Algumas linhas crticas sobre direito sucessrio em face do NCC

por Gisele Leite

Radbruch sublinha que o atual direito sucessrio no passa afinal dum compromisso entre sistemas e princpios opostos. Gisele Leite A sucesso na tcnica jurdica significa a transmisso de bens decorrente da substituio de uma pessoa por outra na titularidade de direito, pode operar-se a ttulo gratuito, inter vivos ou causa mortis. Quando se refere aos direitos das sucesses relaciona-se quela sucesso decorrente da morte e, excepcionalmente em vida, quando trata de partilha em vida e doaes. Define-se o direito das sucesses como o conjunto de princpios jurdicos que disciplina a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu, ou que presumida morta, a outros, que so considerados seus sucessores. A razo de ser do direito sucessrio existe em funo do direito real, isto porque o patrimnio de algum no pode se converter em res derelicta apenas com sua morte. A coisa no poderia simplesmente perecer sem ter seu titular. A expresso patrimnio como bem salienta Carlos Maximiliano envolve tanto o ativo como o passivo do falecido, requerido ou inventariado. No h de se confundir e pretender enxergar no patrimnio todos os direitos existentes. Corroborando com tal entendimento, temos a existncia dos direitos da personalidade, os direitos personalssimos, os direitos de famlia puros que so intransmissveis. Por tal razo, alguns doutrinadores preferem cogitar em patrimnio sucessvel e no-sucessvel.

A sucesso pactcia vedada tendo em vista o art. 426 do NCC dispositivo legal com idntica redao do art. 1.089 do CC/1916. Todavia, tanto no velhusco Cdigo Civil como tambm no Novo Cdigo Civil h hipteses que excepcionavam e, ainda excepcionam, como as doaes aos nubentes (art. 314 CC/1916) e, a possibilidade de incluso de sucesso de scio no contrato social das sociedades (art. 1.042 CC/1916) que no foram repetidos pelo novo codex. No entanto, a partilha em vida permitida e era pr-existente (no art. 1.778 do CC/1916) e foi relembrada pelo art. 2.018 do NCC e at mesmo ampliada, pois antes era faculdade do pai e agora dos ascendentes. A averso aos atos jurdico causa mortis, s excepcionada atravs do testamento e, em outras espcies contratuais como o seguro de vida. De qualquer maneira vige a vedao aos contratos causa mortis onde o evento morte atua como elemento acidental doa to jurdico. Nada impede que a morte seja at elemento necessrio ao negcio. Para Carvalho Santos proibida a disposio total patrimonial inter vivos, pois o declarante restaria privado de sua liberdade de testar. Tambm os que envolvem promessa que no deva ser executada, a no ser aps a morte do promitente. Mas em funo do art. 425 do NCC o caso foca fora da hiptese legal de proibio. Outra exceo o usufruto vitalcio onde h permisso legal (art. 1.400 nico do NCC) e outra exceo, a regra do art. 426 do NCC. Assim Quer Quer Quer pontifica Carvalho Santos que sejam realizados por algum que disponha sobre sua sejam realizados por algum que disponha sobre os bens sejam realizados por terceiros estranhos proibido: prpria herana; que ir herdar; herana;

A razo da proibio dos pactos sucessrios o fato de ser imoral vincular um ato jurdico morte de algum. O que produziria no beneficirio um interesse na morte do outro contratante. O pacto corvina at por segurana vedado. No Direito Antigo havia vrias espcies de pactos: o de simples instituio de herdeiros, pata de sucedendo; o pacto de sucesso mtuo de herdeiro, pacta mutua sucessione; e os pactos de disposio de herana (pacta de tertui dispositione); e, finalmente os pactos renncia de herana (pacta de non sucedendo). No Direito ptrio desde as Ordenaes do Reino tais espcies de pactos sucessrios so vedados havendo a exceo estipulada no contrato antenupcial que versava sobre a sucesso recproca dos contraentes.

A sucesso brasileira no admite em regra a forma contratual, mas em outros pases permitida como na Alemanha, Sua e ustria. As doaes realizadas aos descendentes so computadas como adiantamento da legtima e no gozam da averso legal, e inovando o Cdigo Civil, atribuiu a mesma eficcia as doaes de um cnjuge ao outro (art. 544 NCC). No entanto, o novo codex civil cometeu um pecadilho capital ao instituir a colao obrigatria dos descendentes beneficiados com doao, mas no ao cnjuge. O convivente tambm, no est sujeito colao posto que herdeiro necessrio. Entretanto, pode sofrer verificao para efeito de excesso por via de doao inoficiosa (art. 548 NCC). ntido o retrocesso que faz o novo codex ao desproteger a unio estvel, que passou ser chamada de entidade familiar. Surge aparente um conflito entre o art. 544 e art. 1.829 do NCC, pois s h colao quando existe concorrncia sucessria, somente alguns cnjuges estaro obrigados a cumprir o disposto do art. 544 do NCC. Difere a concorrncia dos cnjuges com a herana dos ascendentes (art. 1.829, II NCC), pois no se fez distino dos regimes matrimoniais. Em qualquer regime de bens matrimonial, o cnjuge que recebe a doao obrigado a leva-la colao quando concorre com ascendente do autor da herana. No entanto, quando concorre com descendentes de se ressaltar que em havendo comunho universal de bens que j garante parcela considervel da herana (cinqenta porcento) dos bens do falecido, no participa da herana e, no se subordina colao de bens doados com evidente prejuzo prole. Tambm o pargrafo nico do art. 551 do NCC que repete o art. 1.178 do CC/1916 traz a hiptese de pacto sucessrio onde se vincula a transferncia patrimonial da doao que os cnjuges recebem em comum em caso de morte, parte deste acresce do sobrevivente. Tambm so casos de pactos sucessrios a reserva vitalcia de usufruto (art. 1.400, pargrafo nico NCC) a instituio de acrscimo de usufruto extinto pela morte de um dos usufruturios (art. 1411 NCC), a clusula de retorno de bens na doao (art. 547 NCC) e de fideicomisso (art. 1.951 e seguintes do NCC). Se tais situaes no estivessem expressamente permitidas em lei, acarretariam nulidade ao ato jurdico face englobarem condies jurdicas impossveis, o que pelo art. 123, I NCC vcio grave capaz de eivar de nulidade todo ato jurdico. J em partilha em vida (art. 2.018 NCC) tambm apesar de representar outra exceo ao art. 426 do NCC h perfeita validade desde que respeitadas as regras sucessrias e, principalmente o respeito ao quinho da legtima reservado aos herdeiros necessrios. A sucesso anmala aquela no regulada pelas regras normais do direito sucessrio e, esto presentes no direito previdencirio (Lei 8.391/91) que prev no art. 74 que a penso por morte do segurado pela Previdncia Social dever ser rateada entre seus dependentes cujo rol disposto no art. 16 do mesmo diploma legal que bem difere daquele da ordem de vocao hereditria da lei cvel prevista no art. 1.829 NCC. assim tambm com relao ao fundo de garantia por tempo de servio (art. 20, IV, da Lei 8.036/90). A partilha do seguro de vida tambm se utiliza o conceito de beneficirio que no herdeiro, e, sim o indicado como tal em contrato (art. 792 NCC). D-se, outrossim, sucesso anmala com a propriedade intelectual matria atualmente regulada pela lei 9.610/98 e diferente da legislao anterior que beneficiava os filhos, pais, ou cnjuge por toda a vida. A transferncia do direito autoral no se d de forma absoluta, mas somente por setenta anos. E se no houver parentes sucessveis cai a obra em domnio pblico. Assim no h sucesses nos moles cveis e nem h o recolhimento do Estado no caso de direito autoral visto que cai em domnio pblico. Da a presente onda de regravaes para aplacar a eventual falta de criatividade contempornea. A sucesso dos concubinos outro exemplo de anmala, pois regida ainda pelas leis 8971/94 e 9.278/96 e, ainda pelos dispositivos do NCC(art. 1.790 NCC). Interessante notar que parecer ser possvel ento haver a concorrncia sucessria entre o cnjuge e o companheiro pelos arts. 1.830 e 1.723 1o, combinado coma rt. 1.790 todos do NCC. Separado de fato h mais de dois anos, sem culpa sua, o cnjuge sobrevivo tem direito hereditrio (art. 1.830NCC), mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723 NCC o companheiro sobrevivo tambm goza de direito hereditrio. Ento, nessa hiptese o famigerado concubinato impuro pelo lapso de tempo passar a ser puro. Se concorrentes o cnjuge e o companheiro, a este, deve recolher apenas um tero dos bens conseguidos durante entidade familiar da qual participou.Se na concorrncia com quem recebe em quarto lugar na vocao hereditria, merece igual soluo.

A sucesso legtima a que decorre de lei, e baseia-se na suposta (ou presumida) vontade do falecido quando deixa de testar, ou na hiptese de sucesso testamentria expressa. Assim em funo do a sucesso d-se art. por 1786 lei as espcies ou por de sucesso causa mortis so duas: disposio de ltima vontade.

Enquanto a sucesso legtima possui vinte artigos, a testamentria possui 133 dispositivos legais. Deve-se ressaltar, todavia a maior regulamentao no significa, no entanto, sua maior utilizao. A sucesso testamentria no impede a sucesso legtima sendo as duas passveis de coexistirem. Funcionando a legtima sempre como subsidiria sucesso testamentria. Desta forma, prevalecer a sucesso legtima se o testamento invlido ou ineficaz ou quando no se regula por ele toda a transferncia patrimonial do sucedido (art. 1.786 NCC). No basta a vontade para verter em obrigatria a sucesso testamentria, deve esta ser a manifestada de forma solene, ou seja, por meio de um testamento ou de um codicilo. Alis, a definio codificada do testamento conforme preceitua o art. 1.626 CC/1916 ato revogvel pelo qual algum, de conformidade coma lei dispe, no todo ou em parte seu patrimnio, para depois da sua morte. Tal dispositivo no repetido no novo codex, embora sejam mantidas suas principais caractersticas conforme se depreende dos arts. 1.857 e 1.858 do NCC. J o codicilo no exige tantas formalidades como o testamento, alis, a autora possui um pequeno artigo a respeito chamado Consideraes sobre o codicilo (art. 1.881 NCC). Grande repercusso a incluso do direito herana como garantia constitucional ex vi o art. 5o, XXX da CF estando, portanto invalidades todas as excludentes de capacidade sucessria prevista no cdigo civil. Ressaltese que a regra a capacidade, e a incapacidade, a exceo. Interpreta-se que a regra constitucional em tela visa no s prover o direito de propriedade de maior tutela como tambm de proteo absoluta o direito de herdar. Questo assaz intrigante o conflito existente entre o ditame constitucional que probe qualquer espcie de pena perptua (art. 5o, XLVII e XLVI CF) a existncia da indignidade e deserdao que so espcies de pena civil aplicadas de forma permanente, o que provoca uma calorosa discusso a respeito da validade da legislao infraconstitucional. Tambm a paridade constitucional equiparando todos os filhos (art. 227, 6o, da CF) implica na possibilidade de um filho ter dupla posio para recebimento de herana, o caso do incestuoso que aparentemente pode disputar por direito prprio e, ainda por direito de representao pela me pr-falecida, o que afronta totalmente o princpio da igualdade dos quinhes hereditrios. O legislador ptrio optou pela capacidade sucessria do momento da abertura sucessria (art. 1.884 e 1.787 do NCC) e, art. 1.041 do NCC que manda que se regulem pelo Cdigo Civil de 1916 as sucesses abertas durante sob sua vigncia. Algumas situaes ensejaram maior ponderaes, pois enquanto vigente o velhusco cdigo de 1916 e, em face da equiparao dos filhos, vexata quaestio o direito sucessrio do filho cujo pai faleceu antes da Constituio Federal Brasileira de 1988. Resta indagarmos se haver a aplicao do princpio da igualdade em relao s sucesses abertas e, em andamento. Constam, em direito ptrio, casos em que a lei modificativa de capacidade sucessria se fez aplicar s sucesses j abertas como aconteceu com os colaterais, principalmente por ser mais benfica. A aberta de sucesso o momento da transmisso da herana, na sucesso causa mortis com o falecido do sucedido e, nesse momento exato, ocorre o droit de saisine previsto anteriormente pelo art. 1.572 do CC/1916 e que encontra correspondente no art. 1.784 do NCC. Silencia o novo codex quanto transmisso do domnio e da posse, expressando doravante apenas transmisso de herana que abarca todas as espcies de direito e, no apenas os relativos propriedade. No estabeleceu com preciso quando exatamente a transferncia de direitos se opera, atinando somente com a abertura da sucesso. A Lei 6.015/73 (a Lei de Registros Pblicos) alterou a sistemtica impondo a obrigatoriedade do registro tambm os atos de entrega de legados, de imveis, dos formais de partilha e das sentenas de adjudicao em inventrio ou arrolamento sumrio quando no houver partilha (art. 167, I, 25).

Assim restou instituda a transferncia instantnea da propriedade dos bens hereditrios pelos arts. 1.784 e 1.791, pargrafo nico do NCC, aos herdeiros legtimos e testamentrios.Desta forma parece solucionada a questo suscitada pela Lei de Registros Pblicos. A transmisso imediata abertura da sucesso dando continuidade das qualidades contidas na posse, assim se a posse indireta deferida desta maneira quando no possa ser direta (art. 1.784 c/c/ 1.791 NCC). diversa a transferncia do domnio e da posse da herana se diferente for sucesso, assim se legtimo o herdeiro recebe a posse e o domnio dos bens transmitidos imediatamente abertura da sucesso, j os legatrios no transferida a posse dos bens que lhes cabem, por fora do art. 1.791 do NCC, mas o domnio lhes transmitido desde a morte do testador. O texto de 1916 era mais preciso quanto especificao de que o inventariante, no caso exercido pelo cnjuge sobrevivente, em regra tenha a posse dos bens at a partilha. O art. 1.991 NCC no cogita em posse e, sim, administrao. Quanto aos bens fungveis (onde a posse e o domnio andam inseparveis) sequer o domnio transferido, s com o integral cumprimento do testamento. O mesmo ocorre com relao ao legado de coisa de ser adquirida pelo testamenteiro do de cujus somente quando adquirida, que o legado cumprido. As disposies CC/1916 dispunham os animais silvestres podiam ser apropriados se feridos e perseguidos, embora apreendidos (art. 595 CC/1916), ou se ingressarem em imvel particular (art.597 do CC/1916) dispositivos suprimidos e ausentes no NCC. Existe em verdade uma falsa dificuldade em considerar aqueles que no tendo personalidade jurdica poca da abertura da sucesso, possam ser titulares de direitos hereditrios nesse momento (art. 1.798, 1.799, I do NCC). Expressa o art. 1.784 NCC que a herana transmitida aos herdeiros, legtimos e testamentrios. Na sucesso universal h transmisso da totalidade do patrimnio do de cujus, ou uma quota-parte ideal dele; j na sucesso particular ou singular apenas transmite-se apenas direito certo e, individuado s tem aplicao na sucesso testamentria. A diferenciao conceitual entre herdeiro e legatrio no absoluta no art. 1.723 CC/1916 permitia no sucedido se transformasse herdeiro e legatrio. O que, mormente est proibida pelo art. 1.884 do NCC e, reafirmada pelo art. 1.857, pargrafo primeiro do NCC. O direito portugus e o italiano permitem o legado em substituio da herana legtima. Porm manteve o novo codex a partilha em vida art. 2.018, e o fato de serem herdeiros ex re certa os que desqualifica como herdeiros. A mulher possui o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, sendo este o nico direito a inventaria (art. 1.831 NCC), igual direito se estende companheira por fora da Lei 9.248/96, mas infelizmente assim no manteve o NCC. Para Antonio Junqueira de Azevedo que enuncia o herdeiro que se caracteriza como continuador das relaes jurdicas pelo sucedido. Enquanto que o legatrio recebe bens circunscritos, porm, no um continuador patrimonial do de cujus. Tal diferena relevante para a aferio da posse para fins de usucapio e, neste sentido o NCC em seus arts. 1.206 e 1.207 traz que a posse do sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor para os efeitos legais. O legatrio para alguns doutrinadores, mero adquirente, apesar de que testamento de dar continuidade em suas relaes jurdicas que deixa ao morrer. Portanto, a tese francesa de que somente o herdeiro continuador patrimonial do de cujus mais fantasiosa do que real. O herdeiro ainda que necessrio (legitimrio ou reservatrio) pode receber obrigatoriamente a herana salvo em caso de indignidade ou de deserdao. O lugar da abertura de sucesso o ltimo domiclio do falecido onde normalmente se encontram bens e negcios. Excepcionalmente ser competente o lugar onde se situam estes bens (art. 96 do CPC) e todas as questes sucessrias cingem-se ao local da abertura da sucesso. A unidade e a universalidade da sucesso exigem a concentrao dos direitos hereditrios em um s lugar. Se, no entanto, se o falecido no tem domiclio certo se segue regra contida no art. 12 1o, da LICC, o lugar da situao dos bens, e, se este variado, opta-se finalmente pelo lugar de seu falecimento (art. 96, pargraf o nico, II do CPC). Todas essas regras no devem ser utilizadas de forma inflexvel. O Cdigo Civil no permite a disposio da totalidade dos bens se existirem parentes na linha reta com capacidade sucessria.

Radbruch sublinha que o atual direito sucessrio no passa afinal dum compromisso entre sistemas e princpios opostos. Desta forma, no prospera a liberdade de testar que se ope a legtima dos herdeiros necessrios, a idia de funo econmica que justificaria a sucesso pela continuidade da unidade de bens apresenta-se em contrrio, a regra da partilha que impe diviso; e, principalmente, ao herdeiro, muitas vezes visto como continuador do de cujus, apresenta-se o legatrio como mero recebedor de bens. Tudo isto contribui para que o direito das sucesses seja muito complexo mais at do que usualmente apresentado nos compndios didticos de direito civil. Porm, nunca houve absoluta liberdade na indicao dos agraciados com a herana, a exemplo disto, temos a concubina impura. E o novo codex restringiu ainda mais a liberdade de testar, pois parte que deve caber aos herdeiros necessrios, a legtima, no pode mais constar do testamento (art. 1.857, 1o, do NCC). Porm, paradoxalmente manteve a partilha em vida (art. 2.018. NCC), se a sucesso legtima apenas as pessoas fsicas podem ser contempladas enquanto que na sucesso testamentria tanto as pessoas fsicas como jurdicas podem ser beneficiadas desde que dotadas de personalidade jurdica que corresponde qualidade para ser sujeito de direitos e obrigaes e, naturalmente herdar. O atual codex ao invs de mencionar capacidade utiliza erroneamente o vocbulo legitimao, mas convm elucidar que os termos no so sinnimos. A capacidade em termos genricos est ligada aquisio ou exerccio de direito e peculiar situao em face de certos bens, pessoas e interesses.J a legitimao est mais ligada ao gozo e, no aptido para receber herana. A questo meramente semntica e redacional em nada alterando com relao ao disciplinamento legal anterior que continua intacto. Verifica-se a aptido dos beneficiados h de ser apurada exatamente, por causa da transmisso imediata do domnio e posse da herana (art. 1.791, pargrafo nico do NCC). H dois momentos distintos para se aferir capacidade; com relao ao falecido no momento da feitura do testamento e o momento da abertura de sucesso. E, entre esses momentos pode haver alterao da lei a ser aplicada. A lei vigente na data da feitura do testamento vai regular a capacidade do testador e forma extrnseca do ato. A incapacidade superveniente do testador no invalida o ato testamentrio, nem o testamento do incapaz se convalida com a aquisio a posteriori de sua capacidade (art. 1.861 NCC). a famosa regra tempus regit actum. Assim a lei vigente na abertura da sucesso regula e a eficcia dos testamentos e a capacidade sucessria.