto e comparar as ofertas de outros fornecedores, independente de onde se localizarem.

3 - Desenvolvimento do tema
Comrcio eletrnico e o ICMS O fato gerador do ICMS O fato gerador do ICMS, tambm definido como momento da gerao do ICMS, composto por trs critrios: material, espacial e temporal. O critrio material designa um comportamento pessoal que encerra um fazer, um dar, ou simplesmente um ser. O critrio espacial vincula-se a o local exato onde o fato ocorreu, para que irradie os efeitos que lhe so prprios, e no caso do ICMS, o critrio genrico, pois no importa onde o fato ocorreu, sendo assim o critrio espacial com o mbito de validade territorial da lei. Por critrio temporal o momento da ocorrncia do fato de comprar, vender ou circular a mercadoria. Com o crescimento do Comrcio Eletrnico se pressupe uma nova definio para o termo "circulao de mercadorias", como hiptese de incidncia do ICMS, pois agora a circulao no precisa necessariamente ser fsica ou no precisa comear no meio fsico, pois na Internet o espao virtual, e o fato das mercadorias comercializadas pelo mundo virtual, no deixam de ser mercadorias e nem deixam de circular entre vendedores e compradores. Conceito de mercadoria A palavra "mercadoria" define a base da tributao pelo ICMS. Seu significado literal conforme dicionrio Aurlio "aquilo que objeto de comrcio". A Constituio Federal, quando atribui competncias, qualifica determinadas mercadorias sobre as quais incidiro outros impostos, e no o ICMS, portanto, e para fins de tributao do ICMS, eles tero que ser considerados com significado diferente de mercadoria. Os bens imveis, tambm as operaes de crdito, cmbio, seguros, relativas a ttulos e valores mobilirios no podem ser consideradas mercadorias para efeitos de ICMS porque sobre elas incide o IOF - imposto sobre operaes financeiras e outros impostos pela ocasio da venda. Assim tambm, devem ser excludos os bens tributveis pelos Municpios. Os conceitos e os critrios adotados para determinar o que mercadoria para efeitos de incidncia de ICMS sero de suma importncia para o comrcio eletrnico. Sobre o conceito de mercadoria para fins de incidncia do ICMS, a definio de Roque Antonio Carrazza: "No qualquer bem mvel que mercadoria, mas s aquele que se submete mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria bem mvel, mas nem todo bem mvel mercadoria. S o bem mvel que se destina prtica de operaes mercantis que assume a qualidade de mercadoria". Nas operaes realizadas via Internet por comrcio eletrnico, envolvendo bens tangveis, nada h que impea a tributao do ICMS. A aquisio de um livro, um CD, um automvel, caracterizam tpicas operaes de circulao de mercadorias, podendo haver incidncia do ICMS. Conceito do local da venda de mercadoria A definio de local para efeitos de comercializao de mercadoria possui importncia pelo aspecto espacial da competncia tributria. Para fins de impostos como o ICMS, o critrio espacial dever coincidir com o mbito de competncia do Estado ou Distrito Federal, em que a norma seja vlida. O problema gerado pelo comrcio eletrnico, especificamente na venda para consumidor final, pode ser verificado atravs do seguinte exemplo: imagine-se que determinada pessoa fsica, no Rio Grande do Sul, acesse um site que disponibilize determinado produto, e este site seja de uma empresa estabelecida no Rondnia.

O local para efeitos de tributao ser onde se encontra fisicamente o computador da pessoa fsica que realizou a compra, em seu caso no Rio Grande do Sul, ou o do estabelecimento fsico da empresa, no seu caso o Rondnia? Em tese, h dois critrios para tributar tal operao: ou no local da empresa (sede) ou no local do estabelecimento da pessoa fsica que realizou a compra da mercadoria. Se o critrio utilizado for o do local da empresa, a tributao dar-se- no local onde a empresa tiver estabelecimento permanente; se for o local de destino, a tributao ocorrer no Estado de destino. Recentemente, o Governo do Estado de Rondnia publicou o Decreto n 15.846, de 19 de abril de 2011, criando um terceiro critrio para tributao de compra de mercadoria pela Internet, ou Comrcio Eletrnico, que estabelece o seguinte: "Dispe sobre a exigncia do ICMS nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou bem para consumidor final, cuja aquisio ocorrer de forma no presencial no estabelecimento". Pelo Decreto n 15.846/2011, " devido ao Estado de Rondnia parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes das unidades federadas signatrias do Protocolo ICMS n 21, de 1 de abril de 2011, em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma no presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom" (Art. 1). O Protocolo 21/2011, em que fundamentado o Decreto Estadual, tem como signatrios expressos, alm do Estado de Rondnia, os Estados do Acre, Alagoas, Amap, Bahia, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Par, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Roraima e Sergipe e o Distrito Federal. No sendo diferente para as unidades federadas expressamente signatrias do Protocolo, pelo Decreto, tambm devida a parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes das unidades no signatrias do mesmo, o que no pode ocorrer, visto que cada legislao do ICMS apenas para seu Estado ou para Estados signatrios de protocolos. A redao do Decreto, conjugada com a do Protocolo 21/2011, devida ao Estado de Rondnia parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes de todas as unidades da Federao, em que o consumidor as adquire por comrcio eletrnico (internet), telefone e afins. Nas duas primeiras hipteses, ser considerado local para efeitos de tributao, o do estabelecimento fsico do fornecedor ou o do comprador, na terceira hiptese, o ICMS ser compartilhado entre o Estado de origem e o de destino, desde que os Estados sejam signatrios do protocolo. Caso o outro Estado entender que tambm tem direito de tributar, poder haver bitributao, pois o adquirente dever pagar o ICMS na entrada da mercadoria no Estado de destino e para o Estado de origem. ICMS e Estabelecimento Virtual A Lei Complementar 87/96, chamada de Lei Kandir, que disciplina o ICMS, estrutura grande parte da disciplina relativa ao fato gerador do imposto a partir da noo de estabelecimento. O pargrafo 3 do artigo 11 da Lei Complementar 87/96 assim define estabelecimento: " 3. Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento o local, privado ou pblico, edificado ou no, prprio ou de terceiro, onde pessoas fsicas ou jurdicas exeram suas atividades em carter temporrio ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado ainda, o seguinte:

I - na impossibilidade de determinao do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operao ou prestao, encontrada a mercadoria ou constatada a prestao; II - autnomo cada estabelecimento do mesmo titular; III - considera-se tambm estabelecimento autnomo o veculo usado no comrcio ambulante e na captura do pescado; IV - respondem pelo crdito tributrio todos os estabelecimentos do mesmo titular." Estabelecimento, portanto, no a Pessoa Jurdica, e sim o estabelecimento de forma concreta, atravs do local, instalaes e aparelhos necessrios ao desenvolvimento das atividades. O estabelecimento tem a funo de determinar o espao jurdico no qual a pessoa, responsvel pelo pagamento do imposto, desenvolve sua atividade sujeita ao ICMS, no importando se as atividades so exercidas em carter temporrio ou permanente, desde que caracterizem o fato gerador. Um dos pontos principais de discusso entre os Estados se o site que realizado a compra, o comrcio propriamente dito, pode ser ele considerado um estabelecimento. O cerne da definio legal prevista no artigo 11, 3 da LC 87/96, se ao entrar no site em sua residncia ou em qualquer lugar com internet, ou outro meio que se possa realizar o Comrcio Eletrnico, este ponto eletrnico possa ser considerado como estabelecimento, pois a compra foi realizada no Estado de destino, e no no Estado de origem, sendo este considerado apenas como depsito da mercadoria. "Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : 3 Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento o local, privado ou pblico, edificado ou no, prprio ou de terceiro, onde pessoas fsicas ou jurdicas exeram suas atividades em carter temporrio ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:" Pelo acima exposto, necessria uma reviso do conceito de estabelecimento comercial, pois somente com a definio clara, que no poder ocorrer a bitributao para o consumidor final nas operaes com Comrcio Eletrnico. ICMS e as Operaes Interestaduais Outra dificuldade a ser enfrentada pelos Estados por operaes de circulao de mercadorias via comrcio eletrnico, principalmente nas relaes entre fornecedor e consumidor final, so as operaes interestaduais. Para no prejudicar os Estados, foi criado o diferencial de alquotas, que busca favorecer os consumidores finais que no sejam contribuintes de ICMS e ainda repartir entre Estados produtores e Estados consumidores o montante de ICMS devido nas operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidores finais contribuintes de ICMS. O artigo 155, 2, incisos VII e VIII da Constituio Federal dispe: "Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:(...) VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a)a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b)a alquota interna quando o destinatrio no for contribuinte dele. VIII - na hiptese da alnea a do inciso anterior, caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual;" Se uma empresa comercializa determinado produto para algum contribuinte de ICMS localizado no Estado do RS, ela recolher o devido imposto alquota de 18%, porque a operao toda ocorreu dentro do Rio Grande do Sul. Se a mesma empresa vende a mercadoria para Rondnia, recolher no Rio Grande do Sul apenas a alquota interestadual, enquanto que a diferena entre esta e a alquota vigente no Estado de Rondnia, ficar com este ltimo.

A mesma operao de comrcio eletrnico interestadual para consumidor final, o ICMS seria devido apenas no Estado de origem, o Rio Grande do Sul, no sendo recolhido nada para Rondnia. Cada um dos Estados brasileiros tem legislao prpria para o ICMS, o que tem levado alguns deles a temerem a perda da arrecadao com o crescimento do comrcio eletrnico, pois o ICMS atualmente devido apenas no local de origem, e no devido para o destino. Na circulao de mercadorias destinadas a consumidores no contribuintes, o ICMS todo destinado ao Estado de origem, o que leva muitos Estados da Federao a concederem benefcios fiscais s empresas, nesse tipo de operao. No Estado de Santa Catarina, encontramos o seguinte benefcio no Anexo II, art. 15 do regulamento do ICMS, para operaes com comrcio eletrnico: "Art. 15. Fica concedido crdito presumido: XXX - nas operaes interestaduais de venda direta a consumidor, realizadas por meio da Internet, nos seguintes percentuais, calculado sobre o valor do imposto devido pela operao prpria, observado o disposto no 27 (Lei n 10.297/96, art. 43): O comrcio eletrnico tem sido fator de preocupao nacional, principalmente nos Estados que no possuem empresas instaladas, pois a arrecadao de ICMS pode cair consideravelmente. Conforme levantamento realizado pelo Estado do Mato Grosso do Sul, a estimativa de perdas em consequncia do comrcio eletrnico no Estado seria de R$ 43 milhes em 2010, podendo chegar a R$ 146 milhes em 2014, e para o Estado de Santa Catarina, as perdas estimadas pela Secretaria da Fazenda Estadual, seriam da ordem de R$ 29 milhes somente para 2010. CONFAZ e O Comrcio Eletrnico O comrcio eletrnico est sendo estudado de forma mais ampla pelo Conselho Nacional de Poltica Fazendria, CONFAZ, formado pelo Ministro da Fazenda e pelos Secretrios de Fazenda Estaduais, rgo deliberativo que engloba a vontade dos Estados. Os acordos realizados entre os Estados servem para expressar a vontade unnime nas decises, mas no possuem fora legal para obrigar os Estados a cumpri-los, o que muitas vezes acontece na prtica. necessrio que os Estados entrem em acordo com relao tributao das compras realizadas por comrcio eletrnico, pois sem um acordo, os consumidores podero ser prejudicados com a bitributao. Em abril de 2011, foi assinado um protoloco que estabelece e disciplina exigncia do ICMS nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisio ocorrer de forma no presencial no estabelecimento remetente. Os Estados signatrios foram Acre, Alagoas, Amap, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Par, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondnia e Sergipe e o Distrito Federal. Conforme clusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011, os Estados signatrios do protocolo, podem exigir a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias ICMS, devida na operao interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma no presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Em recente deciso do Tribunal de Justia da Bahia, certa empresa que realiza comrcio eletrnico, foi obrigada a recolher o ICMS das operaes reazalidas por no contribuintes do ICMS com destino ao Estado, ocorrendo a bitributao, pois a empresa recolheu o ICMS no seu Estado de origem e novamente na entrada da mercadoria no Estado da Bahia.

Conforme o ministro da Fazenda, Nelson Barbosa, em reunio do CONFAZ, realizada em julho de 2011, existe projeto para unificar a tributao Interestadual de comrcio eletrnico, recolhendo o diferencial de alquota para o Estado de destino. "Pretendemos fazer com que o comrcio eletrnico siga a mesma regulamentao dos outros. Se a alquota interestadual 4%, ela vai ser a mesma no comrcio eletrnico. Mas vamos deixar que os Estados se renam e tirem uma proposta de consenso, que pode ser encaminhada ao Congresso Nacional via emenda constitucional com o apoio do governo ", explicou Nelson Barbosa.

Consideraes finais
O comrcio eletrnico como conhecemos, possui certo grau de novidade para a legislao, especificamente em nosso caso, a legislao estadual do ICMS, e tambm para os contribuintes. Apresenta uma complexidade relacionada com a tributao interestadual, pois cada Estado da Federao no quer ser prejudicado com a perda de arrecadao do ICMS em decorrncia do aumento do comrcio eletrnico. um assunto que desperta grande interesse e tambm algumas discusses, especificamente com a tributao do ICMS nas operaes interestaduais com destino a consumidores finais no contribuintes do imposto. Quando tratamos com mais ateno tributao do comrcio eletrnico nas operaes interestaduais com destino ao consumidor final no contribuinte, no que se refere incidncia do ICMS, nos deparamos com inmeras possibilidades de transaes, com vrias legislaes estaduais e com a ganncia dos Estados em arrecadar tributos, independente se ir prejudicar as empresas ou os contribuintes. Com o comrcio eletrnico, as transaes comerciais passaram a ser realizadas sem respeitar uma barreira, ou divisa de Estado, no importa a distncia ou a localidade, o cliente pode adquirir mercadoria para seu uso apenas acessando a internet, pelo site da empresa que ele deseja adquirir o produto. A maior dificuldade que ele poder encontrar ser se o Estado em que ele residir, exigir que toda a mercadoria adquirida por comrcio eletrnico, tenha que recolher ICMS na entrada, alm do que j foi pago na origem, gerando um custo adicional para o usurio e para a empresa. Analisando a legislao brasileira pertinente ao ICMS, propriamente referente tributao do comrcio eletrnico interestadual, conclumos que a mesma no est totalmente atualizada e preparada para a tributao do ICMS nessas operaes. Os conceitos definidos pela legislao, como por exemplo, os de mercadoria, local da operao e estabelecimento comercial, hoje podem ser considerados como no to claros, porque podem existir vrias explicaes para determinado conceito, variando sempre do ponto de vista de quem sofre com a tributao e de quem aplica a tributao. Temos ainda, a questo do site como estabelecimento comercial, se podemos considerar ou no o endereo eletrnico e a residncia do consumidor final como ponto comercial, visto que de onde ele realiza efetivamente a operao de compra, e este assunto que suporta as mais diversas interpretaes e opinies. Entendemos que, o mais justo e correto, seria criar uma sistemtica de diferencial de alquota para as operaes interestaduais realizadas via comrcio eletrnico com destino ao consumidor final no contribuinte do ICMS, o que seria na prtica uma substituio tributria para no contribuinte do ICMS, o que a legislao no prev no momento. O grande problema adequar legislao de todos os Estados de modo a que esta contemple corretamente e de forma justa as operaes com comrcio eletrnico. Com a padronizao dos princpios legais de forma mais justa e menos onerosa para o contribuinte final, o comrcio eletrnico contribuir para o desenvolvimento das empresas e tambm contribuir com a arrecadao dos Estados envolvidos.

4 - Referncias

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Heriton Rodrigues Arantes*

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