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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO COMERCIAL
Comerciante/Empresrio

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DIREITO COMERCIAL Comerciante/Empresrio

1. DEFINIO

So agentes econmicos fundamentais, pois geram empregos, tributos e certos bens essenciais sociedade. Por isso, a legislao comercial traz uma srie de vantagens para o comerciante. Ex.: falncia, concordata, livros comerciais que fazem provas em seu favor etc.

2. TEORIAS

2.1. Teoria dos Atos de Comrcio Adotada pelo Cdigo Comercial de 1850, a teoria dos atos de comrcio considera a atividade desenvolvida. Esse o critrio identificador do comerciante. Por essa teoria, a atividade que o sujeito pratica o modo para identificar se esse comerciante ou no. O Regulamento n. 737 de 1850, em seu art. 19, enuncia os atos de comrcio. Atualmente, apesar de revogado, esse regulamento vem sendo utilizado como parmetro para a identificao da pessoa como comerciante e sua conseqente sujeio Lei de Falncias.

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2.1.1. Atos de comrcio

Compra, venda ou troca de bens mveis ou semoventes por atacado, ou por varejo, industrializados ou no, para revenda ou para alugar o seu uso: a compra que se faz para consumo tem de gerar lucro. Atividade bancria, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, tambm so consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imveis est excluda do Direito Comercial (art. 191 do CCom).

Lei n. 6.404/76, art. 2., 1., da Lei das Sociedades Annimas: toda sociedade annima subordina-se ao regime jurdico mercantil, independentemente do seu objeto social, ainda que se dedique compra e venda de bens imveis.

Lei n. 4.068/62: as empresas de construo so consideradas comerciais, por determinao legal, desde a edio dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.

2.2. Teoria da Empresa A teoria da empresa surgiu na Itlia e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comrcio. Para identificar o empresrio, desconsidera-se a atividade praticada, relevncia social. Esta teoria vem acabando com a dicotomia comerciante/nocomerciante, determinada pela teoria dos atos do comrcio. A teoria da empresa no encontra-se inserida no nosso ordenamento jurdico positivo,
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a estrutura organizacional,

e atenta-se para a sua

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embora seja prevista no novo Cdigo Civil. Na prtica, exceo da Lei de Falncias, a teoria da empresa j vige no Brasil. Ex: a Lei de Locao diferenciava o locatrio comerciante do nocomerciante. Hoje, esta distino inexiste, sendo o locatrio residencial ou no-residencial. Ex2: o Cdigo de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou servios est servindo ao consumidor, seja comerciante ou no.

2.2.1. Empresa uma atividade econmica organizada, para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo empresrio, por meio de um estabelecimento comercial. O autor italiano Asquini formulou trs conceitos a respeito de empresa.

Perfil funcional:

A empresa um estabelecimento, um conjunto de bens corpreos e incorpreos, reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma atividade econmica.

Perfil objetivo:

Caracteriza-se por uma atividade econmica organizada, para a produo e circulao de bens ou servios, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresrio.
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Perfil subjetivo:

Empresa o sujeito de direito, o empresrio, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econmica. O nosso pas acolhe o perfil objetivo da empresa (bens ou servios). Segundo o novo Cdigo Civil, empresrio todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios. O novo Cdigo Civil exclui o profissional liberal, o artista e outros, que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porm, excepciona, caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando fora de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Ex.: mdico que contrata outros mdicos, enfermeiras, secretria, formando assim uma estrutura empresarial. Isso s se aplica para a teoria da empresa.

2.3. Conceito de Comerciante/Empresrio todo aquele que pratica algum ato de comrcio, incluindo atividade de construo, ou se organiza sob a forma de sociedade annima, ou ainda, todo aquele que a jurisprudncia assim considerar, mediante a aplicao da teoria da empresa. O comerciante/empresrio pode ser:

pessoa fsica (comerciante individual): exerce individualmente os atos de comrcio;

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pessoa jurdica: sociedade comercial.

Os critrios para identificar o comerciante, adotado pelo Direito ptrio, so o real, pois considera-se a atividade efetivamente exercida, independentemente de sua regularidade (inscrio no rgo do Registro da Empresa); e o formal, para distinguir o comerciante regular do irregular. Para a doutrina antiga h uma diferena entre comerciante de fato e comerciante irregular. O comerciante de fato no possui registro, enquanto o irregular tem contrato escrito, mas no registrado. Modernamente, o entendimento dominante baseia-se na inexistncia de distino entre comerciante de fato e comerciante irregular. Cumpre ainda observar que existe um terceiro posicionamento, pelo qual comerciante irregular aquele que possui o registro, arquiva seus atos, mas no cumpre alguma obrigao a ele imposta; e comerciante de fato aquele que desenvolve sua atividade sem registro na Junta Comercial. Para que o comerciante exera regularmente seu comrcio, ele deve arquivar seus atos constitutivos no rgo do Registro das Empresas Mercantis (Junta Comercial). A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porm, a lei impe alguns impedimentos a determinadas pessoas. No podem exercer atividade comercial, dentre outros:

falido no reabilitado (art. 2., inc. IV, do CCom); funcionrio pblico de forma direta nada impede, porm, que ele participe de sociedade, desde que no ocupe cargo de administrao nem de controle.
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Proibio no se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prtica dos atos de comrcio. No entanto, a ordem jurdica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exerccio. O menor, que se estabelece com economia prpria, adquire sua emancipao (doutrina majoritria idade mnima: 18 anos).

2.4. Obrigaes Comuns a Todos os Comerciantes So trs as obrigaes comuns a todos os comerciantes:

arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (rgo do registro das empresas mercantis);

escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios; levantar balano patrimonial periodicamente.

2.4.1. Obrigao de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial As normas de registro das empresas mercantis esto disciplinadas na Lei n. 8.934/94 Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). a) rgos do Registro de Empresa

Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): composto pelo Departamento Nacional do Registro do Comrcio
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(DNRC) e pelas Juntas Comerciais. Em linhas gerais, uma autarquia federal hierarquicamente superior ao DNRC e s Juntas Comerciais.

Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC): trata-se de rgo federal, com as funes principais de (art. 4. da LRE): superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro (funciona como segunda instncia administrativa); expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: so rgos de execuo do registro das empresas mercantis. No plano tcnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). No plano administrativo, subordinam-se aos Estados a que pertencem.

b) Atos do Registro de Empresa O ordenamento dos atos do registro de empresa da Lei n. 8.934/94 muito simples e compreende trs atos:

Matrcula: refere-se aos agentes auxiliares do comrcio. Ex.: leiloeiros, tradutores pblicos, administradores de armazns-gerais, entre outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.

Arquivamento: diz respeito ao comerciante individual e sociedade comercial. Compreende atos de constituio, alterao e dissoluo. O contrato social arquivado perante a Junta Comercial.
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Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros comerciais. A autenticao condio de regularidade do documento.

O art. 35, inc. VI, da Lei n. 8.934/94 dispe que no sero arquivadas alteraes contratuais ou estatutrias por deliberao majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva. Para se excluir um scio minoritrio, nesta hiptese, deve-se tentar a via judicial, j que a Junta Comercial est proibida de arquivar alteraes contratuais quando houver clusula restritiva. De acordo com o 2. da Lei n. 8.906/94, os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados.

c) Inatividade da empresa mercantil considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade. Se for considerada inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (art. 60 da Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis). com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteo jurdica. O nome comercial consiste na denominao com a qual o comerciante se apresenta. O comerciante que no cumprir a primeira obrigao (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) ser considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento no pressuposto para se desenvolver a atividade
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comercial, mas sem o preenchimento deste requisito ser considerada irregular e sofrer restries de direitos.

d) Sanes impostas ao comerciante irregular ou de fato

Art. 9., inc. III, a, da Lei de Falncias: o comerciante credor que no comprova sua regularidade no tem legitimidade ativa para requerer a falncia de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crdito. Pode, contudo, sofrer pedido de falncia, assim como pedir autofalncia.

Art. 140, inc. I, da Lei de Falncias: o comerciante irregular ou de fato no pode requerer concordata.

Art. 379 do Cdigo de Processo Civil: os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes. O comerciante que no escritura regularmente seus livros no pode se valer da eficcia probatria de que trata este artigo. Tambm no pode propor ao de verificao de contas, para, com base em seus livros, requerer a falncia de outro comerciante.O pedido de falncia com base na impontualidade (art.1. da Lei de Falncias) exige o protesto do ttulo. Mas nem sempre o crdito est legitimado por ttulos, podendo, neste caso, haver a verificao de contas para apurao do crdito.

Art. 186, inc. VI, da Lei de Falncias: considera-se crime falimentar a inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

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2.4.2. Obrigao de escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios a) Livros comerciais Os livros comerciais podem ser:

Obrigatrios

Comuns: a escriturao imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distino, sendo que sua ausncia implica sano. A nossa legislao prev apenas uma espcie, o Dirio (art. 5. do Dec.-lei n. 486/69).

Especiais: a escriturao imposta a uma determinada categoria de comerciante. Ex.: o livro Registro de Duplicatas exigido somente de quem emite duplicatas.

Facultativos:

tm

por

objetivo

auxiliar

comerciante

no

desenvolvimento de suas atividades econmicas. Ex.: livro-caixa, livro-razo etc. A ausncia desses livros no gera qualquer sano.

Para que a escriturao mercantil seja regular e produza os efeitos jurdicos determinados pela lei, devemser observados os requisitos a seguir.

Intrnsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais. O Dec.-lei n. 486/69, em seu art. 2., define a forma de acordo com a cincia da Contabilidade. Ex.: no podem conter rasuras, emendas etc.

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Extrnsecos: dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao mercantil (art. 5. do Dec.-lei n. 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.

2.4.3. Obrigao de levantar balano patrimonial (art. 10 do Cdigo Comercial) Em regra, a periodicidade para a elaborao das demonstraes contbeis anual. Temos duas excees: as sociedades annimas que estabeleam em seu estatuto a distribuio de dividendos semestrais (art. 204 da LSA) e as instituies financeiras (art. 31 da Lei n. 4.595/64). O perodo para elaborao do balano e demais demonstrativos nesses casos semestral. O balano objetiva demonstrar ativo, passivo, circulante etc. As conseqncias decorrentes do descumprimento so:

Sano penal, em face do art. 186, inc. VII, da LF (decorrncia do art. 186, inc. VI, da LF): constitui crime falimentar no apresentar o balano rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que para a jurisprudncia majoritria, a falta de balano caracteriza crime apenas se a escriturao estiver irregular.

Dificuldade de acesso a crdito bancrio ou a outros servios prestados pelos bancos.

Proibio de participar de licitao promovida pelo Poder Pblico (art. 31, inc. I, da Lei n. 8.666/93).
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Impossibilidade de impetrar concordata preventiva (art. 159, 1., inc. IV, da Lei de Falncias).

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